Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos

Estado,
governo
e
administração
pública:
conceitos,
elementos,
poderes,
organização,
natureza, fins e princípios
O conceito de Direito Administrativo pode ser elaborado de
várias maneiras distintas, dependendo da conotação do autor da
obra a ser enfocada, ou seja, de acordo com as informações e o
mecanismo didático escolhido pelo doutrinador, mas, sempre há
de ser destacada as seguintes características do conceito de
Direito Administrativo:
pertence ao ramo do Direito Público, ou seja, está
submetido, principalmente, à regras de caráter público
(tal qual o Direito Constitucional e o Tributário);
é considerado como direito não codificado, pois, não
pode ser reunido em uma única lei e sim em várias leis
específicas, chamadas de legislações esparsas (ex. Lei
de Licitações, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de
Processo Administrativo Federal);
o Direito Administrativo pátrio é considerado não
contencioso, ou seja, não existe a previsão legal de
Tribunais e Juízes Administrativos ligados ao Poder
Judiciário, em face do Princípio da Jurisdição Única,
onde a Constituição Federal/88 concede a este Poder a
atribuição típica de julgar os litígios;
possui regras que se traduzem em Princípios
Constitucionais (que levam este nome por estarem
previstos na própria C.F./88. no art. 37, caput) e
Princípios
Infraconstitucionais
(previstos
nas
legislações específicas do tema Direito Administrativo);
tem como objeto o estudo da organização e estrutura da
Administração Pública.
Segundo Hely Lopes Meirelles “Direito Administrativo é o
conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os
órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a
realizar, concreta, direta e imediatamente os fins desejados
do Estado”.
Maria Sylvia Di Pietro “Direito Administrativo é o ramo do
direito público que tem por objeto órgãos, agentes e pessoas
jurídicas administrativas que integram a Administração
Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os
bens de que utiliza para a consecução de seus fins, de
natureza pública”.
Fontes
do
Administrativo
Direito
A Lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do
Direito Administrativo, podendo ser considerada como
fonte, as várias espécies de ato normativo;
A Doutrina, formada pelo sistema teórico de princípios
aplicáveis ao Direito Administrativo;
A Jurisprudência, representada pela reiteração dos
julgados sobre um mesmo tema em um mesmo sentido;
O costume, em razão da deficiência da legisla-ção, a
prática administrativa vem suprindo o texto escri-to, e
sedimentada na consciência dos administradores
eadministrados, a praxe burocrática passa a suprir a
lei, ouatua como elemento reformativo da doutrina.
Regime Jurídico Administrativo
A expressão Regime Jurídico Administrativo é utilizada para
designar, em sentido amplo, o regime de Direito Público a que
está submetida a Administração Pública, ou seja, esta tem que
observar normas de caráter público, onde o interesse da
coletividade tem que prevalecer como finalidade única dos atos
administrativos praticados pelo Administrador Público.
As normas de natureza pública podem conceder à Administração
Pública tanto prerrogativas quanto restrições.
Prerrogativas quando oferece ao Agente Público, dentre outras
atribuições, o Poder de Polícia, no qual há a utilização do
Poder de Império (poder de coagir o Administrado a aceitar a
imposição da vontade do Estado através de uma limitação ao
direito subjetivo do particular).
Restrições no que diz respeito à emissão dos atos
administrativos, que devem estar sempre vinculados à
finalidade pública, sob pena de serem declarados nulos de
pleno direito, em virtude da presença de uma ilegalidade que
causa um vício insanável na formulação do ato e compromete
toda a sua estrutura.
