do princípio da persuasão racional do juiz

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A SÚMULA VINCULANTE E RELATIVIZAÇÃO (OU NÃO) DO
PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ
MAURICÉIA FACHINI
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA
PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (SC), Maio de 2011.
___________________________________________
Professor Orientador: MSc. Patrícia Elias Vieira
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A SÚMULA VINCULANTE E RELATIVIZAÇÃO (OU NÃO) DO
PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ
MAURICÉIA FACHII
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Professor MSc. Patrícia Elias Vieira
Itajaí (SC), Maio de 2011.
AGRADECIMENTO
Primeiramente agradeço a DEUS por ser a luz em
meu caminho, por não deixar que nos momentos
difíceis eu perca a fé, por ser a força que move
minha vida.
Agradeço ao meu pai José Fachini, por tudo que tem
me ensinado, pela confiança que depositou em mim,
pelo amor, carinho e por ser o melhor pai do mundo.
Agradeço a minha irmã Mariléia Fachini, por sempre
estar ao meu lado, por acreditar em mim, por ser
meu exemplo e minha inspiração, por todo apoio,
amor e compreensão.
Agradeço ao meu namorado Jackson Renê
Oenning, pela paciência nos momentos de aflição,
pelo amor e incentivo, por estar sempre ao meu lado
e por fazer parte de minha vida. (agradeço em
especial sua família, pelo apoio e carinho).
Aos meus amigos, por me compreenderem, e
permanecerem ao meu lado, mesmo em momentos
difíceis, por proporcionarem dias mais alegres em
minha vida.
Agradeço a minha orientadora Patrícia Elias Vieira,
por ter acreditado em meu trabalho, por todo apoio e
por todo conhecimento passado.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha MÃE, exemplo que
sempre seguirei, estarás sempre em meu coração, e
em minha memória.
Ao meu pai José Fachini
Minha irmã Mariléia Fachini
Meu namorado Jackson Renê Oenning
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, Maio de 2011.
Mauricéia Fachini
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Mauricéia Fachini, sob o título A Súmula
Vinculante e a Relativização (ou não) do Princípio da Persuasão Racional do Juiz,
foi submetida em 07 de Junho de 2011 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Patrícia Elias Vieira, Alice Francisco da Cruz Salles e
Edlamar
Provesi,
aprovada
com
a
(______________________________________).
Itajaí, Maio de 2011.
Patrícia Elias Vieira
Orientador e Presidente da Banca
Coordenação da Monografia
nota
________,
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART.
STF
STJ
TJ
UNIVALI
SC
P.
CLT
LJE
PSV
Min.
CC
CPC
JUL
FEV.
MAR.
MAI
ABR
JAN.
SET.
EC
CRFB
RS
V.
Nº.
EX.
REV.
Referencia à palavra artigo da legislação
Supremo Tribunal Federal
Superior Tribunal de Justiça
Tribunal de Justiça
Universidade do Vale do Itajaí
Santa Catarina
Página
Consolidação das Leis do Trabalho
Lei do Juizado Especial
Projeto de Súmula Vinculante
Ministro
Código Civil
Código de Processo Civil
Julho
Fevereiro
Março
Maio
Abril
Janeiro
Setembro
Emenda Constitucional
Constituição da República Federativa do Brasil
Rio Grande do Sul
Volume
Número
Exemplo
Revisado
vii
ROL DE CATEGORIAS
O rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu
trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais será apresentado no decorrer
da monografia.
viii
SUMARIO
RESUMO............................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ..................................................................................... 12
CAPÍTULO 1 ........................................................................................ 14
A TEORIA GERAL DO PROCESSO E OS PRINCÍPIOS DO DIREITO
PROCESSUAL CIVIL ...........................................................................14
1.1 A HISTÓRIA DO DIREITO PROCESSUALl NO BRASIL E O PROCESSO
CIVIL ......................................................................................................................... 14
1.2 O CONCEITO, A POSIÇÃO ECICLOPÉDICA DO DIREITO PROCESSUAL E
O PROCESSO CIVIL. ............................................................................................... 18
1.3 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL E O PROCESSO CIVIL ........... 23
1.3.1 Os Princípios Informativos do Processo Civil ............................................. 25
1.3.1.1 O Princípio do Devido Processo Legal ...................................................... 26
1.3.1.2 O Princípio Inquisitivo e Dispositivo ......................................................... 28
1.3.1.3 O Princípio do Contraditório e Ampla Defesa ........................................... 30
1.3.1.4 O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição ................................................. 32
1.3.1.5 O Principio da Lealdade Processual.......................................................... 33
1.3.1.6 O Princípio da verdade Real e Formal ....................................................... 35
1.3.2 Os Princípios Informativos do Procedimento .............................................. 36
1.3.2.1 O Princípio da Oralidade............................................................................. 36
1.3.2.2 O Princípio da Publicidade ......................................................................... 37
1.3.2.3 O Princípio da Economia Processual ........................................................ 39
1.3.2.4 Principio da eventualidade ou da preclusão ............................................. 41
1.3.2.4.1Princípio da Persuasão Racional do Juiz ................................................ 42
CAPÍTULO 2 ........................................................................................ 43
A JURISDIÇÃO, A AÇÃO E O PROCESSO. ........................................43
2.1 O CONCEITO, AS CARACTERÍSTICAS E AS ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO. . 43
2.1.1 As Características da Jurisdição .................................................................. 44
2.1.2 As Espécies de Jurisdição ............................................................................ 47
2.2 O PODER JUDICIÁRIO, A ESTRUTURA E A COMPETÊNCIA. ....................... 50
2.2.1 A Competência dos Órgãos do Poder Judiciário ........................................ 51
ix
2.2.1.1 O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e o
Superior Tribunal de Justiça. ................................................................................. 51
2.2.2.2 Os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais ................................ 54
2.2.2.3 Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau dos Estados e do Distrito
Federal. .................................................................................................................... 56
2.2.2.4 Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau do Trabalho, Os Tribunais e
Juízos de Primeiro Grau Eleitorais e os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau
Militar. ....................................................................................................................... 58
2.3 DA AÇÃO NO PROCESSO CIVIL: CONCEITO, CONDIÇÕES E
PRESSUPOSTOS..................................................................................................... 61
2.3.1 As Condições da Ação ................................................................................... 62
2.3.1.1 A Possibilidade Jurídica do Pedido ........................................................... 62
2.3.1.2 O Interesse de agir. ..................................................................................... 63
2.3.1.3 A Legitimidade ad Causam ......................................................................... 64
2.3.2 Os Pressupostos da Ação ............................................................................. 67
2.3.2.1 Os Pressupostos Subjetivos ...................................................................... 67
2.3.2.2 Os Pressupostos Objetivos ........................................................................ 71
2.4 O PROCESSO CIVIL E SUAS ESPÉCIES ......................................................... 75
2.4.1 O Processo de Conhecimento ...................................................................... 76
2.4.2 O Processo de Execução............................................................................... 77
2.4.3 O Processo Cautelar ...................................................................................... 79
CAPÍTULO 3 ........................................................................................ 81
A SÚMULA VINCULANTE ....................................................................81
3.1 O SISTEMA JURIDICO CIVIL LAW ................................................................... 81
3.2 A HISTÓRIA, O CONCEITO, DA SÚMULA E SÚMULA VINCULANTE E A
EDIÇÃO, A REVISÃO E O CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE. ......... 88
3.2.1 A História ........................................................................................................ 88
3.2.2 O Conceito ...................................................................................................... 90
3.2.3 A Edição .......................................................................................................... 92
3.2.4 A Revisão e o Cancelamento da Súmula Vinculante .................................. 94
3.3 A SÚMULA VINCULANTE E A RELATIVIZAÇÃO (OU NÃO) DO PRINCÍPIO
DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ................................................................... 97
3.3.1 Princípio da Persuasão Racional do Juiz..................................................... 97
3.3.2 A Súmula Vinculante e o Princípio da Persuasão Racional do Juiz .......... 98
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................... 103
x
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 105
RESUMO
A presente Monografia tem por objeto pesquisar a súmula
vinculante e a relativização ou não do princípio da persuasão racional do juiz. O
objetivo da pesquisa é investigar se a súmula vinculante em razão do seu efeito
“erga omnes” e vinculante restringe ou não o princípio da persuasão racional do juiz.
E, o objetivo específico é estudar a origem e as particularidades da súmula, a fim de
diferenciá-la da súmula vinculante. No desenvolvimento do trabalho trata-se do
Direito processual Civil, História, Conceitos, Princípios, o Poder Judiciário, sua
divisão e composição e abordar a adoção da Súmula Vinculante e sua aplicabilidade
no ordenamento jurídico, especificamente frente ao Principio geral do Direito
Processual da Persuasão Racional do Juiz.
A monografia foi desenvolvida no
âmbito do Direito Processual Civil e direito Civil e alguns tópicos no Direito
constitucional. Para a obtenção dos resultados foram utilizadas às técnicas de
pesquisa doutrinária e à legislação, e o método indutivo. O Primeiro Capítulo abordase a parte histórica do Direito processual e direito processual Civil, conceitos e
princípios. No Segundo Capítulo aborda-se da Jurisdição, Ação e Processo, a
divisão e competências do Poder Judiciário conceitos e assuntos gerias sobre a
ação e o processo. E no Terceiro Capítulo aborda-se sobre a Súmula Vinculante,
história, conceito, aplicabilidade, e ainda sobre o Princípio geral do direito da
Persuasão Racional do Juiz. A presente Pesquisa encerra-se com as Considerações
Finais nas quais são apresentadas as conclusões, seguidas de estimulo para a
continuidade de estudos e reflexões sobre o tema.
PALAVRAS-CHAVE: SUMULA VINCULANTE – PRINCÍPIO DA PERSUASÃO
RACIONAL DO JUIZ – PROCESSO CIVIL
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a súmula vinculante e
a realização (ou não) do princípio da persuasão racional do juiz.
O objetivo geral da pesquisa é investigar se a súmula
vinculante em razão do seu efeito “erga omnes” e vinculante restringe ou não o
princípio da persuasão racional do juiz.
E,
o
objetivo
específico
de
estudar
a
origem
e
as
particularidades da súmula, a fim de diferenciá-la da súmula vinculante.
Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando da Teoria geral
do processo e os princípios do Direito processual e processual civil, aprofundandose na parte histórica, conceituação, posicionamento enciclopédico e ainda
abordando sobre os Princípios do Direito Processual.
No Capítulo 2, tratando de Jurisdição, Ação e Processo,
englobando o conceito e as várias espécies de jurisdição, a estrutura e competência
do poder judiciário, e ainda conceito, condições e pressupostos de ação, finalizando
com as espécies de processo.
No Capítulo 3, tratando de Súmula Vinculante, juntamente
tratando do sistema civil Law, abrangendo a parte histórica, conceito, edição, revisão
e cancelamento da Súmula vinculante, e por fim a relativização da Súmula
Vinculante frente ao princípio da persuasão do juiz.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, realizou uma análise referente aos temas estudados nos
capítulos acima e a relativização ou não da Súmula Vinculante, seguidos assim de
estimulação à continuidade dos estudos sobre o assunto em tela.
Para a presente monografia foi levantado o seguinte problema
de pesquisa e respectiva hipótese:
13
Problema de pesquisa 01: A Súmula Vinculante fere a
aplicação do Princípio da Persuasão Racional do Juiz?
Hipótese: A Súmula Vinculante não fere a aplicação do
Princípio da Persuasão Racional do Juiz, pois o magistrado está vinculado a aplicar
a lei e a respeitar a súmula vinculante prolatada pelo Supremo Tribunal Federal.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7
1
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed.
Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
2
“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção
ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática.
p. 86.
3
Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,
Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 2226.
4
“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.”
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
5
“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
6
“[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita
para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa
jurídica: teoria e prática. p. 37.
7
“Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,
Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
14
CAPÍTULO 1
A TEORIA GERAL DO PROCESSO E OS PRINCÍPIOS DO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
1.1 A HISTÓRIA DO DIREITO PROCESSUAL NO BRASIL E O PROCESSO CIVIL
O Direito Processual no Brasil teve origem no direito português,
as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e por fim as Ordenações Filipinas, conforme
tratar-se-á a seguir.
Em
uma
ordem
cronológica
as
Ordenações
Afonsinas
vigoraram em meados dos anos de 1446 a 1521, tendo como responsável por suas
elaborações o rei Afonso II, em 11 de março de 1521 vieram a ser substituído pelas
Ordenações Manuelinas, sendo este o governo de Dom Manuel e por fim no ano de
1603 substituindo as Ordenações Manuelinas vigoraram as Ordenações Filipinas,
impostas pelo Rei Filipe I, dispõe Schilichting8. Em 1823 passaram a ser aplicadas
no país, oficialmente, as Ordenações Filipinas, mesmo tendo o Brasil proclamado
sua independência, com a ressalva, de que aquilo que ferisse a soberania da nação
não seria utilizado, explanam Cintra, Grinover e Dinamarco 9
A seguir, iniciou-se a emancipação política do Brasil, ocorrendo
em 07 de setembro de 1822 a 15 de novembro de 1889, com o Período da
Monarquia e logo após em 16 de novembro de 1889 até os dias atuais o Período da
República. No período da Monarquia ocorreu um grande avanço com relação ao
Direito Processual Brasileiro, no ano de 1824, estabeleceu-se a Constituição
Brasileira abolindo definitivamente as punições cruéis, expõe Schilichting10.
8
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.19.
9
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p.111
10
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p.20-21
15
Em ordem cronológica, o Código Comercial e o seu
regulamento processual, o Regulamento 737, foram sancionados em 1850. Cintra,
Grinover e Dinamarco11 elucidam que:
Sancionado o Código Comercial de 1850, o governo Imperial editou o
primeiro Código processual elaborado no Brasil: o famoso
Regulamento 737 de 25 de novembro daquele ano, destinado, nos
termos do art.27 do título único que completava o código do
Comércio, a “determinar a ordem do juízo no processo comercial”.
Após o Regulamento 737 em meados de 1876 foi criada a
Resolução Imperial no qual o governo encarregou o conselheiro Antonio Joaquim
Ribas de reunir todas as leis ligadas ao processo civil exatamente porque estas
continuaram a ser reguladas pelas Ordenações, vindo a surgir a Consolidação das
Leis do Processo Civil, no qual se juntou com o Regulamento 737 formando assim o
conjunto de leis processuais, acrescenta Schilichting12.
Paula13 informa que:
Em 15 de novembro de 1889, tem-se a grande reforma política da
história brasileira: a proclamação da República e a instituição do
sistema federativo, em substituição da Monarquia de um Estado
Unitário. [...] No momento da Proclamação da República, existiam no
Brasil 11 (onze) Tribunais de Justiça, a saber: Rio de Janeiro;
Salvador; São Luiz do Maranhão; Recife; Belém para o Pará e
Amazonas; Fortaleza, para o Ceará e Rio Grande do Norte; São
Paulo, para São Paulo e Paraná; Porto Alegre, para Rio Grande do
Sul e Santa Catarina; Ouro Preto, para Minas Gerais: Cuiabá, para
Mato Grosso; e Goiás, para Goiás.
Após a Proclamação da República foram instituídas as normas
que regeriam a República, estabelecendo os Decretos 763 e 848 onde a lei geral do
Processo Civil passou a ser o Regulamento 737 e criou-se ainda a Justiça Federal.
Foi com a Constituição de 1891 que se iniciou a dualidade de justiça, sendo a
Justiça Federal e a Justiça Estadual, conforme Cintra, Grinover e Dinamarco14.
11
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo.p. 113
12
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p.21.
13
PAULA, Jônatas Luiz Moreira de, História do Direito Processual Brasileiro: das Origens Lusas
à Escola Crítica do Processo. Barueri: Manole, 2002, p.240
14
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo.p.114
16
A dualidade de processos, com a divisão do poder de legislar
sobre Direito Processual entre União Federal e os Estados, elaborou-se, portanto,
de um lado, a legislação federal de processo, cuja consolidação, preparada por José
Higino Duarte Pereira, foi aprovada pelo decreto n. 3.084, de 05 de novembro de
1898, de outro lado, iniciaram-se aos poucos os trabalhos de preparação dos
Códigos de Processo Civil e dos códigos de Processo Criminal estaduais, na maioria
presos ao figurino federal.
Em 1891 estabeleceu-se a Constituição Federal sendo a
primeira Republicana conforme elucida Schlichting15 “Consagrou a dualidade dos
Processos Civil e Penal, inspirada na confederação da América do Norte, atribuiu
aos Estados a competência para legislar sobre Direito Processual e organizar suas
justiças”
E tratando-se da reunificação entre a Justiça Federal e
Estadual diante do fracasso do sistema de esfacelamento do Direito Processual em
códigos estaduais, a Constituição de 1934 instituiu o processo unitário, atribuindo à
União a competência para legislar a respeito, afirma Theodoro Júnior16.
Logo após, com a implantação do regime forte em 1937, foi
estabelecido a uma comissão, a elaborar o Código Nacional de Processo Civil, o
qual não conseguiu ultimar seu trabalho, tendo como razão divergências
insuperáveis entre seus membros. Pedro Batista Martins, um dos membros da
referida comissão, elaborou o projeto, que, aprovado pelo Ministro Francisco
Campos, foi transformado em lei pelo Governo (Decreto- Lei nº 1.608, de 1939) e
que entrou em vigor a partir de 1º de março de 1940. Neste Código coexistia uma
parte geral moderna, que era fortemente inspirada nas legislações alemã, austríaca,
portuguesa e nos trabalhos de revisão legislativa da Itália e uma parte especial
anacrônica, fiel ao velho processo lusitano, totalmente sistemático, acrescenta
Theodoro Júnior17.
15
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p.22
16
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito
processual civil, processo de conhecimento. v.1. 46ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.p.17
17
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito
processual civil, processo de conhecimento.p.17
17
E por fim em 1973, Alfredo Buzaid elaborou um anteprojeto do
novo Código de Processo Civil. Publicado em 1964, por oito anos foi submetido à
apreciação e à crítica do mundo jurídico brasileiro. Feita a revisão por Luiz Antônio
Andrade e José Frederico Marques, foi apresentado ao próprio autor do anteprojeto,
Alfredo Buzaid, Ministro da Justiça, sendo promulgado em 11 de Janeiro de 1973,
vigendo em 01 de Janeiro de 1974, informa também Schlichting18.
O código dividiu-se em cinco livros sendo que o I vem tratando
Do Processo de Conhecimento como parte geral, o II Do Processo de Execução
tratando da execução em geral, o III Do Processo Cautelar tratando da tutela
jurisdicional urgente, no IV Dos Processos Especiais tratando dos procedimentos de
ações civis de jurisdição voluntária ou contenciosa e por fim o livro V Das
Disposições Finais e Transitórias.
No ano de 2010 uma Comissão de Juristas foi designada pelo
Senado Federal para a elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Civil,
o Projeto de Lei 166/2010, que está em discusão.
O anteprojeto tem como principais objetivos, conforme Costa19:
A criação de um sistema vinculante para todas as instâncias;
ampliação do julgamento de casos repetitivos, com suspensão de
ações no 1º grau; organização de uma parte geral atualizada com a
teoria constitucional; aproximação entre cautelar e antecipação de
tutela; e a desnecessidade de urgência; simplificação processual
com a abolição e reformulação de diversos conceitos; extinção de
diversos incidentes, possibilitando um processo mais organizado;
adoção da teoria da carga dinâmica do ônus probatório; abolição da
regra do efeito suspensivo recursal; e adoção da modulação de
efeitos; possibilidade de condenação em sucumbência recursal; entre
outras sanções; fim do agravo retido e fim da preclusão de matérias
até a sentença.
Aprofundando ainda mais nos objetivos do anteprojeto elenca
Feliciano20 em seu artigo que o anteprojeto não foi aceito somente com uma visão
18
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.22
19
COSTA, Henrique Araújo. Novo CPC: comentários ao anteprojeto. Arcos, Disponível em:
http://www.arcos.org.br/artigos/novo-cpc-comentarios-ao-anteprojeto. Acesso em 22 de abr. de 2010.
20
FELICIANO, Guilherme Guimarães. Um olhar sobre o novo Código de Processo Civil (PLS nº
166/2010) na perspectiva das prerrogativas da magistratura nacional (especialmente na Justiça
18
positiva, mas sofreu e vem sofrendo várias críticas, desta forma Feliciano
apresentou propostas que a seu ver desqualificam o anteprojeto, como se passa a
dispor.
O poder atribuído ao juiz para "adequar as fases e os atos
processuais às especificações do conflito" (art. 107, V); "quando o
procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem
inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as
partes e observados o contraditório e ampla defesa, promover o
necessário ajuste" ( art.151, § 1º); a eliminação do efeito suspensivo
da apelação ("os recursos, salvo disposição legal em sentido diverso,
não impedem a eficácia da decisão"- art.908, caput); o poder
concedido ao relator para atribuir o efeito suspensivo à apelação
(art.908, §§ 1º e 2º); a eliminação dos embargos infringentes; fixação
de nova verba advocatícia pela instância recursal quando o tribunal
não admitir recursos ou negar provimento por unanimidade (arts.73,
§ 6º e 922); a previsão de que "os órgãos fracionários seguirão a
orientação do plenário, do órgão especial ou dos órgãos fracionários
superiores aos quais estiverem vinculados" (art.847, II); a concessão
generalizada de liminares sem exigência de periculum in mora
quando "a inicial for instruída com prova documental irrefutável do
direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca"
(art.285, III); disciplina da multa cominatória sem estabelecimento de
limite de tempo e de valor (art.503 e parágrafos); eliminação do
direito da parte a um certo número de testemunhas; o levantamento
de dinheiro depositado a título de segurança do juízo pelo credor (art.
829).
De uma forma geral o anteprojeto traz um Código de Processo
Civil mais simples, e bem melhor estruturado, mesmo com todas as críticas, fica
prevalecendo assim mais uma vez o principal intuito, que é a celeridade dos
processos, e claro relacioná-lo com os princípios da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, sendo que o atual Código de Processo Civil é de 1973,
ou seja, mais antigo que nossa Carta Magna.
1.2 O CONCEITO, A POSIÇÃO ECICLOPÉDICA DO DIREITO PROCESSUAL E O
PROCESSO CIVIL.
O Direito Processual é o responsável pelas relações dos
sujeitos processuais, de posicioná-los no processo, e como estes devem proceder
através de seus atos.
do Trabalho). Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2625, 8 set. 2010. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/17356>. Acesso em: 10 jan. 2011.
19
O entendimento de Cintra, Grinover e Dinamarco21 dispõe que
o Direito Processual é o complexo de normas e princípios que regem tal método de
trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo
demandante e da defesa pelo demandado.
O Direito Processual está interligado a um conflito, no caso da
jurisdição contenciosa ou a uma pretensão no caso da jurisdição voluntária e para
existir um conflito, é preciso que exista um interesse envolvido, uma pretensão e
uma resistência a essa pretensão.
