DELINEAMENTOS SOBRE O CONCEITO DE

DELINEAMENTOS SOBRE O CONCEITO DE
CONSTITUIÇÃO: em busca de uma definição terminológica
Márcio Eduardo da Silva Pedrosa Morais1
Carolina Senra Nogueira da Silva2
RESUMO: Tem-se como objetivo, por intermédio do presente artigo, discorrer sobre o conceito de Constituição, apresentando conceitos antigos e modernos
em relação ao tema, entendendo-se por Modernidade como o período histórico contemporâneo, o qual tem como uma de suas características no campo
jurídico a égide do Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, insta salientar a dificuldade conceitual para se chegar a um conceito unívoco de Constituição, variando o mesmo ao longo do pensamento jurídico. Deste modo, passando-se do constitucionalismo antigo ao constitucionalismo moderno, tal estudo
deter-se-á na análise do conceito de Constituição ao longo da história do constitucionalismo, atendo-se à Constituição antiga, à Constituição medieval e à
Constituição moderna.
PALAVRAS-CHAVES: Constitucionalismo; Constituição; Evolução histórica.
1 INTRODUÇÃO
ideias sustentarão o movimento revolucionário francês de 1789,
O Constitucionalismo pode ser definido como um movi-
culminando na elaboração da Declaração de Direitos do Homem
mento histórico que ensejou o início da criação de constituições
e do Cidadão de 1789, a qual traz em seu artigo 16 que: “Toda so-
como mecanismos para a frenagem dos poderes arbitrários do
ciedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem
Estado, sendo comum afirmar que o Constitucionalismo surgiu
determinada a separação dos poderes não tem Constituição”.
com a Revolução Francesa de 1789, afirmação que na verdade
Neste sentido, diversas definições existem para o termo
não procede, tendo em vista o fato de já existir na Antiguidade
“Constituição”, tendo sido durante um longo período um desafio
clássica documentos que visavam limitar o poder político, como
para a doutrina do Direito Constitucional apresentar uma defini-
o Estado teocrático dos hebreus, o qual era regido pela “Lei do
ção unânime para o mesmo, o que pode-se afirmar não ter ocor-
Senhor”, podendo ser considerado tal Estado a primeira apari-
rido devido à citada diversidade conceitual e tendo em vista es-
ção do constitucionalismo.
tar a Constituição atrelada às características de uma sociedade.
Também em 1215 com a Magna Charta Libertatum, os
A palavra constituição conforme define os dicionários da lín-
ingleses impuseram ao Rei João Sem Terra limites formais ao
gua portuguesa3, significa, de maneira ampla, o ato de constituir,
arbítrio estatal, garantindo aos súditos direitos e liberdades indi-
de organizar, de estabelecer. Desta forma, cabe salientar que
viduais. É também importante citar a Petition of Rights de 1628,
a noção que se tem hoje de Constituição enquanto lei funda-
por intermédio da qual os ingleses conseguiram impor ao Rei
mental nasceu, com suas devidas limitações, em Atenas, com
Carlos I o respeito a seus direitos seculares.
a ideia de configurar, legitimar e limitar o poder. Não obstante,
O pacto ou contrato social medieval pode ser também con-
é a mudança do Estado Absolutista para o Estado Liberal que
siderado um antecedente do movimento do Constitucionalismo.
consolida a ideia de Constituição que se tem hodiernamente.
Por esse pacto, o povo se sujeitava ao poder do soberano en-
Nestes termos, é preciso entender essa passagem do Estado
quanto este governasse com justiça, tendo Deus como observa-
Absolutista para o Estado Liberal e depois para o Estado Social
dor e árbitro do cumprimento do contrato.
para assim chegar ao Estado Democrático de Direito, para que
Todavia, o iluminismo, também chamado de movimento
se possa compreender a temática proposta.
iluminista, ou também Idade das Luzes, é, sem dúvida, o grande marco das teorias do Constitucionalismo, principalmente por
intermédio dos textos de Montesquieu, Rousseau, Voltaire e Di-
2 AS TRANSFORMAÇÕES DO ESTADO MODERNO
derot, os quais pregavam a felicidade e o respeito a direitos ine-
Antes de se definir Constituição na esfera do ordenamen-
rentes à condição humana, os quais não poderiam ser desrespei-
to jurídico, cabe um resgate histórico da transição do Estado
tados pelos soberanos, como também pelos próprios pares. Tais
Nacional, o qual surgiu a partir dos séculos XV e XVI, com a
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autoridade dos monarcas. Durante o Estado Absolutista o rei
os direitos individuais, mas também sociais e políticos) passa-
era detentor de um poder único e concentrado (Portugal foi o
ram a ser contemplados, surgindo o modelo de Estado Demo-
primeiro Estado Absolutista a se formar), exercendo este poder
crático de Direito.