No que diz respeito aos requisitos que compõem o Regime
Jurídico Administrativo, também deve ser destacada a
Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado,
onde a Administração Pública coloca-se em pé de desigualdade
em face do particular, tendo em vista o fato desta poder impor
a sua vontade (que representa o interesse da coletividade) em
detrimento da vontade do particular (ex nas desapropriações,
onde o interesse público se sobrepõem ao direito
propriedade assegurado ao particular, ressalvando
indenizações previstas em lei).
de
as
Administração Pública
Direta
Também chamada de Administração Pública Centralizada, existe
em todos os níveis das Esferas do Governo, Federal, Estadual,
Distrital e Municipal, e
Legislativo e Judiciário.
em
seus
poderes,
Executivo,
Na Administração Pública Direta como o próprio nome diz, a
atividade administrativa é exercida pelo próprio governo que
“atua diretamente por meio dos seus Órgãos, isto é, das
unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa
e que por isto dele não se distinguem”. Celso Antônio Bandeira
de Mello (2004:130)
Estes órgãos são despersonalizados, ou seja, não possuem
personalidade jurídica própria, portanto, não são capazes de
contrair direitos e obrigações por si próprios. Os Órgãos não
passam de simples repartições internas de retribuições, e
necessitam de um representante legal (agente público) para
constituir a vontade de cada um deles. Trata-se da
desconcentração do poder na Administração Pública. Onde há
desconcentração administrativa vai haver hierarquia, entre
aquele Órgão que está desconcentrando e aquele que recebe a
atribuição (exemplo: Delegacias Regionais da Polícia Federal,
Varas Judiciais, Comissão de Constituição e Justiça).
Indireta
Apenas com a Administração Pública Direta, o Estado não seria
capaz de administrar todo o território nacional, tanto pela
sua extensão quanto pela complexidade e volume das relações
sociais existentes entre o administrado (particular) e o
Governo. Por isso, houve-se por bem outorgar poderes para
outras estruturas (Entidades).
A Administração Pública Indireta ou Descentralizada é a
atuação estatal de forma indireta na prestação dos serviços
públicos que se dá por meio de outras pessoas jurídicas,
distintas da própria entidade política. Estas estruturas
recebem poderes de gerir áreas da Administração Pública por
meio de outorga.
A outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade (pessoa
jurídica) e a ela transfere, por lei, determinado serviço
público ou de utilidade pública.
Nesta descentralização de poderes não há vinculo hierárquico
entre a Administração Central e as Entidades que recebem a
titularidade e a execução destes poderes, portanto, as
entidades não são subordinadas ao Estado. O que existe na
relação entre ambas é um poder chamado de Controle com
atribuições de fiscalização.
O Controle é “o poder que a Administração Central tem
influir sobre a pessoa descentralizada”. Assim, enquanto
poderes do hierarca são presumidos, os do controlador
existem quando previstos em lei e se manifestam apenas
de
os
só
em
relação aos atos nela indicados”. Celso Antônio Bandeira de
Mello (2004:141)
Estas Entidades são personalizadas, portanto, possuem vontade
e capacidade de exercer direitos e contrair obrigações por si
próprios.
São
elas:
Autarquias,
Empresas
Públicas,
Sociedades
de
Economia Mista e Fundações Públicas.
Observação: No sistema norte americano o federalismo é do tipo
centrípedo, no entanto, no Brasil o federalismo é centrífugo
ou por desagregação.
Natureza
É a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos
bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõese ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente
os preceitos do Direito e damoral administrativa que regem a
sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo
agente dopoder assume para com a coletividade o compromisso de
bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como
legítimo destinatário dos
administrados pelo Estado.
bens,
serviços
e
interes-ses
Fins
O bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do
administrador público deve ser orientada para esse objetivo.
Se dele o administrador se afasta oudesvia, trai o mandato de
que está investido, porque acomunidade não institui a
Administração senão como meio de atingir o bem-estar social.
Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for
praticado no interesse da coletividade. O fim, e não a vontade
do administrador, domina todas as formas de administração.Os
fins da Administração consubstanciam-se, portanto, na defesa
do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou
vantagens licitamente almejadaspor toda a comunidade
administrada, ou por uma parteexpressiva de seus membros. O
ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público
configura desviode finalidade.
Critérios
Pública
da
Administração
O critério objetivo (material), ou seja, o que é realizado
pela administração pública:
Serviço Público (atividade positiva);
Poder de Polícia (atividade negativa, pois demonstra o
que não pode ser feito);
Pelo critério subjetivo (formal), ou seja, quem realiza são:
Órgãos;
Pessoas;
Elementos
Administrativo
do
Ato
Alguns autores utilizam a expressão elementos do ato
administrativo, outros utilizam, para o mesmo fim, a expressão
requisitos ou, ainda, pressupostos. Os elementos do
ato administrativo que serão aqui analisados estão previstos
pelo artigo 2º da Lei 4.717/65, Lei da Ação Popular. A
ausência de quaisquer desses elementos torna o ato
administrativo inválido. São eles: competência, finalidade,
forma, motivo, objeto.
