Direito Penal esquema

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DIREITO PENAL II
1. TIPICIDADE:
Porém, primeiro o conceito de crime:
Conceito formal de crime: toda conduta que atenta e colide frontalmente contra a lei
penal editada pelo Estado.
Conceito material de crime: aquela conduta que viola os bens jurídicos mais
importantes.
Se há uma lei penal editada pelo Estado, proibindo determinada conduta, e o agente a
viola, se ausente qualquer causa de exclusão da ilicitude ou dirimente da culpabilidade,
haverá crime.
Conceito analítico de crime:
Dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penalistas,
parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato-crime, a
saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável
(culpabilidade): Teoria Finalista.
Ao invés de falar em ação típica, pode-se dizer: fato típico, pois que o fato abrange a
conduta do agente, o resultado dela advindo, bem como o nexo de causalidade entre a
conduta e o resultado.
A maioria dos doutrinadores, para ser crime é preciso: que o agente tenha praticado uma
ação típica, ilícita e culpável.
Alguns autores, como Mezger e Basileu Garcia sustentavam que a punibilidade também
integrava o conceito de crime, sendo então este uma ação típica, ilícita, culpável e
punível.
Contudo, a maioria dos doutrinadores defende a idéia de que a punibilidade não faz
parte do delito, mas sendo somente sua conseqüência.
O crime é um todo unitário e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico,
ilícito e culpável) ou o fato por ele praticado será considerado um indiferente penal.
De acordo com a visão analítica o conceito de crime como sendo:
O fato típico, ilícito e culpável (divisão tripartida (finalista) do conceito analítico de
crime).
O fato típico, segundo uma visão finalista, é composto dos seguintes elementos:
a)- conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva;
b)- resultado;
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c)- nexo de causalidade entre a conduta e o resultado;
d)- tipicidade (formal e conglobante).
Ilícito:
A ilicitude, expressão sinônima de antijuridicidade, é aquela relação de contrariedade,
de antagonismo, que se estabelece entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico.
Somente será lícita a conduta se o agente houver atuado amparado por uma das causas
excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do CP. Além dessas excludentes legais, a
doutrina ainda meciona as supralegal, como o “consentimento do ofendido”. Esse
consentimento deverá ser:
1- que o ofendido tenha capacidade para consentir;
2- que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível;
3- que o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou pelo menos numa
relação de simultaneidade à conduta do agente.
Ausente um desses requisitos, o consentimento do ofendido não poderá afastar a
ilicitude do fato.
Culpabilidade:
É o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente. São
elementos integrantes da culpabilidade, de acordo com a concepção finalista:
a)- imputabilidade;
b)- potencial consciência sobre a ilicitude do fato;
c)- exigibilidade de conduta diversa;
Conceito de crime adotado por Damásio, Dotti, Mirabete e Delmanto:
È um fato típico e antijurídico, sendo que a culpabilidade é um pressuposto para a
aplicação da pena.
Porém para a maioria dos doutrinadores:
todos os elementos que compõem o conceito analítico do crime são pressupostos
para a aplicação da pena e não somente a culpabilidade como pretendem Damásio
e seus seguidores. Ou seja, o CP quando se refere à culpabilidade, especificamente nos
casos em que a afasta, utiliza, geralmente, expressões ligadas à aplicação da pena, estes
estão descritos como: isentos de pena.
Fundamento: Ex: art. 26 CP: que cuida do tema da inimputabilidade, iniciada com a
redação: “é isento de pena o agente que, por doença.....”, ou ainda a segunda parte do
art. 21, caput, do CP, que diz que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável isenta de
pena.
Tipicidade: é o último elemento do fato típico. (segundo a visão finalista);
É a subsunção (adequação) perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato
previsto na lei penal.
Tipicidade é a adequação do fato da vida real ao modelo descrito abstratamente na
lei penal;
A tipicidade penal, necessária à caracterização do fato típico, biparte-se em:
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a)- formal:
Tipicidade formal é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo)
previsto na lei penal.
Tipicidade formal é aquela em que o legislador fez previsão expressa para o delito que
se amolda ao fato típico.
b)- conglobante:
Para que se possa alegar a tipicidade conglobante é preciso verificar dois aspectos
fundamentais:
1)- Se a conduta do agente é antinormativa;
2)- Que haja tipicidade material, ou seja, que ocorra um critério material de seleção do
bem a ser protegido.
Tipicidade material é a análise ou avaliação da significância do bem, no caso
concreto, a ser protegido.
Ex: uma pessoa ao fazer manobra em um carro, encosta na perna de uma outra,
causando lhe lesão de apenas um arranhão na perna. Ao analisar o fato: a conduta foi
culposa, houve um resultado; existe um nexo de causalidade entre a conduta e o
resultado; há tipicidade formal, pois existe um tipo penal abstrato, incriminando
esta conduta;
Porém, ao verificar a tipicidade material, analisa-se que, embora a nossa
integridade física seja importante a ponto de ser protegida pelo direito penal, nem
toda e qualquer lesão estará abrangida pelo tipo penal. Somente as lesões corporais
que tenham algum significado, isto é, que gozem de certa importância, é que nele
estarão previstas.
Em virtude do conceito de tipicidade material, excluem-se dos tipos penais aqueles
fatos reconhecidos como de bagatela, nos quais tem aplicação o princípio da
insignificância.