de maneira ilimitada. Com essa concentração de poder exercida
O Estado Democrático de Direito caracteriza-se por esta-
apenas por um homem (o soberano), os direitos e liberdades
belecer a participação da população na esfera pública, o poder
individuais eram renegados, inexistentes.
vem do povo e para o povo, havendo um vínculo deste com
Insta salientar que, pensadores como Thomas Hobbes
o processo decisório. Este modelo procedimental de Estado
(1588 - 1679) e Nicolau Maquiavel (1469 – 1527) foram respon-
também se caracteriza por aspectos sociais, promovendo jus-
sáveis por consolidar a noção de Estado Absolutista, com a ideia
tiça social, como também liberais, sobre as égides do capitalis-
de que o homem celebra um contrato, transferindo seus direitos
mo. Deste modo, as Constituições de vários países passaram a
ao ser artificial (o Estado) com poder visível que seria capaz de
consagrar esses ideais democráticos, o Estado, assim como os
proteger e defender os demais. Essas ideias se mantiveram até
cidadãos, passaram a ser submetidos à lei, lei esta fruto da deli-
o século XVII, quando então os ideais de John Locke (1632 –
beração popular, como salientado. Ainda, conforme a participa-
1704) mudariam a concepção de Estado, reformulando-a.
ção popular, Peter Häberle (1997) argumenta e defende o direito
Deste modo, surge o Estado Liberal através da doutrina do
do povo em participar da interpretação do Direito, das normas
liberalismo político sustentada por Locke, por intermédio da qual
interpretativas, por intermédio da ideia da sociedade aberta dos
o pensador defendia a tese de que o povo não deveria abrir mão
intérpretes da Constituição.
de seus direitos, apenas de parte deles. Assim, para Locke, o
Estado havia nascido para proteger a vida, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, desta feita, o Estado não pode sufocar
3 AS CONCEPÇÕES TERMINOLÓGICAS DE “CONSTITUIÇÃO” AO
LONGO DO PENSAMENTO JURÍDICO
as liberdades individuais. Assim, notar-se-á que o indivíduo está
A concepção moderna de Constituição surgiu com os te-
no centro das ideias e dos objetivos do Estado; os governos,
óricos iluministas com a divisão dos poderes do Estado, sua
que são formados por homens escolhidos através de votos que
limitação e as declarações dos direitos e garantias individuais
representam os cidadãos, são responsáveis por defenderem
dos cidadãos. A Constituição, assim, tem o objetivo de organizar
os interesses desses indivíduos, protegendo sua propriedade,
e estruturar politicamente o Estado, contemplando a divisão dos
privacidade, liberdade, segurança e sua vida, surgindo, ainda,
poderes do Estado e a preservação dos direitos dos cidadãos.
a ideia de divisão dos poderes (Legislativo, Judiciário e Execu-
Um dos conceitos mais elementares de Constituição é o chama-
tivo) com os ideais de Montesquieu (1689 – 1755). Com essa
do conceito histórico-universal, cuja formulação foi apresentada
liberdade total, opondo-se ao controle do Estado Absolutista, a
no ano de 1892 por Ferdinand Lassalle quando o mesmo salien-
exploração das relações de trabalho foi um problema marcante
tou que todos os países possuem, e terão de possuí-la sempre,
do Estado Liberal, tendo em vista não haver a intervenção estatal
uma Constituição real e efetiva, sendo errado pensar a Constitui-
na vida privada. Assim, aos poucos o Estado Liberal entrou em
ção como uma prerrogativa dos tempos modernos. (LASSALLE,
declínio com diversos problemas sociais e econômicos, surgin-
2001). Para apresentar a definição, Lassalle (2001) distinguia a
do, assim, a necessidade de repensar o Estado e sua atuação.
