Monografia de Conclusão de Curso

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURS
CURSO DE DIREITO
O NÃO USO DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL
E A JUSTA CAUSA: Considerações
RAFAEL MIOTTO
Itajaí (SC), novembro de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
O NÃO USO DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E
A JUSTA CAUSA: Considerações
RAFAEL MIOTTO
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora MSc. Rosane Maria Rosa
Itajaí, 19 de novembro de 2008.
AGRADECIMENTO
A Deus, por ter sido um amigo fiel em todas
às horas;
Ao meu pai Antonio Miotto, minha mãe Rosa
Macarini Miotto e ao meu irmão Marcos
Antonio Miotto, pela compreensão e
companheirismo nesta fase da minha vida;
Aos meus amigos de turma Michelle e Valdir,
pela colaboração durante estes cinco anos
de convívio.
.
DEDICATÓRIA
Em primeiro lugar, dedico a Deus, pois é Ele o
primeiro a quem e recorro nas horas mais difíceis.
Dedico este trabalho também a todas as pessoas
que acreditaram em meu potencial, mesmo por
que, muitas vezes, nem eu mesmo acreditava que
pudesse chegar até aqui.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do
mesmo.
Itajaí (SC), 19 de novembro de 2008.
Rafael Miotto
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduando Rafael Miotto, sob o título O NÃO
USO DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E A JUSTA CAUSA:
Considerações. Foi submetida em 19 de novembro de 2008 à Banca
Examinadora composta pelos seguintes Professores: Rosane Maria Rosa e Sônia
Roberts e aprovada com a nota (_________).
Itajaí (SC), 19 de novembro de 2008.
Prof. MSc Antônio Augusto Lapa
Coordenação de Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
EPI
Equipamento de Proteção Individual
CC
Código Civil
CRFB
Constituição da República Federativa do Brasil
OAB
Ordem dos Advogados do Brasil
STF
Supremo Tribunal Federal
TRT
Tribunal Regional do Trabalho
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho
OIT
Organização Internacional do Trabalho
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Direito do Trabalho:
È o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho
subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de
trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe
são destinadas.1
Contrato de Trabalho:
Pode-se conceituar contrato de trabalho como o acordo, expresso ou tácito, em
virtude do qual um ou mais trabalhadores se comprometem, mediante salário, a
prestar serviços de natureza não eventual, em proveito e sob a dependência de
uma pessoa (física ou jurídica) que, pela atividade objeto do contrato, possa
assumir a posição de empregador.2
Empregado:
O artigo 3º da CLT conceitua empregado da seguinte forma: “Considera-se
empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Empregador:
O conceito de Empregador encontra-se estabelecido na Consolidação das Leis
Trabalhistas em seu artigo 2º, como segue: “Considera-se empregador a
empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige prestação pessoal de serviços”.
1
2
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P.16
Pasold, Andréa Maria Limongi. Contrato de trabalho e função gratificada – Florianópolis: OAB/SC
Ed., 1998. P. 27.
Dispensa por Justa Causa:
O empregador poderá dispensar o empregado que comete falta grave, ou seja,
com justa causa. A justa causa vem a ser o procedimento incorreto do
empregado, tipificado na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo empregatício.3
Equipamentos de Proteção Individual:
Considera-se Equipamento de Proteção Individual - EPI, todo dispositivo ou
produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de
riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho, segundo
conceito disposto na Norma Regulamentadora nº 6 do Ministério do Trabalho.
3
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 348.
SUMÁRIO
RESUMO ................................................................................................................ XI
INTRODUÇÃO......................................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ............................................................................................................ 3
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO........................................ 3
1.1 A EVOLUÇÃO DO TRABALHO HUMANO ...................................................... 3
1.1.1 SURGIMENTO DAS PRIMEIRAS LEIS TRABALHISTAS............................................... 8
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ......... 10
1.3 DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO ................................................ 13
1.3.1 CONSTITUIÇÃO ............................................................................................... 13
1.3.2 LEIS............................................................................................................... 15
1.3.3 ATOS DO PODER EXECUTIVO ............................................................................ 16
1.3.4 SENTENÇA NORMATIVA ................................................................................... 17
1.3.5 CONVENÇÕES E ACORDOS COLETIVOS.............................................................. 18
1.3.6 REGULAMENTOS DE EMPRESA ......................................................................... 19
1.3.7 DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS ............................................................................ 20
1.3.8 USOS E COSTUMES ......................................................................................... 20
1.3.9 NORMAS INTERNACIONAIS ............................................................................... 21
1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO. ................................................. 23
1.4.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ................................................................................ 24
1.4.2 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE ................................................................. 26
1.4.3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE .......................................................................... 27
1.4.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE ............................................................ 28
1.4.5 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA BOA-FÉ .................................................... 28
1.4.6 PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE .................................................................... 29
CAPÍTULO 2 .......................................................................................................... 30
DO CONTRATO DE TRABALHO ............................................................................ 30
2.1 RELAÇÃO DE EMPREGO X RELAÇÃO DE TRABALHO ............................ 30
2.2 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO ............................................... 31
2.3 REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO ........................................... 33
2.3.1 CONTINUIDADE ............................................................................................... 33
2.3.2 SUBORDINAÇÃO ............................................................................................. 33
2.3.3 ONEROSIDADE ................................................................................................ 34
2.3.4 PESSOALIDADE .............................................................................................. 34
2.3.5 ALTERIDADE .................................................................................................. 35
2.3.6 SUJEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO............................................................ 35
2.3.7 DO EMPREGADO ............................................................................................. 35
2.3.8 DO EMPREGADOR ........................................................................................... 36
2.4 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO ............................... 38
2.5 CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ............................................ 39
2.5.1 CAUSAS DE DISSOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ..................................... 40
2.5.1.1 Causas normais de extinção do contrato de trabalho ......................... 42
2.5.1.2 Causas anormais de extinção do contrato de trabalho ....................... 42
2.5.1.2.1 Cessação do contrato de trabalho por decisão do empregador...... 44
2.5.1.2.2 Cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado ....... 45
2.5.1.2.3 Cessação do contrato de trabalho por desaparecimento de uma das
partes ................................................................................................................... 46
2.5.1.2.4 Força maior ........................................................................................... 47
2.5.1.2.5 Factum principis................................................................................... 47
CAPÍTULO 3 .......................................................................................................... 48
O NÃO USO DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIUAL COMO
FUNDAMENTO PARA DISPENSA COM JUSTA CAUSA ........................................ 48
3.1 DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA. ........................................................... 48
3.1.1 ATO DE IMPROBIDADE ..................................................................................... 50
3.1.2 INCONTINÊNCIA DE CONDUTA OU MAU PROCEDIMENTO ..................................... 50
3.1.3 NEGOCIAÇÃO HABITUAL ................................................................................. 51
3.1.4 CONDENAÇÃO CRIMINAL ................................................................................. 51
3.1.5 DESÍDIA ......................................................................................................... 52
3.1.6 EMBRIAGUEZ HABITUAL OU EM SERVIÇO .......................................................... 52
3.1.7 VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA.............................................................. 53
3.1.8 ATO DE INDISCIPLINA OU DE INSUBORDINAÇÃO ................................................. 53
3.1.9 ABANDONO DE EMPREGO ................................................................................ 54
3.1.10 OFENSAS FÍSICAS ......................................................................................... 54
3.1.11 LESÕES À HONRA E À BOA FAMA .................................................................. 55
3.1.12 JOGOS DE AZAR ........................................................................................... 55
3.1.13 ATOS ATENTATÓRIOS À SEGURANÇA NACIONAL ............................................. 55
3.2 EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INVIDUAL .............................................. 56
3.2.1 CONCEITO ...................................................................................................... 56
3.2.2 OBRIGAÇÕES PERTINENTES AO EMPREGADOR .................................................. 57
3.2.3 OBRIGAÇÕES PERTINENTES AO EMPREGADO .................................................... 60
3.3 O NÃO USO DO EQUIPAMENTO DEPROTEÇÃO INDIVIDUAL COMO
FUNDAMENTO PARA A DISPENSA POR JUSTA CAUSA................................ 62
CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................... 66
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .................................................................... 70
RESUMO
A presente pesquisa tem como principal objetivo demonstrar
que o não uso do Equipamento de Proteção Individual pelo empregado, quando
fornecido e fiscalizado pela empresa, será motivo para dispensa por justa causa.
Para que se obtenha o resultado da presente pesquisa, entende-se por
necessário o estudo da evolução histórica do Direito do Trabalho, onde se
percebe que através da preocupação com a saúde dos trabalhadores surgem os
primeiros estudos com relação aos operários e sua forma de trabalho. A partir daí
surgem as fontes de Direito do Trabalho, os princípios, juntamente com a
dignidade do trabalho humano. O presente trabalho verificou o estudo do contrato
de trabalho, os sujeitos deste, além das formas de cessação do contrato, na qual
se admite a dispensa por justa causa, fundada no não uso do EPI pelo
empregado. Pesquisas doutrinarias, legislações, jurisprudências, súmulas que
tratam de direitos trabalhistas formam a base do presente estudo.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto "apresentar mais um
meio de controle contra a injustificada não utilização, pelo empregado, dos
Equipamentos de Proteção Individual fornecidos pela empresa” e, como objetivos:
institucional, produzir uma monografia para obtenção do grau de bacharel em
Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; geral, O não uso do
Equipamento de Proteção Individual e a justa causa: considerações.
Portanto, não se circunscreve na sua temática, os meios de
prova referente à dispensa pelo não uso do EPI, mas sim, os fundamentos legais,
doutrinários, jurisprudenciais, entre outros que possam vir a ser propostos na
demanda trabalhista.
O tema é atual e relevante, pois, os vários acidentes
ocorridos dentro do ambiente de trabalho são cada vez mais freqüentes, apesar
dos vários dispositivos legais que buscam a prevenção dos infortúnios que podem
ocorrer.
Observou-se
através
de
pesquisas
a
legislação,
doutrinas,
jurisprudências e Súmulas, que são vários os indicadores legais, voltados a
prevenção de acidentes de trabalho, entre eles se destaca a obrigação da
empresa em fornecer o Equipamento de Proteção Individual ao empregado,
quando as medidas de prevenção coletivas não são suficientes. Neste norte
segue o presente trabalho.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes
hipóteses:
a) O Não Uso Do Equipamento de Proteção Individual é
motivo para dispensa por Justa Causa;
b) A justa causa é o resultado da fiscalização que o
Empregador submete o Empregado quando não utiliza o Equipamento de
Proteção Individual injustificadamente.
2
O trabalho foi dividido em três capítulos, no primeiro capítulo
atenta-se a evolução histórica do Direito do Trabalho, caminhando através dos
tempos desde as primeiras formas de trabalho, que de acordo com a pesquisa foi
a escravidão, os primeiros estudos voltados ao Direito do Trabalho, que como
pode-se notar, os primeiros estudos a cerca do direito do trabalho se deram
através da preocupação com a saúde do homem, que até então laborava em
ambientes de trabalho precários. A partir daí com a evolução industrial e
tecnológica também perceber-se que se início o estudo das fontes do Direito do
Trabalho, entre elas a legislação, doutrinas, jurisprudências, Súmulas, acordos
coletivos de trabalho, sentença normativa, entre outras.
No segundo capítulo preocupou-se em estudar a relação de
emprego entre empregador e empregado, para tanto, buscou-se o conceito de
contrato de trabalho, Fator Importante que se resolve abordar são os requisitos
que devem estar presentes no Contrato de Trabalho, sendo que como se
observou fundamental se faz o requisito subordinação, pois este se apresenta
como a principal característica na relação de emprego. Os sujeitos do contrato de
trabalho, que, como restou comprovado, são eles, o empregador e empregado
conceituados nos artigos 2º e 3º da CLT. Procura-se classificar os contratos de
trabalho, que de forma geral podem ser divididos em contratos por tempo
determinado e indeterminado e finalizando o segundo capítulo apresenta-se as
formas de cessação do contrato de trabalho, excetuando-se a dispensa por justa
causa, passando a tratar deste tópico no capítulo seguinte, já que se trata do
tema da presente pesquisa.
O terceiro capítulo inicia-se com a abordagem dos casos de
dispensa por justa causa elencadas no artigo 482 da CLT. Também se entendeu
por necessária a pesquisa envolvendo as obrigações pertinentes ao empregado e
empregador quanto ao fornecimento e uso do EPI.
Nas considerações finais apresentam-se breves sínteses de
cada capítulo e se demonstra se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou não
confirmadas.
CAPÍTULO 1
A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO
O presente capítulo descreve a evolução do trabalho
humano ao longo dos séculos e, conseqüentemente, os direitos adquiridos pelos
trabalhadores através da luta contra as precárias condições de trabalho a qual se
submetiam devido a sua necessidade de subsistência.
1.1 A EVOLUÇÃO DO TRABALHO HUMANO
O homem ao longo de sua existência sempre viveu em
contato com o trabalho, visto que, a mão de obra humana era a única forma de
obtenção de alimentos, vestuários e demais objetos necessários para a vida do
homem.
Inicialmente, o trabalho foi considerado na Bíblia como
castigo. Adão teve de trabalhar para comer em razão de ter comido a maçã
proibida.1
Os estudos a cerca da história da humanidade reconhecem
ser a escravidão a primeira forma de trabalho, sendo que, para muitos, estes
trabalhadores foram os grandes propulsores da humanidade, apesar de não
serem reconhecidos como pessoas, mas sim como coisa, uma vez que podiam
ser vendidos ou trocados.
O doutrinador Santos, explícita:
A primeira forma de trabalho que o estudo da história da
humanidade nos mostra é a ESCRAVIDÃO. Esta consistia na
execução de serviços por pessoas subjugadas por outras, o que
podia ocorrer em virtude da conquista de um povo por outro, como
1
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 3.
4
forma de pagamentos de dívidas; e pelo nascimento, ou seja, ser
filho de escravos.2
Na Grécia e em Roma o trabalho era exercido pelos
escravos, pois, para eles o trabalho tinha sentido pejorativo, era visto como
desonroso, por isso os escravos faziam o trabalho duro, enquanto os outros
poderiam ser livres.
Em seguida surge a servidão, que consiste no trabalho
exercido nas terras dos senhores feudais, contudo, segundo constata-se, não
diferenciava muito da escravidão. Para melhor entendimento busca-se subsídio
no entendimento do doutrinador Nascimento:
... O trabalho escravo não tinha, pela sua condição, direitos
trabalhistas e não diferia muito da servidão, uma vez que, embora
recebendo certa proteção militar e política prestada pelo senhor
feudal, dono das terras, os servos não tinham uma condição livre.
Eram obrigados a trabalhar nas terras pertencentes aos seus
senhores, como camponeses presos a glebas que cultivavam,
com a obrigação de entregar-lhes parte da produção rural como
preço pela fixação na terra e pela defesa militar que recebiam.3
Inclusive, na época, existia um costume denominado Direito
de Primícias, que consistia no fato de o senhor feudal poder passar a primeira
noite com qualquer mulher após o casamento.
Num terceiro plano, em seguida a escravidão e servidão,
encontra-se as Corporações de Ofício, em que existiam três personagens: os
mestres, os companheiros e os aprendizes.
Os Mestres eram os proprietários das oficinas, dominavam o
conhecimento do ofício (ferreiro, marceneiro, carpinteiro, etc.). Os companheiros
eram auxiliares que trabalhavam mediante remuneração paga pelo mestre. Os
2
Santos, Josephá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho - Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. P. 02.