É a tipicidade material que se refere a importância do bem no caso concreto, a fim
de que possa-se concluir se aquele bem específico merece ou não ser protegido pelo
direito penal.
A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a
conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à
norma penal, e não imposta ou fomentada pela norma penal, isto é, não é possível
que no ordenamento jurídico, possa existir uma norma que proíba aquilo que outra
imponha ou fomente. Um ordenamento jurídico constitui um sistema, não podem
coexistir normas incompatíveis, e ainda, bem como ofensiva a bens de relevo para o
Direito Penal (tipicidade material).
Ex. carrasco que recebe ordens de execução de uma sentença de morte. A proibição de
matar do art. 121 CP não se dirige ao carrasco, porque a sua conduta não seria
antinormativa, contrária à norma, mas de acordo, imposta pela norma.
Concluindo: tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade conglobante(formada
pela antinormatividade + coexistência de normas compatíveis e pela tipicidade
material).
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Tipo Penal: descrição abstrata de uma conduta, concretizada no princípio da
reserva legal.
É o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de seu único instrumento – a
lei - , visa impedir que seja praticada, ou determina que seja levada a efeito por todos
nós.
Quando a lei em sentido estrito descreve a conduta (comissiva ou omissiva) com o fim
de proteger determinado bem cuja tutela mostrou-se insuficiente pelos demais ramos do
direito, surge o chamado tipo penal.
Tipo (expressão latina corpus delicti) é a descrição precisa do comportamento
humano, feita pela lei penal.
Definição de Zaffaroni:
“o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza
predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas
humanas penalmente relevantes”.
Em defesa do patrimônio: bem jurídico considerado importante pelo Estado:
Art. 155 CP:
Adequação típica penal:
Há adequação típica ou tipicidade formal, quando a conduta do agente se amolda
perfeitamente ou diretamente a um tipo legal de crime. Existem duas espécies de
adequação típica:
De subordinação imediata e de subordinação mediata.
1)- adequação típica de subordinação imediata ou direta: Ocorrerá quando houver
perfeita adequação entre a conduta do agente e o tipo penal incriminador.
Ex: no homicídio, haverá essa adequação quando houver a morte da vítima.
2)- adequação típica de subordinação mediata ou indireta (tipicidade extensiva ou
por extensão pág. 207 (Nucci)):
Esta adequação pode acontecer ainda que, embora o agente atue com vontade de
praticar a conduta proibida por determinado tipo incriminador, seu comportamento não
consiga se adequar diretamente a essa figura típica.
Ex: João, querendo causar a morte de Leo, contra este descarrega sua arma, e erra o
alvo.
Assim, houve a tentativa de homicídio, dessa forma, não houve adequação imediata
da conduta do agente à descrição do art. 121 CP.
Nesse caso há que se valer das normas de extensão, que têm por finalidade ampliar
o tipo penal, a fim de nele abranger hipóteses não previstas expressamente pelo
legislador.
No caso em exame, a regra da tentativa: art. 14, II do CP.
E se não houvesse a referida norma de extensão, a conduta de João seria considerada um
indiferente penal, por faltar-lhe adequação típica, seria um fato atípico.
Outro exemplo de norma de extensão em razão da adequação típica de subordinação
mediata: art. 29 do CP:
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OBS: A Lei das Contravenções Penais, em seu art. 4º diz que não é punível a tentativa
de contravenção, então não há tipicidade por extensão nas contravenções penais;
Fases da evolução do tipo:
Primeira: o tipo possuía caráter puramente descritivo. Não havia sobre ele
valoração alguma, servindo tão-somente para descrever as condutas proibidas pela lei
penal. O conceito de tipo assumiu um significado técnico mais restrito. Sendo
meramente objetivo e descritivo, representando o lado exterior do delito, sem
qualquer referência à antijuridicidade e à culpabilidade.
Segunda: o tipo passou a ter caráter indiciário da ilicitude. Isso quer dizer que
quando o agente pratica um fato típico, provavelmente, esse fato também será
antijurídico. O tipo passa a ser portador de um tipo (indiciário) de ilicitude.
A tipicidade de um comportamento, não implica, pois, a sua antijuridicidade, senão
apenas indício de que o comportamento pode ser antijurídico (função indiciária do
tipo ou ainda ratio cognoscendi).
Terceira: o tipo passou a ser a própria razão de ser da ilicitude, a sua ratio essendi.
O tipo foi conceituado como a ilicitude tipificada. Desse modo, tipo e ilicitude
fundiram-se em uma relação indissolúvel no interior do injusto, embora seus conceitos
não se confundam. Não há que se falar em fato típico se a conduta praticada pelo agente
for permitida pelo ordenamento jurídico, porque fato típico quer dizer também
antijurídico para essa teoria.
Critica: quando da conjugação, em momentos diferentes, do fato típico (antinormativo)
com o lícito (normativo) resultaria uma contradição de termos, um fato proibidopermitido.
Ao criticar a teoria da ratio essendi e a do caráter indiciário da ilicitude surgiu a teoria
dos elementos negativos do tipo, com o polêmico conceito de tipo total do injusto.
Para essa teoria as causas de exclusão da ilicitude devem ser agregadas ao tipo como
requisitos negativos deste.
Tudo está no tipo, que passa a ser um tipo total, formado do somatório de fato típico+
ilícito. É como se houvesse uma fusão entre o fato típico e a antijuridicidade.