chamada Constituição escrita (consubstanciada em um texto, a
Foi ao final da Primeira Guerra Mundial, que novos princí-
“folha de papel” de Lassalle) da Constituição real. Nesse sen-
pios ganharam força moldando o Estado, quando se tornou um
tido, a constituição folha de papel, aqui usando a definição de
Estado “com cunho social”, intervindo na vida econômica e so-
Lassalle4, deve ser reflexo da Constituição real, tendo esta suas
cial dos indivíduos, regulando a vida privada de seus cidadãos,
raízes nos fatores reais de poder, sob pena de se não o sendo
tornando-se, assim, um Estado com características paternalis-
não ser reflexo da sociedade, positivando utopias, ilegitimida-
tas. Não obstante, direitos democráticos não foram contempla-
des. De acordo com Lassalle (2001):
dos neste Estado que intervinha de maneira excessiva na esfera
Onde a Constituição escrita não corresponde à real,
privada dos indivíduos e não conferia aos seus cidadãos partici-
estoura inevitavelmente um conflito que não há ma-
pação democrática no processo político.
neira de evitar e no qual, passado algum tempo, mais
Deste modo, o declínio do Estado Social foi inevitável, por-
cedo ou mais tarde, a Constituição escrita, a folha de
que princípios como a participação democrática do povo no pro-
papel, terá necessariamente de sucumbir perante o
cesso político, garantias e direitos fundamentais (consolidados
empuxo da Constituição real, das verdadeiras forças
com a Declaração dos Direitos Humanos de 1948, abrangendo
vigentes no país. (LASSALLE, 2001, p. 63).
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mente as constituições medievais eclesiásticas), até ao ConstiAssim, Ferdinand Lassalle (1825 -1864) é o responsável por
tucionalismo moderno. Ainda de acordo com Cunha, “o Direito
dar à Constituição uma concepção sociológica, ao entender que
Constitucional terá tido como uma das suas funções fundadoras
a Constituição formal, escrita, não pode ser considerada uma
a de substituir o Direito Natural, considerando falido ou em vias
Constituição, devendo estar em harmonia com os fatores sociais
de falência [...] quer na sua versão clássica, quer na moderna,
de poder, sob pena de, não o sendo, ser apenas “uma folha
ou jusnaturalista”. (CUNHA, 2007, p. 61). Assim, é de se pensar
de papel”, necessitando-se, dessa forma, considerar a realida-
que, do mesmo modo que se afirma serem os Direitos Humanos
de sociológica e econômica de uma sociedade influenciando o
a linguagem atualizada do Direito Natural, “o Direito Constitucio-
sistema normativo.
nal seria hoje um dos seus ramos de eleição positivadora, uma
Hans Kelsen (1881 – 1973), o jurista de Viena, e Konrad Hes-
nova fronteira ou uma nova barricada do grande Direito Justo –
se (1919 – 2005) são conhecidos por darem à Constituição uma
que, como é óbvio, deve ser preocupação de todos os ramos do
concepção jurídica. Para Kelsen, com concepção mais rígida do
Direito [...]” (CUNHA, 2007, p. 61). Mais sua vez, Paulo Ferreira
que Hesse, a Constituição é uma norma pura, puro dever-ser,
da Cunha (2007) salienta que:
tendo uma superioridade jurídica, sem fundamentações socioló-
[...] uma das divisões mais úteis e com mais profundo
gicas, políticas ou filosóficas. Para Konrad Hesse, a Constituição
sentido no plano histórico, é aquela que divide as consti-
deve procurar obter ordem e conformação conforme a realidade
tuições em dois tempos, sucessivos (embora possa ha-
social e política, a Constituição possui, assim, força normativa,
ver resíduos de épocas mais antigas em épocas novas,
não sendo autônoma à realidade.
e, eventualmente, revivalismos, ou então antecipações:
Outra importante concepção conferida à Constituição é a
a) o tempo pré-revolucionário e pré-liberal das constitui-
concepção política, a qual é defendida expressivamente por Carl
ções que se dizem tradicionais, históricas ou naturais;
Schmitt (1888 – 1985), com a distinção entre Constituição e Lei
b) e o tempo pós-revolucionário e liberal e pós-liberal
Constitucional, com sua teoria material oposta à teoria normativa
das constituições codificadas, que se dizem do cons-
de Kelsen. Para Schmitt, a Constituição é o reflexo das vontades
titucionalismo moderno, e voluntário (até “voluntarista”).
populares, sua essência não pode ficar limitada à norma. As-
(CUNHA, 2007, p. 97).