3
Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho – 32. ed. – São Paulo: LTr,2006. P.
23.
5
Aprendizes eram os menores que ingressavam na corporação para receberem do
mestre os ensinamentos da profissão e, mais tarde, tornarem-se mestres.4
A época das corporações, a jornada de trabalho era muito
longa, chegando a 18 horas no verão; porém, na maioria das vezes, terminava
com o pôr-do-sol, por questão de qualidade de trabalho e não por proteção aos
aprendizes e companheiros.
As Corporações de Ofício foram suprimidas com a
Revolução Francesa, em 1789, pois foram incompatíveis com o ideal de liberdade
do homem. Outras causas da extinção das corporações de ofício foram à
liberdade de comércio e o encarecimento dos produtos das corporações.5
Em meados do século XVIII, inicia-se na Inglaterra a
Revolução Industrial, que consiste em um conjunto de mudanças tecnológicas
com profundo impacto no processo produtivo em nível econômico e social.
A Revolução Industrial acabou transformando o trabalho em
emprego. Os trabalhadores, de maneira geral, passaram a trabalhar por salários.
Com a mudança, houve uma nova cultura a ser apreendida e uma antiga a ser
desconsiderada.
Segundo esclarece Nascimento:
Com a sociedade industrial, a transformação das manufaturas em
industrias e a Revolução Industrial do Século XVIII, expandiu-se o
drama do trabalho do operário, labor esse prestado sem a
proteção de um sistema de leis que o regulamentassem,
intensificou-se a questão social, nome que é dado para designar
a total desproteção da atividade laborativa e das condições de
vida do proletariado, que punha a disposição a sua força de
trabalho para as indústrias que surgiam na Europa em
4Santos,
Josephá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho – Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. P. 2.
5
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 5.
6
substituição às manufaturas que precederam a época da máquina
a vapor.6
Desta forma, pressupõe-se que os operadores repetitivos de
máquinas,
surgidas
na
Revolução
Industrial,
até
então
chamados
de
proletariados, deram origem aos, hoje denominados, empregados.
A Revolução Industrial compreendeu um período de grandes
avanços tecnológicos, que melhoraram em muito a vida das pessoas, contudo, os
operários que deram vida a este grande avanço no desenvolvimento mundial,
eram tratados semelhantemente aos escravos, já que eram submetidos a
jornadas de trabalho de mais de 12 horas diárias, e viviam em condições
desumanas, em troca de um salário irrisório.
A Revolução Industrial alterou profundamente as condições
de vida do trabalhador braçal, provocando inicialmente um intenso deslocamento
da população rural para as cidades. Criando enormes concentrações urbanas.
Durante o início da Revolução Industrial, os operários viviam em condições
horríveis se comparadas às condições dos trabalhadores do século seguinte.
Muitos dos trabalhadores tinham um cortiço como moradia e ficavam submetidos
a jornadas de trabalho que chegavam até a 80 horas por semana. O salário era
medíocre, e tanto mulheres como crianças também trabalhavam, recebendo um
salário ainda menor.
Pode-se salientar que com a invenção da máquina a vapor,
intensificou-se o trabalho nas minas, os quais, geralmente elaborados em família,
de forma semelhante a escravidão, conforme relata o Ilustre doutrinador Martins:
...Trabalhavam direta ou indiretamente nas minas praticamente
toda família, o pai, a mulher, os filhos, os filhos dos filhos etc.
Eram feitos contratos verbais vitalícios ou então enquanto o
trabalhador pudesse prestar serviços, implicando verdadeira
servidão. Certos trabalhadores eram comprados e vendidos com
seus filhos. Os trabalhadores eram sujeitos a multas, que
absorviam seu salário. Isso só terminou por meio dos decretos
6
Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho – 32. ed. – São Paulo: LTr,2006. P.
24.
7
parlamentares de 1774 e 1779, quando foram suprimidas essas
questões nas minas escocesas.7
Pode-se ainda destacar que muito antes da revolução
industrial, os operários já sofriam com a grande jornada de trabalho que eram
submetidos, e o meio ambiente onde exerciam as suas funções, é o que explicita
o doutrinador Machado:
...Estudos anteriores ao advento da Revolução Industrial Já
catalogavam as várias doenças dos operários, mineiros e
artesãos, desencadeadas pelo trabalho. O médico Bernardino
Ramazzini, em livro publicado em 1700, na Itália, sob o título de
De Morbis Artificiium Diatriba, que recebeu a tradução em
português de As Doenças do Trabalhadores, já denunciava, em
estudos de grupos de trabalhadores, as várias doenças
relacionadas ao trabalho.8
Contudo, foi através da Revolução Industrial que se
intensificou a preocupação em relação aos direitos humanos do operário, sendo
que a partir daí o Estado passou a interferir nas relações de trabalho. A cerca do
que fora relatado, expressa Martins:
Passa, portanto, a haver um intervencionismo do Estado,
principalmente para realizar o bem-estar social e melhorar as
condições de trabalho. O trabalhador passa a ser protegido
jurídica e economicamente. É como afirma Galart Folch (1936:
16): deve-se assegurar superioridade jurídica ao empregado em
razão da sua inferioridade econômica..9
Em 1891, a Igreja Católica mostra sua preocupação com as
relações de trabalho. Nesse ano, sob o pontificado do Papa Leão XIII, surge a
ENCÍCLICA RERUM NOVARUM, a primeira a tratar de matéria trabalhista, sendo
que sua Santidade assim se pronunciou sobre a exploração dos trabalhadores: “O
7
8
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 6.
Machado, Sidnei. O direito a proteção ao meio ambiente de trabalho no Brasil: os desafios para a
construção de uma racionalidade normativa. Campinas: LTr, 2001. P. 46.
9
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 6.
8
que é vergonhoso e desumano é usar os homens como vis instrumentos de lucro,
e não estimá-los na proporção do vigor dos braços”.10
Por conseguinte, as primeiras leis trabalhistas começam a
surgir, motivadas principalmente pela debilitação da saúde do operário,
debilitação esta, causada pelos abusos em relação à jornada de trabalho e o meio
ambiente em que exerciam suas atividades.
1.1.1 Surgimento das primeiras leis trabalhistas
As primeiras leis trabalhistas foram ordinárias e, depois,
constitucionais. Objetivaram a proibição do trabalho em determinadas condições,
como a dos menores até certa idade, e das mulheres em ambientes ou sob
condições inadequadas.11
Até o século XIX a saúde dos trabalhadores foi bastante
negligenciada. As primeiras preocupações afloradas pelo trabalho assalariado na
primeira revolução industrial se voltaram inicialmente para as condições de
trabalho vivenciadas pelas longas jornadas, trabalho infantil e baixos salários.
Assevera Oliveira:
As reações da opinião pública motivaram a intervenção estatal
para interromper quadro tão dramático. Já em 1802, o parlamento
britânico, sob a direção de Robert Peel, conseguiu aprovar “a
primeira lei de proteção aos trabalhadores: a lei de saúde moral
dos aprendizes, que estabelecia o limite de 12 horas de trabalho
por dia, proibia o trabalho noturno, obrigava os trabalhadores a
lavar as paredes das fábricas duas vezes por ano, e tornava
obrigatória a ventilação destas”.12
Nos Estados Unidos, as manifestações dos operários por
melhores condições de trabalho, deram origem à data em que comemora-se o dia
10
Santos, Josephá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho – Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. P. 3.
11
Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho – 32. ed. – São Paulo: LTr, 2006.
P. 25.
12
Oliveira, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica a saúde do trabalhador – 3. ed. Ver. , ampl. E
atual. – São Paulo: LTr, 2001. P. 1.
9
dos trabalhadores, marcado por conquistas, mas principalmente pela violência,
como explicita Martins:
Em 1º de maio de 1886, em Chicago, nos Estados Unidos, os
trabalhadores não tinham garantias trabalhistas. Organizaram
greves e manifestações, visando melhores condições de trabalho,
especialmente redução da jornada de 13 para 8 horas. Nesse dia,
a polícia entrou em choque com os grevistas, uma pessoa não
identificada jogou uma bomba na multidão, matando quatro
manifestantes e três policiais. Oito líderes trabalhistas foram
presos e julgados responsáveis. Um deles suicidou-se na prisão.
Quatro foram enforcados e três foram libertados depois de sete
anos de prisão. Posteriormente, os governos e os sindicatos
resolveram escolher o dia 1º de maio como o dia do trabalho...13
No início do século passado, há uma verdadeira explosão de
leis tratando da questão laboral. Nasce, efetivamente, o Direito do Trabalho,
surgindo em 1917, a primeira Constituição de um país tratando de matéria
trabalhista, como demonstra Nascimento:
“...A primeira do mundo é a do México (1917), que no art. 123
disciplina a jornada diária de 8 horas, a jornada máxima noturna
de 7 horas, a proibição do trabalho de menores de 12 anos, a
limitação da jornada do menor de 16 anos a 6 horas, o descanso
semanal, a proteção a maternidade, o direito ao salário mínimo,
igualdade salarial proteção contra acidentes do trabalho, direito de
sindicalização, de greve, de conciliação e arbitragem dos conflitos,
de indenização de dispensa e de seguros sociais.”
A partir daí o indivíduo passa a ter melhores condições de
trabalho e, conseqüentemente, melhor condição de vida, visto que, seus direitos
encontram-se resguardados pela constituição de seu país. Depois da constituição
mexicana, vão surgindo outras, e a segunda constituição de acordo com
entendimento de Nascimento foi a da Alemanha:
“A segunda, é a da Alemanha, de Weimar (1919), que repercutiu
na Europa, considerada a base das democracias sociais.
Disciplina a participação dos trabalhadores nas empresas, a
13Martins,
Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 7.
10
criação de um direito unitário do trabalho, a liberdade de coalizão
dos trabalhadores para a defesa e melhoria das condições de
trabalho, o direito a sistema de seguros sociais, o direito de
colaboração dos trabalhadores com empregadores dna fixação
dos salários e demais condições de trabalho e a representação
dos trabalhadores na empresa”.14
Outro fator importante no desenvolvimento do Direito do
trabalho foi o surgimento da Carta Del Lavoro, em 1927, na Itália, conforme
explicita Martins:
Na Itália aparece a Carta Del Lavoro, de 1927, instituindo o
sistema corporativista-fascista, que inspirou outros sistemas
políticos, como os de Portugal, Espanha e, especialmente, do
Brasil.... o Estado interferia nas relações entre as pessoas com o
objetivo de poder moderador e organizador da sociedade. Nada
escapava à vigilância do Estado, nem a seu poder. O Estado
regulava, praticamente, tudo, determinando o que seria melhor
para cada um, organizando a produção nacional... as diretrizes
básicas do corporativismo eram: (a) nacionalismo; (b)
necessidade de organização; (c) pacificação social; (d) harmonia
15
entre o capital e o trabalho.
Desta forma surgem os direitos trabalhistas, o qual originou
uma maior perspectiva de vida ao operário nas empresas, proporcionando-lhes
mais dignidade e respeito, visto sua primordial necessidade no desenvolvimento
socioeconômico mundial.
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
As transformações ocorridas na Europa influenciaram e
pressionaram, de certa forma, o Brasil a elaborar Leis Trabalhistas de proteção
aos trabalhadores.
14
Nascimento, Amauri Mascaro, 1932. Iniciação ao direito do trabalho – 32. ed. – São Paulo: LTr,
2006. P. 25.
15
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 08.
11
A
ratificação
(aceitação)
do
Brasil
a
Organização
Internacional do Trabalho (OIT), também influenciou muito na criação de leis que
regulamentem o trabalho nas empresas.
Os fatores internos, que incentivaram a criação destas leis,
conforme o doutrinador Santos, foram:
a) o movimento operário de que participaram imigrantes com
inspiração anarquista, caracterizado por inúmeras greves em fins
de 1800 e início de 1900;
b) o surto industrial, efeito da primeira guerra mundial com
elevação do número de fábricas e de operários; e
c) a política trabalhista de Getúlio Vargas (1930).16
Inicialmente, as Constituições brasileiras versavam apenas
sobre a forma do Estado, o sistema de governo. Posteriormente, passaram a
tratar de todos os ramos do Direito e, especialmente, do Direito do Trabalho,
como ocorre com nossa Constituição atual.17
Todas as Constituições brasileiras, desde a de 1934,
passaram a ter normas de Direito do Trabalho, as Constituições de 1937, 1946,
1967, a Emenda Constitucional de 1969 e a Constituição de 1988.18
Em resumo, a Constituição de 1934, se destaca pela
possibilidade do pluralismo sindical, ou seja, autoriza a criação de mais de um
sindicato da mesma categoria profissional ou econômica na mesma base
territorial.
Em 1937, com a política do Estado Novo, proibi-se a criação
de mais de um sindicato da categoria na mesma base territorial e ainda, veda a
possibilidade de greve.
16
Santos, Josephá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho – Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. P. 4.
17
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 9.
18
Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho – 32. ed. – São Paulo: LTr, 2006.
P.30.
12
Na Constituição de 1946, destacou-se pelo restabelecimento
do direito de greve, a mesma Constituição traz ainda, a transformação da Justiça
do Trabalho, até então de natureza administrativa, em órgão do Poder Judiciário.
A de 1967 exprimiu os objetivos dos governos militares
iniciados em 1964 e introduziu o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que
havia sido criado por lei ordinária de 1966.
Por fim, a Constituição de 1988, valoriza o Direito Coletivo
do Trabalho, com a proibição da interferência do Poder Público na organização
sindical, embora mantendo o sistema do sindicato único, iniciou-se desse modo
uma tentativa de ampliação dos espaços do movimento sindical e enumerou uma
série de direitos individuais dos trabalhadores (art. 7º).19
A Consolidação das Leis Trabalhistas foi o maior trunfo no
que concerne aos direito trabalhistas, sua criação se deu, conforme elucida
Martins, da seguinte forma:
Existiam várias normas esparsas sobre os mais diversos assuntos
trabalhistas. Houve a necessidade de sistematização dessas
regras. Para tanto, foi editado o Decreto-lei nº 5.452, de 1º -051943, aprovando a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O
objetivo da CLT foi apenas o de reunir as leis esparsas existentes
na época, consolidando-as. Não se trata de um código, pois este
pressupõe um Direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu a
20
legislação existente na época, consolidando-a.
A principal fonte de proteção ao trabalhador encontra-se
disposta no artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o
qual, resguarda um conjunto de praticamente todos os Direitos Trabalhistas, estes
devem ser obedecidos como regra geral em qualquer relação de trabalho que se
estabeleça.
19Nascimento,
Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho – 32. ed. – São Paulo: LTr, 2006.
P.30.
20
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P.10.
13
Desta forma o Brasil vai se aperfeiçoando e tornando mais
digno o trabalho de seus cidadãos, pois, desde o início da formação das primeiras
leis até os dias atuais, são inúmeras as fontes de Direito, as quais pode-se
recorrer, com o propósito de tornar igual a relação jurídica entre patrão e em
empregado.
1.3 DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
Muitas vezes a norma jurídica não traz consigo uma
interpretação equivalente a decisão que o juiz deverá tomar sobre o caso a ser
julgado, então ele recorre a caminhos e lacunas existentes em tais normas, que
são chamados de “fontes do direito” ou até então “princípios de direito”.
A ciência do Direito possui muitas fontes, as quais seus
operadores podem utilizar para fundamentar e buscar a tutela de seus direitos, no
Direto do Trabalho não pode ser diferente, já que se trata de um ramo do Direito,
dentre os vários existentes.