O tipo é: o injusto descrito concretamente pela lei em seus diversos artigos e cuja
realização vai ligada à sanção penal. Se todo fato típico é antijurídico, em razão da
fusão, então não haveria qualquer causa de exclusão da ilicitude, ou a exclusão da
ilicitude viria no fato típico, e assim ficaria o art. 121: matar alguém, não estando em
legítima, defesa....o art. 23 CP.
Injusto penal:
Quando se refere à expressão injusto típico ou injusto penal, quer dizer que o fato
típico e a antijuridicidade já foram objeto de exame, (houve enquadramento
perfeito) restando agora ser realizado somente o estudo da culpabilidade do agente. O
injusto, portanto, é a conduta já valorada como ilícita.
O injusto penal existirá quando o intérprete ao analisar o fato e a antijuridicidade,
conclui pela tipicidade do fato e pela não existência de qualquer causa que exclua a
ilicitude da conduta típica praticada pelo agente.
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Conclusão:
Cada elemento que integra o conceito analítico do crime é considerado um antecedente
lógico e necessário do seguinte, na ordem que apontamos anteriormente, ou seja, haverá
crime se o agente cometer um fato típico, antijurídico e culpável, uma vez que essa
divisão tripartida, bem como a teoria da ratio cognoscendi, é a que tem a preferência da
maioria dos autores.
Espécies de tipos:
1)- tipo básico ou fundamental: a forma mais simples da descrição da conduta
proibida ou imposta pela lei penal. A partir dessa forma mais simples, surgem os
chamados tipos derivados que, em virtude de determinadas circunstâncias, podem
diminuir ou aumentar a reprimenda prevista no tipo básico.
Ex: art. 121 CP: a descrição contida do caput e suas formas derivadas, no parágrafo 1º
(homicídio privilegiado), o legislador, em conseqüência da ocorrência de determinados
dados, faz com que a pena aplicada seja menor do que aquela prevista na
modalidade mais simples da infração penal. Já no parágrafo 2º pode se concluir que
o legislador, em virtude de algumas situações por ele previstas, aumentou a pena
cominada no caput do artigo, qualificado, dessa forma, o delito.
2)- tipos fechados e tipos abertos:
Fechados: são aqueles que possuem a descrição completa da conduta proibida pela lei
penal. No art. 121, caput, do CP, por exemplo, o legislador, de forma clara e precisa,
descreveu a conduta a que visou proibir.
Abertos: o legislador, por impossibilidade de prever e descrever todas as condutas
possíveis de acontecer em sociedade criou os chamados tipos abertos, nos quais não há
a descrição completa e precisa do modelo de conduta proibida ou imposta.
Faz se necessário, nesses casos, sua complementação pelo intérprete. É o que ocorre
com os delitos culposos.
“os tipos de imprudência, devido à variabilidade das condições ou circunstâncias de sua
realização, são tipos abertos que devem ser preenchidos ou completados por uma
valoração judicial, por isso, não apresentam o mesmo rigor de definição legal dos tipos
dolosos”.
Ex: No art. 121, parágrafo 3º, o legislador, ao cuidar do crime de homicídio, fez
previsão da modalidade culposa, dizendo: se o homicídio é culposo: ...........Aqui, para
chegarmos à conclusão se a conduta do agente foi culposa ou não, é preciso detectar
em qual modalidade ela se deu, ou seja, se a morte da vítima foi decorrente da
conduta imprudente, imperita ou mesmo negligente do agente, em face da
inobservância do seu dever de cuidado, ou se o resultado tinha condições de
ingressar na esfera de previsibilidade do agente, etc.
O artigo que prevê o delito culposo não se satisfaz por ele próprio, não havendo
possibilidade de compreendê-lo fazendo-se, pura e simplesmente, a sua leitura, mas há
necessidade de ser preenchido pelo intérprete (o complemento).
Ex: também são tipos abertos os crimes comissivos por omissão, ou omissivos
impróprios, previstos no parágrafo 2º do art. 13 do CP.
3)- tipos congruentes e tipos incongruentes:
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Tipos congruentes é a coincidência entre o dolo e o acontecer objetivo;
“se a parte subjetiva da ação se corresponde com a parte objetiva, concorre um tipo
congruente. É o que normalmente ocorre com os tipos dolosos, em que a vontade
alcança a realização objetiva do tipo”. Ex: crimes de homicídio; lesões corporais
simples, violação de domicílio, etc., ou seja, quando o elemento subjetivo se esgota, se
confunde com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo.
“Quando a parte subjetiva da ação não se corresponde com a objetiva nos
encontramos na presença de um tipo incongruente”.
Ex: delitos de motivo, propósito e tendência, a exemplo do crime de extorsão mediante
seqüestro, previsto no art. 159 CP, em que o agente atua impelido por um fim especial
de obter qualquer vantagem como condição ou preço do resgate.
Os tipos incongruentes ocorrem nos crimes preterdolosos, uma vez que, “o dolo
precisa estender-se somente a um resultado parcial, enquanto que, a respeito do
resultado que excede, causado sem dolo pelo autor, é suficiente que haja culpa”, tal
como ocorre o delito de lesão corporal seguida de morte.
“dolo no antecedente e culpa no conseqüente.”
4)- tipo complexo:
O tipo complexo tem a incumbência de descrever a conduta que se quer proibir ou
impor, sob a ameaça de sanção, para saber o real alcance da proibição, o tipo deverá
conter elementos de natureza objetiva.