Competência: é a função atribuída a cada órgão ou
autoridade por lei. Tem competência para praticar
determinado ato administrativo a autoridade que recebeu
essa função da lei, assim, a competência só pode ser
alterada ou retirada por lei. Ela se caracteriza por ser
irrenunciável,
imprescritível,
inderrogável
e
improrrogável. A Lei nº 9.784/99, em seu artigo 12,
permite a delegação de competência, ou seja, a
transferência de competência da autoridade superior para
o seu subordinado, bem como, prevê a avocação de
competência, isto é, o chamamento de competência do
subordinado pela autoridade superior. Há excesso de
poder quando o agente público pratica ato fora do seu
campo de atribuições;
Finalidade: é o resultado que a administração quer
alcançar com a prática do ato. Em sentido amplo, a
finalidade corresponde à consecução de um interesse
público, nesse sentido, o ato administrativo deve ter
sempre uma finalidade pública; em sentido estrito,
finalidade é o resultado específico que cada ato deve
produzir, conforme definido em lei. Há desvio de
finalidade, quando o agente público busca fim alheio ao
interesse público ou fim diverso daquele especificamente
previsto pela lei para aquele ato.
Forma: é o modo pelo qual o ato se exterioriza. No
Direito público, a regra é a solenidade das formas, a
forma escrita, mas, excepcionalmente, admitem-se atos
verbais, gestos, apitos, sinais luminosos, cartazes e
placas. O artigo 22 da Lei nº 9.784/99 determina que os
atos do processo administrativo não dependem de forma
determinada senão quando a lei expressamente o exigir.
Motivo: é o conjunto de circunstâncias, de
acontecimentos que levam a Administração a praticar o
ato. É inconcebível um ato sem motivo, sem
justificativa, todavia, a doutrina discute se todos os
atos devem ser motivados. Motivação é a exteriorização,
a indicação, pela autoridade competente, do motivo do
ato praticado. Para uns a motivação só é obrigatória
quando a lei exigir, para outros, sempre que for
indispensável para o controle do ato. A Lei nº
9.784/99 arrola a motivação como princípio (artigo 2º) e
elenca as hipóteses em que a motivação é obrigatória
(artigo 50).
Objeto: é o mesmo que conteúdo do ato administrativo, é
aquilo que o ato decide, enuncia, diz, dispõe. O objeto
deve ser lícito, possível, certo (determinado ou
determinável) e moral, assim como o ato de direito
privado.
Poderes Administrativos
Os poderes da Administração são instrumentais, ou seja, são
instrumentos conferidos à Administração e empregados apenas
para o atendimento do interesse público. Exceder os limites
das atribuições ou desviar das suas finalidades constitui
abuso de poder e, consequentemente, prática de ato ilícito.
O poder administrativo é conferido à autoridade para remover
interesses particulares que se opõem ao interesse público.
Excesso de Poder – ocorre quando o agente extrapola os
limites de sua competência, pratica o ato mesmo não
tendo competência para isso.
Desvio de Finalidade – ocorre quando o administrador
abandona a finalidade indicada na lei e busca atender
outra diversa da estatuída na norma que autoriza a sua
atuação (Princípio da Indisponibilidade do Interesse
Público).
A Administração Pública não pode renunciar os poderes
conferidos à ela. Há um dever de agir, o exercício é
obrigatório e indeclinável.
Espécies de Poder
Poder Vinculado – É aquele conferido pela lei à
Administração para a prática de ato de sua competência,
ficando determinados os elementos e os requisitos
necessários a sua formalização.
Poder Discricionário – a Administração tem liberdade de
escolha da conveniência, oportunidade e conteúdo do ato.