O Direito do Trabalho torna-se o ramo do direito que se
encontra mais intimamente ligado à pessoa humana, visto que o trabalho do
indivíduo é a estrutura que o mantém firme em sua vida financeira, social e
familiar, por isso, na falta de tutela, deve o trabalhador recorrer às fontes do direito
do trabalho, para garantia de suas prerrogativas legais..
Assim, é possível enumerar como fontes do Direito do
Trabalho: a Constituição, as leis, os decretos, os costumes, as sentenças
normativas, os acordos, as convenções, o regulamento de empresa e contratos
de trabalho.21
1.3.1 Constituição
Quando se fala em constitucionalismo social, que tem o seu
ponto de partida nas constituições do México (1917) e da Alemanha (1919), o que
se quer designar é a inclusão, no Direito do Trabalho, de um espaço nas
21Martins,
Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 38.
14
Constituições de relevante aspecto, sem dúvida, não só para a sua consolidação,
mas, também, para dar um suporte maior aos direitos básicos, além de outros do
trabalhador.22
O Trabalho encontra-se ligado diretamente à vida do
homem, por isso, passou-se a existir necessidade de maior proteção ao
trabalhador, visto que, a relação entre empregado e empregador se estabelece de
forma desigual quando não existe lei que ponha o empregado à altura do
empregador.
No Brasil, a primeira Constituição a tratar de normas de
Direito do Trabalho foi a de 1934. As demais Constituições continuaram a versar
sobre o tema, tanto que os arts. 7º a 11 da Norma Ápice de 1988 especificam
vários direitos dos trabalhadores.23
Contudo,
denota-se
que,
nem
todas
as
normas
estabelecidas pela constituição podem surtir efeitos, visto a necessidade de
criação de outra que venha dar vida àquela norma, desta forma explicita
Sussekind:
“Contém, por outro lado, a Constituição regras jurídicas, que, não
sendo meramente programáticas, são incapazes, no entanto, de
aplicação imediata. Criando um direito potencial. Como ensina
Cooley, ”uma disposição constitucional é, ‘as vezes, uma lei
completa, apta para a consecução do fim a que se propõe, e,
outras vezes, não faz senão declarar um princípio, que permanece
adormecido, até que a legislação lhe venha dar efeito”...24
Logo, entende-se que a Constituição dita os caminhos a
serem seguidos, ou seja, uma regra geral que deve ser respeitada, sendo que, as
especificações são elaboradas através das Leis.
22
Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho – 32. ed. – São Paulo: LTr, 2006.
P.46.
23
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 38.
24
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed – São Paulo: LTr, 2003. P.
154.
15
1.3.2 Leis
Quando se fala de leis trabalhistas, em princípio observa-se
a existência de um “código” que estabelece praticamente todos os direitos
trabalhistas, trata-se da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas), que fora
formulada através da junção de várias leis esparsas que tratavam de direito do
trabalho, segundo esclarece Martins:
“... A CLT apenas organiza e sistematiza a legislação esparsa já
existente, tratando não só do Direito individual do trabalho, mas
também do tutelar, do coletivo e até mesmo de normas de
processo do trabalho. Vamos encontrar também não só regras
pertinentes à relação entre empregado e empregador, mas
também normas sobre segurança e medicina do trabalho, sobre
fiscalização trabalhista etc.”25
Denota-se através do entendimento do referido doutrinador,
que, a CLT prevê um compilado de leis que tratam sobre diversos direitos
trabalhistas, porém, de forma desordenada, pois não se trata de um código que
trata de algo novo, elaborado de forma sincronizada, mas sim de aglomerado de
normas trabalhistas.
Mas a Legislação Trabalhista não se restringe apenas a
CLT, pois existem leis específicas que dispõe sobre normas trabalhistas, como a
Lei
605/49 (repouso semanal remunerado), a Lei n 5.859/72 ( empregado
doméstico), a Lei n 5.889/73 ( trabalhador rural), a Lei n 6.019/74 ( trabalhador
temporário), a Lei n 7.783/89 (greve), a Lei n 8.036/90 (FGTS), entre outras.
Segundo Moraes Filho:
“...Nos países latinos, e, atualmente, inclusive na Inglaterra e nos
Estados Unidos, devido ao seu intervencionismo tutelar e
regulador do trabalho e da economia, constitui a lei a parte mais
numerosa, mais forte e atuante do direito do trabalho. Inclui-se na
25
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 39.
16
lei
como
dissemos,
os
tratados
e
as
dos
tempos,
que
convenções
26
internacionais...”
Salienta-se
através
conforme
a
necessidade dos trabalhadores e sua luta pelos direitos vão surgindo novas Leis,
visando sempre melhores condições de trabalho e de vida para o operário,
contudo, sem prejudicar o empregador.
1.3.3 Atos do poder executivo
Na maior parte das vezes as leis são elaboradas por atos do
Poder Legislativo, nas duas casas do Congresso Nacional, contudo, algumas Leis
são provenientes do Poder Executivo.
O regulamento, ato do Poder Executivo, tem por função
integrar a Lei, “constituindo um desenvolvimento, uma especificação do
pensamento legislativo”. Somente obriga enquanto não fira a lei, a que está ligado
(art. 84, IV, da CF).27
Denota-se que o Poder Executivo apesar da autonomia para
elaboração desses atos, deve respeitar todos os institutos formais e materiais de
formulação dos atos, para que estes passem a fazer efeito, sob pena de
inconstitucionalidade.
Dispõe o artigo 62 da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988 que as Medidas Provisórias editadas pelo Poder Executivo têm
força de Lei no período de 60 dias, prorrogável por igual período.
O Ministério do Trabalho também expede portarias, ordens
de serviço etc. (art. 87, parágrafo único, II da constituição). Exemplo é a portaria
nº 3.214/78, que especifica questões sobre medicina e segurança do trabalho.28
26
Moraes Filho, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho – 9. ed. – São Paulo: LTr, 2003. P.
159.
27
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed – São Paulo: LTr, 2003. P.
155.
28
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 39.
17
Os atos do Poder Executivo consistem em Leis emanadas
através de atos menos burocráticos, sendo maior a rapidez de sua eficácia.
Contudo, obedecendo todas as exigências impostas, tais como, por exemplo a
medida provisória que deve seguir os requisitos do artigo 62 da CRFB.
1.3.4 Sentença normativa
A sentença normativa constitui realmente uma das fontes
peculiares do Direto do Trabalho. Chama-se sentença normativa a decisão dos
Tribunais Regionais do Trabalho ou do TST no julgamento dos dissídios
coletivos.29
As sentenças normativas, desta forma, estabelecem uma
fonte específica de Direito do Trabalho, pois trata-se de decisão dos Tribunais do
trabalho em relação aos conflitos coletivos do trabalho, ou seja, dos sindicatos
dos empregados contra empresa ou sindicato de patrões.
Com a sentença normativa se esta diante de uma das duas
fontes típicas do Direito do Trabalho (a outra é a convenção coletiva). Representa
ela a solução jurisdicional do conflito coletivo do trabalho, normalmente suscitado
perante os tribunais pelos sindicatos de classe.30
Conforme o art. 114, caput, e seu $ 2º, da Constituição
Federal, à Justiça do Trabalho possui competência para estabelecer normas e
condições de trabalho, ou seja, gerar direitos e obrigações a empregados e
empregadores.
A sentença normativa da Justiça do Trabalho estabelece
uma regra geral, abstrata e impessoal. É um ato-regra, e, portanto, fonte do
Direito. Materialmente, é lei, embora tenha a forma de sentença.31
29Martins,
30
Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 39.
Moraes Filho, Evaristo de. introdução ao direito do trabalho – 9. ed. – São Paulo: LTr, 2003. P.
160.
31
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed atual – São Paulo: LTr,
2003. P. 156
18
1.3.5 Convenções e acordos coletivos
Convenções e Acordos Coletivos pressupõe ato singular do
Direito do Trabalho, que visa exteriorizar a autonomia privada dos sindicatos nas
negociações coletivas, trata-se, podemos dizer, de lei instituída pelos próprios
destinatários, segundo esclarece Sussekind:
“O que ficou dito se aplica, mutatis mutandis, ao acordo coletivo e
à convenção coletiva de trabalho, misto de contrato e de lei.
Temos, aqui, igualmente, um ato-regra: fonte do direito, pois. A
mais legítima, digamos assim, a que melhor atende às exigências
das relações de trabalho, e a que melhor traduz o sentido deste
direito, que deslocou o centro do mundo jurídico do individual para
o coletivo...” 32.
Para Nascimento as Convenções e Acordos Coletivos, serão
formais quando obedecerem a certos requisitos previstos na legislação, ou
informais, quando não existir norma que prevêem o seu procedimento.
Seu procedimento se desenvolve mediante negociações coletivas
e será formal, quando os seus trâmites estiverem previstos em leis
ou em outras convenções coletivas, ou informal, quando não
existir essa disciplina, hipótese em que as tentativas serão feitas
de acordo com os atos e fases que os interessados resolverem.33
Sendo assim, as Convenções e Acordos Coletivos, por
serem estabelecidas entre as partes, podem ser consideradas Fontes de Direito
do Trabalho, confirmadas pelo entendimento de Martins:
Assim, as regras que forem estabelecidas em convenções e
acordos coletivos serão de observância nas categorias
respectivas, sendo, portanto, uma das fontes de Direito do
trabalho.34
32Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed – São Paulo: LTr, 2003. P.
157.
33
Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho – 19. ed. Ver. E atual. – São Paulo:Saraiva,
2004. P. 270.
34
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 40.
19
Logo, entende ser as convenções e Acordos Coletivos mais
um meio a ser utilizado em favor das partes contratantes da Relação de Emprego
nos casos em houver litígio quanto aos direito e deveres trabalhistas.
1.3.6 Regulamentos de empresa
Denota-se que existem divergências entre doutrinadores no
que concerne ao Regulamento de Empresa ser ou não uma das Fontes de Direito
do Trabalho. Assim explicita Nascimento:
A doutrina discute se o regulamento de empresa tem caráter
contratual ou institucional e se é fonte de direito ou não. Muitos
negam-lhe essa qualidade, entre eles Hueck-Nipperdey, Maus,
Denecke, Herschel. Na atualidade, entretanto, é estudado, quase
35
sem omissões, ao lado das demais fontes.
A partir deste entendimento denota-se a notória existência
da proteção aos interesses do empregado, visto que o regulamento de empresa
trata-se de normas estabelecida pela própria empresa, na maioria das vezes
funciona como contrato de adesão do empregador para com o empregado, este
quase sempre na sua necessidade de subsistência pactuam o contrato sem
maiores esclarecimentos, na sua ignorância o assinam, por isso as divergências
quanto a sua validade como fonte de direito.’’
Ensina Martins:
“... Geralmente, o regulamento de empresa é preparado
unilateralmente pelo empregador, mas é possível a
participação do empregado na sua elaboração. Evaristo de
Moraes Filho (1991: 141) ensina que, pelo fato de serem
estabelecidas condições de trabalho no regulamento, este
vem a ser uma fonte normativa do Direito do Trabalho, pois
as suas cláusulas aderem ao contrato de trabalho”.36
35Nascimento,
Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do
trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho - 19. ed. Ver. E atual. – São Paulo:Saraiva,
2004. P. 272.
36
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 40.
20
Entende-se com base no ensinamento de Martins, pode-se
utilizar o regulamento de empresa como Fonte de Direito do Trabalho, visto que
se trata de acordo estabelecido entre as partes, por isso, tem validade jurídica.
1.3.7 Disposições contratuais
As disposições contratuais estabelecidas entre empregador
e empregado, dão início a uma relação de direitos e obrigações entre ambos, se
trata de contrato consensual, que deve ser cumprido, sendo este uma das fontes
de direito de maior valia.
O art. 8º da CLT faz menção expressa às disposições
contratuais como fonte do Direito do Trabalho. São as determinações inseridas no
contrato de trabalho, ou seja, no acordo bilateral firmado entre os convenentes a
respeito de condições de trabalho, que irão dar origem a direitos e deveres do
empregado e do empregador.37
Explicita-se com base no entendimento de Martins, são as
Disposições Contratuais, fontes de Direito do Trabalho formalizadas através de lei
consolidada na CLT, com isso, torna-se mais um meio para se buscar os direitos
trabalhistas.
1.3.8 Usos e costumes
Os costumes consistem na forma com que são obtidos
acontecimentos rotineiros, que por força da sua habitualidade pode até mesmo vir
a tornar-se Lei.
Muitos dos institutos atuais do Direito do Trabalho surgiram
desses usos e costumes (aviso prévio, justo motivo para dispensa,
descanso, férias,etc...). Rigorosamente, a função do costume no
direito moderno é de simples integração da lei, ou quando a lei a
ele expressamente se refere (secundum legem), ou quando, sem
37
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 40.
21
se atritar com ela, suplementa-a em suas lacunas (praeter
legem).38
Denota-se a através dos ensinamentos, a relação existente
entre os usos e costumes com a elaboração das leis trabalhistas, pois, através da
repetição e necessidade, originam-se as normas.
Os costumes, além de serem essenciais na formulação das
leis, através da sua repetição, encontra-se em uso na atualidade para suprir
algumas vezes as chamadas lacunas da lei, ou seja, quando a lei se refere,
expressamente, ao costume (costume secundum legem), a função deste é
integrar o conteúdo da norma escrita, que, no dizer de Messineo, encontra-se,,
parcialmente, “em branco”: dá-se a recepção do costume pela lei.39
Por força dos usos e costumes as relações entre patrão e
empregado, por exemplo, mesmo quando não formalizada nos contratos,
entende-se como se houvesse, visto sua habitualidade, subordinação e salário
recebido. É o que disciplina Martins quando cita: O próprio contrato de trabalho
não precisa ser necessariamente feito por escrito, podendo ser regido por aquelas
regras do costume, ou seja, do que acordado tacitamente pelas partes (art. 443
da CLT).40
1.3.9 Normas internacionais
A Constituição da República do Brasil faz menção à validade
das normas internacionais, que conforme a Lei Magma, não devem ser excluídos
do ordenamento jurídico brasileiro, visto que o Brasil é signatário de inúmeros
acordos e tratados internacionais.
Tratando-se Normas Internacionais, Martins, explicita:
38Moraes
Filho, Evaristo de. introdução ao direito do trabalho – 9. ed. – São Paulo: LTr, 2003. P.
162.
39
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed – São Paulo: LTr, 2003. P.
165
40
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 41.