Com o advento da teoria finalista da ação, implementada por Welzel, dolo e culpa foram
retirados da culpabilidade e trazidos para o fato típico. O injusto, agora, de puramente
objetivo, passou a ser também subjetivo, e a culpabilidade, normativa.
Com a transferência do dolo e da culpa para a conduta típica, o tipo penal passou a ser
impregnado não só de elementos objetivos, mas também subjetivos, assim fala-se em
tipo complexo, quando no tipo penal há a fusão dos elementos objetivos e os de
natureza subjetiva.
Na teoria finalista o tipo complexo torna-se inócuo, em razão de no tipo sempre
coexistir elementos objetivos e subjetivos.
Elementares:
Elementares são dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre uma atipicidade
absoluta ou uma atipicidade relativa.
Atipicidade absoluta: quando falta uma elementar indispensável ao tipo, o fato
praticado pelo agente torna-se um indiferente penal. EX: se alguém subtrai o próprio
guarda-chuva, supondo-o de outrem, não pratica o delito de furto, uma vez que se
encontra ausente a elementar “coisa alheia móvel”, a fim de caracterizar aquela
infração.
Atipicidade relativa ou desclassificação: quando pela ausência de uma elementar,
ocorre a desclassificação do fato para uma outra figura típica. EX: funcionário público,
que não se vale da facilidade que seu cargo lhe proporciona, subtrai um computador
de sua repartição, embora o fato não seja considerado crime de peculato-furto (art.
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312, parágrafo 1º), o agente responderá pela subtração a título de furto (art. 155
CP).
Elementos que integram o tipo:
1)- Elementos objetivos do tipo- têm a finalidade de descrever “a ação, o objeto da
ação e, em sendo o caso, o resultado, as circunstâncias externas do fato e a pessoa do
autor”. Há tipos penais que descrevem , ainda, o sujeito passivo, como no caso do crime
de estupro.
Os elementos objetivos se subdividem em:
a)- descritivos: são aqueles que têm a finalidade de traduzir o tipo penal, isto é, de
evidenciar aquilo que pode, com simplicidade, ser percebido pelo intérprete.
b)- normativos: são aqueles criados e traduzidos por uma norma ou que, para sua
efetiva compreensão, necessitam de uma valoração por parte do intérprete, ou, na
definição de Zaffaroni, “são aqueles elementos para cuja compreensão se faz
necessário socorrer a uma valoração ética ou jurídica. EX: conceitos como
dignidade e decoro (art. 140 CP, “sem justa causa” (arts. 153, 154, 244, 246, 248 CP)
podem variar de acordo com a interpretação de cada pessoa ou em virtude do
sentido que lhe dá a norma.
São considerados, portanto, elementos normativos, porque sobre eles, necessariamente,
deve ser realizado um juízo de valor.
2)- Elementos subjetivos do tipo- O dolo é, por excelência, o elemento subjetivo do
tipo. Elemento subjetivo quer dizer elemento anímico, que diz respeito à vontade do
agente.
Para alguns autores, além do dolo também a culpa, que consiste na representação
do risco que ameaça um bem jurídico, fazem parte do elemento subjetivo do tipo
penal.
Além do dolo e da culpa, há outros elementos subjetivos que dizem respeito às
intenções e às tendências do agente, como as expressões: “especial fim de agir”, a
exemplo do art. 159 CP: Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. Aqui a finalidade do agente
não se restringe à privação da liberdade, mas a privação da liberdade com a finalidade
de obter a vantagem como condição ou preço do resgate.
Elementos específicos dos tipos penais:
a)- núcleo;
b)- sujeito ativo;
c)- sujeito passivo;
d)- objeto material;
a)- O núcleo do tipo penal é o verbo que descreve a conduta proibida pela lei penal.
O verbo tem a finalidade de evidenciar a ação que se procura evitar ou impor.
Há tipos penais que possuem um único núcleo (uninucleares), como no caso do art.
121 CP, e outros que possuem vários núcleos (plurinucleares), também conhecidos
como crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, a exemplo do art. 33 da Lei
nº 11.343/2006.
b)- Sujeito ativo: é aquele que pode praticar a conduta descrita no tipo. Muitas
vezes o legislador limita a prática de determinadas infrações penais a certas pessoas e,
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para tanto, toma o cuidado de descrever no tipo penal o agente que poderá levar a efeito
a conduta nele descrita.
Nos crimes comuns: o legislador não se preocupa em apontar o sujeito ativo, uma
vez que as infrações dessa natureza podem ser cometidas por qualquer pessoa. EX:
art. 121 CP, homicídio.
Nos crimes próprios: é aquele que somente pode ser praticado por um certo grupo
de pessoas, por determinadas pessoas. Nesses casos, quando estivermos diante de
delitos próprios, o legislador terá de apontar, no tipo penal, o seu sujeito ativo. EX: art.
312 CP: o tipo penal indica o funcionário público como o sujeito ativo do crime de
peculato.
c)- Sujeito passivo: pode ser considerado formal ou material.
1)- formal: será sempre o Estado, que sofre toda vez que suas leis são desobedecidas.
2)- material: é o titular do bem ou interesse juridicamente tutelado sobre o qual
recai a conduta criminosa, que, em alguns casos, poderá ser também o Estado.
Em vários tipos penais, são apontados o sujeito passivo, para a lei penal, como
exemplo no crime de estupro, que será sempre a mulher, e nunca o homem, uma vez
que está contido no art. 213 CP, expressamente, que somente haverá estupro quando
mediante violência ou grave ameaça, o homem constranger a mulher a com ele manter
conjunção carnal e também nos indicou o sujeito ativo, com a expressão conjunção
carnal, pois que esta se compreende com o ato sexual normal, que se dá com a
penetração do pênis do homem na vagina da mulher.
