PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
HABEAS CORPUS 2008.01.00.068268-8 - TOCANTINS
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO:
Huilder Magno de Souza, Anselmo Meireles de Lima Ayello e Hudson Gutemberg
de Souza impetram ordem de habeas corpus em favor de Mauro Assis Andrade Sá
e Gustavo Henrique de Lacerda, com pedido de liminar, contra ato do Juiz Federal
da 2ª Vara da Seção Judiciária de Tocantins que recebeu a denúncia na qual os
pacientes são acusados de, em 4/7/2007, fraudarem o caráter competitivo de
pregão realizado pela ER-07, órgão da Agência Nacional de Telecomunicações –
Anatel, no valor estimado de R$ 440.943,30 (quatrocentos e quarenta mil,
novecentos e quarenta e três reais e trinta centavos), com o objetivo de obterem
vantagem para a empresa “Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda.”.
Alegam, em preliminar, nulidade processual, ao argumento de que a
decisão que recebeu a denúncia ordenou a citação dos acusados para
responderem à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, nos moldes do art.
396 do CPP, com prejuízo para a defesa, tendo em vista que o rito legal do
procedimento especial, relativo a crimes de licitações, apenas subsidiariamente
aplica as regras do Código de Processo Penal.
Na hipótese, afirmam aplicar-se a Lei 8.666/93, cujo artigo 104
estabelece que, tão-somente depois do denunciado ser ouvido/interrogado, é que
começaria a fluir o prazo decenal para apresentação da defesa escrita.
No mérito, sustentam ausência de justa causa para a propositura da
ação penal, sob alegação de que a acusação contida na denúncia é infundada, uma
vez que a conduta descrita no art. 90 da Lei 8.666/93 exigiria dano/resultado para
sua consumação, bem como a existência de dolo específico e a condição objetiva
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de punibilidade, qual seja, que a vantagem decorra da adjudicação do objeto da
licitação, o que não ocorreu na espécie.
Ressaltam que, em razão de morosidade da Anatel, o contrato não foi
assinado, a proposta com validade de 60 (sessenta) dias expirou e, instada a
revalidá-la, a empresa “Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda.” utilizou-se da faculdade
de responder negativamente, o que significa que os pacientes não obtiveram
vantagens.
Defendem que, nos termos da Lei 8.666/93, não é vedado que duas
empresas de um grupo econômico concorram na mesma licitação e que o paciente
Mauro Assis Andrade Sá, com participação acionária de apenas 10% (dez por
cento), não tem qualquer função de direção, administração ou executiva na
empresa “Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda.”, que tem toda a sua atividade
comercial conduzida pelo paciente Gustavo Henrique de Lacerda.
Arguem que os demais participantes do pregão poderiam ter formulado
lances para competir com os das empresas representadas pelos pacientes, nos
termos da Lei 10.520/02, menos rígida que a Lei 8.666/93, e, se não o fizeram, foi
por livre escolha comercial. Nesse contexto defendem ser injusta a aplicação do art.
90 da lei mais antiga.
Ressaltam que o cancelamento do Pregão 003/2007, vencido pela
empresa “Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda.”, e o novo procedimento licitatório
(Pregão 012/2007) não resultaram em vantagem para a Anatel.
Pleiteiam o trancamento da ação penal 2008.43.00.005039-1/TO, por
falta de justa causa, ou, de forma subsidiária, seja declarada a nulidade da decisão
que recebeu a denúncia e decretada sua renovação, por afronta ao art. 104 da Lei
8.666/93 (Fls. 2/14).
Solicitadas informações a fls. 343, prestadas a fls. 347/348 (originais a
fls. 363/364).
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Liminar indeferida a fls. 351/356.
O Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Procurador
Regional da República Dr. Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pela
denegação da ordem (fls. 373/376).
É o relatório.