Poder Normativo – é o poder conferido aos chefes do
Executivo para editar decretos e regulamentos com a
finalidade de oferecer fiel execução à lei. Não se deve
confundir regulamentos com a lei, não podendo
contrariar, restringir ou ampliar suas disposições.
“Constituição Federal – Art.84. Compete privativamente
ao Presidente da República:
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem
como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução;”
Poder Disciplinar – é o exercido pela Administração para
apurar as infrações dos servidores e das demais pessoas
que ficarem sujeitas à disciplina administrativa. O
poder disciplinar não pode ser confundido com o poder
punitivo do Estado, que é exercido pela Justiça Penal,
ele só abrange as questões relacionadas ao serviço
público. Entretanto, uma mesma infração pode dar ensejo
a uma punição administrativa e a criminal. O poder
disciplinar da administração não está sujeito a prévia
definição sobre a infração funcional e a respectiva
sanção.
O
administrador
age
segundo
sua
discricionariedade, ou seja, aplicará a sanção que achar
cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem
enumeradas em lei ou regulamento para as infrações
administrativas.
As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo
são: advertência, suspensão, demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo
em comissão e destituição de de função comissionada.
Aqui também não se dispensa a ampla defesa do acusado e
a motivação da punição disciplinar é
imprescindível para a validade da pena.
sempre
Poder Hierárquico – juntamente com o poder disciplinar,
o poder hierárquico sustentam a ordem administrativa. É
através do poder hierárquico que a Administração
escalona a função de seus órgãos, revê a atuação de seus
agentes e estabelece a relação de de subordinação entre
seus servidores. A hierarquia existe no Poder
Executivo. O poder hierárquico tem por objetivo ordenar,
coordenar, controlar e corrigir as atividades
administrativas, no âmbito interno da Administração.
Poder de Polícia – é a atividade do Estado que limita os
direitos individuais em benefício do interesse público,
ou seja, é o mecanismo de frenagem de que dispõe a
Administração Pública para conter os abusos do direito
individual. O interesse público está relacionado com a
segurança, moral, saúde, meio ambiente, consumidor,
propriedade, patrimônio cultural.
Razão do poder de polícia – interesse social.
Fundamento – princípio da predominância do
interesse público sobre o particular, supremacia
geral que o Estado exerce em seu território sobre
todas as pessoas, bens e atividades.
Objeto – todo bem, direito ou atividade individual
que possa afetar a coletividade ou por em risco a
segurança nacional, exigindo regulamentação,
controle e contenção pelo Poder Público.
Finalidade – proteção ao interesse público.
Extensão – é muito ampla, abrange desde a proteção
à moral e aos bons costumes, a preservação da
saúde pública, até a segurança nacional.
Limites – são demarcados pelo interesse social em
conciliação com os direitos fundamentais
individuais, através de restrições impostas às
atividades do indivíduo que afetam a coletividade.
Atributos – discricionariedade (livre escolha de
oportunidade e conveniência), auto-executoriedade
(decidir e executar diretamente sua decisão sem a
intervenção do Judiciário) e coercibilidade
(imposição coativa
Administração).
das
medidas
adotas
pela
Meios de Atuação – preferentemente preventiva
através de ordens e proibições, sobretudo por meio
de normas limitadoras e sancionadoras de conduta
daqueles que utilizam bens ou exercem atividades
que possam afetar a coletividade.
Sanções – são impostas pela própria Administração
em procedimentos administrativos compatíveis com
as exigências do interesse público, respeitando a
legalidade da sanção e a sua proporcionalidade à
infração.
Condições de Validade – a competência, a
finalidade
e
a
forma,
acrescidas
da
proporcionalidade de sanção e da legalidade dos
meios empregados pela Administração.
Princípios
De forma explícita no artigo 37 do CF trás:
Legalidade – Poder constituinte de 1º grau. Na AP, o
agente público só pode fazer ou deixar de fazer o que
está expressamente na lei. Na CF, as pessoas não podem
fazer o que a lei proíbe (autonomia de vontade);
Impessoalidade – Poder constituinte de 1º
grau.