Em outros, o CP não apontou o sujeito passivo, podendo ser qualquer pessoa,
exemplo do homicídio.
Objeto material: é a pessoa ou a coisa contra a qual recai a conduta criminosa do
agente. No furto, objeto do delito será a coisa alheia móvel subtraída pelo agente,
no homicídio, será o corpo humano, etc. Muitas vezes o sujeito passivo se confunde
com o próprio objeto material, como no caso do homicídio.
Não se pode confundir objeto material com objeto jurídico, ou seja, o bem
juridicamente tutelado pela lei penal. EX: no crime de estupro, a mulher é o objeto
material do crime, e o objeto jurídico é a liberdade sexual e, num sentido mais amplo, os
costumes.
OBS: Nem todos os tipos penais possuem objeto material, pois este não é uma
característica comum a qualquer delito, pois só tem relevância quando a consumação
depende de uma alteração da realidade fática.
Funções do tipo: três importantes funções do tipo:
a)- função de garantia ou garantidora: quando o agente somente poderá ser
penalmente responsabilizado se cometer uma das condutas proibidas ou deixar de
praticar aquelas impostas pela lei penal (princípio da anterioridade e da reserva legal).
b)- função fundamentadora: o Estado, por intermédio do tipo penal, fundamenta
suas decisões, fazendo valer o seu ius puniendi. A relação entre a função garantidora e
a fundamentadora é como se fosse duas faces de uma mesma moeda. Numa das está o
tipo garantista, vedando qualquer responsabilização penal que não seja pelo tipo penal
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prevista, e na outra, a função fundamentadora, por ele exercida, abrindo-se a
possibilidade ao Estado de exercitar o seu direito de punir sempre que o seu tipo penal
for violado.
c)- função selecionadora de condutas: função de selecionar as condutas que
deverão ser proibidas ou impostas pela lei penal, sob a ameaça de sanção. Nessa
seleção de condutas feita por intermédio do tipo penal, o legislador, em atenção aos
princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, traz para o
âmbito de proteção do Direito penal somente aqueles bens de maior importância,
deixando de lado as condutas consideradas socialmente adequadas ou que não atinjam
bens de terceiros.
Tipo Doloso:
O dolo no CP: art. 18:
A regra contida nesse artigo é a de que todo crime é doloso, somente havendo a
possibilidade de punição pela prática de conduta culposa se a lei assim o previr
expressamente.
Dolo é a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal
incriminador.
Dolo é a vontade livre e consciente de praticar a infração penal. Dolo, portanto, é a
conjugação da vontade com a consciência do agente, isto é, vontade de querer praticar a
conduta descrita no tipo penal com a consciência efetiva daquilo que realiza.
Zaffaroni: dolo é formado por um elemento intelectual e um elemento volitivo.
A consciência, ou seja, o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à
situação fática em que se encontra o agente. A agente deve ter consciência, deve saber
exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de
dolo. O agente quer a realização do tipo penal.
Ausência de dolo em virtude de erro de tipo:
O erro, numa concepção ampla, é a falsa percepção da realidade. Aquele que
incorre em erro imagina uma situação diversa daquela realmente existente. O erro de
tipo, na precisa lição de zaffaroni, “é o fenômeno que determina a ausência de dolo
quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos
elementos requeridos pelo tipo objetivo.
Quando o agente tem essa “falsa percepção da realidade”, falta-lhe na verdade, a
consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo
que, como vimos, é a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada.
Conceito de erro de sua distinção de ignorância: No erro de tipo há uma falsa ou
equivocada representação da realidade (é um estado objetivo). Na ignorância é a falta de
representação da realidade ou o desconhecimento total do objeto (é um estado
negativo).
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O erro de tipo recai sobre as elementares, circunstâncias ou qualquer dado que se
agregue a determinada figura típica, ou ainda aquele, segundo Damário, incidente
sobre os “pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da
norma penal incriminadora”.
Segundo Capez: a denominação de erro de tipo deve se ao fato de que o equívoco do
agente incide sobre um dado da realidade que se encontra descrito em um tipo penal.
Sugere melhor chamar de “erro sobre situação descrita no tipo”.
EX: se alguém, durante uma caçada, confunde um homem com um animal e atira nele,
matando-o, não atua com o dolo do crime previsto no art. 121 CP, uma vez que não
tinha consciência de que atirava contra um ser humano, mas sim contra um animal. O
dolo aqui é afastado, o agente incorreu em erro de tipo, cuja previsão legal se encontra
no art. 20 CP;
Outros exemplos: o agente toma coisa alheia como própria; relaciona-se sexualmente
com vítima menor de 14 anos, supondo-a maior; contrai casamento com pessoa já
casada, desconhecendo o matrimônio anterior; apossa-se de coisa alheia, acreditando
tratar-se de sua; deixa de agir por desconhecer sua qualidade de garantidor; tem relações
sexuais com alguém supondo-se curado de doença venérea.
OBS: a vontade do agente não era dirigida a matar alguém, mas sim, um animal que ele
supunha estar naquele local. Tampouco tinha consciência de que matava um ser
humano. Dessa forma, a conseqüência natural do erro de tipo é a de, sempre, afastar o
dolo do agente, permitindo, contudo, a sua punição pela prática de um crime culposo, se
houver previsão legal, conforme determina o caput do art. 20 CP.