22
...O Brasil, em suas relações internacionais, rege-se pelo
princípio da independência nacional (art. 4º, I), não podendo
haver, portanto, a coexistência de duas ordens ao mesmo
tempo. O § 2º do art, 5º da Lei maior determina que os
direitos e garantias expressos na Constituição não exclui
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratado Internacionais em que o Brasil seja
parte....41
O Supremo Tribunal Federal já entendeu, ao analisar a
aplicação da Lei Cambiária Uniforme, que, se a norma internacional foi
promulgada, passa a integrar o direito positivo, inclusive naquilo em que modifique
a legislação interna da mesma hierarquia, havendo igualdade de hierarquia entre
a lei ordinária e o tratado internacional incorporado a nosso ordenamento
jurídico.42
Conforme esclarece Santos, segundo a Convenção de
Viena, tratado é “acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido
pelo Direito Internacional, constante de um ou mais instrumentos conexos”.43
Dentre os tratados de que o Brasil é signatário em matéria
trabalhista, destaquem-se o Tratado de Itaipu com o Paraguai (1973), sobre
aplicação de normas trabalhistas às relações de emprego em Itaipu, e o Tratado
de Assunção (1991), que criou o Mercosul. Assinou, também, Tratados de
Previdência Social: o Tratado Brasil – Luxemburgo de Seguridade Social (1965);
os Acordos de Previdência Social Brasil – Espanha e Brasil – Portugal (1969); a
Convenção Ibero-americana de Cooperação em Seguridade Social (1981); o
Acordo de Previdência Social Brasil – Itália (1973); o Acordo Brasil – Cabo Verde;
o Acordo de Previdência Social Brasil – Uruguai e Brasil – Chile (1980); o Acordo
de Previdência Social Brasil – Argentina (1980); e o Acordo multilateral de
Seguridade Social de Mercado comum del Sur (1997), sobre reciprocidade de
41Martins,
42
Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 42.
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. Pág. 43
43
Santos, Josephá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho – Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. P. 25.
23
tratamento previdenciário entre os países signatários que são os integrantes do
Mercosul.44
1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO.
Princípios de uma ciência são as proposições básicas
fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subseqüentes.
Princípios, nesse sentido, são os alicerces da ciência.45
Denota-se assim, que os princípios estão relacionados com
os usos e costumes, os quais, devido a sua intensa utilização no cotidiano de uma
determinada sociedade, passa a ser respeitado por aqueles indivíduos mesmo
quando não existe previsão legal expressa, contudo, os princípios atingem todo
aquele que se subordina a lei daquele território, enquanto que os usos e costumes
se encontram delimitados a um certo grupo social de determinada região.
A CLT, no art. 8º, determina claramente que na falta de
disposições legais ou contratuais o intérprete pode socorrer-se dos princípios de
Direito do Trabalho, mostrando que esses princípios são fontes supletivas da
referida matéria. Evidencia-se, portanto, o caráter informador dos princípios, de
orientar o legislador na fundamentação das normas jurídicas, assim como o de
fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei.46
Por conseguinte entende-se que os princípios, além de
outras, possuem a função de fundamentar uma tese, de orientar a interpretação
de determinado fato e serve como fonte subsidiária, preenchendo as lacunas que
os legisladores muitas vezes não observam.
O Direito do Trabalho, assim como os demais ramos do
direito, possui vários princípios fundamentais, os quais podem ser utilizados por
seus operadores na fundamentação de suas causas.
44
Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho – 32. ed. – São Paulo: LTr, 2006.
P. 84.
45
Cretella Jr, José. Os cânones do direito administrativo. Revista de informação Legislativa.
Brasília, ano 25, nº 97, P. 7.
46
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 59.
24
Os princípios em geral encontram-se em desuso pela grande
massa de operadores do direito, contudo, no Direito do Trabalho, são
freqüentemente utilizados, principalmente os princípios da Proteção e o principio
da Primazia da Realidade, entre outros existentes.
Embora não haja uma elaboração definitiva no que concerne
aos princípios específicos do direito do trabalho, apontam-se alguns segundo
entendimento de Américo Plá Rodrigues, quais sejam:
1.4.1 Princípio da Proteção
O princípio da proteção se refere ao critério fundamental
que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito
de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma
das partes: o trabalhador.47
Não se pode alimentar a possibilidade de igualdade entre as
partes do Direito do Trabalho, visto a necessidade de subsistência do trabalhador
e capacidade econômica do empregador, por isso, não há de falar em tratar
ambos de forma igualitária.
Neste sentido, Plá Rodrigues, traz em sua obra uma citação
de Couture: “o procedimento lógico de se corrigir as desigualdades é o de criar
outras desigualdades”. 48
Logo, percebe-se que vem a ser o Princípio da Proteção
uma ferramenta fundamental no que tange busca da tutela jurisdicional pelo
trabalhador.
Sussekind define o Princípio da Proteção, da seguinte forma:
O principio da proteção do trabalhador resulta das normas
imperativa, e, portanto, de ordem publica, que caracterizam a
intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a
opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes
47
Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São
Paulo: LTr. 1978. P. 28.
48
Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São
Paulo: LTr. 1978. P. 30
25
formam a base do contrato de trabalho - uma linha divisória entre
a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e
a dos contratantes. Estes podem complementar ou suplementar o
mínimo de proteção legal. Dai decorre o princípio da
irrenunciabilidade, que vem sendo afetado pela tese da
flexibilização, mas que não se confunde com a transação, quando
há res dubia ou res litigiosa no momento ou após a cessação do
49
contrato de trabalho .
Logo, denota-se que o Princípio da Proteção, sugere ao
trabalhador, o uso do poder do estado, em sua defesa, buscando o equilíbrio na
relação existente entre empregador e empregado.
Ainda, segundo Sussekind, os fundamentos jurídicospolíticos e sociológicos do Princípio da Proteção geram, sem dúvida, outros, que
dele são filhos legítimos:
a) o princípio “in dúbio pro operário”, que aconselha o interprete a
escolher, entre duas ou mais interpretação viáveis, a mais
favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida
manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória;
b) o princípio da norma mais favorável, em virtude do qual,
independentemente de sua colocação na escala hierárquica das
normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais
favorável ao trabalhador;
c) o princípio da condição mais benéfica, que determina a
prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador,
ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento
de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica
imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta
não sejam elas incompatíveis;
d) os princípios da integralidade e intangibilidade do salário, que
visam a protegê-lo de descontos abusivos, preservar sua
49Sussekind,
144.
Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed – São Paulo: LTr, 2003. P.
26
impenhorabilidade e assegurar-lhe posição privilegiada em caso
de insolvência do empregador. 50
Por conseguinte, percebe-se o grande amparo que o
princípio da proteção proporciona ao trabalhador, pois, como pode-se extrair do
entendimento dos referidos doutrinadores, deve-se prevalecer sempre os fatos
ocorridos durante o período contratual ao que fora estabelecido no contrato.
1.4.2 Princípio da Irrenunciabilidade
Diferentemente dos demais ramos do Direito onde as partes
podem dispor de sua vontade sobre os atos processuais, ou seja, a parte pode
renunciar ao direito de certo benefício que lhe é assegurado, no Direito do
Trabalho, prevalece o princípio da irrenunciabilidade.
Referido princípio vem a ser conceituado pela Consolidação
das Leis Trabalhistas em seu art. 9º, prevendo em seu texto, que serão nulos de
pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação, ou seja, mesmo
sendo os direitos requeridos pelo próprio empregado, este, através do princípio da
irrenunciabilidade, encontra-se no direito de pleitear por outros direitos que não
foram requeridos no devido processo, até mesmo parar evitar que seja o
empregado vítima de sua ignorância.
Segundo entendimento do doutrinador Plá Rodrigues, vem
a ser o princípio da irrenunciabilidade, a impossibilidade jurídica de privar-se
voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em
benefício próprio.51
Contudo, verifica-se, através do entendimento de Martins, a
existência da possibilidade de renúncia dos direitos do trabalhador, que pode se
dar da seguinte forma:
50
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed – São Paulo: LTr, 2003. P.
145.
51
Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São
Paulo: LTr. 1978. P. 66.
27
Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se
estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não
se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo.
Estando o trabalhador ainda na empresa é que não se poderá
falar em renúncia a direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a
fraude. É possível, também, ao trabalhador transigir, fazendo
52
concessões recíprocas, o que importa ao ato bilateral .
Desta forma, percebe-se que os direitos a que tem direito o
empregado, em regra são irrenunciáveis, contudo, perante a autoridade
competente, neste caso o juiz trabalhista, pode sim o empregado renunciar seus
direitos, já que assim não se pode alegar a ignorância por parte do empregado,
pois se encontra assistido por se representante legal, e também pelo juiz.
1.4.3 Princípio da Continuidade
Para Plá Rodrigues, este princípio, deve ser compreendido
da seguinte forma:
Para compreender este princípio devemos partir da base que o
contrato de trabalho é um contrato sucessivo, ou seja, que a
relação de emprego não se esgota mediante a realização
instantânea de determinada tarefa, mas perdura no tempo. A
relação empregatícia não é efêmera, mas pressupõe uma
vinculação que se prolonga.53
A Súmula 212 do TST adota essa idéia ao dizer que “o ônus
de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de
serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da
relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.54
Desta forma o empregado passa a ter maior segurança na
prestação dos serviços, já que o contrato de trabalho presume continuidade na
relação de emprego, o que gera maior estabilidade no emprego.
52
53
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. Pág. 42.
Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São
Paulo: LTr. 1978. P. 138.
54
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. Pág. 63.
28
1.4.4 Princípio da Primazia da Realidade
Significa que, em caso discordância entre o que ocorre na
pratica e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao
primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos.55
Para Sussekind, o princípio da Primazia da Realidade surge
através do princípio da proteção, ou seja, uma das suas
ramificações, sendo que, o qual significa:
O princípio da primazia da realidade, em razão do qual a relação
objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação
jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa
simulado, não correspondente a realidade.56
Em muitos casos o empregado exerce função diferente da
pactuada no Contrato de Trabalho, isto acontece na maioria das vezes de forma
proposital, pois o empregador, visando diminuição de custos, omite o salário real
ou função real do empregado, prejudicando de forma direta o empregado, o qual
encontra-se sobre a dependência do empregador, sendo intimidado a pactuar,
para estes casos, torna-se de extrema importância a utilização do referido
principio na busca pela Justiça.
1.4.5 Princípio da Razoabilidade e da Boa-Fé
Consiste na afirmação de que o homem deve portar-se em
suas relações conforme a razão do homem comum, adotando os padrões de
conduta que são razoáveis e lógicas, atuando com boa-fé.
Trata-se, segundo Plá Rodrigues, de uma espécie de limite
ou freio formal e elástico ao mesmo tempo, aplicável naquelas áreas do
comportamento onde norma não pode prescrever limites muito rígidos, nem em
55
Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São
Paulo: LTr. 1978. P. 217.
56
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed – São Paulo: LTr, 2003. P.
145.
29
um sentido, nem em outro, e, sobretudo onde a norma não pode prever a
infinidade de circunstancias possíveis.57
Por conseguinte, o referido princípio busca estabelecer um
critério de interpretação para o contrato de emprego, visto a necessidade de
amparo judicial ao trabalhador, que agindo na maioria das vezes com boa-fé
assinam Contratos de Trabalho que não configuram uma relação de equidade
entre as partes, já que nem tudo pode ser previsto pelas normas existentes no
nosso ordenamento jurídico, contudo, o principio da razoabilidade vem
estabelecer um critério justo de solução de conflitos.
1.4.6 Princípio da Territorialidade
Tal princípio significa que a mesma lei disciplinará os
contratos individuais de trabalho tanto dos empregados brasileiros como de outra
nacionalidade. Trata-se de uma questão de soberania nacional.58
Desta forma, denota-se o vasto acervo a ser utilizado pelos
operadores do direito, pois todos têm a função de dar fundamento ao que se
alega.do
57
direito
internacional.
Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São
Paulo: LTr. 1978. P. 252.
58
Santos, Josephá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho – Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. P. 19.
CAPÍTULO 2
DO CONTRATO DE TRABALHO
2.1 RELAÇÃO DE EMPREGO X RELAÇÃO DE TRABALHO
A legislação brasileira trata o contrato entre Empregador e
Empregado como sendo Contrato de Trabalho correspondente a relação de
emprego, sendo que muitos autores, são contrários a esta denominação, visto
que, contrato de trabalho, compreende um gênero onde se podem englobar os
mais variados tipos de prestação de serviço, entre eles o autônomo, o eventual,
etc. Por isso, nem todo contrato de trabalho subentende uma relação de emprego,
já que neste último, o prestador de serviço exerce suas funções com
subordinação e de forma contínua, o que diferencia ambas as relações.
Torna-se necessário esta diferenciação, pois a legislação
brasileira prevê para aquele trabalhador com vínculo de emprego, cujo contrato
abrange sua subordinação, não eventualidade, mediante salário, obrigações ao
empregador, que se submete ao pagamento de todas as verbas trabalhistas
garantidas ao trabalhador através da legislação (entre estas se inclui férias, 13º
salário, depósito do FGTS). Em contraponto, quando o contrato diz respeito a
simples contratação de um profissional autônomo, para prestação de serviço de
forma eventual e sem subordinação, este contrato exime o contratante dos
serviços, do pagamento das referidas verbas trabalhistas.
Martins diferencia as relações de emprego e de trabalho da
seguinte forma: Relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho
autônomo, eventual, avulso, etc. Relação de emprego trata do trabalho
subordinado do empregado em relação ao empregador.62
62Martins,
Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 78.
31
No mesmo seguimento Sussekind distingue as relações de
emprego e de trabalho:
(...) “relação jurídica de trabalho” é a que resulta de um contrato
de trabalho, denominando-se “relação de emprego” quando se
trata de trabalho subordinado. Quando não haja contrato, teremos
63
uma simples “relação de trabalho” (de fato).
Por conseguinte, denota-se que contrato de trabalho será
estabelecido sempre que ocorrer obrigações recíprocas entre contratante e
contratado, mesmo quando não existir o vínculo empregatício. Enquanto que, o
contrato de emprego, ocorrerá sempre nas ocasiões em que o empregado
preencher aqueles requisitos essenciais para formação do vínculo empregatício.
Como base no entendimento dos referidos autores, tendo
em vista que o presente estudo se destina às relações em que ocorra vinculo
empregatício entre empregador e empregado, denota-se que a expressão mais
correta a ser utilizada será Relação de Emprego.
2.2 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO
As relações de trabalho, como são conhecidas hoje, são
efeitos da Revolução Industrial, quando as pessoas passaram a trabalhar para as
outras
mediante
um
pagamento
pelo
serviço
prestado,
com
relativa
proporcionalidade.64
O art. 442 da CLT conceitua contrato de trabalho da
seguinte forma: “O contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso,
correspondente à relação de emprego”.
O conceito de contrato de trabalho segundo entendimento
doutrinário não se resume a definição contida na Consolidação das Leis
Trabalhistas, pois não há consenso entre os doutrinadores.
63
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed .atual.– São Paulo: LTr,
2003. P. 231
64
Pasold, Andréa Maria Limongi. Contrato de trabalho e função gratificada – Florianópolis:
OAB/SC Ed., 1998. P. 17.
32
Nascimento salienta:
(...) não há uniformidade na denominação que os autores dão ao
vínculo jurídico que tem como partes, de um lado o empregado, e,
de outro, o empregador. Nem mesmo a nossa lei se definiu, nela
sendo encontrada tanto a expressão contrato individual de
trabalho como relação de emprego (...). 65
Contudo, não se pode afirmar que exista definição específica
para o Contrato de Trabalho, visto que, pode existir contrato de trabalho, porém,
pode não haver a relação de emprego, já que a lei não traz uma definição. Por
exemplo, pode-se contratar um trabalhador autônomo, para prestar determinado,
assim não existirá relação de emprego.
Sendo assim, explicita Martins:
Não se pode dizer que contrato de trabalho é algo que
corresponde à relação de emprego. Se o contrato de trabalho
corresponde à relação de emprego, não é igual à relação de
emprego, pois a lei emprega o verbo corresponde. Se
corresponde, não representa a mesma coisa. Ou é relação de
emprego ou não é. 66
Desta forma para conceituarmos Contrato de Trabalho,
deve-se buscar o conceito que melhor define a relação de emprego estabelecida
entre patrão e empregado, já que este é o real objeto deste estudo.