Entende também Schlichting22
É através de conflitos que surge à necessidade de solucioná-los, e é
nesse momento que entra o direito processual, exatamente por este
ser, um conjunto das normas jurídicas, que trata da constituição dos
órgãos jurisdicionais e ainda sua competência.
Desta forma é através de um conflito, pretensão, necessidade
e resistência que surge o Direito Processual, denominação esta que hoje é
predominante, de origem alemã, sendo a preferida, pois corresponde ao verdadeiro
objetivo deste ramo do Direito, o processo, explana Colucci e Almeida23.
Colucci24 ainda esclarece que o Direito Processual é um ramo
do Direito Público que consiste num conjunto de normas e princípios, que
disciplinam as competências dos órgãos jurisdicionais e os procedimentos
processuais a serem utilizados pelos sujeitos do processo, de forma que o poder
judiciário preste com rapidez, eficiência e eficácia, a jurisdição às prestações civis ou
penais amparadas pelo direito material e para as quais foi requerida a respectiva
tutela jurisdicional.
21
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p.46.
22
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p. 42
23
COLUCCI, Maria da Glória Lins da Silva, ALMEIDA, José Maurício Pinto de. Lições de teoria
geral do processo. 3ª ed. Curitiba: Juruá Editora Ltda., 1996.p.25
24
COLUCCI, Maria da Glória Lins da Silva, ALMEIDA, José Maurício Pinto de. Lições de teoria
geral do processo.p.25
20
O Direito Processual é, assim, do ponto de vista de sua função
jurídica, um instrumento a serviço do Direito Material: todos os seus institutos
básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são concebidos e justificam-se no
quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do
ordenamento jurídico. O objeto do Direito Processual reside precisamente nesses
institutos e eles concorrem decisivamente para dar-lhe sua própria individualidade e
distingui-lo do Direito Material, acrescenta Cintra, Grinover e Dinamarco25.
Por fim pode-se verificar que o Direito Processual é aquele que
organiza o Poder Judiciário e disciplina o seu funcionamento, são as atividades
desenvolvidas dentro do processo, comentam Colucci e Almeida26.
Ao contrário do Direito Processual tem-se o Direito Material
sendo este de uma forma simplificada, as normas, estas ligadas aos fatos, aos
acontecimentos, como dispõe Schlichting27, o Direito Material é o correspondente
jurídico normativa, sintetizado do fato, da situação jurídica.
Cintra, Grinover e Dinamarco28 entendem ainda por Direito
Material o corpo das normas, no qual disciplinam as relações jurídicas referentes a
bens e utilidade da vida.
Desta forma o Direito Material é aquele que irá disciplinar as
relações jurídicas entre indivíduos, é o que indica de forma implícita ou explicita o
comportamento desejado e/ou repelido. Schlichting29
Quanto à posição enciclopédica, visualiza-se que o Direito
Processual possui princípios próprios, decorrentes da função do processo, sendo
este objeto especifico, portanto, o Direito Processual é autônomo, no campo jurídico,
25
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p.47
26
COLUCCI, Maria da Glória Lins da Silva, ALMEIDA, José Maurício Pinto de. Lições de teoria
geral do processo. 3ª ed. Curitiba: Juruá Editora Ltda., 1996.p.25
27
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p. 39
28
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo.p.46
29
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p. 40
21
no qual se enquadra no âmbito geral do direito, relacionando-o com os demais
ramos da Ciência Jurídica, explicam Cintra, Grinover e Dinamarco30.
Ciência Jurídica esta, que nas palavras de Reale31 é:
A Ciência do Direito, - tomada esta palavra na sua acepção clássica,
tem por objeto o fenômeno jurídico tal como ele se encontra
historicamente realizado. Vejam bem a diferença. A Ciência do
Direito estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no
espaço e no tempo, enquanto que a Filosofia do Direito indaga das
condições mediante as quais essa concretização é possível.
A Ciência Jurídica nada mais é que o estudo do direito, das
normas, em geral entende-se por ciência do direito "um sistema de conhecimentos
sobre a realidade jurídica", ou seja, uma atuação controlada de acordo com valores
e princípios específicos, e que se distinguiria por seu método e por seu objeto, vista
como uma atividade sistemática de interpretação normativa, visando uma aplicação
direta a um caso concreto. Seria, portanto, a ciência do direito, uma ciência
imperativo-normativa, explica Ferraz32.
Além de ramo da Ciência Jurídica autônomo, para Schlichting33
o Direito Processual é constituído por um conjunto de normas e princípios, regendo
assim a interpretação e a aplicação das normas do Direito Material, é o instrumento
que institui os passos, os meios e os atos processuais necessários, sendo assim o
procedimento utilizado para amparar interesse de ordem pública e social, sendo
desta forma o Direito Processual incluído no ramo do Direito Público.
Entende-se que o Direito Processual seja uno, existem duas
correntes entre os cultores da Ciência Processual: a unitarista e dualista.
A unitarista sustenta que o Direito Processual Civil e o Direito
Processual Penal são dois ramos distintos de uma mesma ciência, que é o Direito
Processual, não sendo substancialmente distintos. Contrapõe-se com a teoria
30
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p 53
31
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo : Saraiva, 1998, p.396.
32
FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A Ciência Jurídica. 2ª.ed., São Paulo: Atlas, 1986, p. 9
33
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.41
22
dualista, visto que esta "sustenta que o Direito Processual Civil e o Direito
Processual Penal são substancialmente distintos, constituindo, pois, duas Ciências
Jurídicas distintas, elucida Carreira”34.
É desta forma que dispõe Marques35
(...) o processo, como instrumento compositivo de litígios, é um só,
quer quando tenha por objeto uma lide penal, quer quando trate de
uma lide não-penal, e que, como instrumento da atividade
jurisdicional do Estado, não sofre mutações substanciais quando
passa do campo de justiça civil para o penal. "Uno, portanto, é o
Direito Processual pelo que pode ser construída uma Teoria Geral do
Processo com os postulados e linhas mestras construídas segundo a
metodologia da Dogmática do Direito.”
Desta forma mesmo o direito processual sendo uno, o Direito
tanto Penal quanto Civil são ramos do Direito Processual.
Para tanto, verifica-se o conceito de Direito Processual Civil,
que para Greco Filho36 é:
Ramo do direito público que consiste no conjunto sistemático de
normas e princípios que regula a atividade da jurisdição, o exercício
da ação e o processo, em face de uma pretensão civil, entendida
esta como toda aquela cuja decisão esteja fora da atuação da
jurisdição penal, penal militar, do trabalho e eleitoral.
O que diferencia do Direito Processual é que no Direito Civil se
trata especificamente de uma pretensão Civil, como já disposto acima, e assim seria
também com Processo Penal, Trabalhista, Militar, etc. Outra ligação do Direito
Processual Civil ao Direito Processual é que o primeiro submete-se aos princípios do
segundo, conforme será tratado no tópico baixo.
34
CARREIRA, Alvin. Teoria Geral do Processo. 11ª.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 43.
35
MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Processual Penal. v.1. São Paulo: Saraiva
1980,
36
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva. 2002.
23
1.3 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL E O PROCESSO CIVIL
Os princípios são baluartes que norteiam o intérprete do Direito
sobre a forma de aplicar a lei ou suprir lacuna legal.
Ao entendimento de Wambier37 os princípios jurídicos também
são normas jurídicas, são obrigatórios, vinculam e impõem deveres a serem
cumpridos da mesma forma que qualquer regra jurídica.
Existem princípios básicos que são usados por todo o sistema,
como também existem aqueles específicos e próprios a cada ordenamento, assim
Cintra, Grinover e Dinamarco38 demonstram a distinção entre os referidos princípios,
ou seja:
A doutrina distingue os princípios gerias do direito processual
daquelas normas ideais, que representam uma aspiração de
melhoria do aparelhamento processual; por esse ângulo, quatro
regras foram apontadas, sob nome de “princípios informativos” do
processo; a) o principio lógico (seleção dos meios eficazes e rápidos
de procurar e descobrir a verdade e de evitar o erro); b) o principio
jurídico (igualdade no processo e justiça na decisão); c) o principio
político (o Maximo de garantia social, com o mínimo de sacrifício
individual da liberdade); d) o princípio econômico (processo acessível
a todos, com vista ao seu custo e à sua duração).
Os princípios informativos citados acima somam-se ao princípio
da instrumentalidade, este que de certa forma é o processo agindo como
instrumento através dos atos processuais, buscando no contraditório e ampla
defesa, confrontarem a tese do autor e a antítese do réu, conforme Schlichting39.
37
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: Teoria geral do processo e
processo de conhecimento. 6ª ed. v.1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 p. 69
38
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p 63
39
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.62
24
O desenvolvimento do processo ocorre através de princípios
sendo estes os princípios informativos citados acima e principalmente os princípios
gerais ou fundamentais do direito, que no entendimento de Schlichting40:
(...) são superiores às normas e antes mesmo que estas merecem a
atenção e o respeito por parte de todos os que operam o Sistema
Jurídico, a um ponto tal que as normas devem traduzir, sempre,
direta ou indiretamente, os princípios que as norteiam, e em sua
interpretação, verificar sempre se uma norma ofende um princípio e,
quando ocorrer, deve-se adequá-la ao sistema, em respeito a outro
princípio ainda maior, qual seja, o da unidade do Sistema jurídico.
Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco41,os princípios do
Direito Processual são:
Principio da Imparcialidade do Juiz; Principio da Igualdade; Principio
do contraditório e da ampla Defesa; Principio da ação; Principio da
Indisponibilidade e da disponibilidade; Princípio Dispositivo; Principio
do impulso Oficial; Principio da Oralidade; Principio da Persuasão
Racional do juiz; Principio da Publicidade; Principio da Lealdade
Processual; Princípio da Economia e da Instrumentalidade das
Formas; Principio do duplo Grau de Jurisdição.
Dentre os princípios processuais existem os ambivalentes, que
são aqueles utilizados tanto pelo Direito Processual Civil quanto pelo Penal. É desta
forma que Schlichting42 dispõe:
São princípios gerais que, dando seu caráter ambivalente, servem de
sustentáculos, guia e orientação, tanto para o direito processual civil,
quanto para o direito processual penal. Estes princípios também
podem ser chamados de princípios ambivalentes setoriais do direito
processual.
Esses princípios que Schlichting dispõe são os Princípios da
Ação (Inafastabilidade da Jurisdição), da Imparcialidade (ou do Juiz Natural, do
Juízo legal, do Juiz constitucional), do Impulso oficial, da igualdade perante a lei, da
lealdade processual, da proibição de prova ilícita, da oralidade, da publicidade, da
economia processual, da instrumentalidade de formas, do contraditório e ampla
defesa, da persuasão racional do juiz e do duplo grau de jurisdição.
40
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.44
41
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p 61
42
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p.41
25
Cintra, Grinover e Dinamarco43 ainda dividiram esses princípios
entre o Direito Processual Civil e o Penal, demonstra em qual dos dois ramos cada
um é mais utilizado.
Alguns princípios gerais tem aplicação diversa no campo do
processo civil e do processo penal, apresentando as vezes, feições
ambivalentes. Assim, p. ex., vige no sistema processual penal, a
regra da indisponibilidade, ao passo que na maioria dos
ordenamentos processuais civis impera a disponibilidade, a verdade
formal prevalece no processo civil, enquanto a verdade real domina o
processo penal. Outros princípios pelo contrário, tem aplicação
idêntica em ambos os ramos do direito processual (princípios da
imparcialidade do juiz, do contraditório, da livre convicção etc.)
Conhecendo assim os princípios ambivalentes, estes usados
tanto no processo penal quanto no civil, passa-se a abordar de modo mais
aprofundado os princípios do Direito Processual Civil.
Theodoro Junior44 dispõe que os princípios do direito
Processual Civil, estão divididos em dois Grupos, sendo os Princípios Informativos
do Processo e os Princípios Informativos do Procedimento.
Assim passa a dispor.
1.3.1 Os Princípios Informativos do Processo Civil
Os
Princípios
Informativos
possuem
a
função
de
dar
interpretação à legislação. Podem ser vistos como as regras predominantemente
técnicas, e, por conseguinte sem maiores conotações ideológicas, que se
apresentam quase como ditados, prescindindo de maiores demonstrações, é como
dispõe Alvim45.
Ou seja, estes princípios servem para informar como o
Judiciário deve agir tecnicamente, como o processo deve ser, discorre sobre a sua
43
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p 57
44
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006.p.36
45
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 6ª ed. rev. e atual, São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997, p. 17-37.
26
forma. Estes princípios poderão ser mais bem entendidos a seguir onde será
abordado cada um deles.
1.3.1.1 O Princípio do Devido Processo Legal
O Princípio do Devido Processo Legal é aquele que dá base a
todos os demais. E, está elencado em nossa CRFB/88 no artigo 5º, LIV que
estabelece: “(...) Art.5º.” (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal.
Ainda dispõe Gonçalves46 sobre a origem do princípio do
Devido processo legal.
O princípio do devido processo legal teve origem na Magna Carta, de
João Sem Terra, datada de 1215, em que se ressaltava o seu
aspecto protetivo no âmbito do processo penal. Ao longo do tempo,
ele foi ganhando maior amplitude e generalizando-se. Hoje em dia,
não se limita à tutela processual (procedural due process), tendo
adquirido também um sentido substancial (substantive due process),
atuando no que respeita ao direito material e, de outro lado, à tutela
daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo.
Mas de certa forma tem-se dificuldade para dar um real
conceito ao princípio do Devido processo Legal, definir sua garantia, características
e sua amplitude.
Segundo Dinamarco47:
(...) a doutrina tem muita dificuldade em conceituar o devido processo
legal e precisar os contornos dessa garantia – justamente porque
vaga e caracterizada por uma amplitude indeterminada e que não
interessa determinar. A jurisprudência norte-americana, empenhada
em expressar o que sente por due process of Law, diz que é algo
que está em torno de nós e não sabemos bem o que é, mas influi
decisivamente em nossas vidas e em nossos direitos (juiz
frankfurter). A cláusula atribui-se hoje uma dimensão que vai além
dos domínios do sistema processual, apresentando-se como um
devido processo legal substancial que, em essência, constitui um
vínculo autolimitativo do poder Estatal como um todo, fornecendo
meios de censurar a própria legislação e editar a ilegitimidade de leis
46
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 4ª ed. São
Paulo: Saraiva 2007.p.37
47
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituição de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros
editores Ltda. 2002,p.244.
27
que afrontem as grandes bases do regime democrático (substantive
due prosses of Law).
Entende-se de uma forma geral que este princípio seja o meio
pelo qual a jurisdição vem atuar, as partes acabam por optar por formas processuais
e procedimentais não previstas em lei, expõe Santos48.
Em sua lição, Carvalho49 menciona que:
(...) o princípio do devido processo legal protege a liberdade, em seu
sentido amplo – liberdade de expressão, liberdade de ir e vir,
liberdade de fazer e não fazer, de acordo com a lei –, e os bens,
também, em amplo sentido - bens corpóreos (propriedades, posses,
valores) e bens incorpóreos (direitos, ações, obras intelectuais,
literárias, artísticas, sua imagem, seu conceito, sua expressão
corporal, etc.).
O Princípio do Devido Processo Legal é amplo, é o que da
legitimidade à jurisdição, confundindo-se de certa forma com o próprio Estado de
Direito, aplicando-o tanto na jurisdição Civil e na Penal quanto nos procedimentos
administrativos. Este princípio engloba a reivindicação de direitos, e eficaz defesa e
a produção de provas. No Devido Processo Legal existe garantias que podem ser
vistas nos princípios do contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, juiz
natural etc., conforme Portavova 50.
Verifica-se que através do Devido Processo Legal, que o
processo tem como finalidade alcançar não só seu intuito jurídico, mas também, seu
intuito social, político, ético e econômico, assim entende Dinamarco51.
Santos52 acrescenta que o princípio do devido processo legal
(...) visa a proteger o réu contra a atuação ilegal do Estado que
somente poderá privá-lo de sua liberdade ou de seus bens após o
due processo of law, ou seja, processo obediente aos meios
48
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual do direito processual civil. v.1. 12ª. ed. São Paulo:
Saraiva 2007.p.42.
49
CARVALHO, Luiz Airton. Princípios Processuais Constitucionais. Rio de Janeiro: Cartilha
Jurídica, TRF/1ª Região, nº 28, 1994
50
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do advogado.2001,p.146
51
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituição de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros
editores Ltda. 2002, 128-134
52
SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005.
28
processuais adequados, com a garantia do contraditório e da ampla
defesa, além de ser decidido mediante a aplicação de normas
razoáveis que conduzam a uma decisão justa.
Assim, o princípio do Devido Processo Legal é o princípio que
garante a quem é acusado de conduta comissiva ou omissiva que fere ou ameaça
direito alheio de obter a tutela jurisdicional mediante processo formalizado segundo
os ditames da lei.
1.3.1.2 Os Princípios Inquisitivo e Dispositivo
Os Princípios Inquisitivo e Dispositivo representam a forma de
proceder no processo, seja pela iniciativa do juiz representando o inquisitivo ou
iniciativa das partes que representa o dispositivo.
O princípio Inquisitivo tem como característica a iniciativa que é
conferida ao juiz na instauração da relação processual como também no
desenvolvimento desta, é o julgador procurando descobrir a verdade real, mesmo
sem a iniciativa ou colaboração das partes, explica Theodoro Júnior.53
Diferente do Princípio Inquisitivo, o Princípio Dispositivo
consiste na iniciativa das partes, quanto à colocação de uma pretensão e da
resistência, e da investigação dos fatos acompanhada da produção de provas, para
que o juiz conduza o processo.
Inicialmente no Processo Civil o juiz era absolutamente inerte,
tanto na iniciativa da propositura da ação quanto na produção de provas. Atualmente
a atuação do juiz mudou, conforme demonstra Gonçalves54:
A atual dinâmica do processo civil não se compadece mais com a
imagem do juiz como mero espectador, que assiste passivamente à
produção de provas pelas partes. É preciso distinguir: a iniciativa
para a propositura da ação continua sendo das partes (salvo
raríssimas exceções, como o inventário, que pode ser iniciado de
ofício), cabendo a elas decidir o momento oportuno para tanto.
Compete-lhes também fixar os contornos objetivos da lide. Ao autor
cumpre expor na petição inicial os fundamentos de fato em que
53
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p.29
54
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 2ª ed. São
Paulo: Saraiva 2005.p.38
29
fundamenta o seu pedido, a ao réu, os da defesa, as motivações
pelas quais entende que o pedido inicial deva ser desacolhido.
Atualmente o juiz participa de forma ativa na produção das
provas,
indeferindo
estas
quando
entender
que
são
impertinentes
ou
desnecessárias, ou no caso de não houver provas, que haja produção destas, para
um julgamento mais justo. Não deve contentar-se somente com a verdade formal,
tendo possibilidade de ter acesso a verdade real, entende Gonçalves 55.
Conforme o art. 130 e art. 132, parágrafo único, ambos do
Código de Processo Civil, foi atribuído ao juiz determinar as provas necessárias à
instrução do processo e a mandar repetir, caso entender necessário, as provas já
produzidas, eles traduzem com clareza o significado do princípio dispositivo,
conforme Eich56.
Para Miranda57, o juiz não pode levar em conta, na sua
apreciação do feito, a qualquer momento, fatos que não foram alegados pelas
partes, nem formar sua convicção com os meios que, propostos pelos litigantes, não
se produziram com observância das regras legais.
Gonçalves58 dispõe ainda que:
(...) o processo civil em regra trata de interesses disponíveis, que diz
respeito à esfera privada do individuo, prevalecendo o entendimento
de que competia às partes a iniciativa para a propositura da
demanda e a exclusividade na produção de provas, sendo que o juiz
era duplamente inerte; não tinha poder para dar inicio ao processo,
nem para determinar as provas que entendesse necessárias para a
sua convicção. A atual dinâmica do processo civil não se compadece
mais com a imagem do juiz como mero espectador, que assiste
passivamente à produção de provas pelas partes.
55
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 4ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2007 .p.38
56
EICH, Ranieri. Inversão do ônus da prova no CDC e no CPC. Jus Navigandi, Teresina, ano 9,
nº. 427, 7 set. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5657>. Acesso em: 7 fev.
2011.
57
PONTES DE MIRANDA, NUNES, Anelise Coelho. Apreciação Probatória no Processo Civil.
Porto Alegre/RS: Verbo Jurídico, 2001, p. 16.
58
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 4ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2007 .p.38
30
Theodoro
Júnior59
possui
o
mesmo
entendimento
que
Gonçalves, no qual o juiz atualmente é parte ativa no processo, concluindo-se que
nenhum dos dois princípios (inquisitivo ou dispositivo), merece mais a consagração
dos Códigos, em sua pureza.
Ou seja, verifica-se hoje que as legislações processuais são
mistas e apresentam preceitos tanto de ordem inquisitiva como dispositiva. O juiz
pode manifestar-se de oficio sendo assim inquisitivo, mas outros procedimentos
dependem da iniciativa das partes, utilizando-se assim o principio dispositivo.
1.3.1.3 O Princípio do Contraditório e Ampla Defesa
O Princípio do Contraditório e Ampla Defesa têm estreita
ligação com o Princípio da Igualdade das Partes, existe doutrinas que separa o
Contraditório da Ampla Defesa abordando-os como dois princípios, mas grande
parte dos doutrinadores intendem que que ambos formam somente um princípio.
Dentro do processo as partes têm o direito de uma acusar e a
outra se defender, de apresentar suas razões, de rebater acusações e apresentar
provas. E é desta forma que entende Cintra, Grinover e Dinamarco60, ou seja:
Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando
a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um
processo dialético. É por isso que foi dito que as partes, em relação
ao juiz, não têm papel de antagonista, mas sim de “colaboradores
necessários”; cada um dos contendores age no processo tendo em
vista o próprio interesse, mas a ação combina dos dois serve à
justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve.
Cintra, Grinover e Dinamarco61, entendem ainda que para que
haja o contraditório é fundamental a ciência do litigante dos atos praticados pelo juiz
e pelo adversário, pois é através do conhecimento que ocorrerá o contraditório, e
esse aviso ocorrerá através da citação, notificação ou intimação.
59
THEODORO, Humberto Junior. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. v.1. 44ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.44
60
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p 61
61
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. p. 63
31
Theodoro Júnior62 ainda relaciona o Principio do Contraditório e
Ampla Defesa com o principio da Igualdade das Partes, dispondo que:
O processo considera sob o prisma da igualdade ambas as partes
da lide. Confere-lhes, pois, iguais poderes e direitos, com essa
preocupação, a assistência judiciária é assegurada àquelas que não
podem arcar com os gastos do processo, inclusive a remuneração do
advogado.
O principal consectário do tratamento igualitário das partes é
realizado através do contraditório qual, consiste na necessidade de ouvir a pessoa
perante a qual será proferida a decisão, tendo essa todo direito de se pronunciar em
todo o curso do processo acrescenta Theodoro Júnior63.