Ler: Capez pagina da 220 à 222: exemplos de erro de tipo
erro de tipo, pode ser:
- escusável (invencível): aquele em que qualquer um de nós poderia incorrer; quando o
agente, nas circunstâncias em que se encontrava, não tinha como evita-lo, mesmo
tomando todas as cautelas necessárias. Nesse caso, afasta-se o dolo e a culpa, deixando
o fato, portanto, de ser típico.
- inescusável (vencível): aquele em que se o agente tivesse agido com as diligências
ordinárias, poderia ter sido evitado. Nesse caso, afastado sempre o dolo, será possível a
punição pela prática de um crime culposo, se previsto em lei.
O erro de tipo, em qualquer das suas formas (escusável ou inescusável), tem a
finalidade de, sempre, eliminar o dolo do agente, por faltar-lhe a vontade e a
consciência daquilo que estava realizando.
Conseqüências do erro de tipo: afasta a vontade e a consciência do agente excluindo o
dolo. Há situações em que se permite a punição em virtude de sua conduta culposa, se
houver previsão legal.
O tipo depois do advento da teoria finalista, passou a ser complexo. Para os finalistas, o
tipo é composto pela conjugação dos elementos objetivos e subjetivos. A ausência de
qualquer um deles elimina o próprio tipo penal.
Ler definição: pág. 301 Greco (Luiz Luisi).
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(Capez):
Erro de tipo: o erro de tipo recai sobre os requisitos ou elementos fático-descritivos
do tipo e também sobre os requisitos jurídico-normativos do tipo (que para serem
conhecidos necessitam de juízo de valor. EX: coisa alheia, art. 155; documento público,
no art. 297 CP.
Erro de fato: é aquele erro do agente que recai puramente sobre situação fática e
descritiva do tipo, que para serem conhecidos não necessitam de nenhum juízo de
valor. EX: filho, no art. 123; gestante, no art. 125; mulher, no art. 213 CP.
Erro de tipo essencial: é aquele quando o erro do agente recai sobre elementares,
circunstâncias ou qualquer outro dado que se agregue à figura típica. O erro de tipo
essencial, se inevitável, afasta o dolo e a culpa; se evitável, permite seja o agente
punido por um crime culposo, se houver previsão legal.
EX: o agente que pega o guarda-chuva do colega pensando ser o seu.
Se subtrair objeto alheio é furto, mas se pegar objeto próprio é um irrelevante
penal. (CAPEZ). Pág. 224
Erro acidental: não tem o condão de afastar o dolo (ou o dolo e a culpa) do agente, e,
na lição de Aníbal Bruno: “não faz o agente julgar lícita a ação criminosa. Ele age com
a consciência da antijuridicidade do seu comportamento, apenas se engana quanto a um
elemento não essencial do fato ou erra no seu movimento de execução.
Hipóteses de erro acidental:
a)- erro sobre o objeto: (error in objecto), quando o agente, tendo vontade e
consciência de praticar uma conduta que sabe ser penalmente ilícita, agindo, com
animus furandi, subtrai uma pulseira que, para ele, supunha-se ouro, quando na
realidade, não passava de mera bijuteria.
O agente dirigiu finalisticamente sua conduta no sentido de cometer um delito de furto.
Equivocou-se, contudo, quanto ao valor que era atribuído ao bem, o que nada influencia
na definição jurídica do fato.
b)- erro sobre a pessoa: (error in persona) – art. 20, parágrafo 3º CP: é acidental
porque o agente não erra sobre qualquer elementar, circunstâncias ou outro dado que
se agregue á figura típica. O seu erro cinge-se, especificamente, à identificação da
vítima, que em nada modifica a classificação do crime por ele cometido.
c)- erro na execução: (aberratio ictus) - art. 73 CP: quando, por acidente ou erro no
uso dos meios de execução o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge pessoa diversa. Aqui também se aplica a regra do art. 20, parágrafo 3º
CP, relativa ao erro sobre a pessoa, respondendo como se tivesse atingido a vítima
que pretendia ofender. Caso de duas pessoas parecidíssimas, e o agente erra, não
atingindo a pessoa que queria. Nessa modalidade de erro de tipo na execução, o erro
ocorre de pessoa para pessoa.
Se o agente, além de atingir a pessoa errada, também atingir a que ele pretendia atingir,
o agente responderá em concurso formal de crimes (art. 70 CP).
EX: o agente querendo causar a morte de seu desafeto, atira contra ele e, errando
o alvo, fere ou mata outra pessoa que passava por aquele local. Nesse caso, deve-se
13
fazer a substituição da pessoa que fora atingida por aquela que deveria sê-lo. Se
ambos são atingidos, será aplicada a regra do concurso formal (art. 70).
d)- resultado diverso do pretendido: (aberratio criminis) – art. 73 CP: quando, fora
dos casos do art. 73 do CP, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevier
resultado diverso do pretendido. O agente responderá por culpa se o fato for
previsto como crime culposo; se ocorrer também o resultado pretendido, será
aplicada a regra do concurso formal de crimes do art. 70 CP. Aqui, o erro deverá
incidir de coisa para pessoa.