Segundo o entendimento de Pasold, o mais completo
conceito de Contrato de Trabalho, é o do Juiz Umberto Grillo, o qual se aproxima
com os de Délio Maranhão e Valentin Carrion:
Pode-se conceituar contrato de trabalho como o acordo, expresso
ou tácito, em virtude do qual um ou mais trabalhadores se
comprometem, mediante salário, a prestar serviços de natureza
não eventual, em proveito e sob a dependência de uma pessoa
65
Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28º ed. ver. atual. São Paulo:
LTR, 2002, P. 145.
66
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 79.
33
(física ou jurídica) que, pela atividade objeto do contrato, possa
assumir a posição de empregador.67
O contrato de trabalho possui individualidade própria,
natureza específica. O estado de subordinação do prestador de trabalho, que o
caracteriza, torna-o inconfundível com qualquer outro contrato de direito privado.68
Logo, percebe-se que o contrato de trabalho caracteriza-se
principalmente pela subordinação existente do empregado para com o
empregador.
2.3 REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
Martins explicita que são requisitos do contrato de trabalho:
(a) continuidade, (b) subordinação, (c) onerosidade, (d) pessoalidade, (e)
alteridade.69
2.3.1 Continuidade
O trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que
presta serviços eventualmente não é empregado (...) No contrato de trabalho há
um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo.70
2.3.2 Subordinação
Todo empregado se encontra sobre dependência de outrem,
superior a este, ou seja, se subordina a ordem daquele, preenchendo assim, um
dos requisitos do contrato de trabalho, visto que, o trabalho autônomo não gera
vínculo de emprego, pelo de que o prestador de serviços não se acha
subordinado a ninguém, e, além disso, assume os riscos de sua atividade.
Explicita Martins:
67
Pasold, Andréa Maria Limongi. Contrato de trabalho e função gratificada – Florianópolis:
OAB/SC Ed., 1998. P. 27.
68
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed .atual.– São Paulo: LTr,
2003. P. 238
69
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 90.
70
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 91.
34
O obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador,
por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um
trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. O trabalhador
autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado
a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e
assumindo os riscos de seus negócios.71
Por
conseguinte,
denota-se
que
a
subordinação
do
empregado se torna o principal requisito, necessário para a comprovação da
relação de emprego.
2.3.3 Onerosidade
O Contrato de Trabalho não é gratuito, pois o empregado
recebe salário pelos serviços prestado ao empregador, visto que em se tratando
de serviço gratuito, não se pode existir vínculo de emprego.
Martins salienta que o empregado tem o dever de prestar
serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços
prestados.72
2.3.4 Pessoalidade
O empregado, sujeito do Contrato de Trabalho, sempre será
pessoa física, pois, entende-se que a prestação de serviços deve ser feita pelo
próprio agente do contrato, de forma personalíssima, sendo que, havendo
substituição por outra pessoa, o vínculo pode-se formar com esta última.
A respeito do apresentado, Martins entende que: O contrato
de trabalho é “intuitu personae”, ou seja, realizado com certa e determinada
pessoa. O contrato de trabalho em relação ao trabalhador é infungível.(...). o
empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de
trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso,
prestação de serviços, empreitada etc...73
71
72
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 91.
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 91.
73
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 91.
35
2.3.5 Alteridade
Todo empresário,quando cria sua empresa, assume uma
série de ônus, os quais são de única responsabilidade, entre eles, o ônus dos
riscos que sua empresa pode-se submeter. O empregado, no entanto, não
assume risco algum.
O empregado presta serviços por conta alheia (alteridade). É
um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado
pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos.74
Desta forma denota-se que os requisitos do Contrato de
Trabalho são aqueles que caracterizam o vínculo empregatício entre empregado
e patrão. Sendo assim, entende-se não havendo um destes requisitos, não há de
se falar em vínculo de emprego.
2.3.6 Sujeitos do contrato de trabalho.
Para Russomano, a pessoa é sempre o sujeito de uma
relação jurídica, ou seja, o ser capaz de exercer direitos e assumir obrigações,
que por si próprio ou por meio de quem tem legitimidade para representá-lo.75
A Consolidação das Leis Trabalhistas apresenta em seu
texto expressamente, duas figuras que podem atuar como sujeitos do contrato de
trabalho, são eles, o empregador e o empregado, respectivamente em seus
artigos 2º e 3º.
2.3.7 Do empregado
O artigo 3º da CLT conceitua empregado da seguinte forma:
“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
74
75
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 91.
Russomano, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 7ª ed. rev. atual. Curitiba: Juruá, 2000,
P. 73
36
O conceito de Empregado consiste no atendimento daqueles
requisitos estabelecidos anteriormente característicos do Contrato de Trabalho
(continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade), uma vez
preenchidos estes requisitos, obtém-se a qualificação de empregado, mantendo
assegurados os direito dispostos pela legislação.
Segundo Martins, o primeiro requisito para ser empregado é
ser pessoa física. Não é possível o empregado ser pessoa jurídica ou animal. A
legislação trabalhista tutela a pessoa física do trabalhador. Os serviços prestados
pela pessoa jurídica são regulados pelo Direito Civil.76
2.3.8 Do empregador
O conceito de Empregador encontra-se estabelecido na
Consolidação das Leis Trabalhistas em seu artigo 2º, como segue: “Considera-se
empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econômica, admite, assalaria e dirige prestação pessoal de serviços”.
E ainda, o § 1º do referido artigo, dispõe que: equiparam-se
ao empregador, para efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais
liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras
instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados.
Sussekind, a partir do conceito expresso em lei, extrai:
Vê-se daí que, de acordo com a definição legal, empregador é a
empresa. Mas, já o dissemos, o legislador não é o todo-poderoso.
Os fatos são o que são. Vale recordar, aqui, as palavras de André
Rouast: “As categorias jurídicas devem corresponder às
realidades da vida econômica”. A lei “considera” empregador a
empresa. Mas não basta que assim o considere para que o
empregador seja, realmente, a empresa.
Na verdade, serão sinônimos os dois conceitos? O empregador é
um dos sujeitos do contrato de trabalho, “contrato” a que se refere,
expressamente, em vários de seus artigos, a mesma
Consolidação. Ora, somente a pessoa física ou jurídica pode
76Martins,
Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 128
37
contratar. Juridicamente, como iremos ver, a “empresa”,
empregando-se, ainda assim, tal palavra em sentido impróprio,
porque, a rigor, empresa significa atividade, é objeto de direito.
77
Logo não pode ser empregador.
Denota-se através do entendimento de Sussekind, ser o
termo empresa inadequado para conceituar empregador, visto que, compreendese como sendo a empresa o resultado obtido pelo empregador ao fazer funcionar
um conjunto de meios que levam a produção de um resultado final, envolvendo
para tanto o estabelecimento, matéria-prima, mão de obra e por fim, oferta do
produto.
Para Martins, de maneira objetiva, empregador:
Numa concepção mais objetiva, empregador é o ente destituído
de personalidade jurídica. Não é requisito para ser empregador ter
personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato, a
sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos
registrados na repartição competente, como a sociedade
regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de
Registro de Títulos e Documentos. Será, também, considerado
como empregador o condomínio de apartamentos, que não tem
personalidade jurídica, mas emprega trabalhadores sob regime da
CLT (Lei nº 2.757/56).78
Diante deste entendimento, pode-se perceber que o
empregador será qualquer pessoa que contrate um terceiro (empregado), para
que mediante salário recebido, e sob sua dependência, preste serviços de
natureza não eventual para o empregador.
77
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed .atual.– São Paulo: LTr,
2003. P. 286
78
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 175.
38
2.4 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO
Vale ressaltar que não existe um rol taxativo das formas de
Contrato de Emprego, visto que pode surgir a qualquer tempo outras formas de
contrato, conforme as necessidades e especificações da relação de emprego.
Contudo, Martins assevera:
O contrato de trabalho pode ser classificado de várias formas:
Contratos comuns dizem respeito a qualquer empregado e é
aplicada a CLT. Contratos especiais envolvem algumas
particularidades que lhe são aplicáveis. Muitas vezes, são regidos
por legislação especial ou estão numa parte especifica da CLT.
Nessa categoria, podemos incluir o contrato de trabalho dos
professores, que percebem por aula dada e não por hora; dos
marítimos, que ficam no interior da embarcação por um longo
período, durante o podem ser exigidos serviços por até 24 horas;
de menores, que não podem prestar serviços em atividades
insalubres ou perigosas.79
Quanto a forma, dispõe o artigo 443 da CLT, que o Contrato
de Trabalho não tem necessariamente uma forma para ser realizado, portanto
pode
ser
celebrado
por
escrito
ou
verbalmente,
sempre
que
houver
consentimento de ambas as partes.
Quanto a jornada de trabalho, pode-se classificar em: tempo
total, em que o empregado trabalha 8 horas por dia; tempo parcial, em que o
obreiro presta serviços, por exemplo, por 4 ou 5 horas por dia, sendo que a
jornada não pode exceder a 25 horas na semana.80
Quanto a duração, Contrato de Trabalho classifica-se em
contrato por tempo determinado, ou seja, quando há previsão do término do
contrato; e contrato por tempo indeterminado quanto não existir esta previsão,
79Martins,
80
Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 94.
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 94.
39
porém não significa que este contrato seja vitalício, os contratos de trabalho por
tempo indeterminado são a maioria nas relações de emprego.
Dentre as várias classificações do contrato, pode-se
desmembrar o contrato de experiência, que apesar de ser uma espécie de
Contrato de Trabalho por tempo determinado, o contrato de experiência é também
uma das formas do contrato de emprego, havendo inclusive a necessidade de sua
anotação na Carteira de trabalho e Previdência Social do empregado.
E ainda, pode-se destacar o contrato por Obra Certa, onde
prevê-se um prazo aproximado do término do contrato, porém não existe prazo
certo para sua conclusão, contudo, este contrato pode ser incluído no elenco dos
contratos por prazo determinado.
Como fora mencionado anteriormente, são inúmeros os tipos
existentes de contrato, mas, contudo o presente estudo direciona-se para a
cessação do contrato de emprego, destacando-se a terminação por justa causa,
por isso, mencionou-se apenas para fins didáticos uma breve classificação dos
contratos de trabalho.
2.5 CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.
Por compreender-se necessário, destaca-se a existência da
diferença entre cessação e suspensão do contrato de trabalho, como explicita
Sussekind:
A doutrina e a maioria das legislações estabelecem nítida
distinção entre a cessação e a suspensão do contrato de trabalho,
uma vez que na primeira a relação jurídica se extingue, enquanto
na segunda ocorre apenas a paralisação temporária da execução
do contrato.81
São vários os termos que se pode utilizar para denominar a
cessação do Contrato de Trabalho, entre eles resolução, resílição e rescisão.
81Sussekind,
2003. P. 490.
Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed .atual.– São Paulo: LTr,
40
Martins afirma:
Prefiro utilizar o termo cessação do contrato de trabalho, pois, a
legislação previdenciário (Lei nº 8.213/91) também fala em
cessação de seus benefícios. A CLT, porém, em muitos artigos
emprega a palavra rescisão, e, muitas vezes, na prática se utiliza
do termo extinção, que vamos observar como sinônimas.82
Denota-se que não existe um entendimento comum entre os
doutrinadores sobre qual o termo mais correto a ser utilizado para se definir o
término da relação de emprego, mas este fator não interfere no desenvolvimento
do conteúdo a ser estudado.
Para o doutrinador Martins, o conceito para cessação do
Contrato de Trabalho, se resume na terminação do vínculo de emprego, com a
extinção das obrigações para os contratantes.83
Furtado, salienta:
O término do contrato de trabalho pode dar-se por um conjunto de
situações que ensejam tal ruptura do pacto de labor, tais como a
morte do empregador, a força maior, o advento do termo ou
implemento da condição, a declaração unilateral de uma das
partes.84
2.5.1 Causas de dissolução do contrato de trabalho
O
doutrinador
Sussekind
sustenta
duas
formas
de
dissolução do contrato de trabalho, aqueles que deixam de existir de forma
natural, ou seja, através da aposentadoria do empregado por exemplo, e a
segunda forma, aquela que ocorre de maneira anormal, quando ocorre a dispensa
do empregado.
Os contratos, inclusive o de trabalho, extinguem-se em virtude de
uma fato que lhes põe fim. Mas o contrato pode deixar de existir
ou por um modo normal, ou por um modo anormal. O modo
82
83
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 344.
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 344.
84
Furtado, Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1997. P. 16.
41
normal de extinção do contrato é a sua execução. Tal acontece
quando ela atinge o seu termo ou alcança seus fins.85
Denota-se que os contrato por prazo determinado, entre eles
os contratos de empreitada, por obra certa, ou seja, com prazo de seu termino
previstos no contrato se extinguirão de forma natural, com o término da obra ou
da empreitada, e ainda, sua extinção não surpreenderá nenhuma das partes.
Conforme explicita o doutrinador, os contratos extintos de
forma natural são aqueles em que os contratantes prevêem no próprio contrato as
formas de sua extinção, de forma que os contratantes se propõem a cumprir as
clausulas pactuadas já prevendo a data exata ou aproximada do término da
relação contratual.
Com isso pode-se perceber que nesta espécie de extinção
não ocorre dificuldades quanto ao término desta relação, tendo em vista que
ambos os contratantes, desde início do contrato já esperam o seu fim, sabendo
estes, das conseqüências de sua extinção.
A outra forma de terminação do Contrato de Trabalho
segundo Sussekind é a forma anormal, em que não se espera o fim da relação de
emprego, neste tipo de terminação do contrato, a causa de sua dissolução deve
ser fundada por uma das partes, algumas vezes, deixando a outra parte frustrada.
Segundo Sussekind86, a extinção do contrato não se
confunde com a sua dissolução. Denominam-se causas de dissolução dos
contratos todos os fatores que, em determinada momento, podem fazê-los cessar
por uma via que não seja normal.
Desta forma, entende-se que todo contrato elaborado com
prazo de duração indeterminado, o que ocorre na maioria dos casos, será sempre
extinto por via anormal, ou melhor, ocorrerá a dissolução do contrato de trabalho.
85
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed .atual.– São Paulo: LTr,
2003. P. 554.
86
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed .atual.– São Paulo: LTr,
2003. P. 554.
42
2.5.1.1 Causas normais de extinção do contrato de trabalho
Ocorre sempre que Empregador e Empregado previamente
determinam o fim do período da relação de emprego, desta forma o contrato de
trabalho vem a findar-se sem nenhum alarde, sem nenhuma intercorrência que o
faça terminar antes do esperado.
Furtado salienta:
Diante de um prazo predeterminado para o fim do contrato
de emprego, tem-se que referido termo é do tipo certus an e
certus quando, isto é, quando se prevê que o pacto vai
terminar no dia 31 de dezembro de determinado ano, tem-se
que a chegada do dia 31 de dezembro do mencionado ano é
algo certo acontecer - certus na – e que também sabe-se
quando vai acontecer, ou seja, acontecerá no dia 31 de
dezembro do estabelecido ano – certus quando. Destarte,
quando da chegada de dezembro daquele ano, o contrato de
trabalho extinguir-se-á normalmente.