Desta forma, o Princípio do Contraditório e Ampla Defesa,
cuidam do direito da parte acusada se defender das acusações, de provar a sua
inocência, o Princípio da Igualdade de certa forma também cuida das partes dando à
elas a possibilidade de entrar em juízo, até mesmo aquelas que não tem condições
financeiras para arcar com despesas processuais, ambos os princípios tratam de
direitos relacionados ao ajuizamento de uma ação.
Ainda tratando do Principio do Contraditório e Ampla Defesa,
há entendimentos que diferenciam ambos, dividindo-os conforme mencionado
acima.
Portanova64 destaca sobre este assunto dispondo que:
Contraditório é inerente ao direito de defesa, é decorrente da
bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma
coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de
resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo
acusado e o seu direito de resposta ou de reação. O Princípio do
Contraditório exige a notificação dos atos processuais à parte
interessada; possibilidade de exame das provas constantes do
processo, direito de assistir à inquirição de testemunhas; direito de
apresentar defesa escrita.Ampla defesa deve abranger a defesa
técnica, ou seja, o defensor deve estar devidamente habilitado, e a
62
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p. 44
63
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento.p. 44
64
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4.ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do
Advogado. 2001, p. 125.
32
defesa efetiva, ou seja, a garantia e a efetividade de participação da
defesa em todos os momentos do processo. Em alguns casos, a
ampla defesa autoriza até mesmo o ingresso de provas favoráveis à
defesa, obtidas por meios ilícitos, desde que devidamente justificada
por estado de necessidade.
E, como foi citado acima, o processo não deixa de ser a
solução de conflitos, a busca do convencimento do juiz, sobre uma tese, a existência
de uma controvérsia, esta composta pelos elementos da informação e reação, e a
eliminação destas controvérsias através da decisão. Decisão esta que se dará
através do contraditório, e a reação das partes, a manifestação destas se dará
através de um defensor constituído, tonando-se este a ampla defesa, e um único
princípio.
1.3.1.4 O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição
Esse princípio indica que após a causa ter sido julgada pelo
juiz de primeiro grau, a parte não satisfeita com a decisão, tem direito a revisão da
causa por via de recurso, está ligado com o inconformismo da parte.
Ao entendimento de Schlichting65:
O princípio fundamenta-se na possibilidade de a decisão de primeiro
grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir
sua reforma em grau de recurso66, sendo assim uma garantia de
controle sobre a legalidade dos atos processuais e sobre a justiça
nas decisões judiciárias.
Tem como principal intuito reverter à situação da parte, e até
mesmo alcançar uma decisão mais justa, ou reverter uma injustiça causada pelo
juízo de primeiro grau.
Conceituando ainda o principio Berni67 afirma que:
65
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.60
66
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p. 80
67
BERNI, Duílo Landell de Moura. O duplo grau de jurisdição como garantia constitucional. In:
POTO, Sérgio Gilberto (organizador). As garantias do cidadão no processo civil: relações entre
constituição e processo. Porto alegre: Livraria do Advogado,2003, p.194
33
No Direito Brasileiro Positivo, o duplo grau de jurisdição apresenta-se
como a possibilidade de reformulação de decisões nas quais vierem
a sucumbir uma ou ambas as partes do litígio, ou ainda nos casos de
decisões em que a lei determinar o reexame. Tal decisão deverá ser
reapreciada por um órgão diverso daquele que a proferiu, que será
livre para mantê-la ou para modificá-la. Esta decisão poderá ser uma
sentença, uma decisão interlocutória ou um acórdão.
Ainda assimilando a responsabilidade do juiz na decisão dispõe
Theodoro Júnior68:
Todo ato do juiz que possa prejudicar um direito ou um interesse da
parte deve ser recorrível, como meio de evitar ou emendar os erros e
falhas que são inerentes aos julgamentos humanos. Os recursos
todavia, devem acomodar-se às formas e oportunidades previstas
em lei, para não tumultuar o processo e frustrar o objetivo da tutela
jurisdicional em manobras caprichosas e de má fé .
Desta forma não basta à parte possuir o direito de recorrer,
mas é necessário que outro órgão seja encarregado de revisionar o processo, ou
seja, para completar o princípio da recorribilidade, existe também o princípio da
dualidade de instâncias, melhor dizendo, o duplo grau de jurisdição, acrescenta
Theodoro Júnior 69.
Portanto, cabe a parte sucumbente na relação jurídicoprocessual o direito de requerer a revisão da decisão judicial contra si prolatada.
1.3.1.5 O Principio da Lealdade Processual
Como a própria nomenclatura dispõe, o judiciário e as partes
devem agir com lealdade, com verdade no processual, na hora de narrar os fatos, de
produzir provas, de levantar testemunhas etc.
68
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p.32
69
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p.32
34
O próprio Código de Processo Civil em seu artigo 14 dispõe
que “competem às partes e aos seus procuradores o dever da verdade, da lealdade
e da boa fé, não praticar atos inúteis e desnecessários”70.
É desta forma que tem como entendimento Cintra, Grinover e
Dinamarco71:
Sendo o processo, por sua índole, eminentemente dialético, é
reprovável que as partes se sirvam dele faltando ao dever de
verdade, agindo deslealmente e empregando artifícios fraudulentos.
Já vimos que o processo é um instrumento posto à disposição das
partes não somente para a eliminação de seus conflitos e para que
possam obter resposta às suas pretensões, mas também para a
pacificação geral na sociedade e para a atuação do direito.
Ainda ao entendimento de Theodoro Júnior72 sobre o princípio:
Estado e as partes conjugam esforços no processo para solucionar o
litígio. Enquanto as partes defendem interesses privados, o Estado
procura um objetivo maior que é o da pacificação social, mediante a
justa composição do litígio e a prevalência do império da ordem
jurídica. Há, por isso, relevante interesse público no processo, que
não pode ser considerado como atividade privada, e que, assim,
inegavelmente se filia ao direito público. O Estado e a sociedade, de
maneira geral, apresentam-se profundamente empenhados em que o
processo seja eficaz, reto, prestigiado, útil ao seu elevado desígnio.
Daí a preocupação das leis processuais em assentar os
procedimentos sob os princípios da boa fé e da lealdade das partes e
do juiz. A lei, pois não tolera a má fé e arma o juiz de poderes para
atuar de ofício contra fraude processual, a lealdade processual é
conseqüência da boa fé no processo e exclui a fraude processual, os
recursos torcidos, a prova deformada, as imoralidades de toda
ordem. Para coibir a má fé e velar pela lealdade processual, o juiz
deve agir com poderes inquisitoriais, deixando de lado o caráter
dispositivo do processo civil.
Verifica-se, com que foi exposto acima que faltando os
pressupostos essenciais, sendo a lealdade processual, e a boa fé das partes, podese considerar ato ilícito, as partes agindo de má-fé, estará atentando a dignidade da
70
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.54
71
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p 66
72
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p32
35
justiça, ou seja, não basta somente à vontade das partes em intentar com a ação,
mas é preciso que a presunção seja possível, seja licita, de boa fé.
1.3.1.6 O Princípio da Verdade Real e Formal
Inicialmente pode-se dizer que não existe um conceito certo
para este princípio, o mais próximo que se pode chegar é conceituar o que é
verdade para o ordenamento jurídico.
Dinamarco73
se
posiciona
a
respeito,
cita-se:
A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso,
jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se
consegue a segunda, em qualquer processo (a segurança jurídica,
como resultado do processo, não se confunde com a suposta
certeza, ou segurança, com base na qual o juiz proferiria os seus
julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito elevado
de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto
aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias
adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de
contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o
contrário inviabilizaria os julgamentos. A obsessão pela certeza
constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por
falta dela, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos onde haja
sensíveis distinções entre os valores defendidos pelas partes); e isso
conduz a minimizar o ônus da prova, sem, contudo alterar os critérios
para a sua distribuição.
Antes de qualquer coisa, é preciso destacar que o princípio da
verdade real sofre uma divisão dentro do processo civil e do processo Penal, no qual
no Penal é aplicado o princípio da Verdade real já no civil é aplicado o princípio da
verdade formal.
Borba74 em seu artigo faz uma explanação sobre está
distinção:
São uníssonas as vozes da doutrina e jurisprudência quando
afirmam que no processo penal vige o princípio da verdade real,
enquanto que no processo civil vige o princípio da verdade formal.
Inicialmente cabe se assentar que essa distinção retrata tão-somente
73
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo. 7ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1999 p.
318.
74
BORBA, Rodrigo Esperança. Verdade real, ônus probatório e iniciativa do juiz no processo
penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, nº. 2198, 8 jul. 2009. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/13117>. Acesso em: 13 fev. 2011.
36
a maior ou menor iniciativa do juiz, condutor do processo, na
produção de provas, sendo certo que atualmente, em razão da
propalada natureza pública do processo, a distinção entre os dois
citados ramos em tal ponto é ínfima, já que não cabe ao juiz, seja
qual for à natureza da pretensão material perante si deduzida, ser
mero espectador das atividades das partes. Faz-se mister ter a
consciência, no entanto, que, ainda que o magistrado supra as
omissões das partes na atividade probatória, a verdade alcançada
será sempre a formal, ou seja, a verdade retratada nos autos. O juízo
de valor que exercerá quando da prolação da sentença é, por óbvio,
sempre fundamentado apenas e tão somente nos elementos
formadores de convicção constantes dos autos.
Ou seja, o Processo Civil utiliza procedimentos formais para
chegar na verdade real do caso, enquanto no processo penal só a verdade real
interessa, no processo civil serve a verdade aparente.
E por fim, sendo cabível a verdade real ou a verdade formal o
que se sabe é que ambos vão à busca da verdade, mediante decisão judicial justa.
1.3.2 Os Princípios Informativos do Procedimento
1.3.2.1 O Princípio da Oralidade
Os atos processuais são desenvolvidos de modo oral, sempre
que possível, desde que tal ato seja transcrito nos autos.
O Princípio da Oralidade está presente a partir do momento em
que se discute oralmente a causa em audiência, no momento da instrução e
julgamento. Este princípio é tido como fator importantíssimo, diminuindo desta forma
os atos processuais, Theodoro Junior75.
Conceituando ainda este princípio Nogueira76 dispõe em seu
artigo que o princípio da oralidade, em seu sentido mais tradicional:
(...)consiste em um conjunto de princípios distintos, embora
intimamente relacionados entre si...", que são: o da "prevalência da
palavra falada sobre a escrita"; da "imediação entre o juiz e as
75
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p33
76
NOGUEIRA JÚNIOR, Alberto. Algumas considerações sobre o princípio da identidade física
do juiz. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1166, 10 set. 2006. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/8905>. Acesso em: 15 fev. 2011.
37
pessoas cujas declarações ele deva apreciar"; da "identidade da
pessoa física do juiz, isto é, o juiz que colher a prova é que deve
julgar a causa"; da "concentração dos trabalhos de colheita da prova,
discussão da causa e seu julgamento em uma só audiência, ou em
poucas audiências próximas no tempo, para que as impressões do
julgador se mantenham frescas"; e da "inapelabilidade das
interlocutórias para não suspender o curso da causa", todos esses
princípios objetivando "que a causa seja julgada pelo juiz que colheu
as provas produzidas oralmente.
A lei 9.099/9577 que regula os procedimentos do juizado
especial traz com mais rigor a regra da oralidade, sendo que no Brasil a forma oral
pura não é adotada, pois se exige que os atos e termos do processo sejam
documentados. E é exatamente como traz Gonçalves78:
Ao longo dos anos, a oralidade perdeu o significado original de
procedimento, em que todos os atos eram realizados oralmente. Hoje
em dia, com a expressão “princípio da oralidade” quer-se significar a
necessidade de o julgados aproximar-se o quanto possível da
instrução e das provas realizadas ao longo do processo.
Conforme discorre Schlichting79 mesmo não sendo o método
usado de forma pura no Brasil, além deste princípio proclamar o uso da palavra
pelas partes, está relacionado também com a celeridade ao processo e é um dos
meios de convencimento do julgador que é o destinatário das provas.
Desta forma observa-se que o Princípio da Oralidade, permite
em certos momentos do processo no ordenamento brasileiro, que as partes se
expressem melhor, tragam o caso de uma maneira mais clara, que ajudem o juiz a
entender melhor os fatos, auxiliando-o até mesmo em sua decisão, e muitas vezes
evitando um prolongamento desnecessário do processo.
1.3.2.2 O Princípio da Publicidade
Via de regra, o ato processual é público, exceto nos casos em
que o processo corre em segredo de justiça. O Princípio da Publicidade representa
77
BRASIL. Lei nº 9.099/95, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis
e Criminais e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm. Acesso em: 15 fev. 2011.
78
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 2ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2005 .p.38
79
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.55
38
que todos os atos processuais são públicos, tendo como exceção aqueles cuja
publicidade possa afetar a intimidade ou o interesse social, conforme Santos80.
É
um
Principio
Constitucional,
pois
está
disposto
na
Constituição da Republica Federativa do Brasil81 artigos 5º inciso LX e art. 93, inciso
IX, o qual declara que lei somente restringirá a publicidade quando a intimidade ou a
defesa Social estiverem ameaçadas.
Gonçalves82 ainda dispõe que:
A publicidade é necessária para que a sociedade possa fiscalizar
seus juízes, preservando-se com isso o direito à informação,
garantido constitucionalmente. No entanto, muitas vezes, ela pode
ser nociva, quando houver interesse público envolvido ou a
divulgação puder trazer danos às partes. Por isso, justifica-se a
imposição de restrições para estranhos, em determinadas
circunstâncias, tenham acesso ao que se passa no processo.:
Este princípio iniciou-se com a Revolução Francesa, que reagiu
contra os juízos secretos e de caráter inquisitivo do período anterior. O sistema da
publicidade dos atos processuais situa-se entre as maiores garantias de
independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz segundo
Cintra, Grinover e Dinamarco83, que dissertam:
O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa
garantia no tocante ao exercício da jurisdição. A presença de público
nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer
pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização
popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e
advogados. Em último análise, o povo é o juiz dos juízes.
Através do princípio da publicidade a responsabilidade que
recai sob o juiz na hora de tomar uma decisão, assume outra dimensão, claro que
com exceções existentes como os processos que dizem respeito a casamento, à
80
SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento.
V.1.12ª. Ed. São Paulo: saraiva,2007, p.45
81
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 17 fev. 2011.
82
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 2ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2005 .p.36
83
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p 66
39
filiação, à separação, à conversão desta em divórcio, aos alimentos e à guarda de
menores, que correrão em segredo de justiça, conforme elucidam Cintra, Grinover e
Dinamarco84.
E são essas exceções de publicidade comentadas acima que
estão elencadas em nosso Código de processo civil85 no art. 155 que dispõe:
Art. 155 - os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em
segredo de justiça os processos: I - em que o exigir o interesse
público; II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos
cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de
menores.
Finalizando, a publicidade dos atos processuais constitui
projeção da garantia constitucional do direito à informação, em sua específica
manifestação referente ao processo. Os agentes públicos, atuando como
personificação viva do próprio Estado, dão conta de sua atividades aos sujeitos
diretamente interessados, aos seus próprios superiores hierárquicos, aos órgãos de
fiscalização institucionalizada e ao público, a bem da transparência destinada a
permitir o controle interno daquilo que fazem ou omitem, discorre Dinamarco86.
Portanto, os atos processuais são públicos, com a ressalva das
hipóteses nas quais o interesse público exige o sigilo das informações, bem como
nos processos que tenham por objeto casamento, filiação, separação dos cônjuges,
conversão em divórcio, alimentos e guarda de menores.
1.3.2.3 O Princípio da Economia Processual
O processo deve ser desenvolvido de modo célere e, para
tanto, deve-se buscar o maior resultado possível com o mínimo de atividade
processual.
O Processo Civil deve se inspirar no ideal de propiciar às
partes uma justiça barata e rápida, do que se extrai a regra básica de que deve
84
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo.p. 66
85
BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 17 fev. 2011.
86
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros
editores Ltda., 2000,p.234
40
tratar-se de obter o maior resultado com o mínimo de emprego de atividade
processual. É ai que se encaixa o princípio da economia processual, conforme
Theodoro Junior 87.
Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco88:
[...] se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio
exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo
quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária
proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custobenefício. É o que recomenda o denominado princípio da economia,
o qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o
mínimo emprego possível de atividades processuais.
A Economia deve sempre orientar os atos processuais, e desta
forma evitar gasto de tempo e dinheiro inutilmente. O juiz deve indeferir a petição
inicial inepta, ou a que revela impossibilidade de alcançar seus fins (art.295); as
diligências inúteis ou protelatórias devem ser indeferidas (art.130); no procedimento
ordinário, permite-se o julgamento antecipado da lide (art.330), ainda que as partes
protestem por provas orais, assim dispõe Santos89.
Mas da mesma forma que à importância do princípio da
economia processual como dispôs Cintra, Grinover e Dinamarco90 na citação acima,
estes também advertem:
Apesar da importância do princípio da economia processual, é
inegável que deve ser sabiamente dosada. A majestade da Justiça
não se mede pelo valor econômico das causas e por isso andou bem
o ordenamento brasileiro ao permitir que todas as pretensões e
insatisfações dos membros da sociedade, qualquer que seja seu
valor, possam ser submetidas à apreciação judiciária (Constituição,
5º, inc. XXXV); e é louvável a orientação do Código de Processo
Civil, que permite a revisão das sentenças pelos órgãos da
denominada jurisdição superior, em grau de recurso, qualquer que
seja o valor e natureza da causa.
87
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p 34
88
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p79
89
SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento.
v.1.12ª. ed. São Paulo: saraiva, 2007, p.45
90
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p 80
41
Desta forma o Princípio da Economia Processual está
inteiramente voltado à economia do tempo na realização de um processo,
juntamente com a economia dos recursos financeiros. Deve haver uma
proporcionalidade, como a reunião de processos quando há conexão, e ainda a
reconvenção que a parte ao mesmo tempo em que se defende da acusação,
também faz um pedido pleiteando seu direito, claro que tudo feito da forma mais
justa para ambas as partes.
1.3.2.4 Principio da Eventualidade ou da Preclusão
O Princípio da Eventualidade ou da Preclusão traz ao
ordenamento jurídico que cada ato processual deve acontecer em seu momento, em
sua fase.
E é desta forma que Theodoro Júnior91 esclarece mais sobre o
assunto:
O processo deve ser divido numa série de fases ou momentos,
formando compartimentos estanques, entre os quais se reparte o
exercício das atividades tanto das partes, como do juiz. Dessa
forma, cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior,
não mais é dado retornar à anterior, assim, o processo caminha
sempre para frente, rumo à solução de mérito, sem da ensejo a
manobras de má-fé de litigantes inescrupulosos ou maliciosos. Pelo
princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade
processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob pena
de se perder a oportunidade de praticar o ato respectivo.
Ou seja, a eventualidade demonstra que os atos têm momento
certo para se realizar, e a preclusão representa que se este ato não foi realizado no
momento certo, ocorrendo à perda da faculdade de praticar tal ato processual.
O princípio da eventualidade, ainda segundo Calamandrei,
citado por Wilson de Souza Campos Batalha92:
(...) é aquele por força do qual as partes, para não perderem a
faculdade de fazer valer as deduções de mérito e de rito que possam
parecer úteis à sua defesa, devem apresentá-las cumulativamente no
91
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p36
92
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho. 3ª.ed. v. 2. São
Paulo: LTr, 1995. p. 39.
42
termo preclusivo fixado para tal fim, ainda que algumas delas,
destinadas a valer apenas subordinadamente (isto é, apenas na
eventualidade de não serem acolhidas as outras alegações
apresentadas em caráter principal), não apresentem interesse atual
no momento de sua apresentação.
Pelo que já foi disposto acima este princípio está interligado
com as fases processuais no qual os atos devem ser realizados, sendo estas a
postulatória onde é feito o pedido do autor e a resposta do réu; o saneamento onde
são solucionadas as questões meramente processuais ou formais para preparar o
ingresso na fase de apreciação do mérito; a instrução onde é feita a coleta dos
elementos de prova e, por fim, a fase do julgamento onde é solucionado o mérito da
causa, como esclarece Theodoro Júnior93.
Os atos que não forem realizados na fase do correta do
processo, no momento que assim deveria ter sido feito, o sujeito, poderá perder seu
direito, tornando este principio tão essencial quanto os outros na realização dos atos
processuais.
1.3.2.4.1 Princípio da Persuasão Racional do Juiz.
Além dos Princípios Informativos citados acima o Direito
Processual também possui os Princípios Gerias do Direito Processual, que são
aqueles que dão forma e caráter ao Direito Processual. Alguns princípios abrangem
todos os sistemas processuais outros somente em um determinado ordenamento.
Neste trabalho será matéria de estudo o Princípio da
Persuasão Racional do Juiz, o qual dispõe que o juiz para dar sua decisão deve
formar um convencimento utilizando as provas existentes no processo. O Princípio
será melhor abordado e discutido no 3º Capítulo desta pesquisa.
A seguir tratar-se-á da Jurisdição, Ação e Processo, quanto ao
conceito, as características e as espécies de Jurisdição, estrutura do Poder
Judiciário e por fim a competência no Processo Civil. O estudo passará para a ação
no processo civil, e por fim abordar-se-á o processo civil e suas espécies.
93
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p36
43
CAPÍTULO 2
A JURISDIÇÃO, A AÇÃO E O PROCESSO.
2.1 O CONCEITO, AS CARACTERÍSTICAS E AS ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO.
A jurisdição é uma das funções do Estado, está relacionado
com interesses em conflito, ou seja, é através da jurisdição que se busca a
pacificação do conflito e aplicação da lei.
Estado, conforme conceitua Maluf94, é o órgão executor da
soberania nacional, estruturado por três elementos, sendo a população, território e
governo.
O Estado está inteiramente relacionado com a jurisdição
exatamente por esta ser uma de suas funções. Maluf95 ainda dispõe em sua obra
que o Estado é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as
condições universais de ordem social, e o direito é o conjunto das condições
existenciais da Sociedade, que ao Estado cumpre assegurar.
Dispõe Cintra, Grinover e Dinamarco96 sobre a jurisdição:
Que ela é uma função do Estado e mesmo monopólio estatal, já foi
dito; resta agora, a propósito, dizer que a jurisdição é, ao mesmo
tempo, poder, função e atividade. Como poder, é manifestação do
poder estatal, conceituado como capacidade de decidir
imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o
encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de
conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e
através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do
juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei
lhe comete.
94
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.p22-23
95
MALUF, Sahid. Teoria geral do estado.p 1
96
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p 148
44
Ainda sobre a jurisdição, esta é indivisível e una, não se pode
falar em diversas jurisdições, ou diversas soberanias em um único Estado, o que se
tem é uma classificação de categorias, ou seja, a jurisdição está classificada em
espécies, é como entende Cintra, Grinover e Dinamarco97.
