1 1. INTRODUÇÃO 1.1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
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1. INTRODUÇÃO 1.1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO: é o conjunto de normas de conduta coativa impostas pelo Estado, se traduz em princípios de conduta social tendentes a realizar Justiça, assegurando a sua existência e a coexistência pacífica dos indivíduos em sociedade. O Direito para fins didáticos é dividido inicialmente em ramos. Consoante a sua destinação, pode ser interno, internacional, público ou privado. O Direito Administrativo é um dos ramos do Direito Público Interno. Conceito Direito Administrativo: sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. 1.2. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO As fontes do Direito Administrativo são: a) lei: é a norma posta pelo Estado; b) doutrina: é a lição dos mestres e estudiosos do direito, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito positivo; c) jurisprudência: traduz a reiteração dos julgamentos dos órgãos do judiciário num mesmo sentido; d) costumes: são práticas habituais, tidas como obrigatórias, que o juiz pode aplicar na falta de lei sobre determinado assunto. Também denominado direito consuetudinário; e) princípios gerais do direito: são critérios maiores, às vezes até não escritos, percebidos pela lógica ou por indução. 1.3. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS Sob o rótulo de sistemas administrativos, a doutrina arrola os mecanismos de controle especiais para a Administração Pública: 1 a) sistema do contencioso administrativo: de origem francesa, o sistema preconiza a vedação à justiça comum do conhecimento e julgamento dos atos da Administração. Nesse sistema, o Conselho de Estado é o último grau da jurisdição em matéria administrativa. Da organização dessa justiça administrativa ficam excluídas, cabendo à justiça comum, certas demandas de interesse da Administração, desde que emoldurem três hipóteses: litígios decorrentes de atividades públicas com caráter privado, litígios que envolvam questões de estado e capacidade das pessoas e de repressão penal e litígios que se refiram à propriedade privada. b) sistema da jurisdição única: também chamado de sistema judiciário, proveniente da Inglaterra, preconiza que todos os litígios sejam resolvidos pela justiça comum. O que caracteriza o sistema é a predominância da jurisdição comum ou da especial, e não a exclusividade de qualquer delas para o deslinde contencioso das questões afetas à Administração, por isso, não há que se falar em sistemas mistos (os que misturam os dois) já que é comum essa mistura. No Brasil, prevaleceu desde o limiar do período republicano o sistema de jurisdição única. Uma exceção foi o período iniciado em 1964 (EC 7/77) que introduziu o contencioso administrativo que foi dispositivo inoperante. A Constituição vigente restabeleceu o controle judiciário de forma incontestável, em que pese sua convivência harmoniosa com colegiados administrativos, que, não tem a última palavra em termos decisórios. 1.4. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O estudo da Administração Pública em geral deve partir do conceito de Estado e Governo, sobre os quais repousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados. 1.4.1. ESTADO O Estado, sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana; na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 41). Estado, portanto, é uma nação politicamente organizada, dotada de personalidade jurídica própria, sendo pessoa jurídica de direito público que contém elementos e três poderes. Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada. Estado de Direito: é o Estado juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis. 1.4.1.1. Elementos do Estado a) povo; b) território 2 c) governo soberano 1.4.1.2. Poderes e Funções de Estado - função típica e função atípica - função legislativa - função jurisdicional - função administrativa 1.4.2. GOVERNO 1.4.3. ADMINISTRAÇÃO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO 1.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO - é o princípio que determina privilégios jurídicos e um patamar de superioridade do interesse público sobre o particular; 1.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO - o interesse público não pode ser livremente disposto pelo administrador que exerce função pública e deve atuar nos limites da lei. Este princípio limita a supremacia, é um contrapeso ao princípio anterior. 1.3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - é a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos sejam resolvidos pela lei (art. 5º II, art. 37, caput e art. 150, todos da CF). Traduz o primado de que toda a eficácia da atividade administrativa fica condicionada à observância da lei, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade administrativa, civil e criminal, conforme o caso. 3 Devemos distinguir a legalidade para o direito público (critério de subordinação à lei) e a legalidade para o direito privado (critério de não contradição à lei). 1.4. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE - exige a ausência de subjetividade na conduta praticada pelo agente público, pelo que fica impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses pessoais (interesses próprios ou de terceiros). - divergência – princípio da finalidade. - Buscando a efetivação e aplicabilidade deste principio o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), órgão instituído após a Emenda Constitucional nº 45/2004, editou a Resolução nº 07/2005 (alterada pelas Resoluções nº 09/2005, 21/2006 e 181/2013) que vedou a contratação de parentes de magistrados, até o terceiro grau, para cargos de chefia, direção e assessoramento no Poder Judiciário. Não obstante a norma ser bastante clara, inúmeros tribunais concederam liminares favoráveis à permanência dos parentes em cargos de confiança, contrariando a determinação do Conselho. Por tal motivo, a Associação dos Magistrados Brasileiros ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 12 no Supremo Tribunal Federal, que, mediante liminar, estabelecendo efeito vinculante e com eficácia para todos (erga omnes), confirmou a constitucionalidade da norma do CNJ para pacificar entendimentos divergentes em tribunais de todo o país. Os Ministros ao proferirem seus votos destacaram que o rompimento das relações de trabalho dos nomeados para cargos de confiança no Poder Judiciário, dentro das regras estabelecidas na resolução do CNJ, atenderá às imposições da moralidade e da impessoalidade administrativas. Em dezembro de 2009, é publicada a decisão definitiva da ADC nº 12(confira ementa ao final). - A proposta da Súmula Vinculante nº 13 surge com o debate após julgamento da ADC Nº 12, RE nº 579.951 e do MS nº 23.718 e a mesma é publicada com o seguinte teor: Súmula Vinculante n.º 13: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal.” Em junho de 2010, o STF publicou no site que já existe proposta de revisão da redação súmula visando restringir a sua aplicabilidade aos casos verdadeiros de nepotismo. Importante lembrar ainda que o Supremo Tribunal Federal em diversas decisões já afastou o agente político desta proibição, apesar de alertar que é preciso analisar cada caso concreto para saber se houve ou não imoralidade ou burla a princípios ou ao interesse público. No mesmo sentido regulamentou o CNMP através das resoluções nº 01/05, 07/06, 21/07, 28/08 e 37/09, esta última alterou as anteriores considerando o estabelecido na Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal. 4 1.5. PRINCÍPIO DA MORALIDADE - este princípio se relaciona com a ideia de honestidade, exigindo a estrita observância de padrões éticos, de boa-fé, de lealdade, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública. - não confundir moralidade administrativa e moralidade comum 1.6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE - é a divulgação oficial do ato praticado pelo Poder Público, tendo como conseqüência jurídica o conhecimento público, o início de seus efeitos externos e a contagem de prazo e, ainda, assegurar o controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através dos diversos meios constitucionais. - exceções: art. 5º, inciso X (direito à intimidade), inciso XXXIII (segurança da sociedade e do Estado) e inciso LX (atos processuais). - Em 18.11.2011 foi publicada a Lei 12.527 que regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências. - Para regulamentar a Lei 12.527 no âmbito do Poder Executivo Federal foi editado o Decreto nº 7.724, de 16.05.2012 que regulamenta os procedimentos para a garantia do acesso à informação e para a classificação de informações sob restrição de acesso, observados grau e prazo de sigilo. 1.7. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA - consiste na busca de resultados práticos, de produtividade, de economicidade, a fim de não desperdiçar dinheiro público e de alcançar, também no serviço público, o rendimento típico da iniciativa privada, sendo que aqui o lucro é do povo. 1.8. PRINCÍPIO DA ISONOMIA - igualdade: é tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. - Sumula 683 – STF - O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7o, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Confira ao final a ementa da decisão em sede de Repercussão Geral sobre o tema limite de idade em concurso público. 5 1.9. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - art. 5º, inc. LV, aos litigantes em processo judicial ou administrativo são assegurados o conhecimento e a oportunidade para efetivação da defesa. - Súmula vinculante nº 3 – STF: "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” - Súmula 343, STJ: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.” DJ 10.10.2007. - Súmula vinculante nº 5 – STF: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.” DJ 16.05.08. 1.10. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - inclina-se à justificação teleológica dos atos administrativos, ou seja, ao fim social a que se destinam, visando a realização do Direito, tendo um justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados. Este princípio diz que não pode o Administrador a pretexto de cumprir a lei agir de forma despropositada ou tresloucada, deve manter um certo padrão do razoável. 1.11. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - exige equilíbrio entre o sacrifício imposto ao interesse de alguns e a vantagem geral obtida, de modo a não tornar excessivamente onerosa a prestação. Alguns autores entendem que este princípio está embutido na razoabilidade. 1.12. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE - por este principio, entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, não pode parar. - Decreto nº 7.777, de 24.07.2012, que dispõe sobre as medidas para a continuidade de atividades e serviços públicos dos órgãos e entidades da administração pública federal durante greves, paralisações ou operações de retardamento de procedimentos administrativos promovidas pelos servidores públicos federais. 1.13. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA - possibilidade que tem a Administração de rever os seus próprios atos para anulá-los quando ilegais ou revogá-los quando inconvenientes. Súmulas 346 e 473 do STF. 6 Súmula 346 – “A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos.” Súmula 473 – “A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” 1.14. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - vincula os órgãos e as entidades da Administração Públicas à finalidade pela qual foi criada. 1.15. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - leia-se legitimidade e legalidade, todo ato administrativo é presumidamente legal e legítimo até que se prove o contrário, trata-se de uma presunção relativa. 7 ATO ADMINISTRATIVO - Conceito - ato administrativo é a “declaração do Estado ou quem lhe faça as vezes (pode ser praticado pelo Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), expedida em nível inferior à lei – a título de cumpri-la (distingue o ato administrativo da lei), sob regime de direito público (distingue do ato administrativo do ato de direito privado) e sujeita a controle de legitimidade por órgão jurisdicional (distingue o ato administrativo do ato jurisdicional)”. - Elementos (requisitos de validade) competência – depende de previsão na lei ou na CF, é de exercício obrigatório, irrenunciável, imodificável, não admite transação e é improrrogável. forma - somente a prevista em lei, sendo em regra por escrito, admitindo-se de outra maneira quando a lei assim autorizar. O ato administrativo está sujeito ao princípio da solenidade, exigindo-se formalidades específicas, procedimento administrativo prévio e motivação (é diferente de motivo, é a correlação lógica entre os elementos do ato, em regra obrigatória e deve ser realizada antes ou durante a prática do ato). motivo - razões de fato e de direito que justificam a edição do ato. Para que esse motiva seja legal e não comprometa a validade do ato ele deve ser verdadeiro, estar compatível com a previsão legal e compatível com o resultado do ato. objeto ou conteúdo – o resultado prático do ato. Exige-se que esse seja lícito (previsto em lei), possível e determinado. finalidade – só pode ser uma razão de interesse público que será definido por lei. O desrespeito ao interesse público compromete o ato com o vício de desvio de finalidade (é vício ideológico, vício subjetivo). - Quanto ao fato de seus elementos serem vinculados ou discricionários poderíamos definir: a competência, a forma e a finalidade como vinculados tanto nos atos vinculados quanto nos discricionários. O motivo e o objeto são vinculados, no ato vinculado. Sendo nos atos discricionários o motivo e objeto também discricionários. Poderíamos então concluir que a discricionariedade do ato discricionário está no seu motivo e no seu objeto. Esta discricionariedade que significa a liberdade, a conveniência e oportunidade é o que se denomina mérito do ato administrativo. A distribuição dos elementos ou requisitos do ato administrativo em: sujeito competente, forma, motivo, objeto e finalidade, adotada pela maior parte da doutrina, é assunto divergente, 8 encontrando-se em Celso Antônio Bandeira de Mello1 as visíveis discrepâncias. Com o objetivo de facilitar o estudo da matéria, segue o quadro comparativo abaixo: Para Celso Antônio Bandeira de Mello para a maior parte da doutrina Exteriorização da vontade FORMA Conteúdo (é a decisão) OBJETO Objeto (é o assunto sobre o que o ato dispõe) OBJETO Pertinência do ato ao exercício da função administrativa --------------- ELEMENTOS PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA Pressuposto subjetivo produtor do ato) PRESSUPOSTOS DE VALIDADE – sujeito (o Pressuposto objetivo – motivo (fato que autoriza ou exige a prática do ato) MOTIVO Pressuposto objetivo – requisitos procedimentais (procedimento administrativo que antecede o ato) FORMA Pressuposto teleológico – finalidade 1 SUJEITO COMPETENTE FINALIDADE Pressuposto lógico – causa (é o vínculo de pertinência entre o motivo e o conteúdo) MOTIVO Pressuposto formalístico – formalização (formalidade específica para a prática do ato) FORMA Curso de Direito Administrativo, ob. cit., p. 384-406. 9 Para Celso Antônio Bandeira de Mello, esse título é mais bem definido da seguinte maneira: o termo elemento sugere a ideia de parte componente de um todo, “são realidades intrínsecas do ato”, entretanto, alguns dos elementos indicados pela maioria da doutrina (apontados no item 3.0.) não podem ser considerados partes do ato administrativo, porque são exteriores a ele. Visando a identificar esses aspectos exteriores ao ato, o autor preferiu a terminologia pressupostos, que foram divididos em pressupostos de existência e pressupostos de validade. Segundo esse autor, os elementos são requisitos para a existência de um ato jurídico: “sem elementos não há ato algum, administrativo ou não”. Enquanto os pressupostos de existência são indispensáveis para a existência de um ato administrativo, os pressupostos de validade condicionam a validade