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16.2.2009
3ª Turma
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VOTO
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO
(Relator): Como visto no Relatório, o fundamento articulado no writ, para pleitear o
trancamento da ação penal ou declaração de nulidade da decisão que recebeu a
denúncia e decretação de sua renovação, repousa, em preliminar, na alegação de
nulidade processual, em razão da citação dos acusados para responderem à
acusação ter sido feita nos moldes do art. 396 do CPP, ao invés do rito legal do
procedimento especial relativo a crimes de licitações previsto pelo art. 104 da Lei
8.666/93 e, no mérito, na ausência de justa causa para propositura da ação penal.
Segundo as informações prestadas pela autoridade coatora, verbis:
Em 01/09/2008, o Ministério Público Federal ofertou
denúncia contra MAURO ASSIS ANDRADE SÁ e GUSTAVO
HENRIQUE DE LACERDA imputando-lhes a prática do delito
tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/93.
Narra a exordial acusatória que:
“Os denunciados agindo com unidade de designos,
fraudaram o caráter competitivo do Pregão Amplo nº
003/2007, de 4/6/2007, realizado pela ER-07 – órgão da
Agência Nacional de Telecomunicações/ANATEL – com o
objetivo de obter, para a empresa Exclusiva Aluguel de
Veículos Ltda, vantagem decorrente da adjudicação do
objeto da licitação.
A ANATEL, visando contratar empresa especializada
na prestação de serviço de transporte rodoviário, com
veículos e motoristas, para atender às necessidades da
Unidade Operacional de Tocantins, abriu o mencionado
certame licitatório, o qual teve nesta capital e contava com o
valor estimado de R$ 440.943,50 (quatrocentos e quarenta
mil, novecentos e quarenta e três reais e trinta centavos).
Assim, visando celebrar o contrato noticiado, os
denunciados, conluiados, apresentaram-se no pregão com
duas empresas aparentemente concorrentes, mas que, na
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verdade, não passavam de meros instrumentos nas mãos de
um mesmo grupo empresarial.
Desse modo, GUSTAVO ENRIQUE LACERDA
participou do certame como representante da empresa
Exclusiva Aluguel de Veículos Ltda. enquanto MAURO
ASSIS atuou como procurador da empresa San Marino
Locação e transporte Ltda.
Ocorre que MAURO ASSIS era, à época do pregão,
sócio da empresa Exclusiva juntamente com GUSTAVO.
Além disso, verificou-se que GUSTAVO LACERDA, sócio
majoritário da Exclusiva, é filho dos sócios da San Marino e
que as empresas Exclusiva e San Marino funcionam em um
mesmo prédio, apenas em lojas diferentes.
Tais empresas foram justamente as que apresentaram
propostas mais vantajosas e, por isso, foram habilitadas
juntamente com a empresa Unique Rente a Car Locadora de
Veículos Ltda., a oferecer lances. Ocorre que a Unique, tãologo iniciada a última fase do certame, abandonou-o. Sendo
assim, os lances foram feitos, sucessivamente (fl. 257), pelas
duas empresas representadas pelos denunciados, numa
clara afronta ao caráter competitivo da licitação que se
desenrolava.
Desse modo, pode-se concluir que houve fraude ao
caráter competitivo da licitação, já que, ante a proximidade
das empresas, não há que se sustentar sigilo na
apresentação das propostas, muito menos sinceridade nos
lances das duas empresas quando instadas a tanto pelo
pregoeiro.”
Em decisão proferida em 16/09/2008, este juízo recebeu a
denúncia e determinou a citação dos acusados para responderem
à acusação, no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 396 do
CPP, redação dada pela Lei nº 11.719/2008.
Aguarda-se o retorno da precatória expedida à Seção
Judiciária do Distrito Federal em 07/10/2008. (Fls. 363/364.)