É através do poder, da função e da atividade, que se tem como
forma o devido processo legal, a jurisdição com o seu poder exercerá sua função,
através de atos, que solucionarão conflitos, formando assim um processo
acrescentam Cintra, Grinover e Dinamarco98.
Apesar de ser uma função do Estado a jurisdição possui suas
próprias características, assunto no qual será tratado a seguir.
2.1.1 As Características da Jurisdição
A Jurisdição como já dito é uma função do Estado, mas possui
suas próprias características exatamente para diferenciar-se das outras funções
exercidas pelo Estado.
Pode-se ser citado varias características da Jurisdição, no
ponto de vista de vários doutrinadores, mas pode-se destacar seis, que são Pública,
Secundária, Instrumental, Inerte, e por fim Definitiva.
Tem-se como primeira característica a Publicidade conforme
dispõe Pedro e Ribeiro99:
Em primeiro lugar, ela se entremostra como função estatal, pública
por excelência. Com efeito, por ser uma atividade de indiscutíveis
fins sociais, o Estado reservou-se o monopólio de seu exercício,
tornando-se o seu único aplicador da lei (direito objetivo) na solução
das lides. Nas épocas primevas do Direito Romano, contudo, tal
função era exercida por particular, o arbiter, escolhido pelas partes,
para solucionar as suas perlengas (período das legis actiones e per
formulam). Entretanto, como se viu acima, o particular não tinha a
força necessária para fazer valer as suas decisões, motivo pelo qual
97
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p 158
98
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo.p 148
99
RIBEIRO Pedro Barbosa, RIBEIRO Paula M.C. Curso de Direito processual civil: Teoria Geral
do processo. v.1, São Paulo: IOMB Thomson, 2005, p. 50
45
os litígios não ficavam definitivamente compostos. Daí a adoção, pelo
Estado, em caráter de exclusividade do exercício de tal função,
fazendo atuar o seu imperiu e a sua coertio, para a composição
definitiva da lide e para fazer valer as suas decisões.
Desta forma a Jurisdição é aplicável a todos que necessitem
dela, e que a provoquem, tornando-se esta pública e única a se recorrer no
solucionamento de conflitos que estão amparados pela lei, princípios, analogia e
costumes.
Tem como segunda característica a Secundariedade.
Theodoro Júnior100 esclarece que a Jurisdição é Secundária,
exatamente por que é através dela, que o Estado realiza coativamente uma
atividade que deveria ter sido primeiramente exercida, de maneira pacífica e
espontânea através dos sujeitos da relação jurídica.
Assim também tem como entendimento de Pedro e Ribeiro
101
:
À vista de tal fenômeno, um dos titulares do interesse em conflito
bate às portas do Poder Judiciário, através do exercício do direito de
ação, e provoca a atividade, pelo Estado, da função jurisdicional. No
exercício de tal função, o Estado faz instaurar o processo, ouve a
outra parte, colige as provas necessárias, para a formação de um
juízo de valor sobre os fatos controvertidos e, no final, expede a sua
decisão, que se consubstancia na sentença, onde soluciona o litígio.
E é pelo que foi citado acima que se pode dizer que a função
jurisdicional é substitutiva ou secundária, exatamente por que na solução de um
conflito o Estado entra como um substituto do sujeito que está requerendo a tutela
jurisdicional, ao invés do particular, esta atividade que a faz é o Estado.
A terceira característica é a Instrumentalidade que a Jurisdição
exerce.
Exatamente
porque
ela
age
como
instrumento,
ela
é
responsável por fazer com que às regras do direito sejam praticadas, é através da
100
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p. 41
101
RIBEIRO Pedro Barbosa, RIBEIRO Paula M.C. Curso de Direito processual civil: Teoria
Geral do processo. v.1, São Paulo: IOMB Thomson, 2005, p. 51
46
jurisdição que se impõem as regras se faz com que os cidadãos a obedeça,
conforme Theodoro Junior 102 .
A quarta característica envolve as partes, o sujeito interessado
em ter seu direito tutelado, a Jurisdição é Inerte.
Pedro e Ribeiro 103 esclarecem:
(...) a jurisdição não pode movimentar sozinha, vale dizer, ela é
inerte. Com efeito, não é permitido que o juiz saia da sede do juízo, o
Fórum, e fique entregando justiça a domicilio. Mesmo que o órgão da
jurisdição presencie um acidente automobilístico, é-lhe defeso,
voluntariamente, imiscuir-se entre os participantes daquele evento e
dizer quem tem razão e faz jus à indenização. É indispensável que o
interessado provoque a atividade jurisdicional, buscando seja o
responsável compelido a lhe ressarcir os danos.
Ensina ainda Tourinho Filho104 que:
(...) se ao próprio juiz coubesse a provocação da tutela jurisdicional,
estaria ele a pedir providências a ele mesmo, numa clara ocorrência
de jurisdição sem ação, como se tem no processo do tipo inquisitório,
não acolhida por nós em sede processual.
Assim, a Jurisdição deve ser desinteressada e imparcial,
características inerentes à sua própria existência. Visando a resguardar a
imparcialidade na solução do conflito, melhor é deixar que o Estado só intervenha
quando provocado por meio da ação, pois se sabe que quando o próprio juiz toma a
iniciativa do processo, ele acaba ligando-se psicologicamente de tal maneira à idéia
contida no ato de iniciativa, que dificilmente teria condições de julgar imparcialmente,
conforme Cintra, Grinover e Dinamarco.105
A quinta e última característica da Jurisdição é que ela é
Definitiva.
102
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p. 41
103
RIBEIRO Pedro Barbosa, RIBEIRO Paula M.C. Curso de Direito processual civil: Teoria Geral
do processo. v.1, São Paulo: IOMB Thomson, 2005, p. 50
104
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v.1. São Paulo: Saraiva, 25ª ed.,
2003. p. 48
105
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 19ª ed., 2003, p.135
47
Definitiva por que como dispõe Schlichting106 na Jurisdição
Contenciosa à sentença que atingiu a materialidade, o mérito da questão, transita
em julgado, sendo assim Definitiva. Mesmo que a Jurisdição seja Voluntária, o
provimento judicial que defere o requerimento da petição inicial seja caracterizado
como uma decisão mas não veio de um contraditório, ele é visto como forma de
sentença, e está sujeito a apelação que é o recurso utilizado nos provimentos que
extinguem o processo contencioso, ou não, com ou sem mérito.
Verifica-se que a Jurisdição é uma função do Estado que é
única e indivisível como já citado acima. Suas características a diferencia de todas
as outras funções exercidas pelo Estado.
A seguir tratar-se-á das espécies de Jurisdição, que são: Penal
ou Civil, Especial ou Comum, Superior ou Inferior, de Direito ou Equidade e, por fim,
a Jurisdição Voluntária ou Contenciosa.
2.1.2 As Espécies de Jurisdição
São várias as espécies de Jurisdição existentes.
Cintra, Grinover e Dinamarco em sua obra Teoria Geral do
Processo, abordam de forma mais profunda cada uma destas espécies, que passam
a ser elencadas abaixo107.
A jurisdição pode ser Penal ou Civil.
Todo processo tem como objeto uma pretensão, sendo que
esta pretensão está fundamentada em uma natureza, podendo ser Penal, na qual
são as pretensões punitivas, causas penais, tendo a jurisdição exercida pelos juízes
estaduais comuns, pela Justiça Militar Estadual, pela Justiça Militar Federal, pela
Justiça Federal e pela Justiça Eleitoral, somente a Justiça do Trabalho não possui
competência Penal.
106
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.145-146
107
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 19ª ed., 2003
48
Tem-se ainda, a natureza Civil que são por exclusão, as
causas e pretensões não penais. É exercida em sentido amplo pela Justiça
Estadual, pela Federal, pela Trabalhista e, por fim, pela Eleitoral, sendo que neste
caso a competência que não é abrangida pela natureza civil é a Justiça Militar. No
caso em sentido estrito a natureza Civil é exercida pela Justiça Federal e a dos
Estados, explicam Cintra, Grinover e Dinamarco108.
A Jurisdição, também, pode ser Especial ou Comum.
Na jurisdição especial ou comum, estão instituídos os órgãos
do Judiciário, sendo que cada um vai ter uma competência, possui uma
administração autônoma e sua própria lei. Distingue-se assim a Jurisdição Especial,
estão a Justiça Militar, Eleitoral, do Trabalho e as Justiças Militares Estaduais. Já na
Jurisdição Comum estão a Justiça Federal e as Justiças Estaduais ordinárias,
segundo Cintra, Grinover e Dinamarco 109.
Verifica-se que a Jurisdição é Superior ou Inferior.
Esta jurisdição está ligada ao Principio do Duplo Grau de
Jurisdição, ou seja, o direito de recorrer da decisão em um grau superior, da
possibilidade de inconformismo da parte perante decisões.
Cintra, Grinover e Dinamarco110 entendem que os órgãos de
primeiro grau de jurisdição estão enquadrados como a primeira instância sendo esta
jurisdição inferior, e os de segundo grau à segunda instância, se enquadrando na
jurisdição superior.
A Jurisdição pode ser de Direito ou de Equidade. Na Jurisdição
atual é permitido que o juiz decida por Equidade, ou seja, se afasta de certa forma a
108
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p 159
109
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo.p 162
110
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo.p 164
49
lei, mas isso ocorre somente em casos que a lei permita, conforme dispõe o art. 127
do Código de Processo Civil111.
A Jurisdição de Equidade é uma contraposição a Jurisdição de
Direito, a Equidade no Direito Processual Civil é excepcionalmente admitida. Nos
processos arbitrais a Equidade pode ser convencionada pelas partes e no juizado
especial pode-se utilizá-la independente de autorização das partes, explicam Cintra,
Grinover e Dinamarco 112.
A Jurisdição pode ser Voluntária ou Contenciosa.
Dispõe Schlichting113 que:
[...] ainda que grande parte dos doutrinadores entenda que a
jurisdição, como poder, função e atividade, se caracteriza pelo
atendimento as pretensões resistidas e pela pacificação dos conflitos
de interesse, essa mesma Jurisdição, com as mesmas funções,
também da solução aquelas pretensões que não encontra
resistência, e que, portanto, não pressupõem a existência de um
conflito, de uma contenda, de uma lide.
Desta forma a Jurisdição Contenciosa é aquela em que existe
uma resistência entre as partes, um conflito, e estão procurando o Judiciário para
resolver este conflito, ao contrário da Jurisdição Voluntária que é aquela em que as
partes estão em acordo, não existe um conflito, serve somente para constatar,
aperfeiçoar, ou validar um ato, elucida Schlichting114.
Pode-se analisar que são várias as espécies de Jurisdição,
existe uma para cada ramo do direito, e cada uma exercendo sua função na área
correta, da forma que deve ser, aplicando assim o direito de uma forma mais
coerente e justa.
111
BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 20 fev. 2011.
112
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p 164
113
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.2. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.143
114
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. p.143
50
2.2 O PODER JUDICIÁRIO, A ESTRUTURA E A COMPETÊNCIA.
Tratar-se-á agora de uma forma mais abrangente sobre o
Poder Judiciário, este que é a instituição encarregada de administrar a justiça por
meio dos tribunais, é um dos três poderes. Sua função é assegurar o amparo,
proteção ou tutela dos direitos dispostos nas leis.
Montesquieu foi quem defendeu o princípio da divisão dos três
poderes, o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, a divisão foi
tão importante que foi utilizada pelos franceses em sua primeira Constituição no art.
16 que dizia “toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada,
nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição”, conforme
Schlichting 115.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988116
dispõe em seu art. 2º, que “são poderes independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, tendo como funções a Legislação, a
Administração e a Jurisdição.
O Poder Judiciário é aquele que tem como função principal a
jurisdicional, a administração da justiça, assim dispõe Schlichting117:
O Poder Judiciário é um poder uno e independente, encarregado de,
jurisdicionalmente, administrar a justiça, aplicando a lei aos casos
concretos trazidos à sua apreciação e para os quais se requer a
respectiva tutela, de forma que, em jurisdição contenciosa, venha a
restabelecer os direitos violados e a garantir os direitos ameaçados,
e em jurisdição voluntária, venha a conceder os direitos permitidos
pela lei, fazendo prevalecer o Direito Material e seus princípios,
mantendo-se, assim, o equilíbrio e a paz sociais.
Desta forma o Poder Judiciário deve exercer sua função,
aplicando a lei, e fazendo com que esta seja cumprida, sua funcionalidade é de
organizar a Justiça.
115
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.2. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.75.76
116
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 20 fev. 2011.
117
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.2. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.76
51
Sabe-se que o Poder Judiciário compõe-se de órgãos para
auxiliá-lo no cumprimento de sua função, estes órgãos estão elencados no art. 92 da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988118 estruturado da seguinte
forma.
O Supremo Tribunal Federal, O Conselho Nacional de Justiça, O
Superior Tribunal de Justiça, Os Tribunais Regionais Federais e
Juízes Federais, Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau do
Trabalho, Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau Eleitorais, Os
Tribunais e Juízos de Primeiro Grau Militar e Os Tribunais e Juízos
de Primeiro Grau dos Estados e do Distrito Federal.
Os membros do Poder Judiciário formam a Magistratura
Nacional e os Juízos e Tribunais conforme acima mencionados são os órgãos do
Poder Judiciário e passa-se à aborda-los.
2.2.1 A Competência dos Órgãos do Poder Judiciário
2.2.1.1 O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e o
Superior Tribunal de Justiça.
O Supremo Tribunal Federal é visto como o guardião da
Constituição Federal, como o protetor, é desta forma que Wambier 119 conceitua e
dispõe sobre a funcionalidade:
O STF é o órgão de cúpula do Poder Judiciário no Brasil, foi criado
logo após a Proclamação da República, pelo decreto 848, de 11 de
outubro de 1890. Sua função principal é de manter a integridade da
ordem constitucional. (...) É, portanto, o órgão a que incumbe a
jurisdição constitucional.
A competência do STF também está elencada na Constituição
da República Federativa do Brasil120 no art. 102 que dispõe “compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição (...)”
118
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 20 fev. 2011.
119
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo Civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento. v.1. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 p.84
120
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 20 fev. 2011.
52
Desta forma o STF tem como função básica manter o respeito
à Constituição, e sua unidade substancial em todo o País, realizando através de
vários mecanismos. Como órgão que toma a frente do Poder Judiciário, compete-lhe
a última palavra na solução das causas que lhe são submetidas, informam Cintra,
Grinover e Dinamarco 121.
Já, o Conselho Nacional de Justiça foi criado pela emenda
constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004 e instalado em 14 de junho de
2005, com a função de controlar a atuação administrativa e financeira dos órgãos do
Poder Judiciário brasileiro. Também é encarregado da supervisão do desempenho
funcional dos juízes. Assim se expressa Carvalho122
O Conselho Nacional de Justiça, instituído pela EC n. 45/2004 não se
enquadra, no Modelo de controle externo que se teria por violador do
princípio da separação de poderes. Aduz não se tratar de um
verdadeiro controle externo ao Poder Judiciário, nem tampouco de
última instância controladora da magistratura nacional, uma vez que,
sempre haverá a possibilidade de impugnação das decisões tomadas
pelo Conselho Nacional de Justiça, cuja competência para o
processo e julgamento de eventuais ações propostas será sempre do
Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, r, da
Constituição Federal.
Dispõe ainda Bottino123 em seu artigo:
São atribuições do CNJ, entre outras, zelar pela autonomia do
Judiciário e pela legalidade dos atos administrativos de seus órgãos,
aplicar sanções disciplinares a qualquer magistrado, elaborar
relatórios estatísticos de produção e relatórios propondo providências
ao Congresso Nacional. Por meio desse órgão externo pode-se
combater toda espécie de prática corporativista, nepotista, fisiológica
e clientelista dos tribunais e juízes; erradicar as perseguições
ideológicas sofridas por magistrados em sua atuação jurisdicional;
impedir o "sucateamento" do Judiciário; melhorar o gerenciamento
administrativo dos tribunais para que não faltem recursos humanos e
materiais para alguns órgãos e abundem para outros; e, ainda, trocar
experiências visando o aumento da eficiência e da eficácia da
prestação jurisdicional.
121
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p.195
122
CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito Constitucional, 15º ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2009.p.1284.
123
BOTTINO, Thiago. As duas faces do Conselho Nacional de Justiça. Jus Navigandi, Teresina,
ano 10, nº. 614, 14 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6395>. Acesso em:
20 fev. 2011.
53
O Conselho Nacional é visto como um fiscal do Poder
Judiciário, o que controla as atividades desenvolvidas, e que supervisionada os
responsáveis por trazer justiça ao país, ou seja, os juízes. É através do Conselho
Nacional que se combate qualquer atividade ou prática ilegal por parte dos Juízes.
O Superior Tribunal de Justiça é o órgão que vem logo abaixo
do STF. Tem competência sobre todo território Nacional e está relacionado com a
justiça comum, ou seja, justiça Federal e Estadual.
Carvalho124 descreve que:
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) é um dos órgãos máximos do
Poder Judiciário do Brasil. Sua função primordial é zelar pela
uniformidade de interpretações da legislação federal brasileira. O
STJ também é chamado de "Tribunal da Cidadania", por sua origem
na "Constituição Cidadã". É de responsabilidade do STJ julgar, em
última instância, todas as matérias infraconstitucionais, nãoespecializadas, que escapem à Justiça do Trabalho, Eleitoral e
Militar, e não tratadas na Constituição Federal, como o julgamento de
questões que se referem à aplicação de lei federal ou de divergência
de interpretação jurisprudencial assim dispôs .
Ainda sobre o STJ, cabe mencionar que é composto por 33
Ministros, que todos juntos representam o órgão de cúpula da Justiça comum citada
acima, dotado de competências originária e recursal, tem como função especifica a
guarda de lei federal como dispõe Schlichting125:
Na função da guarda da lei federal, compete a este julgar, em grau
de Recurso Especial, as causas decididas, em única ou última
instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos
Estados, distrito Federal, quando a decisão recorrida contrariar ou
negar vigência ao tratado ou à lei federal: quando julgar válido ato de
governo local contestado em face da lei federal; ou quando a lei
federal tiver interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal.
Ainda referente à competência Schlichting126 dispõe:
124
CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito Constitucional, 15º ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2009.p.1284.
125
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.2. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.80
126
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p.80
54
Compete ainda ao STJ, processar e julgar originariamente nos
crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal,
e nos crimes comuns e de responsabilidade, os desembargadores
dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os
membros dos Tribunais de Contas dos Estados, os membros dos
Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, entre outros.
Assim, verifica-se que o STF é responsável por preservar e
cuidar dos assuntos referentes à Constituição da República Federativa do Brasil. Já
o Conselho Nacional tem um trabalho mais voltado à administração do Judiciário.
Por fim o STJ cuida da Justiça comum e possui competência sobre todo território
Nacional, e está ligado com os recursos de 2º grau da mesma forma que o STF mas
esse, como já dito, só quando for assunto referente à Constituição.
2.2.2.2 Os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais
A justiça comum de primeiro e segundo graus pode ser federal
ou estadual.
A Justiça Federal se compõe de Juízes Federais, Tribunais
Regionais Federais. Os recursos poderão ser endereçados em terceiro grau de
jurisdição ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal.
Dispõe o artigo 106 da Constituição da República Federativa
do Brasil que: São Órgão da Justiça Federal os Tribunais Regionais Federais e os
Juízes Federais.
127
Conforme Valdeci dos Santos128 a Justiça Federal foi instituída
pelo Decreto n. 848, de 11.10.1890. Os Tribunais Regionais Federais tem
competência originária e recursal. A Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 dispõe no artigo art. 108, CRFB que compete aos Tribunais Regionais
Federais:
Art. 108 (...) I - processar e julgar, originariamente: a) os juízes
federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da
Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os
membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência
da Justiça Eleitoral; b) as revisões criminais e as ações rescisórias
de julgados seus ou dos juízes federais da região c) os mandado de
segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz
127
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 01 mar. 2011.
128
SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005, p.82.
55
federal; d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz
federal e) os conflitos de competência entre juízes federais
vinculados ao Tribunal; II - julgar, em grau de recurso, as causas
decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício
da competência federal da área de sua jurisdição.
Acrescenta Valdeci dos Santos129 que:
Os Tribunais Regionais Federais poderão descentralizar as
atividades jurisdicionais através da criação de Câmaras regionais de
julgamento com o objetivo de assegurar o pleno acesso do
jurisdicionado à justiça. Deverão, ainda, instalar a chamada justiça
itinerante, com a realização de audiências e demais funções da
atividade jurisdicional, nos limites das respectivas jurisdições.
E, quanto aos juízes federais de primeira instância e o número
de Tribunais Regionais do País, explica Correia130:
(...) são os responsáveis pela primeira apreciação desses feitos que,
por sua vez, são objeto de recursos junto aos Tribunais Regionais
Federais. (...) No momento, os Tribunais Regionais Federais
totalizam o número de cinco, alcançando regiões maiores ou
menores, que congregam diversos Estados-Membros. (...)
Conforme o artigo 109 da Constituição da República Federativa
131
do Brasil de 1988
, aos juízes federais compete processar e julgar:
Art. 109 (...) I - as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras,
rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes
de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; II
- as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e
Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; III - as causas
fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro
ou organismo internacional; IV - os crimes políticos e as infrações
penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da
União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas,
excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça
Militar e da Justiça Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou
convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o
resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente; V-A - as causas relativas a direitos humanos a que
129
SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005, p.83.
130
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. 2ª ed. atualizada. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 55.
131
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 01 mar. 2011.
56
se refere o § 5º deste artigo; VI - os crimes contra a organização do
trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema
financeiro e a ordem econômico-financeira; VII - os habeas corpus,
em matéria criminal de sua competência ou quando o
constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam
diretamente sujeitos a outra jurisdição; VIII - os mandados de
segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal,
excetuados os casos de competência dos tribunais federais; IX - os
crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvados a
competência da Justiça Militar; X - os crimes de ingresso ou
permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória,
após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação,
as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e
à naturalização; XI - a disputa sobre direitos indígenas.
Assim, verifica-se que a Justiça Federal se compõe de
Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais e tem a competência de processar e
julgar sob sua jurisdição as causas de interesse da União, suas autarquias,
fundações e empresas públicas federais, em 1º e 2º grau, sua competência é
constitucional e taxativa ao artigo 109 da CRFB/88 conforme disposto acima.
2.2.2.3 Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau dos Estados e do Distrito
Federal.
A Justiça Comum Estadual se compõe de Tribunais e Juízos
de Primeiro Grau dos Estados e do Distrito Federal.
Valdeci dos Santos132 esclarece que decorre do princípio da
autonomia dos Estados-membros a competência para a organização da Justiça
Estadual. Mas, deverão os Estados e o Distrito Federal ser reverentes aos princípios
inscritos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, agregando ao
direito constitucional estadual as normas relativas à magistratura, competência dos
tribunais, autonomia administrativa e financeira, instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da
Constituição Estadual, etc.