sim, é através da compreensão dos paradigmas de Estado, bem
como as concepções de Constituição, que possibilita a análise
O primeiro grupo de constituições (natural, histórica, tradi-
da formação da Constituição tal como se tem hoje. Moderna-
cional, a qual é esparsa, não compilada, geralmente), durante
mente, Celso Ribeiro Bastos salienta que:
muito tempo, não foi objeto de interesse por parte da doutrina,
Da mesma forma que se fala da constituição de um or-
preocupando-se a mesma com o segundo grupo (moderna, co-
ganismo vivo, pode-se referir a uma determinada cons-
dificada, voluntarista, a qual é sistemática, pensada para ser um
tituição de um ordenamento jurídico, reportando-se
corpus autônomo). Somente com o constitucionalismo moderno
ao seu esquema fundamental, à sua ossatura mínima,
ter-se-á uma tríade fundante da Constituição estruturada em: 1)
determinados pelo conjunto de suas principais institui-
um texto sagrado, codificado, ao qual os norte-americanos no-
ções. (BASTOS, 1994, p. 26).
meiam como sacred instrument; 2) no princípio da separação de
poderes, na visão clássica de Barão de Montesquieu (Legislati-
Por sua vez, em relação à definição do termo “Constituição”,
Paulo Ferreira da Cunha (2007) salienta que:
vo, Executivo e Judiciário); e 3) direitos do homem ou fundamentais com consagração constitucional expressa. (CUNHA, 2007).
[...] Constituição é palavra que nasce nas línguas latinas,
Insta salientar que esses traços característicos do constitucio-
tendo como antecedente o vocábulo latino constitutio,
nalismo moderno se acham presentes no texto da Declaração
que em Cícero acaba por encontrar uma influência se-
dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa do século XVIII.
mântica com outros significantes tendentes para o mes-
No mesmo sentido, de acordo com Antonio-Carlos Pereira
mo significado, então: tais como res publica e status.
Menaut (2006) pode-se definir Constituição como “limite do po-
Correspondendo ao grego politeia. E que alguns tradu-
der, por meio do Direito, assegurando uma esfera de direitos e
zem por “república”. (CUNHA, 2007, p. 60).
liberdades para o cidadão. Quando isso não ocorre não se pode
falar de uma verdadeira Constituição, como previa o artigo 16 da
Cunha salienta que a expressão “Constituição” aparece ain-
Declaração francesa de 1789”. (PEREIRA MENAUT, 2006, p. 20,
da incipientemente e para designar coisas diversas (nomeada-
tradução nossa5). Neste sentido, a ideia de Constituição é dis-
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tinta da ideia de “constituir”, tal jogo de palavras recorda que as
Esse sistema de organização grego, especificamente no
constituições não são pontos de partida que fundam, originam
que se refere à forma de governo, ou seja, o que caracterizava a
ou “constituem”, em sentido literal, uma sociedade, uma ordem
forma política grega, era a forma democrática (ancorada no bi-
jurídica, uma comunidade política. As constituições possuem
nômio demokratía-isonomía), significado a forma democrática:
uma capacidade limitada de constituir, constituem somente o
primazia da assembléia de todos os cidadãos atenienses para a
sistema político e não todo e nem em todos os casos.
tomada de decisões de importância coletiva; direito de palavra
Buscando uma definição de Constituição, Maurizio Fiora-
e de proposta a todos os cidadãos dentro da assembleia, indis-
vanti (2007) distingue a “Constituição dos antigos” (referindo-se
tintamente; extração por sorte dos cargos públicos; alternância
como “antigos” os povos gregos e romanos) da “Constituição
anual de governos; obrigação aos ocupantes de cargos públi-
dos modernos”. Neste sentido, Fioravanti afirma que o mundo
cos de prestarem contas anualmente.
antigo, como qualquer outra época histórica, teve historicamen-
Neste contexto de crise e reestruturação, de balanço e va-
te determinado seu próprio modo de expressar uma certa ordem
loração dos tempos democráticos, toma corpo o uso do con-
política, ou seja, sua própria doutrina política, tendo essa dou-
ceito de politéia, que os modernos traduzem por Constituição.
trina seu momento mais importante com as figuras de Platão
Apesar das críticas dirigidas em relação à referida tradução,
(428-347 a.C.) e de Aristóteles (384-323 a.C).
principalmente em relação ao fato de a expressão possuir sig-
Os séculos quinto e quarto antes da Era Cristã abrangeram
nificados diversos na língua grega, significando o conjunto dos
uma época de instabilidade no mundo antigo, época marcada
cidadãos de um lado, de outro a organização política, Fiora-
por discórdias e particularismos locais. Nesse sentido, Fioravan-
vanti salienta que:
ti (2007) salienta que:
[...] politéia não é mais do que o instrumento conceitual
Para os contemporâneos, em concreto, trata-se de um
de que serve o pensamento político do século IV para
tempo de decadência política provocada, sobretudo,
nuclear seu problema fundamental: a busca de uma for-
pela transformação da cidade – a polis – de lugar de
ma de governo adequada ao presente, tal que reforce a
exercício dos direitos políticos de cidadania, de reco-
unidade da polis, ameaçada e em crise desde diferen-
nhecimento coletivo de um pertencimento político co-
tes frentes. (FIORAVANTI, 2007, p. 19, tradução nossa7).