do ato. Apresentada a análise comparativa das duas orientações doutrinárias, é possível perceber que os elementos e pressupostos elencados pelo autor também foram analisados neste trabalho, todavia, organizados de uma forma diferente, exceto quanto à exigência de pertinência do ato com o exercício da função administrativa. Essa pertinência exige que o ato administrativo seja imputável ao Estado, no exercício de uma função administrativa; caso contrário, trata-se somente de um ato jurídico e não administrativo, em razão da ausência de um pressuposto de existência. Esse raciocínio é interessante quando se fala de atos que não provêm de entidades governamentais, como por exemplo, nas concessões de serviços públicos, na delegação de função pública, particulares requisitados, em que o ato deve ser imputado ao Estado por estar ligado à função administrativa; do contrário, decerto será somente um ato jurídico. - Teoria dos Motivos Determinantes - relaciona-se com o motivo do ato administrativo, é aquela que prende o administrador no momento da execução do ato aos motivos que ele alegou no momento de sua edição, sujeitando-se à demonstração de sua ocorrência, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam em sua nulidade. - Atributos do ato Administrativo - presunção de legitimidade ou de veracidade; autoexecutoriedade (executoriedade e exigibilidade), imperatividade e, para alguns autores, a tipicidade. - Classificação: quanto aos destinatários: gerais (caráter geral, abstratos, impessoais, com finalidade normativa, atingem a coletividade como um todo) e individuais (são os que dirigem a destinatários certos e determinados); quanto ao alcance: internos (destinados a produzir efeitos dentro das repartições administrativas) e externos (alcance mais abrangente, dissemina seus efeitos sobre os administrados); quanto ao grau de liberdade: vinculado (a lei estabelece todos os seus elementos, não resta liberdade para o administrador, não há conveniência e 10 oportunidade, preenchidos os requisitos legais o administrador deve praticar o ato, gerando direito subjetivo para o administrado - ex. aposentadoria por tempo de contribuição) e discricionário (há liberdade, há juízo de valor, há conveniência e oportunidade, não podendo fugir dos limites da lei, há discricionariedade quando a lei estabelece opção, quando é omissa, quando estabelece a competência mas não define a conduta e quando utiliza conceito vago); quanto ao objeto: ato de império (a Administração pratica usando da sua supremacia sobre o administrado), ato de gestão (sem valer-se da sua supremacia) e atos de expediente (destinam a impulsionar os processos administrativos) quanto a formação: simples (depende de uma única manifestação de vontade), composto (mais de uma manifestação de vontade, sendo um principal e a outra secundária) e complexo (depende de mais de uma manifestação de vontade de órgãos diferentes) - Modalidades: atos normativos: são os que contêm comando geral visando a correta aplicação da lei. Detalhar melhor o que a lei previamente estabeleceu. Ex. decretos, regulamentos, regimentos, resoluções, deliberações; atos ordinatórios – visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional dos seus agentes (fundamento do poder hierárquico). Ex. instruções, circulares, ordens de serviço; atos negociais – são aqueles que contém uma declaração de vontade da Administração, coincidente com a pretensão do particular, visando concretizar atos jurídicos, nas condições previamente impostas pela Administração Pública. atos enunciativos – são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou então a emitir uma opinião acerca de um determinado tema. Ex. certidão, emissão de atestado, parecer. atos punitivos – são aqueles que contém uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares e ordinatórias de bens e serviços públicos, visam punir ou reprimir as infrações administrativas ou o comportamento irregular dos servidores ou dos particulares, perante a Administração, podendo a atuação ser interna ou externa - ex. multas, interdições, embargos de obras. 11 - Modos de desfazimento Espécies Anulação Objeto Titular Efeitos Ilegalidade do ato - Administração Ex tunc (Sum 346 e 473 – STF) (invalidação) Judiciário XXXV) b) Revogação Razões de conveniência e oportunidade (o ato é válido, porém, não mais conveniente) (5º, - Administração Ex nunc ( Sum. 473 – STF) cassação: quando o destinatário descumpra condições que deveriam ser mantidas, para o fim de continuar desfrutando da situação jurídica - ex. transformação de um hotel formal em um motel; caducidade: quando a superveniência de norma jurídica torna inadmissível a situação, antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente - ex. autorização de uso de área pública para o estabelecimento de um circo e seu cancelamento posterior, por força da implantação de novo Plano Diretor do Município, que ali consta uma nova rua; contraposição: que significa a edição de um ato com fundamento em competência diversa da que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daquele - ex. cancelamento da inscrição de candidato a cargo público, anteriormente demitido pela prática de crime contra a Administração. Convalidação – transformação de ato anulável em válido. Conversão e sanatória - ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS - COISA JULGADA ADMINISTRATIVA 12