A competência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina é
prevista na Constituição do Estado de Santa Catarina133 em seu artigo 83 que no
qual dispõe que compete privativamente ao Tribunal de Justiça:
132
133
SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005. p. 88
BRASIL., SANTA CATARINA. Constituição (1989). Constituição de Santa Catarina:
promulgada em 05 de Outubro de 1989 e atualizado até a Emenda Constitucional nº 56, de 4 de
agosto de 2010.Disponível em: http://www.tj.sc.gov.br/jur/legis.htm. Acesso em 01 mar. 2011
57
Art. 83 (...) I - eleger seus órgãos diretivos; II - elaborar seu
regimento interno, com observância das normas de processo e das
garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o
funcionamento
dos
respectivos
órgãos
jurisdicionais
e
administrativos; III - organizar sua secretaria e serviços auxiliares e
os dos juízos que lhe forem vinculados, velando pelo exercício da
atividade correicional respectiva; IV - propor à Assembleia
Legislativa, observado o disposto no art. 118: a) a criação ou
extinção de tribunais inferiores; b) a alteração do número de
membros dos tribunais inferiores; c) a criação e a extinção de cargos
e a fixação dos subsídios do magistrados e dos juízes de paz do
Estado, e os vencimentos integrantes dos serviços auxiliares e dos
juízos que lhes forem vinculados; e d) a alteração da organização e
da divisão judiciárias; V - prover, na forma prevista nesta
Constituição, os cargos da magistratura de primeiro e de segundo
grau, ressalvada a competência do Governador do Estado para a
nomeação dos Desembargadores oriundos do Ministério Público e da
classe dos advogados; VI - prover, por concurso público de provas
ou de provas e títulos, os cargos necessários à administração da
Justiça, exceto os de confiança, assim definidos em lei; VII conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros,
juizes e servidores que lhe forem imediatamente vinculados; VIII aposentar os magistrados e os servidores da Justiça; IX - solicitar,
quando cabível, intervenção federal no Estado; X - prestar, por
escrito, através de seu Presidente, no prazo máximo de sessenta
dias, todas as informações que a Assembleia Legislativa solicitar a
respeito das atividades do Poder Judiciário; XI - processar e julgar,
originariamente: a) nos crimes comuns, o Vice-Governador do
Estado, os Deputados e o Procurador-Geral de Justiça; b) nos crimes
comuns e de responsabilidade, os Secretários de Estado, salvo a
hipótese prevista no art. 75, os juízes e os membros do Ministério
Público, os Prefeitos, bem como os titulares de Fundações,
Autarquias e Empresas Públicas, nos crimes de responsabilidade,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; c) os mandados de
segurança e de injunção e os habeas-data contra atos e omissões do
Governador do Estado, da Mesa e da Presidência da Assembleia
Legislativa, do próprio Tribunal ou de algum de seus órgãos, dos
Secretários de Estado, do Presidente do Tribunal de Contas, do
Procurador-Geral de Justiça e dos juízes de primeiro grau; d) os
habeas-corpus quando o coator ou paciente for autoridade
diretamente sujeita a sua jurisdição; e) as ações rescisórias e as
revisões criminais de seus julgados; f) as ações diretas de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e
municipais contestados em face desta Constituição; g) as
representações para intervenção em municípios; h) a execução de
sentença nas causas de sua competência originária, facultada a
delegação de atribuições para a prática de atos processuais; i) a
reclamação para a preservação de sua competência e garantia da
autoridade de suas decisões; j) o pedido de medida cautelar das
ações diretas de inconstitucionalidade; XII julgar, em grau de recurso,
as causas decididas em primeira instância, bem como a validade de
58
lei local contestada em face de lei estadual ou desta Constituição; e
XIII exercer as demais funções que lhe forem atribuídas por lei.
Parágrafo único. Caberá à Academia Judicial a preparação de cursos
oficiais de aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo
etapa obrigatória do processo de vitaliciamento, e à Escola Superior
da Magistratura a preparação para o ingresso na carreira.
E o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina elenca as disposições gerais sobre o TJ, e ainda dispões sobre as
Atribuições, Funcionamento e, por fim, processo adotado pelo Tribunal.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina possui sua sede na
capital do Estado e jurisdição em todo o seu território. Compõem-se de cinquenta
desembargadores, nomeados pela forma estabelecida na Constituição do Estado.
E, os juízes de direito são órgãos de jurisdição comum estadual
que exercem nas comarcas e juízos, conforme Valdeci dos Santos134 as
competências definidas por lei.
Em Santa Catarina, conforme dispõe no Capitulo V Do Código
de Divisão e Organização Judiciária do Estado de Santa Catarina os juízes de
Direito estão divididos em Juiz de Direito Criminal, Civil e Comercial, de Registros
Públicos, Família, Feitos da Fazenda, de Menores e por fim juiz de Direito Geral,
cada um possui competência para julgar conforme sua matéria, e conforme dispõe o
próprio código.
Verifica-se que cada Tribunal de Justiça Estadual segue seu
regimento interno, cada um possui sua competência, divisão e suas regras, mas
além do regimento interno de cada um, devem-se seguir primeiramente os moldes
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2.2.2.4 Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau do Trabalho, Os Tribunais e
Juízos de Primeiro Grau Eleitorais e os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau
Militar.
Além dos Tribunais da justiça Comum o Poder Judiciário
Possui os Tribunais de Justiça Especializada ou Especial no qual faz parte os
Tribunais que julgarão materiais especificas, como Trabalhista, Eleitoral e Militar.
A seguir passará a discorrer de cada um dos Tribunais acima
mencionados.
134
SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005. p.84
59
Os tribunais e juízos de primeiro grau do trabalho compõem a
justiça especializada.
Conforme Valdeci dos Santos135: “A Justiça do Trabalho foi
criada em 1932, como órgão administrativo ligado ao Ministério do Trabalho”.
Expõe o artigo 111 da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 que são Órgãos da Justiça do Trabalho: I - o Tribunal Superior do
Trabalho; II - os Tribunais Regionais do Trabalho; III - Juízes do Trabalho.
136
A organização da Justiça do Trabalho também é descrita no
artigo 644 da Consolidação das Leis do Trabalho, e a par das Juntas de Conciliação
e Julgamento, já consideradas órgãos do Poder Judiciário, sem qualquer
subordinação ou interferência do Ministério do Trabalho ou qualquer outro órgão do
Poder Executivo, foram extintas com a promulgação da Emenda Constitucional nº
24, de 9 de dezembro de 1999.
Os juízes classistas, que existiram no ordenamento jurídico
brasileiro até então, foram sendo extintos à medida que encerrava seu mandato
temporário, permanecendo apenas um Juiz titular e transformando as Juntas em
Varas do Trabalho.
E, quanto à competência, elucida Correia137 que a competência
da Justiça do Trabalho vem prevista no artigo 114 da Constituição da República
Federativa do Brasil, com destaque para a solução das controvérsias decorrentes da
relação de emprego.
Compõe ainda a justiça especializada os tribunais e juízos de
primeiro grau eleitoral.
Expõe Valdeci dos Santos138: “A Justiça Eleitoral foi instituída
no Brasil por meio do Decreto n. 21.076, de 24.2.1932, com o objetivo de moralizar
os pleitos eleitorais e tornar efetivo o instituto da representação.”
Correia139 explica que compõe a Justiça Eleitoral os seguintes
órgãos: o Tribunal Superior Eleitoral, os Tribunais Eleitorais, os juízes eleitorais e as
135
SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005, p. 84
136
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 01 mar. 2011.
137
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. 2ª ed. atualizada. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 56
138
SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005. p. 86
60
juntas eleitorais. Existe um Tribunal Regional Eleitoral na capital de cada e Estado e
no Distrito Federal.
E, ainda, os tribunais e juízos de primeiro grau militar, também
compõem a justiça especializada.
Informa Valdeci dos Santos140 que: “A Justiça Militar da União
teve origem no Alvará de 1º de abril de 1808, assinado por D. João VI, que instituiu o
Conselho Supremo Militar de Justiça. (...)”.
Correia acrescenta que os órgãos da Justiça Militar são:
Superior Tribunal Militar, Tribunais Militares Regionais e os juízes militares. A
competência de tais órgãos circunscreve-se ao julgamento dos crimes militares, tais
como definidos em lei própria (art. 124 da Constituição da República Federativa do
Brasil).
Artigo 124 da Constituição da República Federativa do Brasil141
dispõe que: à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos
em lei.
Observa-se ainda, conforme Valdeci dos Santos142 que os
Estados poderão instituir mediante proposta dos respectivos Tribunais de Justiça, a
Justiça Militar como órgão especializado do Poder Judiciário Estadual. A sua
estrutura compreenderá no primeiro grau, os juízes de direito e os conselhos de
justiça militar, estes, órgãos colegiados e no segundo grau, o próprio tribunal de
justiça ou Tribunal de Justiça Militar, contanto que o efetivo da polícia militar tenha
mais de vinte mil integrantes.
Acrescenta Valdeci dos Santos143 que a Justiça Militar do
Estado tem competência para processar e julgar os policiais militares e bombeiros
militares nos crimes militares e, processar e julgar as ações ajuizadas contra atos
disciplinares militares.
Por fim, verifica-se que a justiça especializada se compõe de
Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar no qual cada uma julgará
139
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. 2ª ed. atualizada. São Paulo:
Saraiva, 2003. p. 57
140
SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005. p. 87
141
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 01 mar. 2011.
142
SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005. p. 89
143
SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005. p. 89
61
matérias competentes a sua área, sendo esse o motivo de ser justiça especial,
exatamente por se tratar se assuntos especiais como trabalhista, eleitora e militar.
2.3 DA AÇÃO NO PROCESSO CIVIL: CONCEITO, CONDIÇÕES E
PRESSUPOSTOS.
A Ação é uma obrigação que o Estado tem frente ao particular,
exatamente porque este proíbe o particular de fazer justiça com a próprias mãos,
então é através da Ação que será julgada pelo Estado- juiz que o direito será
tutelado.
Santos144 dispõe que “os litígios nascem em razão de conflitos
de interesse, qualificados pela pretensão de um e resistência de outro”.
Theodoro Junior 145 a seu ver entende que:
O exercício da ação colima, pois, um ato de jurisdição da parte do
Estado; ao exigir o cumprimento de uma obrigação, aspira-se, em
ultimo análise, que o devedor entregue algo de seu patrimônio,
preste um fato, ou se esclarecer uma situação incerta; mas, sob o
ponto de vista processual, o que se pretende é o restabelecimento da
ordem jurídica circunstância que caracteriza esta função de direito
público.
Para Theodoro Júnior146, a Ação é um direito abstrato,
exatamente por que independe da existência ou não do direito resumido que se
pretende fazer conhecido e executado, o exercício da Ação não fica vinculado ao
resultado do processo.
Cintra, Grinover e Dinamarco147 conceituam a Ação como: “O
direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício).
Mediante o exercício da Ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce
através daquele complexo de atos que é processo”
144
SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento.
v.1. 12ª. ed. São Paulo: Saraiva 2007.p. 47.
145
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p.58
146
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento.p.59
147
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p.46
62
Wambier148 conceitua ainda como:
A ação, assim como hoje é concedida pela doutrina, como direito
público abstrato de requerer a tutela jurisdicional do Estado, sempre
que dela se precisar para a solução (útil) de determinada lide ou para
a declaração de uma afirmação de direito que se faz, não constitui
modelo pacífico, tendo sido percorrido longo caminho, no curso da
história, no qual foram múltiplas concepções teóricas a respeito dela.
Desta forma mesmo a Ação sendo uma obrigação do Estado
decorrente a provocação do interessado, com função de resolver um conflito, para
que ela se realize é preciso ainda a existência de três condições, a Possibilidade
jurídica do pedido, Interesse de agir e Legitimidade ad causam, no qual passarão a
ser estudadas.
2.3.1 As Condições da Ação
2.3.1.1 A Possibilidade Jurídica do Pedido
A Possibilidade Jurídica do pedido está relacionada ao direito
de pedir, desde que o pedido seja lícito, ou seja, o pedido deve ser possível de ser
atendido.
Cintra, Grinover e Dinamarco149 exemplificam o que vem a ser
ilícito para o Poder Judiciário:
Possibilidade jurídica do pedido – As vezes, determinado pedido não
tem menor condição de ser apreciado pelo Pode Judiciário, porque já
excluído a priori pelo ordenamento jurídico sem qualquer
consideração das peculiaridade do caso concreto. Nos países em
que não há o divórcio, será juridicamente impossível um pedido de
sentença com o efeito de dar às partes o status de divorciado; essa
demanda será repelida, sem que o juiz chegue a considerar
quaisquer alegações feitas pelo autor e independentemente mesmo
da prova dessas alegações.
Utilizando-se das mesmas palavras da citação acima, a
Possibilidade Jurídica do pedido dispõe, por exemplo, que, se uma pessoa possui
uma dívida de jogo, esta não poderá provocar o Poder Judiciário para cobrar esta
148
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo Civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento. v.1. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 p.123
149
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p.274
63
dívida, exatamente porque o jogo de azar é ilícito, proibido para nosso ordenamento
jurídico, tornando-se assim um pedido impossível.
Gonçalves150 dispõe ainda que:
Não se admite a formulação de pretensões que contrariem o
ordenamento jurídico. Aquele que vai a juízo postular algo vedado
por lei terá sua pretensão obstada. Não haveria sentido em
movimentar a máquina judiciária se já se sabe de antemão que a
demanda será malsucedida porque contraria o ordenamento jurídico.
Schilichting 151 entende também que a Possibilidade Jurídica do
pedido consiste na formulação de pretensão, que exista no ordenamento jurídico
como possível de ser atendido, e que ainda esteja amparado pelo direito material, ou
pelos princípios orientadores do direito.
Verifica-se que uma das condições da Ação para ser válida, é o
pedido ser possível para lei, estar disposto nela e também para o Direito Material, ou
seja, nada adianta entrar em juízo com um pedido possível, mas que a decisão seja
impossível de se realizar, desta forma o interessado deve analisar a possibilidade do
pedido e o juiz a possibilidade da pretensão na decisão.
2.3.1.2 O Interesse de agir.
O Interesse de Agir está ligado com a necessidade de recorrer
ao Judiciário, não teria sentido a pessoa entrar com uma Ação se não fosse
necessário.
Gonçalves152 entende que o Interesse de Agir é constituído
pelo binômio, ou seja, necessidade e adequação.
A propositura da ação será necessária quando indispensável para
que o sujeito obtenha o bem desejado. Se o puder sem recorrer ao
judiciário, não será interesse de agir (...). A adequação refere-se à
150
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 2ª ed. São
Paulo: Saraiva 2005.p.90
151
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.2. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p.25
152
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 2ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2005.p.92
64
escolha do meio processual pertinente, que produza um resultado
útil.
Theodoro Junior153 tem o mesmo entendimento que Gonçalves
e dispõe que o Interesse de Agir, decorre a partir de uma necessidade de obter
através do processo a proteção de um interesse, mas que não basta somente à
necessidade e sim a necessidade e a adequação como se passa a citar.
O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa
relação de necessidade e também numa relação de adequação do
provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à
solução judicial. Mesmo que a parte esteja na eminência de sofrer
um dano em seu interesse material não se pode dizer que exista o
interesse processual, se aquilo que se reclama do órgão judicial não
será útil juridicamente para evitar a temida lesão.
Cintra, Grinover e Dinamarco154esclarecem que:
Essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo
embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função
indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe
convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se
possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma,
que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja
necessária e adequada.
Desta forma, resta claro que sem Interesse Processual, seria
inútil a provocação do Judiciário na solução de um conflito, seria um ato
desnecessário e inadequado, é preciso demonstrar interesse, que este parta de uma
necessidade, e que automaticamente através desta surja um motivo adequado.
2.3.1.3 A Legitimidade ad Causam
Como última condição, a Legitimidade está dividida em ativa e
passiva, formando assim as partes do conflito, retirando o juiz, que é o responsável
por solucionar este conflito.
Theodoro Junior 155 dispõe que:
153
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p.65-66
154
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p. 275
65
Parte, em sentido processual, é um dos sujeitos da relação
processual contraposto do órgão judicial, isto é, aquele que pede a
tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende
fazer atuar dita tutela (réu). Mas, para que o provimento de mérito
seja alcançado, para que a lide seja efetivamente solucionada, não
basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. É preciso que os
sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legítimas, pois se tal não
ocorrer o processo se extinguirá sem resolução do mérito.
São legítimos para propor a Ação os que estão envolvidos no
direito a ser pleiteado, ou seja, o ativo que é o autor da Ação e aquele que está
provocando o Judiciário para tutelar seu direito e o passivo que é o réu, aquele que
se defenderá na Ação.
Cintra, Grinover e Dinamarco156dispõem ainda:
Ainda como desdobramento da idéia da utilidade do provimento
jurisdicional pedido, temos a regra que o Código de Processo Civil
enuncia expressamente no art. 6º; “ninguém poderá pleitear, em
nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Assim,
em princípio, é titular de ação apenas a própria pessoa que se diz
titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade
ativa), podendo ser demandado apenas que seja titular da obrigação
correspondente (legitimidade passiva).
Completa ainda Wambier157 sobre a legitimidade:
Para que se compreenda a legitimidade das partes, é preciso
estabelecer-se um vínculo entre autor da ação, a pretensão trazida a
juízo e o réu. Terá de ser examinada a situação conflituosa
apresentada pelo autor. Em princípio, estará cumprido o requisito da
legitimidade das partes na medida em que aqueles que figuram nos
pólos opostos do conflito apresentado pelo autor correspondam aos
que figuram no processo na posição de autor (es) e réu(s). Note-se
que, para a aferição da legitimidade, não importa saber se procede
ou não a pretensão do autor; não importa saber se é verdadeira ou
não a descrição do conflito por ele apresentada. Isso constituirá o
próprio julgamento de mérito. A aferição da legitimidade processual
antecede logicamente o julgamento do mérito.
155
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p.67
156
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p. 276
157
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo Civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento. v.1. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 p.140
66
Além do autor e réu, tem-se como parte legitima o
representante, por exemplo, o pai representando o filho ou ainda um terceiro
interessado, que pode interferir ou entrar como substituto no processo conforme o
próprio artigo 50 do Código de Processo Civil dispõe.
Liebman158 ensina que são três categorias de terceiros, em
relação às partes de um processo:
São elas: i) terceiros indiferentes: são aqueles que não sofrerão
nenhum prejuízo com a prolação da sentença, cuja função será
somente reconhecer a eficácia da decisão; ii) terceiros interessados
praticamente na decisão: a sentença, decisão interlocutória ou
acórdão provoca prejuízos econômicos, práticos ou de fato; e iii)
terceiros juridicamente interessados: diz-se aqueles que têm
interesse na decisão judicial pois podem sofrer danos devido à
eficácia da sentença.
Ainda sobre o terceiro, Silva159 esclarece:
Ocorre a intervenção de terceiros no processo, quando alguém dele
participa, sem ser parte na causa, com o fim de auxiliar ou de excluir
os litigantes, para defender algum direito ou interesse próprio que
possam ser prejudicados pelos efeitos da sentença. Embora deva
limitar-se a coisa julgada deva limitar-se apenas às partes, não raro,
seus efeitos se expandem até alcançar os terceiros que estejam, por
uma forma ou outra, ligados às partes.
Desta forma, a regra geral é que a parte legítima para exercer
o direito de Ação é aquele que afirma ser o titular do direito e, ao contrário, tem-se a
parte que se defende, tornando-se o polo passivo, da Ação, mas conforme
observado acima existem exceções de legitimidade.
Além das condições da Ação para essa ser válida é preciso
também que a Ação esteja com os pressupostos ou elementos preenchidos, sendo
estes as Partes, Pedido e Causa de Pedir, que passarão a ser discutidos.
158
LIEBMAN, Enrico Tulio, Eficácia e autoridade da sentença, citado por Rogério Lauria Tucci,
“Terceiro Interessado”, in.: Enciclopédia Saraiva do Direito, v.72, p. 296.
159
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Direito Processual Civil. 2ª ed. Porto Alegre, Fabris,
1991,p.215.
67
2.3.2 Os Pressupostos da Ação
Os pressupostos processuais indicam a validade da relação
processual, ou seja, não influencia na sentença como a condição da Ação, os
pressupostos servem para que a relação processual seja válida.
Theodoro
Junior160
faz
a
seguinte
classificação
de
pressupostos processuais.
Doutrinariamente, os pressupostos processuais costumam ser
classificados em: a) pressupostos de existência, que são os
requisitos para que a relação processual se constitua validamente; e
b) pressupostos de desenvolvimento, que são aqueles a ser
atendidos, depois que o processo se estabeleceu regularmente, a fim
de que possa ter curso também regular, até a sentença de mérito ou
a providência jurisdicional definitiva.
Dispõe ainda que os pressupostos de existência válida ou de
desenvolvimento regular do processo são por outro lado, Subjetivos e Objetivos.
Os subjetivos relacionam-se com os sujeitos do processo: juiz e
partes compreendem: a) a competência do juiz para a causa, b) a
capacidade civil das partes; c) sua representação por advogado.
Além de competência, isto é, de estar investido na função
jurisdicional necessário ao julgamento da causa, não deve haver
contra o juiz nenhum fato que torne impedido ou suspeito. Os
objetivos relacionam-se com a forma procedimental e com a
ausência de fatos que impeçam a regular constituição do processo,
segundo a sistemática do direito processual civil, compreendem: a) a
observância da forma processual adequada e pretensão; b) a
existência nos autos do instrumento de mandato conferido ao
advogado; c) a inexistência de litispendência, coisa julgada,
compromisso, ou de inépcia da petição inicial, d) a inexistência de
qualquer das nulidades previstas na legislação processual.
Desta forma não basta que a ação tenha todas as condições
necessárias é preciso ainda ter os pressupostos, acima elencados.
2.3.2.1 Os Pressupostos Subjetivos
160
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p.69
68
Referentes
aos
Pressupostos
Subjetivos
estes
estão
relacionados aos sujeitos do processo. Como primeiro pressuposto tem-se a
Capacidade Civil e o Código Civil161 dispõe.
Art. 1 o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Art. 2 o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro.
Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por
causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de
exercê-los: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II
- os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo
único. A capacidade dos índios será regulada por legislação
especial.
Art. 5 o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a
pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela
concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou
por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos
completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego
público efetivo;IV - pela colação de grau em curso de ensino
superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela
existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o
menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Ainda acrescenta Nery Junior e Nery
162
, sobre a Capacidade
de ser parte:
É decorrente da capacidade de direito, significando a aptidão para
ser autor, réu ou interveniente em ação judicial. É pressuposto préprocessual (Arruda Alvim, Man., I, n. 155, p.442). Têm-na os que têm
161
BRASIL. Lei nº10.406/02,de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 03 mar. 2011.