mum, a lugar caracterizado preferencialmente pela
economia e pelo intercâmbio, de maneira particular em
Para Platão, a boa Constituição política (politéia) não pode
relação com o, cada vez mais, intenso tráfico comercial
jamais se originar dos vencedores, como também não pode ter
e marítimo. A mercantilização da polis produz também,
origem violenta, devendo ser a Constituição dos antepassados
com freqüência de maneira violenta, um crescente con-
(a patrios politéia), uma Constituição que seja pluralista, que se
flito entre pobres e ricos, no que os primeiros reivindicam
origine da progressiva formação de uma pluralidade de forças e
formas cada vez mais amplas de assistência pública e
de tendências, tendo suas origens nos antepassados.
os segundos lutam para impedir que ao problema da
Estas ideias de Platão foram retomadas por seu discípulo
indigência se responda com medidas radicais, com o
Aristóteles, o qual fortaleceu o mito da “Constituição dos padres”
confisco e redistribuição das terras. (FIORAVANTI, 2007,
platônica, a Constituição originária, a qual teria por finalidade dar
p. 15-16, tradução nossa ).
uma resposta adequada aos problemas do presente, salvando a
6
unidade da polis, sendo um fundamento constitucional. Assim:
A essa instabilidade social dá-se a nome de stásis. Ao
Agora mais do que nunca, em Aristóteles a politéia não
conceito de stásis contrapõe-se o conceito de eunomía, o bem
é somente um instrumento conceitual para usar em sen-
coletivo, a ordem da coletividade, valor positivo almejado pelos
tido descritivo e de classificação: aspira, pelo contrário,
antigos através da busca por um governo ideal, a melhor de go-
a prescrever um futuro político dotado de constituição.
verno possível para manter unida e assim desenvolver a comu-
O que se quer para o futuro é uma política que possa
nidade política. Neste sentido, os antigos não almejavam sua
ser traduzida em politéia, em regime constitucional esta-
soberania, menos ainda um Estado; os mesmos se referiam ba-
velmente fundado. (FIORAVANTI, 2007, p. 22, tradução
sicamente a um sistema de organização e de controle dos diver-
nossa8).
sos componentes da sociedade historicamente situada, construído para dar eficácia às ações coletivas e para que houvesse
um pacífico reconhecimento do comum pertencimento político.
Aristóteles, antes de reivindicar a Constituição dos antepassados, reivindica a necessidade de se extirpar os males que
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desestabilizavam a unidade da polis: a mercantilização da vida
modernos irá se preocupar com a separação de poderes e com
pública, a divisão e conflito entre pobres e ricos, como salienta-
a instituição de direitos e garantias fundamentais. Os mesmos
do. Neste sentido, Aristóteles considerava todas as formas de
pensaram a Constituição como uma exigência a satisfazer como
governo potencialmente justas: a monarquia, a aristocracia e a
um ideal ético e político a se perseguir, um grande projeto de
democracia; o que poderia ocorrer, sendo inaceitável para o Es-
conciliação social e política. Por isto, ainda, é correto dizer que
tagirita9, era a degeneração dessas formas, transformando-se a
o principal inimigo da Constituição dos antigos é o tirano, sobre-
monarquia em tirania, a aristocracia em oligarquia e a democra-
tudo porque tal é aquele que divide a comunidade, dividindo-a,
cia em demagogia. Assim, contra tais perigos, “a primeira tarefa
rompendo o equilíbrio, se esquecendo da Constituição dos pa-
é a de revalorizar e relançar o significado propriamente político,
dres. (FIORAVANTI, 2007).
e inclusive ético, da convivência civil” (FIORAVANTI, 2007, p. 23,
Doutrinariamente sustenta-se que, durante o período me-
tradução nossa ).o que não é somente o tráfico de riquezas ou
dieval, ancorado numa concepção teocrática de poder, há o
a mera coincidência de interesses econômicos, mas “sobretudo
desaparecimento da necessidade de uma lei fundamental, ha-
projeto de aperfeiçoamento moral, ademais de material: daqui
vendo o eclipse da Constituição, afirmação essa rechaçada por
que a obra aristotélica recorra continuamente ao grande tema da
Fioravanti, para quem houve efetivamente uma Constituição me-
virtude, da cidadania ativa”. (FIORAVANTI, 2007, p. 23, tradução
dieval, diferente da Constituição dos antigos como também da
nossa11).