No tocante à preliminar de nulidade processual, o art. 396 do CPP, com
redação dada pela Lei 11.719/08, estabelece:
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a
denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebêla-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação,
por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
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Por sua vez, o art. 104 da Lei 8.666/93 determina:
Art. 104. Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo
de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da
data do seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as
testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e
indicar as demais provas que pretenda produzir.
No novo rito previsto pelo Código de Processo Penal, nos termos da Lei
11.719/08, a defesa escrita precede o interrogatório. No procedimento especial do
art. 104 da Lei 8.666/93, ocorre o inverso (interrogatório antes da defesa).
Na hipótese dos autos, de fato, a decisão que recebeu a denúncia
determinou:
Deve ser dada ciência aos acusados de que poderão arguir
preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer
documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e
arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação
quando necessário, nos termos do art. 396-A do CPP ( redação
dada pela Lei 11.719/2008). (Fls. 367/368.)
Todavia, conforme se verifica da sua leitura, tanto o art. 396 do CPP,
quanto o art. 104 da Lei 8.666/93, estabelecem o prazo de 10 (dez) dias para a
defesa escrita. Não fora isso, o oferecimento da peça preliminar tem caráter
facultativo. Assim, sua falta configura nulidade relativa que depende de comprovado
prejuízo, o que, na hipótese, não se verifica.
Sem que se demonstre prejuízo para a acusação ou defesa, não há
nulidade, conforme estabelece o art. 563 do CPP:
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Desse modo, não se verifica a alegada nulidade da decisão que
recebeu a denúncia; portanto, não se justifica seja decretada sua nulidade e
determinada sua renovação por afronta ao art. 104 da Lei 8.666/93.
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Tampouco observo os requisitos necessários ao trancamento da ação
penal.
Tanto as alegações dos impetrantes, quanto as informações da
autoridade a quo, dão conta de fatos que demandam análise mais acurada,
sobretudo considerando-se que, havendo indícios de autoria e materialidade, não
há falar em trancamento da ação penal, nem em constrangimento ilegal. Os
acontecimentos descritos na denúncia revelam a necessidade de apuração de
suposto crime de fraude à licitação.
Assim, correta a decisão que recebeu a denúncia, ao concluir, verbis:
Analisando a peça de denúncia oferecida pelo Ministério
Público Federal em face de GUSTAVO HENRIQUE DE
LACERDA e MAURO ASSIS ANDRADE SÁ, bem como o
incluso procedimento administrativo, verifico que não é caso de
rejeição sumária da denúncia, vez que a mesma não é
manifestamente inepta, bem como estão presentes os
pressupostos processuais e a justa causa para o exercício da
ação penal. (Fls. 367.)
Aos denunciados foi imputada a conduta descrita no art. 90 da Lei
8.666/93, que tem o seguinte teor:
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou
qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento
licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Da análise dos autos, verifico que a denúncia ofertada contra os
pacientes (fls. 365/366) descreve conduta, ao menos em princípio, típica e fundada
em documentos que, numa primeira análise, não permitem que se afaste, de plano,
a materialidade e autoria do delito.
Não fora isso, a denúncia contém todos os elementos necessários à
sua admissão: narra o fato, aponta os responsáveis, qualificando-os e imputando-
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lhes o delito praticado. Não verifico, pois, a alegada ausência de justa causa que
justifique o deferimento da ordem.
A ausência de justa causa somente se caracterizaria ante a manifesta
falta de indícios de autoria e materialidade de crime, revelando um constrangimento
ilegal inconteste. Não é a situação dos autos onde as alegações trazidas pelo
Ministério Público e analisadas na decisão que recebeu a denúncia exigem
aprofundada dilação probatória para o esclarecimento da verdade, e somente com o
manejo da defesa será viável aquilatar se houve conduta típica, circunstância essa
que desautoriza a utilização da via estreita do habeas corpus para o fim colimado.
A
jurisprudência
desta
Turma
já
se
firmou
no
sentido
da
excepcionalidade do obstamento da ação penal pela via do habeas corpus:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL.