162
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado
e legislação extravagante. 10ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p.188
69
capacidade de direito. O incapaz tem capacidade de ser parte, mas
não possui capacidade processual (de exercício). O nascituro pode
ser parte em ação judicial (v.CPC 877). Nos juizados especiais cíveis
não podem ser parte o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de
direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o
insolvente civil (LJE 8.º caput); o maior de dezoito anos não precisa
ser assistido para ser autor, tendo capacidade processual (LJE 8.º §
2.º). O maior de dezoito anos já tinha capacidade plena no direito
processual do trabalho, e já podia ser reclamante sem a assistência
dos pais ou representantes legais (CLT 792), mesmo antes de o CC
5.º haver reduzido a maioridade civil de vinte e um para dezoito anos
de idade. Os entes despersonalizados a quem foi conferida
personalidade judiciária podem ser parte ou intervenientes em ação
judicial (v. comentado 2 CPC 7.º)
Desta forma antes de propor a ação deve-se analisar a
capacidade das partes conforme disposto acima.
Sobre a competência do juiz de Julgar a Ação ensina Alvim163:
Do juiz exige-se a imparcialidade, isto é, que seja imparcial
desinteressado daquilo que constitui objeto de disputa entre os
litigantes. A imparcialidade do órgão jurisdicional resulta e garantia
da ordem pública. É garantia, não só das partes, que terão a lide
solucionada com justiça, mas também do Estado, que quer que a lei
seja aplicada corretamente, e do próprio juiz, que ficará a coberto de
qualquer suspeita de arbítrio ou parcialidade. A imparcialidade do juiz
resulta de circunstâncias negativas (deverão estar ausentes), quais
seja desimpedimento (ausência de impedimentos) e insuspeição
(ausência de suspeição).
Ainda segundo Marques 164,
O moderno direito processual continua fiel à antiga dicotomia que
distinguia a competência em absoluta e relativa, "absoluta, quando a
matéria, de que se trata, entra nas atribuições do juiz; relativa,
quando, dentre muitos juízes com iguais atribuições, um deles é
competente para conhecer da causa na hipótese dada. A primeira
nasce das leis de organização judiciária; a segunda pertence ao
domínio do processo", acrescentando que só a competência relativa
pode ser prorrogada, isto é, atribuída a outro juiz, que a princípio não
era o competente.
O juiz deve ser totalmente imparcial na Ação, julgar com base
nos fatos e provas não dando preferência a nenhuma das partes. Deve ser
163
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 8ª.ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p. 176
164
MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 1ª. ed. v. 1. (Rev. e atual.
Por Ovídio Rocha Barros Sandoval). Campinas: Millennium, 2000, p.406.
70
competente para julga-la, seja para julgar a matéria, ou por questão de foro, sendo
esta competência territorial.
E como último Pressuposto Subjetivo a Representação das
Partes por um Advogado.
Assim dispõe o artigo 36 do Código de Processo Civil165:
Art. 36 - A parte será representada em juízo por advogado
legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa
própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de
falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que
houver.
E, ainda, a Constituição Federal em seu artigo 133 descreve
que o advogado é indispensável à administração da justiça, no qual é inviolável por
seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
Desta forma entende-se que a parte deve constituir advogado
para lhe prestar assistência jurídica. É este também o entendimento de Carrion166
que dispõe:
Estar desacompanhado de advogado não é direito, mas
desvantagem; a parte desacompanhada de advogado era caricatura
de Justiça; a capacidade de ser parte ou a de estar em Juízo (art.
792, nota 1) não se confunde com a de postular. Já na reclamação
verbal, a parte ficava na dependência da interpretação jurídica que
aos fatos dava o funcionário que reduzia a termo suas afirmações.
“Depois vinham as dificuldades do leigo na instrução e nos demais
atos processuais, onde o arremedo de Justiça mais se acentua.”
E confirmando que é um Pressuposto importante, Theodoro
167
Junior
exemplifica que a parte não possua advogado ou ao longo do processo
fique sem este:
Como exemplo desses pressupostos processuais incidentais, podese citar o caso de morte do advogado, ou de sua renúncia ao
mandato, no curso do processo. Caberá a parte constituir novo
165
BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 1 mar. 2011.
166
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 18ª ed. São Paulo:
Saraiva 1994, p. 565
167
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito
processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006 .p 69
71
mandatário e se não o faz no prazo que lhe é assinado o processo se
extingue, sem julgamento de mérito (se tratar do autor), ou a parte se
tornar revel (se for Réu).
Verifica-se que na falta de cumprimento deste Pressuposto
pode-se ter a Ação extinta, pois é requisito necessário do processo, e o próprio
artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil dispõe sobre esta possibilidade.
E como mencionado acima além dos Pressupostos Subjetivos
tem-se também os Pressupostos Objetivos, de que se passa a tratar.
2.3.2.2 Os Pressupostos Objetivos
Os
Pressupostos
Objetivos
são
aqueles
que
estão
relacionados com a forma procedimental, e com a falta de certos fatos que impeçam
a correta realização do processo.
O primeiro Pressuposto Objetivo é a observância da forma
processual adequada à pretensão, ou seja, o Rito ou Procedimento correto a se
utilizar. O artigo 272 do Código de Processo Civil 168 regula este pressuposto
dispondo que:
Art. 272 O procedimento comum é ordinário ou sumário. Parágrafo
único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se
pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes,
subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.
Desta forma no momento da propositura da Ação deve-se
analisar o Rito ou Procedimento a ser utilizado, observar qual Ação que será
proposta, e qual rito que esta se encaixa. No Código de Processo Civil, conforme
acima mencionado, o Procedimento Comum se classifica em Ordinário, Sumário e
Especial, que pode ser contencioso ou voluntário.
168
BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 1 mar. 2011.
72
Primeiramente, sobre os Procedimentos Especiais Cintra,
Grinover e Dinamarco169 dispõem:
Os procedimentos Especiais contêm atos adequados, segundo o
critério do legislador, a certas situações peculiares que são trazidas a
juízo: têm cabimento nas hipóteses expressamente previstas nas
normas que os disciplinam.
Exemplificando os procedimentos especiais será usando
quando a Ação tiver lei específica, ou seja, uma forma especifica de se proceder,
conforme disposto no Livro IV do Código de Processo Civil.
Já Procedimento Sumário tem por objetivo propiciar solução
mais rápida a algumas causas, especificadas decorrente de seu valor ou sua
natureza. Pela lei, esse objetivo de celeridade está ligado à simplificação dos atos
processuais, de tal modo que a atividade postulatória e a atividade instrutória
acabam por interpenetrar-se, e é desta forma que define Moreira170:
Sua estrutura é tão simplificada que, nos conformes da lei, pode-se
dizer que as fases, postulatória e instrutória já podem ser exercitadas
em grande parte na audiência de instrução e julgamento, passandose em seguida à decisão.
É um Procedimento célere, e mais simples que o Ordinário,
pois na instrução e julgamento poderá apresentar as provas, até mesmo
testemunhal se estas já tiverem presentes na audiência, e já obter uma decisão do
juiz.
Por fim o Procedimento Ordinário, que abrange todas as
hipóteses que não são cabíveis nem no procedimento Especial nem no Sumário.
Greco Filho171 dispõe:
O procedimento ordinário em primeiro grau de jurisdição desenvolvese em cinco fases sucessivas. Dependendo, porém, de fatos
169
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p. 352
170
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro, 5ª.ed, Rio de Janeiro
Editora Forense, 1983, p. 8.
171
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e
processos nos tribunais. 18ª. ed. São Paulo: Saraiva 2007, p. 96
73
processuais e condutas das partes, algumas ou mesmo todas podem
ser supridas, conforme oportunamente se exporá. A indicação das
fases é meramente esquemática, hipotética e eventual, mesmo
porque pode ocorrer, também, que numa fase haja manifestações
que poderiam adequar-se a outra. Sua denominação leva em conta
seu conteúdo predominante, mas não exclusivo.
Desta forma o Procedimento Ordinário é mais complexo, mais
demorado, mas também mais completo. Possui cinco fases, sendo elas a
Postulatória, a de Saneamento, a Instrutória, a Probatória, por fim, a Decisória.
Encerrando assim o Pressuposto Objetivo de procedimento
adequado a pretensão, tem-se o Pressuposto de Existência nos autos do
Instrumento de Mandato conferido ao advogado, que ainda pode-se ser analisado
também como pressuposto das partes ao interpor uma ação.
E é exatamente o que o Código de Processo Civil 172 dispõe em
seu artigo 37:
Art. 37 - Sem instrumento de mandato, o advogado não será
admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte,
intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como
intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes
casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a
exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias,
prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.
O Código Civil ainda conceitua o Instrumento de Mandato em
seu artigo 653 que dispõe “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem
poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é
o instrumento do mandato.”
Ou seja, é pressuposto indispensável para o advogado possuir
o Instrumento de Mandato para propor a Ação, instrumento este que lhe autoriza
entrar em juízo em nome de outrem.
O penúltimo Pressuposto é a inexistência de Litispendência,
Coisa Julgada, Compromisso, ou de Inépcia da Petição Inicial.
172
BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 1 mar. 2011.
74
Conforme dispõe Código de Processo Civil173, compete ao réu
observar a existência destas hipóteses na ação.
Art. 300 - Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de
defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o
pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
Art. 301 - Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência; VI coisa julgada; VII - conexão; VIII - incapacidade da parte, defeito de
representação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem
X - carência de ação; XI - falta de caução ou de outra prestação, que
a lei exige como preliminar.
O próprio Código de Processo Civil conceitua também a
Litispendência e a Coisa Julgada dispondo no mesmo artigo 301 parágrafo 3º que
“Há Litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há Coisa Julgada,
quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso”.
Já o artigo 295 inciso primeiro, parágrafo único do Código de
Processo Civil
174
dispõe sobre as possibilidades de a petição ser inepta.
Art. 295 - A petição inicial será indeferida: I - quando for inepta
Parágrafo único - Considera-se inepta a petição inicial quando: I lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não
decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente
impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
Ou seja, quando faltar os pressupostos citado acima a inicial
será indeferida pelo juiz, não está apta a ser processada, e não produzirá todos os
resultados que dela se esperava.
Já o pressuposto de compromisso está disposto no artigo 301
parágrafo 4º e na lei 9307/96175 artigo 9º.
173
BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 1 mar. 2011.
174
BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 1 mar. 2011.
175
BRASIL. Lei nº 9.307/96,de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm. Acesso em: 20 abr. 2011
75
Art. 301(...) § 4º - Com exceção do compromisso arbitral, o juiz
conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.
Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as
partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas,
podendo ser judicial ou extrajudicial. § 1º O compromisso arbitral
judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal,
onde tem curso a demanda. § 2º O compromisso arbitral extrajudicial
será celebrado por escrito particular, assinado por duas
testemunhas, ou por instrumento público.
Desta forma pode-se entender que o compromisso arbitral é o
ato que as partes interessadas em resolver um conflito este de interesses
patrimoniais disponíveis estabelecem o objeto da lide e nomeiam um ou mais
árbitros para resolvê-lo, conforme dispõe Teixeira176.
E finalizando os Pressupostos Objetivos temos a inexistência
de qualquer das nulidades previstas na legislação processual. Ou seja, para que a
ação seja deferida, ela não pode conter nenhuma nulidade elencada na lei. A
nulidade nada mais é do que um defeito, vício que torna o ato nulo, ineficácia total
ou parcial do ato jurídico, a que falta formalidade ou solenidade que lhe é essencial,
é o que dispõe Guimarães177.
Desta forma todos os atos que contenham algum tipo de
defeito devem ser considerados como nulos de pleno direito ou anuláveis.
Findos aqui os Pressupostos da Ação e assuntos referentes a
esta e dando continuidade passa-se a tratar do Processo Civil e suas Espécies.
2.4 O PROCESSO CIVIL E SUAS ESPÉCIES
Inicialmente, no primeiro capítulo desta pesquisa abordou-se a
parte histórica do Direito Processual Civil, e seus respectivos princípios, tratar-se-á
agora sobre o Processo Civil e, principalmente, sobre suas espécies.
176
TEIXEIRA, Paulo Cesar M; ANDREATTA, Rita Maria de F.C. A Nova arbitragem: Comentários
a lei 9.307 de 23.09.96. Porto Alegre: Síntese, 1997
177
GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 6ª. ed. rev. e atual. São
Paulo: Rideel, 2004.
76
Marques178 dispõe que “o direito processual Civil é, grosso
modo, o ramo da ciência jurídica que tem por objeto a regulamentação do processo
pertinente à jurisdição civil”
Desta forma, o Processo Civil é o Estado exercendo sua
função, na solução de conflitos, na regulamentação da jurisdição referente as lides
de natureza civil e utilizando processo e dentro deste procedimentos específicos do
Direito Processual Civil .
Cintra, Grinover e Dinamarco179 dispõem:
(...) como o instrumento através do qual a jurisdição atua é o
processo, também este toma nomes distintos, à vista da natureza do
provimento jurisdicional a que tende: processo de conhecimento,
processo de execução e processo cautelar.
Desta forma, o Código de Processo Civil para dar mais
abrangência e organizar o Processo Civil dividiu-se em três espécies: Processo de
Conhecimento, Processo de Execução e Processo Cautelar, que serão tratados a
seguir
2.4.1 O Processo de Conhecimento
O Processo de Conhecimento já tem elencado no nome seu
conceito, ou seja, no processo de conhecimento o juiz tomará conhecimento do
processo, dos fatos, e da pretensão da ação.
Cintra, Grinover e Dinamarco180 esclarecem a função do
Processo de Conhecimento:
O processo de conhecimento provoca o juízo, em seu sentido mais
restrito e próprio: através de sua instauração, o órgão jurisdicional é
chamado a julgar, declarando qual das partes tem razão. Objeto do
processo de conhecimento é a pretensão ao provimento declaratório
denominado sentença de mérito.
178
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9ª ed. Campinas: Millennium
Editora Ltda.,2003 p. 7
179
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.p. 300
180
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo.p. 301
77
O Processo de Conhecimento realiza o seu objetivo, como foi
transcrito acima, através de categorias que encaixa o tipo de pretensão desejada,
sendo Processo Declaratório, Constitutivo ou Condenatório.
Cintra, Grinover e Dinamarco181 explicam cada uma destas
categorias.
O processo meramente declaratório visa apenas à declaração da
existência ou inexistência da relação jurídica (...). O processo
condenatório tende a uma sentença de condenação do réu.
Acolhendo a pretensão do autor, a decisão afirma a existência do
direito e sua violação, aplicando a sanção correspondente à
inobservância da norma reguladora do conflito de interesse (...).
Chama-se, pois, processo constitutivo aquele que visa a um
provimento jurisdicional que constitua, modifique ou extinga uma
relação ou situação jurídica.
Como já dito estas categorias servem para destacar a
pretensão da parte, o intuito da parte ao procurar a tutela jurisdicional, e obter a
aplicação do direito no caso concreto.
Dentro do Processo de Conhecimento se trabalhará também
com a parte de defesa daquele que está sofrendo a ação, através da contestação,
reconvenção, impugnação e exceções, e ainda todos os recursos cabíveis,
chegando assim ao fim da ação e pondo-se à execução da sentença final, execução
está tratada no processo de execução que será disposto a seguir.
2.4.2 O Processo de Execução
No Processo de Execução trata-se de cobrar a condenação
que a parte contrária recebeu como punição, ou seja, o Processo de Execução
exatamente serve para executar a sanção, condenação, imposta.
Marques182 dispõe que:
Proferida a sentença condenatória, a sanção abstrata, que o direito
objetivo prevê, transforma-se em sanção concreta, formando-se,
assim, o que se denomina de título executivo judicial. A pretensão
que a sentença condenatória acolheu, julgando-a procedente, pode,
181
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.p. 301
182
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9ª ed. Campinas: Millennium
Editora Ltda.,2003 p.214
78
todavia, ficar insatisfeita, se aquele que sofreu a condenação, por
inércia ou rebeldia, deixa de cumpri-la.
Desta forma o Processo de Execução tem como principal
finalidade a cobrança dessa condenação insatisfeita. A parte autora tem o direito, de
pedir uma nova tutela jurisdicional, o Judiciário de certa forma forçará o executado a
cumprir a condenação.
Santos183 entende que o Processo de Execução está dividido
entre dois termos conforme dispõe:
(...) Assim também se desenvolve o processo de execução entre dois
termos: pedido de execução, que é o ato inicial, e aquele ato em que
se esgotam as providências executórias solicitadas: entrega da
coisa, de quantia certa, ou a prática ou omissão de ato (obrigação de
fazer ou não fazer). Tome-se, para exemplo a execução por quantia
certa, o exequente faz o pedido de execução e o réu é citado para
pagar ou sujeitar-se à penhora, pagando esgota-se o processo de
execução, caso contrário, procede-se à penhora de bens do réu, sua
avaliação e venda dos mesmos em praça, a fim de que o autor
receba o que lhe é devido.
Entende-se que no Processo de Execução trata-se de uma
condenação insatisfeita, discute-se uma obrigação que o executado deveria ter feito
ou deixado de fazer, que deveria ter pago e deixou de pagar, assim através de uma
ação executória, busca-se o cumprimento desta obrigação.
Silva184 dispõe que:
O processo de execução tem por fim satisfazer o direito que a
sentença condenatória haja proclamado pertencer ao demandante
vitorioso, sempre que o condenado não tenha voluntariamente
satisfeito, dando cumprimento ao que lhe fora imposto pelo julgado.
Liebman185 entende ainda que:
Enquanto o processo de conhecimento tem por finalidade a
obtenção de uma sentença que decida o conflito de interesses, a
execução tem por finalidade satisfazer o direito que a sentença
183
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 25ª ed. v.1. São Paulo:
Saraiva, 2007 p. 276
184
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil: execução obrigacional, execução
real, ações mandamentais. v. 2, 5ª ed., rev., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002., p. 29.
185
41.
LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de execução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1946, p.
79
condenatória haja proclamado pertencer ao demandante vitorioso,
caso o condenado não a tenha voluntariamente satisfeito.
Pode-se concluir que o objetivo do Processo de Execução é
dar uma continuação do Processo de Conhecimento, neste último terá a
condenação, no qual o primeiro completará com a execução da condenação não
cumprida, ou seja, o processo de Execução é a garantia de que o que foi realizado
no processo de Conhecimento tornar-se-á completo, e eficaz.
A seguir tratar-se-á do Processo Cautelar, processo este
utilizado tanto no processo de conhecimento quanto no processo de execução.
2.4.3 O Processo Cautelar
O Processo Cautelar pode ser visto como uma opção acessória
que serve para garantir alguma pretensão, e resguardar a eficácia do Processo de
Conhecimento ou de Execução.
Schilichting186 conceitua a Ação Cautelar como:
A ação Cautelar pode ser conceituada como sendo a ação acessória,
provisória e instrumental de outra ação principal, de conhecimento ou
de execução, e cuja finalidade é obtenção de medidas urgentes e
necessárias que garantam o bom desenvolvimento da ação principal
e/ou a devida eficácia da sentença que provirá dela quando julgada
procedente a pretensão requerida em tal ação.
Essa garantia, ou melhor dizendo proteção que o Processo
Cautelar tem como função, pode ser proposta tanto no inicio da ação principal,
sendo a esta Ação Cautelar Preparatória ou no curso da ação principal,
denominando-se Ação Cautelar Incidental187.
186
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, objetiva, atual. v.2. 3ª ed.
Florianópolis: momento atual,2007.p.49
187
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, objetiva, atual. v.2. 3ª ed.
Florianópolis: momento atual,2007.p. 47
80
Para a propositura da ação Cautelar necessita-se de alguns
requisitos sendo estes o periculum in mora e o fumus boni iuris, que Marques188
explica:
São pressupostos da jurisdição cautelar: a) o periculum in mora, ou
seja, quando, pela demora processual, for provável a ocorrência de
atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, ao
direito de uma das partes, b) o fumus boni iuris, isto é, a
probabilidade de êxito, no processo de conhecimento ou de
execução, de litigante que pediu a providencia cautelar.
É exatamente pela fato de a função da cautelar ser de proteção
que ela tem como pressupostos para sua propositura que autor desta esteja
correndo o risco de sofrer um dano irreparável ou de difícil reparação no transcurso
do processo, e que esse dano influenciará no resultado da Ação Principal, com a
propositura da Cautelar e a procedência desta, poderá garantir o resultado tanto do
processo de conhecimento quanto do de execução.
Finalizam-se aqui as Espécies de Processo, e o segundo
Capítulo onde foi tratado sobre a Ação, Jurisdição e Processo. Dar-se-á
continuidade a esta pesquisa com o 3º Capítulo onde terá como assunto principal a
Súmula Vinculante.
Abordar-se-á no próximo Capítulo o Sistema Jurídico Civil Law,
a parte Histórica, o Conceito, Edição, Revisão e o Cancelamento da Súmula
Vinculante e sua Relativização (ou não) Frente ao Princípio da Persuasão Racional
do Juiz.
188
MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9ª ed. Campinas: Millennium
Editora Ltda.,2003 p. 216
81
CAPÍTULO 3
A SÚMULA VINCULANTE
3.1 O SISTEMA JURIDICO CIVIL LAW
O Civil Law e o Common Law são Sistema Jurídicos. O Brasil
adotou o Sistema Jurídico denominado Civil Law, também denominado de Sistema
Jurídico Romano-Germânico.
Sistema Jurídico, conforme Tostes189 é um conjunto mais ou
menos amplo de legislações nacionais, unidas por uma comunidade de origem, de
fontes,
de
concepções
fundamentais,
de
métodos
e
de
processos
de
desenvolvimento.
Alguns autores, a exemplo de Parente190 identificam os
Sistemas Jurídicos como famílias jurídicas.
Ferreira191 ensina que o Direito Brasileiro tem suas raízes no
direito lusitano este que tem como origem o Sistema Jurídico Romano-Germânico ou
Romanista, também chamado de Civil Law. Esta família do Direito tem seus
princípios criados na Europa continental pelas universidades no século XIII.
Diferente do Common Law que com sua influência e a
utilização de precedente, o Brasil utilizada a Analogia, os Princípios e os Costumes
189
TOSTES, Natacha Nascimento Gomes. Judiciário e Segurança Jurídica: a questão da súmula
vinculante. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p.18.
190
PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Jurisprudência: da divergência à uniformização. In:
CARMONA, Carlos Alberto. Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2006, p.17.
191
FERREIRA, Eduardo Oliveira. As Origens do Civil Law. Disponível em:
http://letrasjuridicas.blogspot.com/2007/09/as-origens-do-civil-law.html: Acesso em 21 de Abril de
2011.