Constituição dos modernos, Constituição essa com característi-
10
Nestes termos, com esta defesa de Aristóteles e de Platão:
cas próprias de uma era que durou mais de dez séculos, deste
a necessidade de se instituir uma Constituição, ou seja, um fruto
modo, uma era na qual não houve somente uma forma típica do
de uma composição paritária dos interesses presentes na so-
exercício do poder.
ciedade, contrapondo-se a um regime instituído pela força, de
Dentre as formas de poder, há que se salientar principal-
modo violento, começa a tomar forma a chamada Constituição
mente os poderes imperiais, os poderes dos senhores feudais
dos antigos, à qual também os romanos prestarão contribuições
e, principalmente, o poder eclesiástico. A característica comum
à sua estruturação e gênese. Assim, pode-se afirmar que na
destes centros de poder era a não-existência de nenhuma pre-
Grécia antiga, especificamente em Atenas, está presente o pri-
tensão totalizadora de poder entre os bens, ordens, desenvol-
meiro precedente de uma ideia que perseguirá todo e qualquer
vendo-se a vida econômica, patrimonial e social fora de previ-
modelo de uma Constituição moderna, ou seja, uma forma de
são normativa estatal, mas sim a força normativa e primária dos
se configurar, limitar e legitimar o poder, ou seja, um governo
costumes.
de leis e não de homens, apontando o poder de uma estrutura
objetiva e não da vontade de homens.
Já no que se refere às funções da Constituição moderna,
Francis Hamom, Michel Troper e Georges Burdeau (2005) afir-
Por sua vez, os romanos elaboraram e defenderam o con-
mam que a mesma possui funções jurídicas e funções políticas.
ceito de Constituição Mista, a qual se traduz em uma teoria dos
Ou seja, a Constituição deve, além de trazer os elementos es-
cargos (magistraturas) e no equilíbrio dos poderes, tendo sido
truturantes do Estado, fornecer os elementos essenciais à con-
Marco Tulio Cícero (106-43 a.C) um de seus primeiros e prin-
cretização dos direitos fundamentais. Deste modo, num Estado
cipais defensores. Para Cícero toda a ordem estatal deve se
Constitucional os direitos fundamentais são positivados no texto
resumir na res publica (coisa do povo), sendo esse povo não
constitucional, como acontece no Brasil contemporâneo, o qual
uma multidão de indivíduos agregados a um território, mas sim o
possui um documento constitucional que institui um Estado De-
conjunto de indivíduos reunidos sob um consenso sobre aquilo
mocrático de Direito, modelo inclusivo de Estado, que não privi-
que consideram de direito e com interesses comuns.
legia nenhum projeto de vida em detrimento a outro, prevalecen-
Neste sentido, uma res publica forte somente pode se es-
do o governo das leis sobre o arbítrio dos homens, ao mesmo
truturar sob um fundamento pacífico e consensual, não podendo
tempo em que se reconhecem e garantem as liberdades dos
estar a mesma sustentada por um governo tirânico ou aristo-
cidadãos. Em relação a tal ideia, Agustín Ricoy Saldaña (2001)
crático. Para Cícero, a res publica necessita de uma particular
salienta que:
forma de união, à qual o mesmo denomina “forma mista e mo-
[...] um Estado de Direito não se dá por geração espon-
derada”, sendo esta forma evocada com a palavra constitutio
tânea nem depende somente da vontade ou decisão
como também frequentemente com a expressão status civitatis.
de algum ator político em particular. Sua construção é
Com isso, deflui-se que os antigos não haviam pensado a
um processo que abrange a todos os atores políticos
Constituição como uma norma, norma que durante os tempos
relevantes e à cidadania, e não se esgota na edificação
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de um sistema jurídico ou constitucional. (SALDAÑA in
ZEPEDA, 2001, p. 7, tradução nossa12).
Modernamente, Antonio-Carlos Pereira Menaut (2006) define Constituição como “limite do poder, por meio do Direito, assegurando uma esfera de direitos e liberdades para o cidadão.