Direciona que o servidor não pratique um ato para
favorecer ou prejudicar alguém. Vedação a promoção
pessoal (art. 37, P.1º);
Moralidade – Poder constituinte de 1º grau. Exige que o
agente público paute sua conduta por padrões éticos que
têm por fim último alcançar a consecução do bem comum,
independentemente da esfera de poder ou do nível
político-administrativo da Federação em que atue;
Publicidade – Poder constituinte de 1º grau. Vem
propiciar a transparência, de modo que a todos é
assegurado o direito à obtenção de informações e
certidões, para defesa de direitos e esclarecimentos de
situações de interesse pessoal, assim como o remédio do
habeas data.;
Eficiência – Passou a ser expresso a partir de 1998 com
a Reforma Administrativa. Deve ser dirigida à consecução
do máximo de proveito, com o mínimo de recursos humanos,
materiais e financeiros com destinação pública, a partir
da constatação de que a eficiência pode ser obtida pelo
contrato de gestão, e de acordos administrativos
referentes à atividades tipicamente estatais. Previsão
de avaliação periódica de desempenho nos termos de lei
complementar.;
Com a aplicação do princípio da impessoalidade, vale destacar
o agente de fato. Este divide-se em putativo (agente que
parece que é, mas não é) e necessário (é agente de direito).
Outro ponto importante é que nem tudo que é legal é moral
também.
Exceções do Nepotismo:
Servidores concursados podem ser nomeados para assumir
cargos comissionados desde que não seja de chefia
imediata;
Nomeação em cargos de agentes políticos;
Alguns dos Princípios Implícitos/Infraconstitucionais são:
Probidade Administrativa (Art. 37, P. 4) – “Os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos
direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário,
na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da
ação penal cabível.” Segundo a lei, as penalidades podem
ou não ser cumulativas;
Economicidade (Art. 70) – Tem que fazer mais com menos.
Alcançar benefícios com pouco custo;
Segurança Jurídica (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – Tem
o objetivo de vedar a aplicação retroativa de nova
interpretação de lei no âmbito da Administração;
Razoabilidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – visa a
proibir o excesso, no sentido de aferir a
compatibilidade entre meios e fins de modo a
evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte
da Administração Pública, com lesão aos direitos
fundamentais;
Proporcionalidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – Este
princípio exige proporcionalidade entre os meios
utilizados pela Administração e os fins que eledeve
alcançar;
Igualdade ou Isonomia () – Todos são iguais perante a
lei. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o
princípio da igualdade impõe à Administração Pública a
vedação de qualquer espécie de favoritismo ou desvalia
em proveito ou detrimento de alguém;
Motivação (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – Exige-se do
administrador público a indicação dos fundamentos de
fato e de direito que motivaram suas ações;
Finalidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) – ;
Ampla Defesa e Contraditório (Art. 5º, LV da CF e Art.
2º da Lei 9.784/1999) – O sentido desse princípio, no
âmbito da Administração Pública, é o de oferecer aos
administrados a garantia de que não serão surpreendidos
com restrições à sua liberdade, sem as cautelas
preestabelecidas para sua defesa;
Supremacia do Interesse Público (Art. 2º da Lei
9.784/1999) – Segundo este princípio, o interesse
público deve prevalecer sobre o interesse privado ou
individual, isto ocorre devido ao fato do Estado
defender o interesse da coletividade quando pratica os
atos administrativos e não apenas o interesse de
um único administrado;
Continuidade do Serviço Público – Os serviços públicos
oferecidos
pela
Administração
Pública
à
coletividade, devem ser prestados de maneira contínua,
sem interrupções, não podendo ser suspensos sem a
comunicação prévia das autoridades pertinentes
aos administrados;
Indisponibilidade ou Poder-dever – Não pode dispor
livremente de um patrimônio que não lhe pertence, pois,
na verdade, os bens públicos pertencem a toda a
coletividade, sendo o Estado apenas o seu gestor,
exercendo a tutela destes;
Autotutela – O Estado tem o dever de fiscalizar a
emissão dos seus atos administrativos, para isto, conta
com um mecanismo que possui três espécies de controle: a
anulação, a revogação e a convalidação dos atos
administrativos;