82
como fonte de aplicação do Direito, no caso de lacunas na lei o Civil Law utiliza a Lei
para julgar, sobre o qual Gagliano e Pamplona Filho 192 dispõem:
A tradição brasileira se adequou ao sistema romano-germânico do
direito legislado, também conhecido como sistema do civil Law, que é
aquele calcado na positivação do direito pela norma legal. Em tais
sistemas a atuação do operador do direito deve ser eminentemente
técnica, conhecendo as normas integrantes do sistema e a doutrina
que as interpreta, embora não deve deixar de conhecer também a
jurisprudência.
Tostes193 acrescenta que o Sistema Romano-Germânico,
chamado pelos ingleses de Civil Law tem a Lei editada pelo Poder Legislativo como
primado e estende-se por toda a Europa Continental e sobre as terras conquistadas
pelos países do Continente, sendo levado, destarte, à América, à África e a partes
da Ásia e Oceania.
Pedrosa194 esclarece que:
No que concerne às normas legais, pode-se afirmar que existem
comandos gerais e abstratos na Civil Law que surgem pelo processo
legislativo e serão aplicados pelos juízes. A lei terá vigência
enquanto não for elaborada outra lei que a substitua, exceto nos
casos em que na própria lei houver um tempo de duração
preestabelecido.
Pode-se definir o Civil Law como um sistema fechado, tendo
em vista que o direito se apresenta como um conjunto de preceitos agrupados em
um ordenamento jurídico, ou seja, sob a forma de um direito legislativo, ou seja, a lei
prevalece, acrescenta Pedrosa195.
Desta forma mesmo que o Brasil utilize como forma de consulta
a Jurisprudência, quando existem lacunas na Lei o julgado toma por fonte a
Analogia, os Costumes e os Princípios Gerais do Direito.
192
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito Civil. 1 v. 9ª ed.
Ver. Atual. E ampliado. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 26
193
TOSTES, Natacha Nascimento Gomes. Judiciário e Segurança Jurídica: a questão da súmula
vinculante. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p.19.
194
PEDROSA, Katia Lelis Aguiar. O contrato nas doutrinas Common Law e Civil Law. Jus
Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2465, 1 abr. 2010. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/14625>. Acesso em: 20 abr. 2011.
195
PEDROSA, Katia Lelis Aguiar. O contrato nas doutrinas Common Law e Civil Law. Jus
Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2465, 1 abr. 2010. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/14625>. Acesso em: 20 abr. 2011.
83
É como dispõe o artigo 126 do CPC “O juiz não se exime de
sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da
lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos
costumes e aos princípios gerais de direito.”.
Conforme dispõe Gusmão196 as fontes do Direito significam “a
origem do direito, ou seja, de onde ele provem” se diferenciam umas da outras, cada
uma possui objetivo próprio, e para entender melhor a função de cada uma delas se
passa a dispor.
Ainda para Diniz197 "fonte do direito equivale ao fundamento de
validade da ordem jurídica".
Sobre estas fontes jurídicas, pode-se começar falando sobre as
leis, estas que são Fontes Estatais conforme dispõe Gusmão198: “As Fontes Estatais
do Direito são constituídas de normas escritas, vigentes no território do Estado, por
ele promulgadas, no qual têm validade e no qual são aplicadas pelas autoridades
administrativas ou judiciárias”.
Ainda, Venosa199 dispõe sobre as características das leis da
seguinte forma:
Quanto à origem legislativa de onde promanam, as leis são federais,
estaduais e municipais. Quanto à duração, as leis são temporais e
permanentes. Quanto à amplitude ou ao alcance, as leis são gerais,
especiais, excepcionais e singulares. Quanto à sanção, as leis
podem ser perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas e
imperfeitas.
Ou seja, a Lei sempre será a soberana dos fundamentos, é
imposta pelo órgão competente, sendo que para cada conduta se cria uma sanção,
que quando transformadas em lei, dará ao cidadão o exercício do direito.
196
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002
197
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 3ª ed., São Paulo:
Saraiva, 1991.
198
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002
199
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 3ª. ed., 2003.
84
Como mencionado, no caso de lacuna da Lei, ou seja, a
inexistência da Lei para amparar certo caso, neste será aplicado à Analogia, os
Costumes e/ou os Princípios Gerias do Direito, fontes estas que ao contrário da Lei
são Não Estatais.
A própria Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro200
em seu Artigo 4º dispõe que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a Analogia, os Costumes e os Princípios Gerais de Direito”.
Iniciando pela Analogia, esta será aplicada quando no caso,
em discussão não existe lei, mas pode-se aplicar a lei de um caso parecido, é como
define Venosa201 “na Analogia Legal, o aplicador do Direito busca uma norma que se
aplique a casos semelhantes".
Venosa202 ainda aprofunda sobre o assunto acrescentando
que:
Quando se recorre a textos mais profundos e complexos pelo fato de
o interprete não obter um texto semelhante ao caso que está sendo
encaminhado, ou então, os textos são insuficientes, e tenta retirar do
pensamento dominante em um conjunto de normas uma conclusão
para o caso, temos à analogia jurídica.
Verifica-se que se utilizará da interpretação de uma norma para
aplicar em um caso no qual não possua lei que o regule, ou que lhe de amparo legal,
essa interpretação aplicada que se define como analogia.
Dando seguimento aos fundamentos Não Estatais tem-se
ainda a aplicação dos costumes, estes que são práticas de certos atos, no qual uma
sociedade adota como obrigatória.
Ao que entende Nunes203.
200
BRASIL. Decreto-lei nº 4.657/42, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do
Direito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010). Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del4657.htm. Acesso em: 21 abr. 2011
201
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 3ª. ed., 2003.
202
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 3ª. ed., 2003.
85
O costume jurídico surge no e do próprio seio da coletividade. Ele é
fruto da prática social individualizada, caso a caso; nasce obrigatório
porque as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam;
provem da convicção interna de cada partícipe de sua objetivação
em fatos sociais particulares, que obriga a todos os que neles se
envolverem. Formado com essa convicção de obrigatoriedade, podese tê-lo como legitimo e atualizado.
E ainda Venosa204 expõe que "o Costume brota da própria
sociedade, da repetição de usos de determinada parcela do corpo social. Quando o
uso se torna obrigatório, converte-se em costume".
Sendo assim, no caso de lacuna na Lei, será aplicado o
Costume, este que é a prática repetitiva de um ato considerado obrigatório perante a
sociedade.
E por fim, têm-se os Princípios Gerias do Direito, que podem
ser vistos como fonte de inspiração na aplicação do Direito.
Venosa205, define os Princípios Gerais do Direito como (...)
“regras oriundas da abstração lógica do que constitui o substrato comum do Direito".
Podem ser vistos como os responsáveis por incluir no ordenamento jurídico a moral,
a ética na aplicação das normas.
Os Princípios Gerais do Direito aplicarão ao caso uma solução
mais lógica, utilizando à ética e a moralidade.
E como já tratado, acima o Brasil adota o Sistema Jurídico do
Civil Law, ou seja, aplicação da lei, mas todos estes fundamentos Não Estatais
possuem influência ao Sistema Jurídico Common Law, que no Brasil é aplicado
quando houver lacunas na Lei.
203
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito: com exercícios
para sala e lições de casa. 4ª. ed São Paulo: Saraiva 2002
204
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 3ª. ed., 2003.
205
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 3ª. ed., 2003.
86
Conforme
elucida
Côrtes206,
o
Sistema
Common
Law
desenvolveu-se na Inglaterra e foi adotado pelos países que tiveram seu direito
modelado pelo inglês.
Acrescenta Gilissen207 que o Common Law é: “(...) um direito
jurisprudencial, elaborado pelos juízes reais e mantido graças à autoridade
reconhecida aos precedentes judiciários”.
Parente208 argumenta que o Civil Law fundamenta-se em
codificações e pode ser dividido em quatro grupos de países quanto à forma de
tratar a jurisprudência: os que não a reconhecem como fonte do Direito, os omissos,
os negativos em parte e os que estimulam a criatividade do juiz e o seguimento dos
precedentes. O Common Law tem como principal fonte do direito a produção judicial,
que, ao gerar um precedente passa a ter força vinculativa.
Precedente para Didier Junior, Braga e Oliveira209 “é a decisão
judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essência pode servir como
diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”.
Ainda para Larenz210 os precedentes judiciais são "as
resoluções em que a mesma questão jurídica, sobre a qual há que decidir
novamente, foi já resolvido uma vez por um tribunal noutro caso”.
O próprio Código de Processo Civil211 dispõe sobre o
precedente, no qual elenca no art. 285 – A
Art. 285-A “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito
e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência
206
CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Súmula Vinculante e Segurança Jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais. 2008, p. 106
207
GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3ª. ed, Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2001, p.208.
208
PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Jurisprudência: da divergência à uniformização. In:
CARMONA, Carlos Alberto. Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2006, p.13.
209
DIDIER JUNIOR, Fredie. BRAGA, Paulo Sarno, OLIVEIRA Rfaela. Curso de Direito
Processual Civil. V.2. 4ª ed. São Paulo: Juspodvm, 2009.
210
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 3ª. ed. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 611.
211
BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 21 abr. 2011
87
em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e
proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente
prolatada.
Desta forma, define-se precedentes como a utilização de
procedimentos, fundamentos, ou até mesmo julgados já utilizados em casos
análogos ao caso que está sendo julgado.
Acrescenta Parente212 sobre o Common Law:
Ao princípio fundamental desse sistema convencionou-se chamar de
stare decisis (stare decisis et quieta non movere),que faz obrigatória
a interpretação tida em determinada decisão. Ao contrário do que se
poderia pensar, a concepção de stare decisis inclui decisões
vinculativas e não vinculativas, embora estas últimas possuam
grande efeito vinculativo. (...) Vinculando ou não (...), a busca pela
segurança jurídica, pela previsibilidade das decisões judiciais,
fundamenta o sistema de Common Law.
Fato é que existe uma aproximação dos dois grandes sistemas
jurídicos, Civil Law e Common Law, e, não é diferente no Brasil, explica Castro
Júnior213:
Após a análise dos sistemas judiciais dos Estados Unidos (Common
Law) e Brasil (Civil Law), pode-se inferir, com grande margem de
certeza, que ambos os sistemas judiciais impactam o
desenvolvimento social nos respectivos países e que no caso
brasileiro, em face da não colaboração do sistema judicial ao citado
desenvolvimento, há várias particularidades que podem ser
estudadas e recriadas, a fim de melhorar o funcionamento do
sistema brasileiro.
A criação da súmula vinculante, nitidamente inspirada no
Common Law embora aplicada em país integrante do sistema jurídico Civil Law é
prova de tal aproximação.
212
PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Jurisprudência: da divergência à uniformização. In:
CARMONA, Carlos Alberto. Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2006, p.15.
213
CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Teoria e Prática do Direito Comparado e
Desenvolvimento: Estados Unidos e Brasil. Florianópolis: Fundação Boiteux, UNIGANRIO, IBRADD,
2002, p. 509.
88
3.2 A HISTÓRIA, O CONCEITO, DA SÚMULA E SÚMULA VINCULANTE E A
EDIÇÃO, A REVISÃO E O CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE.
3.2.1 A História
A Súmula não vinculante tem origem desde 1963, onde através
do Ministro Victor Nunes Leal, o Brasil passou a utilizar o direito sumular, com intuito
de acelerar nas decisões do processo.
Teixeira214 dispõe que:
A “Súmula” existe no Supremo Tribunal Federal desde 1963, quando
no dia 28 de agosto uma emenda ao Regime Interno instituiu a
“sumula da jurisprudência predominante”, com a finalidade de
compendiar teses jurídicas já assentadas em seus julgados. Porém,
desde suas origens, o direito brasileiro conheceu antecedentes do
que viria a se transformar na “súmula vinculante” dos dias atuais.
Trata-se do assento e do prejulgado.
Mas como dispôs Teixeira em 1963 foi quando a Súmula
passou a ser conhecida, mas sua real origem possui respingos desde a época das
Ordenações Manuelinas e Filipinas.
Em 1521 com as Ordenações Manuelinas os textos já traziam
pretensões de unificações de decisões. Em 1603 com as Ordenações Filipinas eram
utilizados os Assentos este que interpretavam as leis e tinham força de lei. Com a
Constituição de 1891 houve a extinção dos assentos criando-se assim a consulta
jurisprudencial dos diversos tribunais já existentes, afirma Almeida215
Sobre o uso dos Assentos Demo216 interpreta que:
O uso do termo “assento”, substantivo derivado do verbo assentar,
decorreu da circunstância de os tribunais superiores não se fixarem
em lugar certo, acompanhando a Corte. Esses assentos eram
214
TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva. Súmula Vinculante: perigo ou solução. 1ª ed. Campinas: Russell
Editores, 2008 p.104
215
ALMEIDA, Leilah L. Gomes de. Aplicação das súmulas vinculantes e a divisão de poderes
no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2449, 16 mar. 2010. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/14491>. Acesso em: 16 abr. 2011.
216
DEMO, Roberto Luiz Luchi. O resgate da Súmula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.
In: Revista do centro de estudo Judiciários do Conselho da Justiça Federal – CEJ, Brasília, nº 24,
P.80-6, jan./mar.2004
89
firmados pela Casa de suplicações, com a finalidade de dirimir
dúvidas jurídicas articuladas durante os julgamentos dos casos
àquela Corte submetidos.
Ou seja, pode-se dizer que esses assentos eram utilizados da
mesma forma como a Súmula é atualmente usada, e como já dito tinham força de
lei.
E só assim após todos esses acontecimentos que em 1963
com a crise do Judiciário e o acúmulo de processos que a Súmula passou a ser
utilizando, lembrando no qual que ainda não era esta, Vinculante, servia somente
como consulta, e orientação para futuras decisões.
Costa
e
Aquaroli217
assim
definem:
"[Súmula:]
Na
jurisprudência, indica a condensação de série de acórdãos do mesmo tribunal,
revelando sua orientação para casos análogos".
Finalizando ainda Streck218 define a Súmula não Vinculante
dispondo que "Súmulas são o resultado da jurisprudência predominante de um
Tribunal Superior Brasileiro, autorizado pelo Código de Processo Civil".
A Súmula Vinculante passou a ser utilizada somente em 1993
com a emenda constitucional nº03/93, nas decisões definitivas de mérito tomadas
nas ações declaratórias de constitucionalidade que produzirão eficácia contra todos
e vinculação para o Poder Judiciário e Executivo, explica Almeida 219.
Em 2004, através da Emenda Constitucional nº 45/04220
acrescentou-se o artigo 103-A da CRFB221 que dispõe:
217
COSTA, Wagner Veneziani; e AQUAROLI, Marcelo. Dicionário Jurídico. São Paulo: WVC
Editora, p.269.
218
STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito Brasileiro: Eficácia, Poder e Função. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998. p. 116
219
ALMEIDA, Leilah L. Gomes de. Aplicação das súmulas vinculantes e a divisão de poderes
no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2449, 16 mar. 2010. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/14491>. Acesso em: 16 abr. 2011.
220
BRASIL. Emenda Constitucional nº 45,de 30 de dezembro de 2044 Altera dispositivos dos arts.
5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128,
129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá
outras providências. Disponível em:
90
103-A O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros,
após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar
súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito
vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual
e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na
forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade,
a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das
quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses
e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º
Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação,
revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por
aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. §
3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula
aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao
Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato
administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará
que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,
conforme o caso.
Por fim em 2006 exatamente 19 de Dezembro de 2006
regulamentou-se a Súmula Vinculante com a Lei 11.417222, e assim conforme
disposto acima os juízes não mais poderão decidir em sentido contrário ao que for
estabelecido nas súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, pois assumem
estas caráter obrigatório a todos os órgãos do Judiciário. No entanto, se assim não
for, caberá a parte prejudicada, através de Reclamação ao Supremo Tribunal
Federal, questionar a decisão, que poderá ser cassada ou anulada, conforme o
caso.
3.2.2 O Conceito
A Súmula Vinculante pode ser conceituada como sendo um
resumo do pensamento uniforme do STF tratando da validade, vigência ou eficácia
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm. Acesso em: 21 abr.
2011
221
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 21. abr. 2011
222
BRASIL. Lei nº 11.417/06,de 19 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 103-A da
Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a
revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá
outras
providências.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato20042006/2006/Lei/L11417.htm. Acesso em: 23 abr. 2011
91
de matéria Constitucional sobre a qual existem vários recursos e divergência
jurisprudencial.
Teixeira223 conceitua a Súmula vinculante como sendo está
“resumo uniformizados de jurisprudência dos Tribunais. O objetivo da Súmula é de
impedir divergências a respeito de determinados assuntos, que serão tratados em
decisões futuras”.
Deve-se deixar claro que a Súmula Vinculante não se confunde
com a súmula comum e é distinta da jurisprudência, Capez224 esclarece esta
distinção:
Jurisprudência e Súmula. Distinção: os efeitos do julgamento de uma
lide se circunscrevem exclusivamente ao caso concreto, não
podendo se irradiar para outras hipóteses, ainda que assemelhadas.
Embora não vincule decisões, em casos futuros semelhantes, a
decisão anterior normalmente influencia a novas sentenças, ainda
que proferidas por juízes diferentes, principalmente quando vai se
reiterando de modo pacífico e uniforme. Aplica-se o brocardo ubi
idem ratio, ibi idem jus (onde houver a mesma razão, aplica-se o
mesmo direito). A reiteração uniforme e constante de uma decisão
sempre no mesmo sentido caracteriza o que se convencionou
chamar jurisprudência.
A jurisprudência serve para consulta, e até mesmo em algumas
circunstâncias, como prova de que é possível o caso que está sendo discutido ser
considerado como passível de admissão, mas em nenhuma hipótese a
jurisprudência irá vincular outras decisões, como a súmula vinculante.
Tostes225 também descreve ainda que:
Um dos pontos a fixar é que a súmula Vinculante prevista na
Emenda Constitucional inspira-se na doutrina da stare decisis, mas
não se confunde com o sistema de precedentes vinculante do direito
anglo-americano. No sistema do Common Law basta um único
julgado para o estabelecimento de um precedente, que irá ter força
vinculante ou persuasiva, de acordo com o tribunal do qual emana o
caso em apreciação, no momento o circuito onde se estabeleceu o
223
TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva. Súmula Vinculante: perigo ou solução. 1ª ed. Campinas: Russell
Editores, 2008 p. 70
224
CAPEZ, Fernando. Súmula Vinculante. In: jus Navegandi, Teresina, ano 10, nº 911, 31 dez.
2005. Disponível em: HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7710. Acesso em 17 abr.2011
225
TOSTES, Natacha Nascimento Gomes. Judiciário e segurança jurídica: A questão da Súmula
Vinculante. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p.76
92
precedente, já para o estabelecimento de uma súmula mais de um
caso são apreciados , várias vezes muitos, até que se forme uma
corrente jurisprudencial sólida, cujo o ponto central de entendimento
é lançado em um enunciado conciso, qual seja a nossa súmula
Conceitua Moraes226:
[...] são aqueles enunciados jurisprudenciais, que, entretanto, não
teriam mais apenas caráter orientativo para a comunidade jurídica já
que passariam a ter cunho obrigatório para todos, e principalmente
para o magistrado de primeira instância, que estaria inclusive sujeito
a punições caso não as utilizasse.
Ou seja, diferente da jurisprudência, a Súmula Vinculante além
de servir para consulta, gera uma obrigação, no qual qualquer decisão com o
mesmo conteúdo de uma Súmula Vinculante se vinculará a ela, e a decisão ou o
julgamento será com base nela.
Atualmente tem-se vigentes 32 Súmulas Vinculantes. Lembrase ainda que diferentes destas no caso de se tratar somente de Súmula não sendo
esta vinculante não possui caráter cogente, e sua função é somente de orientar da
mesma forma que a jurisprudência, e neste caso os juízes estão livres para decidir
de acordo com sua convicção, conforme Silva227.
A Súmula para ser Vinculante terá uma edição própria
realizada pelo STF e sobre a passa a dispor.
3.2.3 A Edição
A
Súmula
Vinculante
conforme
já
citado
acima,
é
regulamentada pela Emenda Constitucional 45/04, e a Lei 11.417/2006 que
exatamente dispõe a forma de edição.
A Lei 11.417/2006228 no art. 2º dispõe:
226
MORAES, Alessandra. Súmulas vinculantes: evolução ou retrocesso? [s.d]. Disponível em
<http:/w.w.w.alessandramoraes.com>.Acesso em: 17 abr. 2011.
227
SILVA, Jose Anchieta. A sumula do efeito vinculante amplo no direito brasileiro: um
problema e não uma solução. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.46.
228
BRASIL. Lei nº 11.417/06,de 19 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 103-A da
Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a
revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá
93
Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, depois de reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta
Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a
interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais
haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração
pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.
Além do texto exposto na lei, para edição da Súmula
Vinculante deve-se ainda ser obedecidos outros requisitos sendo estes citados por
Gomes229:
(a) Somente o STF pode aprová-las; nenhum outro tribunal do país
pode fazer isso. (b) A súmula vinculante só pode ser emitida pelo
STF; a impeditiva de recurso é qualquer súmula criada pelo STF ou
STJ. (c) A edição, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser
fruto de atividade espontânea do próprio STF ou provocada por
aqueles que contam com legitimidade para tanto (a Lei 11.417/2006
dispôs sobre o tema no seu art. 3º, conferindo ampla legitimidade
para isso: Presidente da República, Mesa do Senado Federal ou da
Câmara dos Deputados etc.). (d) Para a edição ou revisão ou
cancelamento de uma súmula vinculante exige-se quorum qualificado
(dois terços: leia-se: oito Ministros do STF). (e) A controvérsia gerada
pela norma interpretada tem que ter atualidade, tem que ser
relevante no momento em que se decide pela edição da súmula. (f) A
controvérsia tem que envolver órgãos judiciários diversos (dois
tribunais, por exemplo) ou um órgão judiciário e a administração
pública. Divergência só entre órgãos da administração pública não
permitirá a aprovação de súmula vinculante. (g) Vinculante é não
somente o sentido da súmula (o seu teor interpretativo-descritivo e
imperativo), senão também os fundamentos invocados para a sua
aprovação. (h) A vigência da súmula é imediata, isto é, ocorre logo
após a sua publicação na imprensa oficial. (j) A súmula vincula os
demais órgãos do Poder Judiciário (vincula todos os juízes, os
tribunais e até mesmo as Turmas do próprio STF) assim como a
administração pública, direta ou indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal. Vincula também o legislativo em sua atividade
atípica (de administração). (l) As súmulas possuem duas
características: (a) imperatividade (imposição de um determinado
sentido normativo, que deve ser acolhido de forma obrigatória) e (b)
coercibilidade (se não observada essa interpretação cabe
outras
providências.
Disponível
2006/2006/Lei/L11417.htm. Acesso em: 23 abr. 2011
229
em:http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-
GOMES, Luiz Flávio. Súmulas vinculantes. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº. 1296, 18 jan.