EX: caso daquele que, visando destruir uma vitrine, arremessa uma pedra contra
ela, e, por erro, não acerta o alvo, mas atinge uma pessoa. Responderá pelo delito
de lesões corporais de natureza culposa, ficando afastada a sua responsabilidade
no que diz respeito à tentativa de dano.
e)- aberratio causae: pode acontecer que o erro esteja na causa do resultado, havendo
um erro sobre o curso causal.
EX: é a hipótese daquele que, almejando matar a vítima por afogamento, a
arremessa do alto de uma ponte, vindo esta, contudo, depois de chocar-se com o
pilar central, a falecer por traumatismo craniano.
Assim também no exemplo de Luiz Flávio Gomes: “depois de estrangular a vítima,
o autor, crendo que ela está morta, enforca-a para simular um suicídio; todadia,
fica comprovado que a vítima na verdade morreu em razão do enforcamento.
Responde por um só homicídio doloso consumado.
Descriminantes putativas: Descriminar quer dizer transformar um fato em um
indiferente penal, ou seja, para a lei penal, o fato cometido pelo agente não é tido como
criminoso, uma vez que o próprio ordenamento jurídico-penal permitiu que o agente
atuasse da maneira como agiu.
As causas legais que afastam a ilicitude da conduta do agente, fazendo que se torne
permitida ou lícita são as do art. 23 CP.
Conjugando as descriminantes previstas no art. 23 CP com a situação de putatividade,
isto é, aquela situação imaginária que só existe na mente do agente, encontra-se as
chamadas descriminantes putativas, quer dizer: o agente atuou supondo
encontrar-se numa situação de legítima defesa, de estado de necessidade, de estrito
cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.
EX: página 306: Greco. LER: art. 23 do CP, na modalidade putativa (imagina que esteja
agindo em legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal
ou exercício regular de direito).
Recomeçar pág. 307 Greco:
Efeitos das descriminantes putativas:
Elementos que compõem o dolo:
- A consciência, no entanto, não quer dizer que o agente conheça o tipo penal ao qual se
amolda sua conduta, porém a exigência é de que o agente conheça a situação social
objetiva, ainda que não saiba que essa situação social objetiva se encontra prevista
dentro de um tipo penal.
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- A vontade é outro elemento sem o qual se desestrutura o crime doloso. Aquele que é
coagido fisicamente a acabar com a vida de outra pessoa não atua com vontade de matála.
EX: se João, é forçado a colocar o dedo no gatilho de uma arma, que é disparada contra
Pedro, que vem a falecer, não atua com vontade. Não houve, portanto, conduta, pois,
mesmo sabendo que atirando poderia causar a morte de Pedro, não atuou com vontade,
devido à coação física a que fora submetido. Na realidade, o agente, no exemplo
fornecido, não passa de mero instrumento nas mãos do coator.
Se faltar a consciência ou vontade – descaracterizado estará o crime doloso.
Teorias do dolo:
a)- teoria da vontade;
b)- teoria do assentimento;
c)- teoria da representação;
d)- teoria da probabilidade.
a)- Teoria da vontade: o dolo seria tão-somente a vontade livre e consciente de querer
praticar a infração penal, isto é, de querer levar a efeito a conduta prevista no tipo penal
incriminador.
b)- Teoria do assentimento ou do consentimento: atua com dolo aquele que,
antevendo como possível o resultado lesivo com a prática de sua conduta, mesmo não o
querendo de forma direta, não se importa com a sua ocorrência, assumindo o risco de
vir a produzi-lo.
c)- Teoria da probabilidade: se o sujeito considera provável a produção do resultado
estaremos diante do dolo eventual.
Teorias adotadas pelo CP:
Pela redação do art. 18 CP, conclui-se que ao contrário de Damásio e na esteira de
Cezar Bittencourt, que: o CP adotou as teorias da vontade e do assentimento.
Para nossa lei penal, portanto, age dolosamente aquele que, mesmo não o desejando de
forma direta, assume o risco de produzi-lo.
Espécies de dolo:
Dolo direto: quando o agente quer, efetivamente, cometer a conduta descrita no
tipo, conforme preceitua a primeira parte do art. 18 CP. O agente, nesta espécie de dolo,
pratica sua conduta dirigindo-a finalisticamente à produção do resultado por ele
pretendido inicialmente.
EX: João, almejando causar a morte de Paulo, seu desafeto, saca seu revólver e o
dispara contra este, vindo a matá-lo. A conduta de João, como se percebe, foi direta e
finalisticamente dirigida a causar a morte de Paulo. No dolo direto, conforme exposto, o
agente quer praticar a conduta descrita no tipo. Quer preencher os elementos objetivos
descritos em determinado tipo penal.
O direito penal somente se interessa quando o agente entra na fase de execução do plano
criminoso, ou seja, na fase externa da sua ação.
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Cezar Bittencourt ainda divide o dolo direto em:
- primeiro grau: sendo o dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios
escolhidos;
- segundo grau: em relação aos efeitos colaterais, representados como necessários;
Citar exemplo final da página 188 e 189 do Greco:
Dolo indireto: pode ser:
Alternativo: quando o aspecto volitivo do agente se encontra direcionado de
maneira alternativa, seja em relação ao resultado ou em relação à pessoa contra a
qual o crime é cometido.
- alternatividade objetiva: quando a alternatividade do dolo disser respeito ao
resultado;
- alternatividade subjetiva: quando se referir em relação à pessoa contra qual o
agente dirige sua conduta;
EX: dolo alternativo objetivo: pág. 190 Greco;
EX: dolo alternativo subjetivo: um agente, a certa distância, efetua disparos com sua
arma de fogo contra duas pessoas, querendo matar uma ou outra. Como se percebe, aqui
também encontra-se um misto de dolo direto com dolo eventual.