1. O trancamento da ação penal, por meio de habeas corpus,
constitui medida excepcional, uma vez que não é possível
examinar todos os elementos de convicção, dada, a toda
evidência, a inexecutabilidade da dilação probatória.
2. O habeas corpus não se presta para debater e avaliar provas.
Os atos nele abordados devem ser indiscutíveis. A falta de justa
causa deve ser incontroversa, translúcida.
(HC 2008.01.00.059551-7/DF, Rel. Desembargador Federal
Tourinho Neto, Terceira Turma, e-DJF1 de 2/2/2009, p. 142.)
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL.
EXCEPCIONALIDADE DA HIPÓTESE. RESPONSABILIZAÇÃO
DE QUEM NÃO CELEBROU CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE.
I - Somente em hipóteses excepcionalíssimas se admite o
trancamento de ação penal por meio de habeas corpus.
II - Impossibilidade de responsabilização criminal de presidente
de clube que firmou contrato de adesão com a Caixa, no qual
previa que o resultado obtido na soma de bilhetes encalhados e
os prêmios não reclamados ou obtidos dentre os encalhados era
atribuído ao clube, tendo em vista a total ausência de dolo na sua
conduta.
III - Ordem de habeas corpus que se concede.
(HC 2008.01.00.054676-8/DF, do qual fui Relator, Terceira
Turma, e-DJF1 de 19/12/2008, p. 401.)
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No mesmo sentido deste voto é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO. EMPRESA PROMOTORA
DE EVENTOS. ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93.DOLO
ESPECÍFICO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. INEXIGÊNCIA. AÇÃO
PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. É entendimento pacífico desta Corte que o trancamento da
ação penal, pela via do habeas corpus, é medida de exceção, só
admissível se emerge dos autos, de forma inequívoca, a ausência
de indícios de autoria e prova da materialidade, a atipicidade da
conduta ou a extinção da punibilidade.
2. Havendo indícios de que cabia ao agente público realizar
licitação para a contratação de empresa promotora de eventos,
afigura-se prematuro o trancamento da ação penal, ante a
impossibilidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos
autos na estreita via do habeas corpus.
3. O tipo previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93 é delito de mera
conduta, não exige dolo específico, mas apenas o genérico,
representado, portanto, pela vontade de contratar sem licitação,
quando a lei expressamente prevê a realização do certame.
Independe, assim, de qualquer resultado naturalístico, como por
exemplo, prejuízo ao erário.
4. Ordem denegada.
(HC 113.067/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma,
julgado em 21/10/2008, DJe 10/11/2008.)
Também o parecer do ilustre membro do Ministério Público Federal,
verbis:
Certo é que no rito penal geral, a defesa escrita passou a
preceder ao interrogatório – art. 396 do Código de Processo
Penal, na redação conferida pela Lei 11.719/2008, e que no
processo especial dos crimes licitatórios, o interrogatório é que é
o primeiro ato pós-recebimento da denúncia – art. 104 da Lei
8.666/93, após sua realização, é que a defesa escrita é
apresentada.
Pois bem, ainda que a decisão que recebeu a denúncia
tenha usado o art. 396 do Codex processual penal – ver fls.
367/368, em vez do art. 104 da Lei de Licitações, há que se
ponderar que, primeiro, ambas as normas trazem prazo de dez
dias para a defesa escrita. Ainda, o interrogatório ser realizado
antes, ou depois, da defesa prévia, em nada prejudica os
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pacientes. O que importa é que a audiência de interrogatório
ocorra e seja, durante o ato, respeitado os direitos constitucionais
dos denunciados.
Ainda, a adoção do Código de Processo Penal, em
detrimento do rito previsto da Lei de Licitações, regra geral, não
traz prejuízo à defesa, pois a ação penal percorre via mais ampla.