2007. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/9402. Acesso em: 17 abr. 2011.
94
reclamação ao STF). (m) O juiz, quando acolhe a súmula vinculante,
deve fundamentar a sua decisão? Sim, deve demonstrar que os
fundamentos do caso concreto que está sob seu exame coincidem
com os fundamentos das decisões que autorizaram a criação da
súmula vinculante.
O STF é que possui competência para editar uma súmula
vinculante, seguindo todos os procedimentos acima citado, compreende-se que a
edição de um enunciado de súmula vinculante é um ato de grande alcance jurídico,
e no qual depende sempre de um amadurecimento anterior do tema a ser abordado
na súmula, ou seja, o conteúdo não pode representar apenas um pensamento
imediato e isolado o STF. Deve ter sido objeto de discussões e amadurecimento ao
longo do tempo e de várias instanciam judiciais, explica Tavares230.
Cortês231 ainda dispõe que:
Assim, a edição de uma súmula deve ocorrer apenas quando o
Tribunal, efetivamente tiver firmado a jurisprudência, sem risco de
mudança em curto espaço de tempo em determinado sentido. Após
debate exaustivo, com a exploração dos principais e relevantes
aspectos do problema sub iudice, e o amadurecimento do sentido da
decisão poderá editar a súmula (vinculante) que deve ter sempre a
intenção de perdurar no tempo.
Haverá assim a edição de uma Súmula Vinculante, após várias
decisões, referente a um assunto específico, e que as jurisprudências deste assunto
devem tornar-se Súmula e esta Vincular tribunais para uma mesma decisão.
3.2.4 A Revisão e o Cancelamento da Súmula Vinculante
A
revisão
e
o
Cancelamento
possuem
os
mesmos
procedimentos que a Edição, deve ser realizada pelo STF com quórum de 2/3.
Além da edição Gomes232 também dispõe do procedimento a
cerca da Revisão e Cancelamento da súmula vinculante.
230
TAVARES, André Ramos. Nova Lei da súmula vinculante: estudos e comentários à lei
11.417 de 19.12.2006. São Paulo: Método, 2007, p.15
231
CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Súmula Vinculante e segurança jurídica. São Paulo:
Editora revista dos Tribunais, 2008, p. 206
232
GOMES, Luiz Flávio. Súmulas vinculantes. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº. 1296, 18 jan.
2007. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/9402.Acesso em: 17 abr. 2011.
95
(a) As súmulas podem ser revisadas ou canceladas na forma
estabelecida em lei: quórum de 2/3 do STF, legitimidade de quem faz
a proposta, publicação no Diário Oficial etc. (b) O art. 5º da Lei
11.417/2006 explicita que "Revogada ou modificada a lei em que se
fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo
Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua
revisão ou cancelamento, conforme o caso". Cessada a causa,
cessam seus efeitos. (c) O processo em que se discute a questão
debatida não será suspenso em razão de "proposta de edição,
revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante" (art. 6º
da Lei 11.417/2006). (d) No caso de descumprimento da súmula
vinculante cabe reclamação para o STF. O art. 7º da Lei 11.417/2006
diz: "Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar
enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo
indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal,
sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de
impugnação" (...) § 2º Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo
Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão
judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou
sem aplicação da súmula, conforme o caso.
As Súmulas Vinculantes podem sofrer um processo de revisão,
e este levar até mesmo ao seu cancelamento, tudo com a utilidade de evitar a
ocorrência do chamado “engessamento” do direito como dispõe Tavares233.
A cerca da revisão e cancelamento da Súmula Vinculante
Cortês234 destaca que:
A revisão e/ou o cancelamento de súmulas deve ocorrer apenas
quando houver real necessidade em face de nova argumentação e
de aspectos novos do problema. É fato, em razão da alteração da
realidade social e da percepção de novos aspectos da mesma
problemática, os motivos que levaram à edição de uma súmula
podem ser modificados e o enunciado consolidado venha a ser
alterado ou revogado.
Ou seja, a revisão e cancelamento da súmula vinculante são
necessários, pois na sociedade, os fatos estão em constante mudança, e o que seria
233
TAVARES, André Ramos. Nova Lei da Súmula Vinculante: estudo e comentários à lei 11.417
de 19.12.2006. São Paulo: Método, 2007,p.29
234
CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Súmula Vinculante e segurança jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p. 207-2008
96
um problema que levou a edição de uma súmula vinculante, futuramente pode assim
não ser, fazendo-se necessário a revisão, ou até mesmo às vezes ao cancelamento.
Tem-se como exemplo o pedido de cancelamento da Súmula
Vinculante nº 05 proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, conforme dispõe o STF235:
Foi reautuado como Proposta de Súmula Vinculante (PSV 58) um
pedido do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB) para que o Supremo Tribunal Federal (STF) cancele a Súmula
Vinculante nº 5. O dispositivo prevê que “a falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição”. Para a Ordem, não houve reiteradas decisões da
Corte sobre o tema para permitir a edição do verbete. O pedido
chegou à Corte em 2008, “quando ainda não havia sido
regulamentado, no âmbito dessa Corte, o procedimento de proposta
de edição, revisão e cancelamento de súmulas”, disse o relator do
caso, ministro Joaquim Barbosa, ao encaminhar o caso à
Presidência da Corte, sugerindo a reautuação da petição como
proposta de Súmula Vinculante.
Como já citado uns dos requisitos para a edição de Súmula
Vinculante, é que o assunto a ser sumulado tenha obtido várias decisões da Corte,
caso contrário o assunto não seria passível de tornar-se Sumula Vinculante, é
exatamente o que o caso acima está discutindo. Caso não haja cancelamento da
súmula deve-se discutir talvez a possibilidade de revisão do enunciado da súmula.
E, como já mencionado, a revisão e ou cancelamento de
súmula Vinculante realmente se faz necessário, para evitar o engessamento do
direito, a paralisação de uma súmula no tempo, qual ocorre exatamente pelas
mudanças constantes da realidade social, podendo assim uma súmula vinculante
tornar-se ineficaz e não produzir mais seus efeitos. Essa consequência é evitada
com a revisão de enunciado de súmula ou até mesmo com o cancelamento de uma
súmula que ao invés de estar sendo uma solução para o Judiciário, pelo contrário
está sendo um problema.
235
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. Pedido de cancelamento da Súmula Vinculante nº
5 é reautuada como PSV Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=175280 Acesso em 03/05/2011
97
3.3 A SÚMULA VINCULANTE E A RELATIVIZAÇÃO (OU NÃO) DO PRINCÍPIO
DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ.
Com tudo que foi tratado sobre a súmula vinculante, sabe-se
que esta possui força vinculante, e deve ser aplicada quando for o caso.
Discute-se a relativização da súmula vinculante frente ao
principio da persuasão do juiz, qual defende que o juiz deve decidir uma causa
através de seu convencimento frente às provas apresentadas, e que no momento da
aplicação de uma súmula vinculante, esta impede que o juiz utilize seu livre
convencimento.
Desta forma passa-se a dispor sobre o princípio da Persuasão
Racional do Juiz.
3.3.1 Princípio da Persuasão Racional do Juiz
O princípio da Persuasão Racional do Juiz quer dispor que o
juiz deve formar seu convencimento com base nos fatos e provas alegadas em uma
causa, sua sentença deve ser fundamentada, e demonstrar o porquê de tal decisão.
Este princípio está previsto no artigo 131 do Código de
236
Processo Civil
que dispõe: “Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova,
atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegado
pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o
convencimento.”
Dispõe ainda Schlichting 237 acerca deste princípio.
O princípio da persuasão racional do juiz indica que este deve
convencer-se racionalmente, formando livremente sua convicção
após apreciar os fatos e provas constantes dos autos. Provas que,
no aspecto objetivo, é o conjunto de meios para demonstrar a
veracidade dos fatos constantes dos autos.
236
BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 21 abr. 2011
237
SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.
Florianópolis: Momento atual, 2007.p 59
98
Para Miranda238, o princípio em referência "é aquele que dá ao
juiz apreciar as provas livremente, a fim de se convencer da verdade ou falsidade,
ou inexatidão parcial, das afirmações sobre os fatos da causa"
A própria jurisprudência demonstra o papel deste princípio e
sua importância no sistema judicial brasileiro, como cita Aronne239.
O Livre Convencimento do Juiz é princípio inseparável da própria
atividade judicante, que há de ser muito mais formada pela ética do
que pela estética. Deve ele ser extraído dos fatos e circunstâncias
constantes dos autos, mesmo quando não alegados pelas partes.
“Todavia, ao assim dispor, não está se pretendendo afinar o livre
convencimento com simples e mero arbítrio; porque a convicção
resultante da pesquisa e do exame detalhado dos autos há de vir
suficientemente motivada”. (Ac. Unânime da 7ª Câm. do 1º TACIVSP
na apel. 326.981, rel. Juiz Luiz Carlos Azevedo; JTACIVSP, 89/93).
A liberdade em que se traz o Princípio do Livre Convencimento
do Juiz é a de apreciar as informações apresentados pelas partes ou por ele
buscados acerca dos fatos controvertidos, do conflito, ou seja, dos elementos de
prova, a fim de embasar e formar seu convencimento repisa-se, na forma da lei,
acrescenta Aronne.240
Desta forma o princípio da persuasão racional do juiz
demonstra que a decisão judicial deve se dar com liberdade de convencimento,
fundamentando o magistrado o seu entendimento.
A seguir, discute-se se tal princípio é violado, ou não, pela
Súmula vinculante.
3.3.2 A Súmula Vinculante e o Princípio da Persuasão Racional do Juiz
Como já tratado a Súmula Vinculante tem como principal
objetivo acabar com conflitos de decisões nos tribunais, e automaticamente vinculálos, prezando assim pela celeridade dos processos.
238
MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1976 Tomo II, p. 230.
239
ARONNE, Ricardo. O princípio do Livre Convencimento do Juiz. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, 1996, p. 51.
240
ARONNE, Ricardo. O princípio do Livre Convencimento do Juiz. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, 1996, p. 34.
99
Dias241 em sua obra dispõe exatamente sobre esse vinculo que
a súmula vinculante gera:
Liame, laço que cria um vínculo entre sujeitos - uma obrigação que
limita as escolhas do sujeito nas suas relações intersubjetivas, sem
solapar deste sujeito à liberdade, proporcionando, ao mesmo tempo,
estabilidade e segurança nas relações sociais.
Outra característica que se pode atribuir a Súmula Vinculante
referindo-se a sua vinculação é exatamente o que dispõe Cintra, Grinover e
Dinamarco
242
“o caráter vinculante de uma súmula significará que o preceito nela
contido impor-se-á a juízes de todos os níveis, que a observarão e farão observar,
sob pena de reclamação ao Supremo Tribunal Federal.”.
São várias as discussões quanto à adoção da Súmula
Vinculante, várias doutrinas tratando sobre seus prós e contras, sobre como sua
aplicação é quão benéfica em alguns casos e quão prejudicial em outros.
É como Aronne243 dispõe:
A convicção do julgador não se forma imotivadamente, de forma
arbitrária. Adstrito à lei, e na forma dela, o juiz deve ter em vista,
apenas, o que consta do processo, sendo-lhe vedada a narcoanálise.
Sua liberdade não é de decisão no sentido de desapego, podendo
decidir conforme bem entender, independente de tudo e de todos. A
liberdade a que se refere o Princípio do Livre Convencimento é a de
apreciar os dados apresentados pelas partes, ou por ele buscados,
acerca dos fatos controvertidos, ou seja, dos elementos de prova, a
fim de embasar e formar seu convencimento, repisase, na forma da
lei.
Sendo que da mesma forma que o juiz tem que analisar as
provas, os fatos, e formar sua convicção dentro da lei, entende-se que assim faria
com a Súmula vinculante, pois esta tem força de lei, não contrariando tal princípio.
Endente ainda Medina, Wambier e Wambier244:
241
DIAS, João Luís Fisher. O Efeito Vinculante: dos precedentes jurisprudenciais: das súmulas
dos Tribunais. São Paulo: IOB Thomson, 2004.
242
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. 14ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
243
ARONNE, Ricardo. O princípio do Livre Convencimento do Juiz. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, 1996
100
O nosso sistema, ao que parece, não admite que o juiz decida senão
com base, fundamentalmente, na lei. Orienta a atividade decisória do
juiz o princípio do livre convencimento motivado: há liberdade para
analisar as provas, formar a convicção e decidir, com base na
interpretação da lei que se entenda correta. O juiz tem como regra,
portanto, segundo a opinião que predomina, a possibilidade de optar
pela interpretação da lei que se lhe apresente mais certa. Nos casos
em que vier a incidir a súmula vinculante, desde logo o juiz terá de se
curvar àquela interpretação que terá sido sumulada. Observe-se,
todavia, que não estará deixando de decidir de acordo com a lei.
Entende-se que a Súmula Vinculante substitui a lei na hora de
o juiz formar seu convencimento, será a Súmula Vinculante que lhe dará o caminho
para a obtenção da sentença, referente a certa matéria já sumulada.
Gomes245 ao tratar sobre a vinculação da Súmula vinculante
preleciona que:
Toda interpretação dada por um tribunal a uma lei ordinária, por mais
sábia que seja jamais pode vincular os juízes das instâncias
inferiores, que devem julgar com a absoluta e total independência. A
Súmula Vinculante viola a independência jurídica do juiz isto é, a sua
independência interna (dentro da e frente à própria instituição a que
pertence).
Entende-se que ninguém pode impor ao juiz qual interpretação
mais correta a se obter, ele próprio deve se convencer e obter uma interpretação.
Entende ainda Porto246 que:
A súmula vinculante atenta contra o valor supremo e universal da
magistratura, qual seja a sua independência. Viola o compromisso
máximo do juiz com a sua própria convicção, formação jurídica e
cultural, origem e valores de raiz. A instituição de um mecanismo
constitucional de vinculação compulsória da base do judiciário à
orientação sumulada da cúpula do STF e dos demais Tribunais
Superiores acabará por gerar duas graves deformidades: primeiro,
244
MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Repercussão Geral e Súmula Vinculante. Relevantes novidades Trazidas pela EC nº 45/2004. in
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES Jr., Luiz Manoel; FISCHER,
Octavio Campos e FERREIRA, Willian Santos (org). Reforma do Judiciário. Primeiros Ensaios
Críticos Sobre a EC nº 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 380.
245
GOMES, Luiz Flávio, cit. Pó BARRETO, Rafael. Decisões Vinculantes do Supremo Tribunal
Federal e a sociedade aberta de intérpretes Constitucionais: a necessidade de democratização
do debate constitucional. In DIDIER Jr., Fredie; BRITO Edvaldo e BAHIA, Saulo José Casali (coord.).
Reforma do judiciário. São Paulo: Saraiva 2006, p. 213
246
PORTO, Marcos da Silva. Caminho Alternativo: súmula impeditiva de recurso não fere
princípios. São Paulo: Consultor jurídico, 2004.
101
transformará em meros despachantes de ordens, ceifando o seu
papel de agentes políticos; segundo, criará intransponível barreira
para a construção dialética da ordem jurídica, inerente a qualquer
regime verdadeiramente democrático, onde a interpretação das
normas abstrata se faz a partir de sua adequação pluralista ao fato
social, com a inescusável participação de juízes, membros do
Ministério Público e advogados.
A Súmula Vinculante é passível de ser contrário ao Princípio da
Persuasão Racional do Juiz, pois ela impede o magistrado de fazer seu trabalho,
que é analisar as provas, os fatos e enquadrá-las na legislação e, com sua
convicção e interpretação, proferir a sentença.
Outra discussão existente com relação ao assunto é o fato de
que caso o juiz venha a descumprir, contrariar ou aplicá-la indevidamente a Súmula
Vinculante, qualquer pessoa interessada na causa pode ajuizar reclamação ao STF,
conforme dispõe a Lei 11.417/2006 247em seu artigo 7º dispõe:
Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar
enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo
indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal,
sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de
impugnação. § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o
uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias
administrativas. § 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo
Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão
judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou
sem aplicação da súmula, conforme o caso.
E ainda sobre o objetivo da reclamação Tavares248 dispõe:
No caso de ser procedente a reclamação, STF não julgará o caso
concreto (que ensejou a reclamação) em consonância com a súmula
vinculante (desrespeitada). A decisão do STF cinge-se
exclusivamente à análise acerca do descumprimento (em quaisquer
de suas modalidades) da súmula pela decisão impugnada e, em
caso de reconhecer esse descumprimento, cingem-se à
247
BRASIL. Lei nº 11.417/06,de 19 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 103-A da
Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a
revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá
outras
providências.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato20042006/2006/Lei/L11417.htm. Acesso em: 23 abr. 2011
248
TAVARES, André Ramos. Nova Lei da Súmula Vinculante: estudo e comentários à lei 11.417
de 19.12.2006. São Paulo: Método, 2007,p.86
102
desconstituição (“cassará”) a decisão judicial impugnada e (“anulará”)
o ato administrativo.
Desta forma tanto o artigo acima quanto a doutrina reforçam
que o convencimento do juiz nada importa frente a uma Súmula Vinculante, pois a
matéria discutida na reclamação não é o conflito de entendimento que se gerou
entre a súmula e o juiz mais sim, o fato deste, ter sido contrário, ou aplicado
indevidamente a Súmula Vinculante.
Ainda sobre o assunto os próprios membros o STF discutem a
aplicação da Súmula e o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Celso de
Mello249, entende que:
A eficácia prática do princípio da Súmula vinculante é altamente
questionável. Por uma razão muito simples: mesmo prevalecendo o
princípio da Súmula vinculante, não há como inibir a sustentação, em
juízo, de teses diametralmente opostas. O juiz não poderá ser
obrigado a decidir conforme a Súmula, sob pena de crime de
responsabilidade. É um perigoso dirigismo estatal, que frustra a
função transformadora e criadora da jurisprudência.
Verifica-se que é vasto o entendimento de que a Súmula
Vinculante fere o Princípio da Persuasão Racional do Juiz e limita sua liberdade de
proferir uma decisão através de seu convencimento. Por fim entende-se que a
Súmula Vinculante é obrigatória, possui todos os seus benefícios, mas de certa
forma acaba vinculando o juiz a proferir sua sentença, somente com base na matéria
sumulada, impedindo-o de aplicar seu entendimento caso seja contrário ao
entendimento da súmula vinculante.
249
Celso de Mello defende impeachment de juízes. Entrevista à Folha de São Paulo, 19 mai 97,
Brasil, 1-4.
103
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como principal objetivo pesquisar
sobre a Súmula Vinculante e a sua relativização (ou não) ao Princípio da Persuasão
Racional do Juiz.
Foi realizado um estudo histórico e geral no campo do direito
Processual e Processual Civil abordando principalmente a influência nas
Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas no qual impulsionou o direito no
Brasil.
Outro fato abordado foi a grande influência do direito Romano germânico no ordenamento jurídico no qual se adotou o conhecido sistema jurídico
Civil Law, utilizando-se da lei para a aplicação do direito.
Além da lei, o Brasil ainda adota os princípios como fontes
reguladoras do Direito. Entre os princípios que regulam o Direito Processual Civil,
destaca-se o princípio da Persuasão Racional do Juiz. Segundo este princípio, o
magistrado tem a liberdade de formar o seu convencimento para prolatar a decisão
judicial, mediante critérios críticos, racionais e as provas que instruíram os autos,
desde que respaldado na lei ou nas outras fontes do Direito, fundamentando, ou
seja, motivando a sua decisão.
Em 2006 com a vigência da Lei 11.417/2006, a Súmula
Vinculante passou a ser aplicada pelo Poder Judiciário Brasileiro, e como objeto de
estudo neste trabalho a Súmula Vinculante é aprovada pelo plenário do Supremo
Tribunal Federal por quórum de dois terços, e têm por objeto matéria Constitucional
acerca das quais, haja controvérsia atual entre os órgãos do Poder Judiciário ou
entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
Sabe-se que a Súmula Vinculante, como o próprio nome
dispõe, vincula todos os tribunais a proferir decisão consoante dispõe a súmula que
tratará da validade, interpretação ou eficácia de normas que tratem de matéria
constitucional.
104
Portanto, sempre que a matéria for objeto de súmula
vinculante, a decisão deverá ser aplicada conforme a mesma, não tendo o julgador a
liberdade de formar se convencimento em sentido divergente.
E como dispõe a Lei 11.417/2006 em seu artigo 7º a decisão
ou ato administrativo que negar vigência, aplicar indevidamente a Súmula Vinculante
e/ou contrariar a Súmula Vinculante será passível de reclamação ao STF que
cassará a decisão judicial ou anulará o ato administrativo.
E como já citado acima o STF possui 32 Súmulas Vinculantes
Vigentes que devem ser aplicadas obrigatoriamente quando passível de aplicação.
Por fim retoma-se o problema e a hipótese da pesquisa:
A Súmula Vinculante fere a aplicação do Princípio da
Persuasão Racional do Juiz?
Hipótese: A Súmula Vinculante não fere a aplicação do
Princípio da Persuasão Racional do Juiz, pois o magistrado está vinculado a aplicar
a lei e a respeitar a súmula vinculante prolatada pelo Supremo Tribunal Federal.
Após os estudos e pesquisas realizadas em doutrinas e na
própria legislação observa-se que a Súmula Vinculante com sua aplicação
obrigatória impede o livre convencimento do magistrado e engessa a função do
Judiciário.
Assim, verifica-se após o desenvolvimento da pesquisa que a
hipótese não foi confirmada.
Em tempo, alerta a autora que a pesquisa que não teve o
objetivo de esgotar a discussão sobre o tema, mas somente contribuir com a
racionalização do mesmo.
105
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
ALMEIDA, Leilah L. Gomes de. Aplicação das súmulas vinculantes e a divisão
de poderes no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2449, 16 mar. 2010.
Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14491>. Acesso em: 16 abr. 2011.
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 6ª ed. rev. e atual, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997.
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 8º.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
ARONNE, Ricardo. O princípio do Livre Convencimento do Juiz. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris, 1996.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro, 5ª. ed. Rio
de Janeiro:Forense, 1983.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho.
3ª. ed. v.2 São Paulo: Ltr, 1995.
BERNI, Duílo Landell de Moura. O duplo grau de jurisdição como garantia
constitucional. In: POTO, Sérgio Gilberto (organizador). As garantias do cidadão no
processo civil: relações entre constituição e processo. Porto alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
BORBA, Rodrigo Esperança. Verdade real, ônus probatório e iniciativa do juiz no
processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, nº. 2198, 8 jul. 2009. Disponível
em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13117>. Acesso em: 13 fev. 2011.
BOTTINO, Thiago. As duas faces do Conselho Nacional de Justiça. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, nº. 614, 14 mar. 2005. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/6395>. Acesso em: 20 fev. 2011.
BRASIL. Decreto-lei nº 4.657/42, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às
normas do Direito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010). Disponível
106
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del4657.htm. Acesso em: 21 abr.
2011
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