No mesmo diapasão, se o se tratar de término do pacto em
função de realização de obra previamente acordada – certus
na e incertus quando - , isto é, que se sabe vai acontecer,
mas não se sabe quando, ocorrida a conclusão de tal obra,
automaticamente findará o contrato. Se o condicionamento
do fim do pacto se prendeu à ocorrência de fato previsível,
efetivado tal fato, também esvai-se o contrato de trabalho.87
Denota-se
que
não
existem
dificuldades
quanto
a
compreensão desta forma de extinção do contrato, nem mesmo quanto a própria
extinção em si, pois são as próprias partes que determinam o seu fim, por isso,
não hão de gerar conflitos quando chegado o fim do pacto laboral.
2.5.1.2 Causas anormais de extinção do contrato de trabalho
As causas anormais, como vê-se anteriormente, não podem
ser confundidas com as formas de extinção do Contrato de Trabalho, pois a
87
Furtado, Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho – São Paulo: LTr, 1997. P. 21
43
expressão extinção, utiliza-se sempre que ocorre o fim do contrato de forma
natural, ou seja, normal. Quando se trata do fim do Contrato de Trabalho de
maneira anormal, as expressões mais corretas a utilizar-se, serão cessação,
dissolução, terminação, todas estas expressões compreendem uma forma de
finalizar o contrato de emprego repentina, ou seja, sem previa contratação, e
sempre causado por uma das partes.
Para Sussekind, as causas de dissolução do contrato são as
seguintes: a) a resilição; b) a resolução; c) a revogação; d) a rescisão; e) a força
maior.
a) Dá-se a resilição do contrato quando as próprias partes
desfazem o ajuste que haviam concluído. Em conseqüência da
força obrigatória dos contratos, o que caracteriza a resilição, em
princípio, é o mútuo acordo para extinguir o contrato antes da
expiração do seu termo ou de obtidos os seus fins normais. É o
distrato a que se refere o novo código civil, artigo 472.
b) A resolução é um modo de dissolução do contrato que se
produz:
- nos contratos sinalagmáticos, quando há inexecução faltosa por
parte de um dos contratantes. Esta hipótese tem, por igual, grande
importância em matéria de contrato de trabalho, a ela prendendose a figura da justa causa;
- quando um contrato é subordinado a uma condição resolutiva.
c) A revogação é um modo de dissolução própria dos contratos a
título gratuito. Excepcionalmente, a lei pode conceder esse direito
em relação a um contrato oneroso, como ocorre com o mandato.
d) A rescisão não depende da natureza do contrato e se verifica
no caso de nulidade.
e) A força maior provoca a dissolução do contrato pela
impossibilidade de sua execução. 88
88Sussekind,
2003. P. 554.
Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed .atual.– São Paulo: LTr,
44
Mediante o que expresso Sussekind, tem-se um meio
resumido das formas com que o contrato de emprego para ser dissolvido.
Para Martins, a palavra mais correta para referir-se ao tema
em estudo, deve ser cessação do contrato, e para tanto, Martins89, afirma que
pode-se dividir a cessação do contrato de emprego da seguinte forma: (a) por
decisão do empregador, que corresponderá a dispensa sem justa causa e com
justa causa; (b) por decisão do empregado, que corresponderá a demissão, a
rescisão indireta ou aposentadoria; (c) por desaparecimento de uma das partes,
como a morte do empregador pessoa física, do empregado, ou extinção da
empresa; (d) por mútuo consentimento entre as partes; (e) por advento do termo
do contrato; (f) por força maior e (g) factum principis.
2.5.1.2.1 Cessação do contrato de trabalho por decisão do empregador
Verifica-se a possibilidade de dispensa do Empregado pelo
empregador, a qualquer momento, verificado as exceções, como no caso de
estabilidade, na hipótese de estar prestes a aposentar-se, desde que o
empregador indenize o empregado no valor do montante estabelecido por lei.
Explicita Martins:
O empregador poderá fazer cessar o contrato de trabalho em
certos casos. Necessário, inicialmente, verificar o inciso I do art. 7º
da Constituição, que estabelece: “relação de emprego protegida
contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre
outros direitos”. Enquanto não for editada a lei complementar
mencionada, o percentual da indenização do FGTS é elevado
para 40 (art. 10, I, do ADCT)90.
O entendimento exposto compreende também a dispensa do
empregado sem justa causa, já que esta, sempre ocorrerá, quando o
Empregador, sem motivo convincente que o levem a tal feito, cessar o contrato de
emprego com o empregado.
89Martins,
90
Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 347.
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 347
45
O Empregador pode dispensar o Empregado sem justa
causa, cessando, assim, o Contrato de Trabalho. Mas, segundo Martins91, para
tanto, porém, deverá pagar as reparações econômicas pertinentes. Terá direito o
empregado ao aviso prévio, 13º salário proporcional, férias vencidas e
proporcionais, saldo de salários, saque do FGTS, indenização de 40% e direito ao
seguro desemprego.
A dispensa do Empregado com justa causa integra este tipo
de cessação do contrato, porém, como esta se refere ao objetivo principal do
estudo apresentado, deixa-se para discorrer sobre ela, em um tópico especial,
mais a frente.
2.5.1.2.2 Cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado
O Empregado pode deliberar pela rescisão do Contrato de
Trabalho: pedindo demissão, na rescisão indireta ou por aposentadoria.
No caso do pedido de demissão, o Empregado deve avisar o
empregador que não irá mais prestar seus serviços a ele ou sua empresa, com
um período mínimo de 30 dias de antecedência, devendo cumprir aviso prévio
durante este período, ao menos que seja dispensado pelo empregador, ou no
caso de haver obtido novo emprego, neste caso não será obrigatório o
cumprimento do aviso prévio, conforme a Súmula 276 do TST.
No pedido de demissão o empregado perde o direito a
indenização, garantida pelo artigo 477 da CLT, também não poderá sacar seu
FGTS, nem receber o seguro desemprego, contudo, fará jus ao 13º salário
proporcional, a férias vencidas e proporcionais.
A Rescisão Indireta ou dispensa indireta é a forma de
cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado em virtude da justa
causa praticada pelo empregador.92
91
92
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 347
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 365.
46
A única maneira de se verificar a justa causa cometida pelo
empregador é o empregado ajuizar ação na Justiça do Trabalho, postulando a
rescisão indireta de seu contrato de trabalho.
Para tal postulação da Ação Trabalhista, deve o Empregado
confeccionar todos os meios de prova possíveis, visando seu sucesso na ação
pleiteada. Antes da ocorrência da rescisão indireta, deve o Empregado, revelar ao
empregador os motivos que o levam a praticar tal ato.
Os motivos pelos quais o Empregado pode pleitear a
rescisão indireta, estão aqueles previstos no artigo 483 da CLT.
No caso da aposentadoria, não se torna necessário que
empregado pare de trabalhar na empresa, porém, com o advento da
aposentadoria, extingui-se aquele contrato, e passa-se a vigorar outro contrato,
estabelecido a partir daquele momento.
Este entendimento se encontra com o de Martins, que
salienta: A aposentadoria continua a ser uma forma de cessação do contrato de
trabalho. Caso o empregado continue prestando serviços na empresa, inicia-se
novo pacto laboral.93
2.5.1.2.3 Cessação do contrato de trabalho por desaparecimento de uma
das partes
A morte do empregado, do empregador, quando pessoa
física e a extinção da empresa, caracterizam a cessação do contrato de trabalho
por desaparecimento de uma das partes.
No Caso de morte do empregado ocorrer-se-á a rescisão
equivalente ao pedido de demissão, com a diferença de que os direitos cabem
aos herdeiros inclusive o levantamento do FGTS depositado.
Com a morte do empregador (Pessoa Física), compreendese por encerrada a atividade do empreendimento em razão da morte do titular, o
93
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 369.
47
contrato se extingue e os direitos são os mesmos da rescisão sem justa causa.
Se alguém (herdeiro) dá continuidade ao negócio, é facultado ao empregado
rescindir o contrato, caso em que não terá que dar aviso prévio.
Na cessação do contrato ocorrida pela extinção da empresa,
a rescisão se dá nos mesmo termos da dispensa ( pelo empregador) sem justa
causa, pois não foi o empregado que deu causa à cessação do contrato, devendo
receber todas as verbas acarretadas pela extinção do contrato de emprego
2.5.1.2.4 Força maior
Segundo o doutrinador Martins:
O contrato de trabalho poderá terminar por força maior.
Considera-se foca maior o acontecimento inevitável e imprevisível,
em relação a vontade do empregador, e para a realização do qual
este não concorreu, direta ou indiretamente (art. 501 da CLT). A
imprevidência do empregador exclui a razão de força maior (§ 1º
do art. 501 da CLT). A ocorrência do motivo de força maior que
não afetar substancialmente, nem for suscetível de afetar, em tais
condições, a situação econômica e financeira da empresa não se
aplicam as restrições previstas na lei, como a indenização pela
metade, o pagamento pela metade da indenização do FGTS, etc.,
devendo pagar as verbas pertinentes por inteiro.
Direcionando-se pelo entendimento de Martins, vê-se que o
ônus da prova da força maior será sempre do empregador, visto que, a
concessão da cessação do contrato por forca maior, poderá trazer benefícios a
ele, quando agir de má fé.
2.5.1.2.5 Factum principis
O factum principis é causado pela administração Pública,
provocando o encerramento da empresa e a dispensa dos seus empregados.
As verbas rescisórias ficarão por conta da empresa, pois o
empregado não pode assumir os riscos da atividade econômica do empregador94.
94
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. p. 376.
48
CAPÍTULO 3
O NÃO USO DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIUAL
COMO FUNDAMENTO PARA DISPENSA COM JUSTA CAUSA
3.1 DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA.
A Dispensa Por Justa Causa compreende uma das formas
de rescisão unilateral do Contrato de Trabalho, visto que, parte apenas de um dos
contratantes, neste caso do Empregador.
Para melhor entender, busca-se respaldo no entendimento
de Russomano:
Se a rescisão resulta de ato do empregador, cumpre distinguir se
despedida é justa ou injusta. Se justa, por haver o trabalhador
cometido justa causa ou falta-grave, em qualquer hipótese, não
poderá exigir do empregador que o dispensou nenhuma
reparação pecuniária.95
Denota-se através do entendimento exposto que é de suma
importância a comprovação da dispensa ser ou não justa, pois se comprovada
que sua causa fora justa, perde o empregado, o direito aos créditos trabalhistas
resultantes da terminação do Contrato de Trabalho.
Para Sussekind, a Justa Causa se dá quando ocorre o
descumprimento intencional do que foi estabelecido no Contrato de Trabalho,
causando assim falta grave provocada pelo empregador ou empregado. Contudo,
este estudo visa a dispensa por Justa Causa provocada pelo empregado, ou seja,
quando este comete Falta Grave. Portanto, pode-se perceber que para
Sussekind, a Justa Causa só se dá quando comprovada a Falta Grave, como se
percebe através de seu entendimento:
95
Russomano, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed./ Curitiba: Juruá, 1997. P. 140.
49
Gravidade da falta – Justa causa e “falta grave”. Não procede a
distinção, que se pretende fazer, entre “justa causa” e “falta
grave”, esta peculiar à resilição do contrato de empregado estável.
A justa causa, por definição, é a falta grave. O Art. 493 da
Consolidação, em que procuram apoio os que defendem esta
distinção, traça, unicamente, um critério de avaliação da gravidade
da falta, quando tenha sido praticada por empregado estável. Isto
é, a falta para esse empregado considera-se grave desde que
verificadas as condições do aludido artigo. Tal não significa,
porém, que a falta, capaz de justificar a resolução do contrato de
empregado não estável, não precisa ser grave.96
Portanto, para o doutrinador Sussekind, a mesma falta grave
que caracteriza a dispensa do Empregado estável, se dá no caso da dispensa por
Justa Causa do Empregado não estável, visto que nos dois casos, a dispensa se
dá pela prática comprovada de qualquer dos fatos a que se refere o artigo 482 da
Consolidação das Leis Trabalhistas. Por conseguinte, percebe-se que a gravidade
da falta é fator determinante para dispensa por justa causa.
No mesmo sentido de Sussekind, Martins disciplina:
O empregador poderá dispensar o empregado que comete falta
grave, ou seja, com justa causa. A justa causa vem a ser o
procedimento incorreto do empregado, tipificado na lei, que dá
ensejo à ruptura do vínculo empregatício.97
Denota-se que Martins não distingue a Justa Causa de Falta
Grave, transmitindo a idéia de que para configuração da justa causa, deve-se
comprovar a falta grave.
E ainda, com base no entendimento explícito, o Empregado
poderá ser dispensado por justa causa somente nos casos previstos na lei, ou
seja, quando o Empregado praticar aqueles fatos descritos no artigo 482 da CLT,
entre outros casos dispersos na legislação trabalhista.
Na mesma corrente segue Moraes Filho:
96Sussekind,
Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21 ed. atual.– São Paulo: LTr,
2003. P. 568
97
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 348.
50
Não se trata de duas figuras jurídicas distintas, e sim de uma só.
No máximo, se se quiser, perante o texto da consolidação, passa,
neste ponto, a falta grave ser como uma espécie do gênero justa
causa.98
O presente estudo se limita a destacar os fatores
causadores da dispensa por Justa Causa especificados no artigo 482 da CLT.
Então, com base no artigo 482 da CLT, são os seguintes
atos que constituem justa causa para a resolução do contrato de trabalho pelo
empregador:
3.1.1 Ato de Improbidade
Segundo Zalunca99 Improbidade, regra geral, é toda ação ou
omissão desonesta do empregado, que revelam desonestidade, abuso de
confiança, fraude ou má-fé, visando a uma vantagem para si ou para outrem. Ex.:
furto, adulteração de documentos pessoais ou pertencentes ao empregador, etc.
Saad100 argumenta: è ato de improbidade todo aquele que
não se coaduna com os padrões de moral observados por uma dada sociedade,
em dado momento.
Trazendo o entendimento expostos para dentro de uma
empresa, denota-se que cometerá ato ímprobo, aquele que não obedecer a
regras de moral que tanto servem para o convívio social, quanto serve no
ambiente de trabalho.
3.1.2 Incontinência de Conduta ou Mau Procedimento
São duas justas causas semelhantes, mas não são
sinônimas. Mau procedimento é gênero do qual incontinência é espécie.
98
Moraes Filho, Evaristo de. A justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 3. ed. – São Paulo:
LTr, 1996. P. 79.
99
Zanluca, Júlio César. http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/justacausa.htm, acessado em
15/10/2008.
100
Saad, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho – São Paulo LTr, 2000. P. 272
51
A incontinência de conduta ou mau procedimento, revelamse da seguinte forma, segundo Martins101:
A incontinência de conduta esta ligada ao desregramento do
empregado no tocante à vida sexual. São obscenidades
praticadas, a libertinagem, a pornografia, que configuram a
incontinência de conduta.
Mau procedimento caracteriza-se com o comportamento incorreto,
irregular do empregado, através da prática de atos que firam a
discrição pessoal, o respeito, que ofendam a dignidade, tornando
impossível ou sobremaneira onerosa a manutenção do vínculo
empregatício, e que não se enquadre na definição das demais
justas causas.
3.1.3 Negociação Habitual
Ocorre justa causa se o empregado, sem autorização
expressa do empregador, por escrito ou verbalmente, exerce, de forma habitual,
atividade concorrente, explorando o mesmo ramo de negócio, ou exerce outra
atividade que, embora não concorrente, prejudique o exercício de sua função na
empresa.