No sentido aqui defendido: “(...) o rito adotado além de
proporcionar ao acusado possibilidade de defesa anterior ao
recebimento da denúncia, admite o arrolamento de oito
testemunhas (art. 518 c/c art. 398, todos do CPP), enquanto que
para o julgamento de crimes da Lei nº 8.666/93, permitem-se no
máximo cinco testemunhas de defesa (art. 104, da Lei nº
8.666/93). – Ausência de prejuízo à defesa. Aplicação do princípio
pas de nullité sans grief ao caso concreto (art. 563, do CPP). (...)”
– TRF2 – HC, 5ª T., rel. Des. Fed. Vera Lúcia, DJU 24/04/2002, fl.
381.
Atente-se para o fato de que, antes da Lei 11.719/2008, o
interrogatório era, nos dois ritos em questão, o primeiro ato
após o recebimento da inicial. A mudança legislativa foi
justificada em razão de que, se a defesa prévia antecede ao
interrogatório, quando deste, o magistrado já terá tido
contato com argumentação pro reo.
Por conseguinte, os pacientes apresentarem defesa
escrita, antes de serem interrogados, em verdade beneficia. E
não se pode olvidar que, em processo penal, a declaração de
nulidade pressupõe efetivo prejuízo. Assim, cabe à
impetração demonstrar o real prejuízo experimentado.
Em suma, no cotejo das duas sistemáticas processuais,
em face do caso concreto, não se observa nulidade.
Passando-se aos outros argumentos de impetração, o fato
de Mauro Assis Andrade Sá, deter participação acionária em
empresa de Gustavo Henrique Lacerda – a Exclusiva Aluguel
de Veículos Ltda., e ter atuado como procurador da San Marino
Locação de Veículos e Transporte Ltda., no pregão em que as
duas empresas concorreram, chama a atenção à medida que,
conforme narrado na denúncia, as duas empresas funcionam no
mesmo prédio e que Gustavo Henrique de Lacerda é filho dos
sócios da San Marino Locação de Veículos e Transporte Ltda.
Essa
proximidade
entre
as
empresas,
prejudica
sobremaneira o sigilo na apresentação das propostas, bem como
a sinceridade dos lances, conforme concluiu, com base nos
elementos colhidos até então, a denúncia – ver fl. 366v. Com
acerto, as relações detectadas entre os licitantes amoldam-se ao
texto do art. 90 da Lei 8.666/93, que fala em fraude do caráter
competitivo do procedimento licitatório, mediante ajuste,
combinação ou qualquer outro expediente.
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Ainda que a Lei 8.666/93 não vede expressamente a
participação, na mesma licitação, de empresas de um mesmo
grupo econômico, há que se ver que o espírito da Lei em tela é
coibir a vulneração do caráter competitivo das licitações,
elemento importante no que concerne às relações entre a
Administração Pública e as empresas.
Ademais, não se pode dizer que as empresas Exclusiva
Aluguel de Veículos Ltda. e a San Marino Locação de Veículos e
Transporte Ltda. componham grupo econômico.
Noutro ponto, o tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/93 não
exige efetivo prejuízo patrimonial, basta a intenção de obter a
vantagem indevida: “frustrar ou fraudar; mediante ajuste,
combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo
do procedimento licitatório, com o intuito de obter para si ou para
outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da
licitação” – destacou-se.
E pelo mesmo raciocínio, é irrelevante que novo pregão
tenha sido realizado.
Nesses termos, o recebimento da denúncia possui base
suficiente para tanto, sendo que a impetração não traz prova
plena de ausência de justa causa. E alegações como ausência de
dolo somente podem ser analisadas após o fim da instrução
processual, não se prestando a via do habeas corpus para tanto.
(Fls. 374/376.)
Logo, in casu, não há ausência de justa causa ou qualquer outro motivo
que autorize o deferimento da medida postulada.
Com essas considerações, denego a ordem de habeas corpus.
É como voto.
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