Assim, o Estado de Direito se realiza e se expressa na norma
Quando isso não ocorre não se pode falar de uma verdadeira
legal, como também na edificação e no funcionamento efetivo
Constituição, como dizia o famoso artigo 16 da Declaração fran-
das instituições, assim como na cultura e nas práticas políticas
cesa de 1789”. (MENAUT, 2006, p. 20, tradução nossa13). Neste
dos atores, (SALDAÑA in ZEPEDA, 2001), sendo a Constituição
sentido, a ideia de Constituição é distinta da ideia de “consti-
o lócus das garantias e direitos fundamentais do sujeito.
tuir”, tal jogo de palavras recorda que as Constituições não são
pontos de partida que fundam, originam ou “constituem”, em
4 CONCLUSÃO
sentido literal, uma sociedade, uma ordem jurídica, uma comuni-
Como cediço, o Direito Constitucional ocupa-se do estudo
dade política, assim as Constituições possuem uma capacidade
sistemático das normas integrantes da Constituição do Estado,
limitada de constituir, constituem somente o sistema político e
principalmente de suas normas estruturantes: como a forma de
não todo e nem em todos os casos.
governo, o sistema político, a forma de Estado, os direitos fundamentais, a organização dos poderes estatais, a separação de
REFERÊNCIAS
poderes. O fundamento ideológico do surgimento das Constitui-
ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales.
Bogotá: Legis, 2005.
ções é o pensamento liberal dos filósofos iluministas dos séculos XVII e XVIII, como Rousseau, Montesquieu e Locke, sendo as
Constituições atuais inspiradas pelas Constituições dos séculos
XVII e XVIII, fruto das revoluções de então: Revolução Inglesa,
Revolução Francesa e Revolução Norte-Americana. Costuma-se
também apresentar como antepassado da Constituição a Magna Charta Libertatum, documento imposto pelos nobres ao Rei
João Sem Terra em 1215 na Inglaterra, como também a Petition
of Rights de 1628, imposta ao rei inglês Carlos I.
Assim, a Constituição como documento maior de um ordenamento jurídico pode ser apresentada por diversas concep-
BASTOS, Celso Ribeiro. Dicionário de direito constitucional. São Paulo:
Saraiva, 1994.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 20 ed. São Paulo:
Malheiros, 2008.
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991.
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da república federativa do Brasil. 29. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
ções: política, jurídica e sociológica. A concepção política foi
apresentada por Carl Schmitt na sua obra Teoria de la constitución, para quem a Constituição é a decisão política fundamental, apresentando o autor uma diferenciação entre Constituição
e leis constitucionais. Assim, a Constituição disporia sobre as
CUNHA, Paulo Ferreira da. Direito constitucional geral: uma perspectiva
luso-brasileira. São Paulo: Método, 2007.
FIORAVANTI, Maurizio. Constitución: de la antiguedad a nuestros días.
Madrid: Trotta, 2007.
normas fundamentais, enquanto que as demais normas contidas em seu texto seriam leis constitucionais.
Já a concepção jurídica foi apresentada pelo jurista de Viena, Hans Kelsen, em sua obra Teoria pura do direito, para quem
a Constituição é o vértice, topo, de todo o ordenamento jurídico
de um Estado, devendo as leis inferiores guardar consonância
com a mesma, sob pena de serem declaradas inconstitucionais.
HAMON, Francis; TROPER, Michel; BURDEAU, Georges. Direito constitucional. 27. ed. Barueri: Manole, 2005.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos
intérpretes da constitução: contribuição para a interpretação pluralista
e “procedimental” da constituição. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris,
1997.
Assim, a Constituição tem como sustentáculo lógico-jurídico a
norma hipotética fundamental.
Por sua vez, a concepção sociológica, apresenta por Ferdinand Lassalle na obra O que é uma constituição, traz que a verdadeira Constituição é decorrente da soma dos fatores reais de
LASSALLE, Ferdinand. A essência da constituição. 6. ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Juris, 2001.
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
poder, não passando a Constituição escrita de uma mera “folha de
papel”, podendo a mesma ser rasgada a qualquer momento, caso
a mesma fira os fatores reais de poder.
NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos
fundamentales. Cidade do México: UNAM, 2003.
PÓS EM REVISTA DO CENTRO UNIVERSITÁRIO NEWTON PAIVA 1/2012 - EDIÇÃO 5 - ISSN 2176 7785 l 51
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. Lecciones de teoría constitucional.
Madrid: Colex, 2006.
PIMENTA, Marcelo Vicente de Alkmim. Teoria da constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
RODRÍGUEZ ZEPEDA, Jesús. Estado de derecho y democracia. Cidade
do México: Instituto Federal Electoral, 2001.
SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
de manera particular en relación con el cada vez más intenso tráfico
comercial y marítimo. La mercantilización de la polis produce también,
con frecuencia de manera violenta, un creciente conflicto entre pobres y
ricos, en el que los primeros reivindican formas cada vez más amplias de
asistencia pública y los segundos luchan por impedir que al problema de
la indigencia se responda con medidas radicales, con la confiscación y
redistribución de las tierras. (FIORAVANTI, 2007, p. 15-16).
7 [...] politéia no es más que el instrumento conceptual del que se sirve
el pensamiento político del siglo IV para enuclear su problema fundamental: la búsqueda de una forma de gobierno adecuada al presente, tal
que refuerce la unidad de la polis, amenazada y en crisis desde distintos
frentes. (FIORAVANTI, 2007, p. 19).
NOTAS DE RODAPÉ
1 Especialista em Ciências Criminais pela Universidade Gama Filho/RJ.
Mestre e Doutorando em Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de Minas. Professor no Curso de Direito da Faculdade Asa de
Brumadinho/MG, da Faculdade de Pará de Minas/MG e da Faculdade
de Direito da Universidade de Itaúna. Advogado.
8 Ahora más que nunca, en Aristóteles la politéia no es solo un instrumento conceptual para usar en sentido descriptivo y de clasificación: aspira por el contrario a prescribir un futuro político dotado de constitución.
Lo que se quiere para el futuro es una política que pueda traducirse en
politéia, en régimen constitucional establemente fundado. (FIORAVANTI,
2007, p. 22).
2 Graduada em Relações Internacionais pela Universidade de Itaúna.
Mestre em Relações Internacionais pela Pontifícia Universidade Católica
de Minas Gerais. Discente do Curso de Direito da Faculdade de Direito
da Universidade de Itaúna.
9 Alcunha de Aristóteles, tendo em vista ter o mesmo nascido na cidade
de Estagira na Macedônia.
3 O Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa traz a seguinte definição
para o verbete “Constituição”: “Constituição: (do latim constitutione): s.
f. 1. Ato de constituir, de estabelecer, de firmar. 2. Modo pelo qual se
constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização,
formação. 3. Lei fundamental e suprema dum Estado, que contém normas respeitantes à formação dos poderes públicos, forma de governo,
distribuição de competências, direitos e deveres dos cidadãos, etc.;
carta constitucional, carta magna. 4. Conjunto de normas reguladas de
uma instituição, corporação, etc.; estatuto. 5. Biotip. O conjunto das características anatômicas, funcionais, reacionais e psíquicas que marcam
um indivíduo.” (FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 2. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1986).
4 Concepção apresentada por Ferdinand Lassalle em conferência pronunciada diante de um agrupamento de cidadãos de Berlim em abril de
1862.
10 [...] la primera tarea es la de revalorizar y relanzar el significado propiamente político, e incluso ético, de la convivencia civil. (FIORAVANTI,
2007, p. 23).
11 [...] sobre todo proyecto de perfeccionamiento moral, además de material: de aquí que la obra aristotélica recurra continuamente al gran tema
de la virtud, de la ciudadanía activa. (FIORAVANTI, 2007, p. 23).
12 “[...] un Estado de derecho no se da por generación espontánea ni
depende sólo de la voluntad o decisión de algún actor político en particular. Su construcción es un proceso que involucra a todos los actores
políticos relevantes y a la ciudadanía, y no se agota en la edificación de
un sistema jurídico o constitucional.” (SALDAÑA in ZEPEDA, 2001, p. 7).
13 “[...] límite del poder, por medio del Derecho, asegurando una esfera
de derechos y libertades para el ciudadano. Cuando esto no se da no
puede hablarse de verdadera Constitución, como decía el famoso artículo 16 de la Declaración francesa de 1789.” (PEREIRA MENAUT, 2006,
p. 20).
5 “[...] límite del poder, por medio del Derecho, asegurando una esfera
de derechos y libertades para el ciudadano. Cuando esto no se da no
puede hablarse de verdadera Constitución, como decía el famoso artículo 16 de la Declaración francesa de 1789.” (PEREIRA MENAUT, 2006,
p. 20).
6 Para los contemporáneos, en concreto, se trata de un tiempo de decadencia política provocada, sobre todo, por la transformación de la ciudad – la polis – de lugar de ejercicio de los derechos políticos de ciudadanía, de reconocimiento colectivo de una pertenencia política común,
a lugar caracterizado preferentemente por la economía y el intercambio,
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