3.1.4 Condenação Criminal
O dispensa do empregado justificadamente é viável pela
impossibilidade material de subsistência do vínculo empregatício, uma vez que,
cumprindo pena criminal, o empregado não poderá exercer atividade na
empresa.
Para Sussekind102, não é a condenação, em si mesma, que
justifica a resolução contratual, mas a impossibilidade de execução do contrato,
que dessa condenação decorre.
101
102
Matins, Sérgio Pinto. Direito do trabalho – 24 ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 354
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21 ed. atual.– São Paulo: LTr,
2003. P. 577
52
A condenação criminal deve ter transitado em julgado, ou
seja, não pode ser recorrível.
3.1.5 Desídia
Para Martins103, o empregado labora com desídia no
desempenho de suas funções quando o faz com negligencia, preguiça, má
vontade, displicência, desleixo, indolência, omissão, desatenção, indiferença,
desinteresse, relaxamento.
A desídia é o tipo de falta grave que, na maioria das vezes,
consiste na repetição de pequenas faltas leves, que se vão acumulando até
culminar na dispensa do empregado. Isto não quer dizer que uma só falta não
possa configurar desídia.
Os elementos caracterizadores são o descumprimento pelo
empregado da obrigação de maneira diligente e sob horário de serviço. São
elementos materiais, ainda, a pouca produção, os atrasos freqüentes, as faltas
injustificadas ao serviço, a produção imperfeita e outros fatos que prejudicam a
empresa e demonstram o desinteresse do empregado pelas suas funções.
3.1.6 Embriaguez Habitual ou em Serviço
A embriaguez deve ser habitual. Só haverá embriaguez
habitual quando o trabalhador substituir a normalidade pela anormalidade,
tornando-se um alcoólatra, patológico ou não.
Para a configuração da justa causa, é irrelevante o grau de
embriaguez e tampouco a sua causa, sendo bastante que o indivíduo se
apresente embriagado no serviço ou se embebede no decorrer dele.
O álcool é a causa mais freqüente da embriaguez. Nada
obsta, porém, que esta seja provocada por substâncias de efeitos análogos
(psicotrópicos).
103
Matins, Sérgio Pinto. Direito do trabalho – 24 ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 356
53
O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina
já decidiu:
Ementa: JUSTA CAUSA. EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO. VIGIA.
Demonstrado nos autos que o autor ingeriu bebida alcoólica em
serviço, resultando deste ato a sua embriaguez, é de se
reconhecer a justa causa, máxime em se tratando de empregado
que atuava como vigia da instituição. (Acórdão nº 00506-2007053-12-00-3. Juíza Teresa Regina Cotosky - Publicado no
TRTSC/DOE em 28-07-2008).
De qualquer forma, a embriaguez deve ser comprovada
através de exame médico pericial.
3.1.7 Violação de Segredo da Empresa
A revelação só caracterizará violação se for feita a terceiro
interessado, capaz de causar prejuízo à empresa, ou a possibilidade de causá-lo
de maneira apreciável.
3.1.8 Ato de Indisciplina ou de Insubordinação
Tanto na indisciplina como na insubordinação existe
atentado a deveres jurídicos assumidos pelo empregado pelo simples fato de sua
condição de empregado subordinado.
Para
Saad104,
há
indisciplina
quando
o
empregado
desrespeita normas gerais implantadas na empresa; há insubordinação quando o
empregado se recusa a cumprir ordem regular recebida, diretamente, de seu
superior hierárquico.
A desobediência a uma ordem específica, verbal ou escrita,
constitui ato típico de insubordinação; a desobediência a uma norma genérica
constitui ato típico de indisciplina.
104
Saad, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho – São Paulo LTr, 2000. P. 279
54
3.1.9 Abandono de Emprego
A falta injustificada ao serviço por mais de trinta dias faz
presumir o abandono de emprego, conforme entendimento jurisprudencial.
O empregado obriga-s pelo contrato a uma prestação
continuada de trabalho. O abandono de emprego é o descumprimento dessa
obrigação.105
Existem, no entanto, circunstâncias que fazem caracterizar o
abandono antes dos trinta dias. É o caso do empregado que demonstra intenção
de não mais voltar ao serviço. Por exemplo, o empregado é surpreendido
trabalhando em outra empresa durante o período em que deveria estar prestando
serviços na primeira empresa.
3.1.10 Ofensas Físicas
As ofensas físicas constituem falta grave quando têm
relação com o vínculo empregatício, praticadas em serviço ou contra superiores
hierárquicos, mesmo fora da empresa.
Segundo Martins:
Ocorre a ofensa física com a agressão do empregado contra
qualquer pessoa, o empregador e superiores hierárquicos, salvo
em caso de legítima defesa, própria ou e de outrem. A ofensa
física ocorre no local de trabalho, no serviço, mas poderá ocorrer
fora do local de trabalho se, o empregado trabalhar externamente.
.
A legítima defesa exclui a justa causa. Considera-se legítima
defesa, quem, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
105
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21 ed. atual.– São Paulo: LTr,
2003. P. 583
55
3.1.11 Lesões à Honra e à Boa Fama
Zalunca106 conceitua lesão a honra e a boa fama da seguinte
forma: São considerados lesivos à honra e à boa fama gestos ou palavras que
importem em expor outrem ao desprezo de terceiros ou por qualquer meio
magoá-lo em sua dignidade pessoal.
Na aplicação da justa causa devem ser observados os
hábitos de linguagem no local de trabalho, origem territorial do empregado,
ambiente onde a expressão é usada, a forma e o modo em que as palavras foram
pronunciadas, grau de educação do empregado e outros elementos que se
fizerem necessários.
3.1.12 Jogos de Azar
Jogo de azar é aquele em que o ganho e a perda dependem
exclusiva ou principalmente de sorte.
Segundo Sussekind, a pratica de jogos deve se dar fora do
estabelecimento da empresa, pois, se o empregado se encontra jogando na
empresa, deve este, ser dispensado por mau procedimento e por indisciplina.107
3.1.13 Atos Atentatórios à Segurança Nacional
A prática de atos atentatórios contra a segurança nacional,
desde que apurados pelas autoridades administrativas, é motivo justificado para a
rescisão contratual.
Martins destaca, que, Só se considera justa causa para a
dispensa do empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito
administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional, como seriam os
atos de terrorismo, de malversação da coisa pública etc.
106
Zanluca, Júlio César. http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/justacausa.htm, acessado em
15/10/2008
107
Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21 ed. atual.– São Paulo: LTr,
2003. P. 587
56
Desta forma conceitua-se os atos caracterizadores da justa
causa, sendo que, com base nos conceitos apresentados, percebe-se que cada
ato elencado, abre margem para vários procedimentos que também podem
caracterizar a dispensa por justa causa, entre eles, o não uso do E.P.I. fornecido
pela empresa ao empregado.
3.2 EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INVIDUAL
3.2.1 Conceito
A Norma Regulamentadora nº 6 do Ministério do Trabalho,
conceitua Equipamentos de Proteção Individual da seguinte forma:
6.1 - Para os fins de aplicação desta Norma Regulamentadora NR, considera-se Equipamento de Proteção Individual - EPI, todo
dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador,
destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a
segurança e a saúde no trabalho.
São considerados, entre outros, equipamentos de proteção
individual: protetores auriculares (tipo concha ou plug), luvas, mascaras, calçados,
capacetes, óculos, vestimentas etc. 108
Para que se tornem obrigatórios, é preciso, também, que os
Equipamentos de Proteção Individual sejam, previamente, aprovados pela
autoridade administrativa competente.Na forma do art. 167, apenas depois dessa
aprovação os equipamentos poderão ser postos à venda e utilizados.109
A necessidade do uso do EPI se configurará nos casos em a
atividade exercida pelo empregado demonstrar real necessidade de proteção
auxiliar,
caracterizando
assim
a
obrigatoriedade
do
fornecimento
dos
Equipamentos de Proteção Individual pela empresa aos seus empregados.
108Martins,
Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P.624.
Russomano, Mozart Vitor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho – 17ª ed –
Rio de Janeiro: ED. Forense, 1997. P. 267.
109
57
O órgão competente para promover a fiscalização das
normas, adotar medidas de segurança, impor as penalidades relativas ao
descumprimento de normas de segurança será, conforme o art. 156 da CLT, as
Delegacias Regionais do Trabalho e Emprego, dentro dos limites de sua
jurisdição.
3.2.2 Obrigações pertinentes ao empregador
Além de assumir os riscos econômicos da empresa, o
empregador ao contratar um empregado, estará assumindo responsabilidades
quanto a sua integridade física, já que, deve-se obedecer todos os requisitos
legais pertinentes a segurança e medicina do trabalho, para que se exima das
penalidades decorrentes do não cumprimento dessas medidas.
Quando as medidas gerais de prevenção de acidentes não
são suficientes para a efetiva proteção do empregados, torna-se necessário o
fornecimento dos Equipamentos de Proteção Individual pela empresa ao
empregado, como determina o artigo 166 da CLT:
Art. 166. A empresa é obrigada a fornecer aos empregados,
gratuitamente, equipamentos de proteção individual adequado ao
risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento,
sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa
proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos
empregados.
Na empresa cuja atividade do empregado necessitar o uso
do Equipamento de Proteção Individual, caberá ao empregador, segundo a
Norma Regulamentadora nº 6:
6.6 - Cabe ao empregador
6.6.1 - Cabe ao empregador quanto ao EPI :
a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade;
b) exigir seu uso;
c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão
nacional competente em matéria de segurança e saúde no
trabalho;
58
d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e
conservação;
e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado;
f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e,
g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada.
Todavia, ao oferecer meio ambiente de trabalho adequado, e
os Equipamentos de Proteção Individual, quando necessários, ainda, não retira do
empregador a responsabilidade em relação às normas de segurança e medicina
do trabalho, tornando-se passível das sanções estabelecidas na legislação
trabalhista, além do pagamento do adicional de insalubridade ao empregado.
Toma-se por base o artigo 157 da CLT, que em sua redação
dispõe sobre a necessidade da empresa de cumprir e fazer cumprir as normas de
segurança e medicina do trabalho, e ainda, instruir os empregados quanto às
precauções a serem tomadas para evitar acidentes, além de adotar as medidas e
facilitar a fiscalização pelo órgão regional competente.
Cabe ao empregador impor ao empregado o uso efetivo do
Equipamento de Proteção Individual, sob pena de não se eximir do pagamento do
adicional de insalubridade, conforme dispõe Súmula n 289 do TST.
Neste sentido já decidiu o Egrégio Tribunal Regional de
Santa Catarina:
Ementa: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FORNECIMENTO E
USO DE EPI. PROTEÇÃO DO TRABALHADOR. Para que o
empregador esteja desonerado de pagar ao trabalhador o
adicional de insalubridade, faz-se necessário não apenas o
fornecimento de EPIs capazes de elidir a ação dos agentes
insalubres mas, também, a adoção de rotinas que imponham o
uso efetivo dos equipamentos. (Acórdão n 03451-2006-027-12006. Juíza Lígia M. Teixeira Gouvêa – Publicado no TRTSC/DOE em
14-07-2008).
Como foi comentado anteriormente, o EPI só poderá passar
a ser vendido e utilizado obtendo o certificado de aprovação do Ministério do
Trabalho, sendo que, a observância deste requisito será de responsabilidade do
59
empregador, sob pena de, mesmo fiscalizando o uso do EPI fornecido, porém não
certificado, pagar ao empregado o adicional de insalubridade, conforme
demonstra o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina:
Ementa: EPI. AUSÊNCIA DE CERTIFICADO DE APROVAÇÃO.
TRABALHO INSALUBRE. ADICIONAL DEVIDO. Não basta ao
empregador fornecer os equipamentos de proteção ao
empregado. Deve, também, exigir o efetivo uso e, sobretudo,
demonstrar que tais equipamentos atendem às exigências legais.
EPI sem certificado de aprovação não serve para elidir o trabalho
insalubre,
e,
portanto,
tornar
indevido
o
adicional
correspondente.(Acórdão nº: 02135-2006-053-12-00-3 - Juiz
Garibaldi T. P. Ferreira - Publicado no TRTSC/DOE em 08-052008).
A
não
observância
das
obrigações
pertinentes
ao
empregador acarretará, segundo Carrion, nas seguintes conseqüências:
A omissão do empregador na adoção de medidas tendentes à
prevenção de acidentes pode ocasionar, de acordo com a
gravidade ou repetição dos fatos, conseqüências jurídicas
diversas: a) nas relações individuais de trabalho, o direito do
empregado de rescindir o contrato de trabalho por culpa do
empregador, com base no art. 483, “c” ou “d” v. art. 483/3 e 4); b)
no campo criminal, as penas correspondentes; c) no âmbito civil, a
responsabilidade indenizatória, CF de 1988, art. 7º, XXVIII, além
das que decorre do seguro obrigatório contra acidentes de
trabalho; d) multas administrativas, na forma do art. 201, e a
interdição do estabelecimento (art. 161).110
Desta forma, conclui-se que, torna-se necessário ao
empregador o cumprimento efetivo dos dispositivos legais que dizem respeito as
medidas de segurança e medicina do trabalho, tanto no tocante à proteção
coletiva quanto as individual, entre elas o fornecimento do EPI e a fiscalização do
seu uso, para que daí sim esteja imune das conseqüências jurídicas que pode vir
a sofrer.
110
Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis Trabalhistas – 31 ed - São Paulo:
Saraiva, 2006. P. 173.
60
Pois, como pode-se perceber agindo corretamente, o
empregador se exime do pagamento do adicional de insalubridade, além de
outras penalidades, tendo em vista o julgado do Egrégio Tribunal Regional do
Trabalho de Santa Catarina
Ementa: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FORNECIMENTO E
UTILIZAÇÃO DO EPI. Tendo o empregador demonstrado o
fornecimento de EPIs aptos a afastar a incidência de agentes
nocivos à saúde do trabalhador, desincumbiu-se de ônus que era
seu e afastou a hipótese de pagamento de adicional de
insalubridade, uma vez que esses equipamentos afastam a
insalubridade local.( Acórdão n 07951-2004-026-12-85-1 - Juiz
Gerson P. Taboada Conrado - Publicado no TRTSC/DOE em 1003-2008).
Logo, denota-se que cumprindo as exigências legais, o
empregador, além de preservar o bem estar físico e mental de seus empregados,
encontra-se isento do pagamento dos adicionais e das sanções previstas na
legislação.
3.2.3 Obrigações pertinentes ao empregado
A legislação trabalhista impõe ao empregador, uma série de
fatores que devem ser obedecidos para resguardar a integridade física de seus
empregados. Contudo, apesar do benefício que vem trazer o uso dos
Equipamentos de Proteção Individual, muitos empregados negam-se a utilizá-los,
podendo causar prejuízos a sua saúde e também à empresa.
Para que não ocorra esta recusa injustificada, vem a
legislação trabalhista impor aos empregados algumas determinações a serem
cumpridas, sob pena de responderem pelos atos cometidos de acordo com sua
gravidade.
A respeito das obrigações pertinentes ao empregado no que
tange o uso dos Equipamentos de Proteção Individual, vem a Norma
Regulamentar nº 6 disciplinar:
6.7 - Cabe ao empregado
61
6.7.1 - Cabe ao empregado quanto ao EPI:
a) usar, utilizando-o apenas para a finalidade a que se destina;
b) responsabilizar-se pela guarda e conservação;
c) comunicar ao empregador qualquer alteração que o torne
impróprio para uso; e,
d) cumprir as determinações do empregador sobre o uso
adequado
No caso de não cumprimento do estabelecido na referida
Norma Regulamentadora, comete o empregado, ato faltoso, fundamentado pelo
artigo 158 da CLT, que dispõe:
Art. 158...
Parágrafo único. Constitui ato faltoso do empregado a recusa
injustificada:
b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos
pela empresa.
Assim, o empregado ao não usar, injustificadamente, EPI
que lhe foi fornecido incorre, em tese, na prática de ato faltoso, passível de ser
transformado em falta grave, dependendo do agravamento das circunstâncias.
Por conseguinte, percebe-se que a legislação trabalhista
oferece todos os meios a serem seguidos para que a empresa e o empregado
eliminem os riscos pertinentes a sua atividade laborativa ou que possam causar
um acidente de trabalho. Neste sentido Sussekind, disciplina:
Se a legislação estabelece uma série de medidas para a proteção
dos trabalhadores contra os infortúnios profissionais e moléstias
de origem ocupacional, ela impõe, também, ao próprio
trabalhador, responsabilidade para que não se frustrem as
providencias vigentes na empresa.111
111
Sussekind, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, volume II. – 22. ed. atual. – São Paulo:
LTr, 2005. p. 951.
62
Desta forma compreende-se que a satisfação destes
preceitos são fundamentais para a segurança e saúde do trabalhador, e
conseqüentemente para a produção da empresa.
Por isso, assim como a empresa responde pelo não
cumprimento de suas obrigações, entende-se por necessário a punição do
empregado quando não cumpre as suas.
3.3 O NÃO USO DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL COMO
FUNDAMENTO PARA A DISPENSA POR JUSTA CAUSA.
A legislação trabalhista incumbiu a empresa de fornecer,
instruir e ainda, fiscalizar o uso do EPI, contudo, quando o empregado não utiliza
o EPI, entende-se que a empresa pode não estar fiscalizando seu uso, sendo
assim, incorre nas sanções legais previstas nos art. 161 e 201 da CLT, que além
de multa pode-se estabelecer a interdição da empresa. Para isto, existem
preceitos legais que se pode utilizar nos casos em que o empregado
injustificadamente recusa-se a utilizar o EPI.
Neste sentido Vendrame dispõe:
Finalmente, de nada adianta o cumprimento de todos os requisitos
anteriores, se não for cumprida a principal exigência que é a
obrigatoriedade do uso do EPI; a empresa tem, legalmente, que
obrigar o uso do equipamento, inclusive recorrendo-se da rescisão
do contrato de trabalho por justa causa pelo empregado (art. 482
da C.L.T.) nos casos de comprovada resistência ao uso.
Conforme item 1.8.b. da NR-1, constitui ato faltoso pelo
empregado a recusa injustificada do uso do EPI.112
O empregado que se recusa injustificadamente a utilizar o
EPI, fornecido e fiscalizado pela empresa, comete ato faltoso, sendo assim,
conforme
fora
estudado
anteriormente,
este
empregado
incorre-se
em
indisciplina, já que a mesma caracteriza-se pela repetição de faltas leves, atos
faltosos, motivo ensejador para dispensa por justa causa.
112
Vendrame, Antonio Carlos Fonseca. EPI: Não basta fornecer, tem de cumprir a legislação.
www.cipa.feb.unesp.br/2_normas_regulamentadoras/5_epi.htm. acessado em 18/10/08.
63
Na
mesma
linha
de
pensamento
vem
Russomano
disciplinar:
Aprovados os modelos, o uso dos equipamentos será obrigatório
em dois sentidos: a) para o empregador, compelido a fornecê-lo
gratuitamente (art. 166); b) para o empregado, jungido ao dever
de usá-los, porque, mesmo contra sua vontade, é necessário
protegê-lo ante os riscos derivados do trabalho. Considera-se,
inclusive, justa causa para despedida a infração dessa norma (art.
158, parágrafo único, alínea b).113
Denota-se através do entendimento de Russomano, que o
fundamento a ser argüido para fundamentar o motivo da dispensa encontra-se no
art. 158 da CLT, pois o referido artigo expressa em sua redação que comete ato
faltoso o empregado que injustificadamente não utilizar o equipamento de
proteção individual fornecido pela empresa.
Martins, também contribui com seu entendimento ao
disciplinar que constitui justa causa para despedimento do empregado a não
observância das normas de segurança e medicina do trabalho e o não-uso dos
equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa (art. 158, parágrafo
único, da CLT).114
Em consonância com os demais, vem Carrion dissertar:
... Pratica falta o empregado que não obedece as normas de
segurança e higiene do trabalho, inclusive quanto ao uso de
equipamentos. A lei quer que as instruções tenham sido
expedidas pelo empregador, que hajam sido veiculadas por ele
aos seus empregados; não basta assim, a simples vigência. O ato
faltoso do empregado poderá ou não constituir justa causa para
rescisão do vinculo laboral, de acordo com a gravidade das
circunstancias, de sua reiteração etc....115
113
Russomano, Mozart Vitor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho – 17ª ed – Rio de
Janeiro: ED. Forense, 1997. P. 267.
114
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 364.
115
Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis Trabalhistas – 31 ed - São Paulo:
Saraiva, 2006. P. 172
64
Observando o entendimento de Carrion, denota-se que, em
se tratando de relação de direito, na busca pela Justiça, deve sempre prevalecer
o equilíbrio entre a conduta do agente, neste caso o empregado, e a medida
punitiva a ser utilizada. Para que não aja excesso na sanção a ser estabelecida.
Sendo assim, percebe-se que não são todos os casos de
não uso do EPI que resultarão na dispensa por justa causa.
O Tribunal Regional de Santa Catarina em julgados recentes
decidiu::
Ementa: ATO FALTOSO. DISPENSA POR JUSTA CAUSA.
Comprovada a materialidade do ato faltoso e autoria através do
conjunto probatório existente nos autos, correta a sentença que
manteve a dispensa por justa causa. (Acórdão: 00254-2007-02012-00-1. JuízaMari Eleda Migliorini – Publicado no TRTSC/DOE
em 01-10-2008)
Ementa: JUSTA CAUSA. Devidamente caracterizado o ato faltoso
imputado ao reclamante, previsto na alínea “a” do art. 482 da CLT,
deve ser mantida a pena de dispensa por justa causa. (Acórdão:
00769-2007-041-12-00-2. Juíza Lourdes Dreyer – Publicado no
TRTSC/DOE em 26-09-2008)
Pode-se subtrair do entendimento exposto que, sendo o não
uso do EPI ato faltoso cometido pelo empregado, percebe-se então que o
Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina admite a dispensa por justa
causa pelo não uso do EPI, quando demonstrar os autos a materialidade e autoria
do ato faltoso.
No mesmo sentido já decidiu o Tribunal Regional do
Trabalho de São Paulo:
Ementa: Adicional de Insalubridade. Uso dos EPI’s. a segurança e
medicina do trabalho devem ser objeto de mútua preocupação
entre empregado e empregador, como determina a lei, o
empregador que não cumpre as medidas de segurança está
sujeito à interdição do estabelecimento (art. 161 da CLT) e dá
causa à rescisão indireta do contrato, além de sofrer pesadas
65
multas administrativas (art. 201 da CLT). Já para o empregado,
será motivo para dispensa (art. 158, parágrafo único, “b”, da CLT).
É justamente o descumprimento obrigacional que faz incidir a
sanção ( ato faltoso e dispensa). A obrigação de usar o EPI é do
trabalhador, não do empresário, quem descumpre a obrigação é
que deve responder pelas conseqüências jurídicas do seu ato.
(Acórdão nº 20020591190. Juiz Rafael e. Pugliese 91190. Juiz
Rafael e. Pugliese Ribeiro – Publicado no TRTSP/DOE em
20/09/2002).
Por conseguinte, denota-se que, para a caracterização da
dispensa por justa causa, não basta a comprovação do não uso do EPI pelo
empregado, mas também deve-se verificar o correto procedimento da empresa
em relação ao fornecimento, instruções e fiscalização do uso do EPI, ou seja,
para caracterização da justa causa, o empregador deve cumprir com suas
obrigações, enquanto que o empregado deixa de cumprir com as suas, quando
não faz uso dos Equipamentos de Proteção Individual injustificadamente.
66
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O A presente monografia teve como objetivo investigar, à
luz da legislação, da doutrina e da jurisprudência nacional, se, a não utilização
dos equipamentos de proteção individual sem justificativa do empregado, pode
ser fundamento para a dispensa por justa causa.
O interesse pelo tema deu-se em razão, das várias
ocorrências de acidentes de trabalho causados por culpa do empregado ao não
utilizar os EPIs fornecidos pela empresa, sendo que, desta forma, a empresa
torna-se co-autora da ocorrência, muitas vezes de maneira injusta.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em
três capítulos.
O primeiro tratou de abordar a evolução histórica do Direito
do Trabalho, caso em que buscou-se, desde as primeiras formas de trabalho, o
surgimento dos primeiros estudos a cerca do Direito do Trabalho e por fim suas
principais fontes e princípios.
Conforme disposto no presente capítulo, denotou-se que a
primeira forma de trabalho foi a escravidão, seguida da servidão no feudalismo e
os operários na revolução industrial, e ainda verificou-se que os primeiros estudos
envolvendo os direitos trabalhistas surgiram anteriormente às revoluções
industriais na Europa, pois como verificou-se no ano de 1700 o médico
Bernardino Ramazzini, em livro publicado em 1700, na Itália, sob o título de De
Morbis Artificiium Diatriba, que recebeu a tradução em português de As Doenças
do Trabalhadores, já denunciava, em estudos de grupos de trabalhadores, as
várias doenças relacionadas ao trabalho.
67
A partir daí, começando pela diminuição das jornadas de
trabalho, distinção entre homens, mulheres e crianças, surgem as leis
trabalhistas,
sendo
que,
as
primeiras
são
ordinárias
e
posteriormente
constitucionais. Observou-se ainda que na atualidade o Direito do Trabalho
dispõe de várias fontes, as quais se pode recorrer para fundamentar o fato
ocorrido e postulado na Justiça do Trabalho, segundo Martins, são: a
Constituição, as leis, os decretos, os costumes, as sentenças normativas, os
acordos, as convenções, o regulamento de empresa e contratos de trabalho, além
dos princípios do Direito Trabalho.
O segundo capítulo foi destinado a tratar do Contrato de
Trabalho, pois como se percebeu é de suma importância a prova da relação de
emprego existente entre empregado e empregador. Para que tal relação seja
comprovada, verificou-se a necessidade de preenchimento de alguns requisitos,
tais como: continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade, alteridade.
Além dos requisitos preocupou-se em relacionar os sujeitos do contrato de
trabalho, que, de acordo com a pesquisa são o empregado e empregador,
conceituados pelos artigos 2º e 3º da CLT.
Para encerrar o segundo capítulo, fez-se um estudo a cerca
das formas de cessação do contrato de trabalho Percebeu-se que de forma geral
pode ocorrer com justa causa ou sem justa causa, causado pelo empregado ou
empregador.
No terceiro e último capítulo, além dos casos de dispensa
por justa causa estabelecidos no artigo 482 da CLT, preocupou-se em estudar as
obrigações pertinentes ao empregado, que de conformidade com o artigo 158 da
CLT, é seu dever obedecer as normas de segurança e medicina do trabalho,
sendo que, cometerá ato faltoso ao recusar-se injustificadamente a utilizar os EPI
fornecidos pela empresa. Sobre as obrigações pertinentes ao empregador,
verificou-se através do art. 166 da CLT, e a norma regulamentadora nº 06 a
obrigatoriedade do fornecimento do EPI ao empregado, quando as medidas de
orden geral não ofereçam completa segurança, mas, além do fornecimento, a
empresa deverá instruir e fiscalizar a utilização dos EPIs pelo empregado. E
68
ainda, conforme entendimento doutrinário, de Martins e Carrion, quando a
empresa cumprir com suas obrigações, mas o empregado recusar-se a utilizar o
EPI fornecido pela empresa, pode o empregador dispensá-lo com justa causa, já
que o ato faltoso cometido em desrespeito a norma da empresa serve como
fundamento previsto no art. 482, “b” da CLT (incontinência de conduta ou mau
procedimento) para dispensa do empregado com justa causa.
Desta forma denotou-se que as hipóteses levantadas:
a) O Não Uso Do Equipamento de Proteção Individual é
motivo para dispensa por Justa Causa.
Foi confirmada a hipótese, pois, o empregador poderá
dispensar o empregado com Justa Causa, tendo por fundamento o não uso do
EPI fornecido pela empresa, pois o art. 158, em seu parágrafo único, “b”, prevê o
cometimento de ato faltoso para o empregado que injustificadamente não utilizar
o EPI..
b) A justa causa é o resultado da fiscalização que o
Empregador submete o Empregado quando não utiliza o Equipamento de
Proteção Individual injustificadamente.
Hipótese também confirmada, pois para que se prevaleça o
artigo 158 da CLT, a empresa deve obedecer alguns requisitos, dentre os quais,
estabelece o artigo 166 da CLT, que a empresa é obrigada a fornecer aos
empregados, gratuitamente, equipamentos de proteção individual adequado ao
risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, e ainda, a Norma
Regulamentadora Nº 6 do Ministério do Trabalho, dispõe, que além do
fornecimento gratuito do EPI, também será dever da Empresa instruir e fiscalizar
o uso dos Equipamentos de Proteção Individual pelos seus empregados.
Por conseguinte, denota-se que a empresa ao cumprir como
suas obrigações legais pertinentes a segurança e medicina do trabalho, poderá
sempre dispensar o empregado que injustificadamente não fazer uso dos
Equipamentos de Proteção Individual.
69
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
Carrion, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis Trabalhistas – 31 ed São Paulo: Saraiva, 2006.
Cretella Jr, José. Os cânones do direito administrativo. Revista de informação
Legislativa. Brasília, ano 25.
Furtado, Emmanuel Teófilo. Terminação do contrato de trabalho. São Paulo: LTr,
1997.
Machado, Sidnei. O direito a proteção ao meio ambiente de trabalho no Brasil: os
desafios para a construção de uma racionalidade normativa. Campinas: LTr,
2001.
Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008.
Moraes Filho, Evaristo de. A justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 3.
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Moraes Filho, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho – 9. ed. – São Paulo:
LTr, 2003.
Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho – 32. ed. – São
Paulo: LTr,2006.
Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral
do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho – 19. ed. – São
Paulo:Saraiva, 2004
Oliveira, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica a saúde do trabalhador – 3. ed.
Ver. , ampl. E atual. – São Paulo: LTr, 2001
Pasold, Andréa Maria Limongi. Contrato de trabalho e função gratificada –
Florianópolis: OAB/SC Ed., 1998.
71
Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D.
Giglio. – São Paulo: LTr. 1978.
Russomano, Mozart Vitor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho –
17ª ed – Rio de Janeiro: ED. Forense, 1997
Russomano, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 7ª ed. rev. atual. Curitiba:
Juruá, 2000.
Saad, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho – São Paulo LTr, 2000
Santos, Josephá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho - Rio de Janeiro:
América Jurídica, 2002.
Vendrame, Antonio Carlos Fonseca. EPI: Não basta fornecer, tem de cumprir a
legislação.
www.cipa.feb.unesp.br/2_normas_regulamentadoras/5_epi.htm.
acessado em 18/10/08.