Dolo eventual: quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a
infração penal, não se abstém de agir, e, com isso, assume o risco de produzir o
resultado que por ele já havia sido previsto e aceito.
No dolo eventual, o sujeito representa o resultado como de produção provável e,
embora não queira produzi-lo, continua agindo e admitindo a sua eventual
produção. O sujeito não quer o resultado, mas conta com ele, admite sua produção,
assume o risco, etc
Dolo geral: (hipótese de erro sucessivo):
Segundo Welzel, quando o autor acredita haver consumado o delito quando na
realidade o resultado somente se produz por uma ação posterior, com a qual
buscava encobrir o fato.
Segundo Hungria: quando o agente, julgando ter obtido o resultado intencionado,
pratica segunda ação com diverso propósito e só então é que efetivamente o dito
resultado se produz.
Ex: caso do agente que após desferir golpes de faca na vítima, supondo-a morta, joga o
seu corpo em um rio, vindo esta, na realidade, a falecer por afogamento.
Nesse caso, o agente atuou com animus necandi (dolo de matar), ao efetuar os
golpes na vítima, deverá responder por homicídio doloso, mesmo que o resultado
morte advenha de outro modo que não aquele pretendido pelo agente (aberratio
causae), quer dizer, o dolo acompanhará todos os seus atos até a produção do resultado,
respondendo o agente, portanto, por um único homicídio doloso, independentemente da
ocorrência do resultado aberrante.
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Dolo genérico e específico: para a teoria finalista da ação, não existe a diferença
entre o dolo genérico e o específico, uma vez que a ação é o exercício de uma
atividade final, ou seja, toda conduta é finalisticamente dirigida à produção de um
resultado qualquer, não importando se a intenção do agente é mais ou menos
evidenciada no tipo penal.
Dolo e crime de perigo: o crime de perigo constitue uma antecipação da punição
levada a efeito pelo legislador, a fim de que o mal maior, consubstanciado no dano, seja
evitado. Assim, punindo-se um comportamento entendido como perigoso, procura-se
evitar a ocorrência do dano. EX: hipótese do art. 311 do código de trânsito:
Há infrações de perigo em que o agente deverá agir com dolo, pois que não existe a
ressalva exigida ao reconhecimento do comportamento culposo, conforme determina o
parágrafo único do art. 18 do CP.
PORÈM: imagine a hipótese em que o agente, dirigindo em velocidade incompatível
com a segurança, próximo a uma escola, atropele um dos alunos que tentava levar a
efeito a travessia da rua naquele momento, causando-lhe a morte. Nesse caso, o
agente que atropelou e matou a vítima seria responsabilizado pelo delito de
homicídio culposo. Dessa forma, como explicar que um comportamento anteriormente
doloso crime de perigo, se converta em um outro, agora de natureza culposa
(homicídio culposo).
Nessa e em muitas situações, aquilo que identificamos como um dolo de perigo acaba
se confundindo com a inobservância do dever objetivo de cuidado, característica
dos crimes culposos.
Greco cita Gonzalo Olivares: “portanto, está fora de lugar falar em um dolo de perigo
quando na verdade estaremos diante de uma culpa com ou sem previsão”.
Tipo Culposo:
Conceito de culpabilidade: é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a
conduta típica e ilícita praticada pelo agente.
De acordo com o art. 18, II CP: .......
Mirabete: o crime culposo é a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que
produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e exepcionalmente previsto,
que podia, com a devida atenção, ser evitado.
Trabalho para a turma:
Evolução histórica da culpabilidade na Teoria do delito: a partir pág. 383 a 394
(Greco).
Apesar da influência do Direito italiano, a teoria do delito teve seus contornos mais
definidos e sua evolução mais acentuada através da doutrina alemã.
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Sistema causal-naturalista de Liszt-Beling;
Teoria normativa- sistema neoclássico – metodologia neokantista;
Teoria da ação final;
Teoria social da ação;
Funcionalismo.
Elementos da culpabilidade na concepção finalista;
Finalismo de Welzel: a culpabilidade é composta pelos seguintes elementos normativos:
a)- imputabilidade;
b)- potencial consciência sobre a ilicitude do fato;
c)- exigibilidade de conduta diversa.
Imputabilidade:
Para que seja responsabilizado pelo fato típico, ilícito é preciso que o agente seja
imputável. A imputabilidade é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e
ilícito ao agente.
O CP elencou, segundo critérios políticos a relação dos inimputáveis: art. 26 CP:
- inimputabilidade por doença mental;
- imaturidade natural.
Pela redação do caput, art. 26 CP, adotou-se a conjugação de dois critérios para a
inimputabilidade:
a)- existência de uma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, critério biopsicológico;
b)- a absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A imaturidade natural nos leva ao art. 27 CP:
Discussão sobre a diminuição da maioria penal para 16 anos; o art. 228 CF, caracteriza
a inimputabilidade penal aos menos de 18 anos.
O art. 28 CP diz que a emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade penal. Os
crimes passionais, ou seja, aqueles motivados por uma intensa paixão ou emoção não
excluem a imputabilidade penal. Contudo em outras passagens o CP valorou tais
sentimentos, seja para diminuir ou mesmo para aumentar a pena aplicada, a exemplo do
art. 65, III, c, última parte, que prevê como circunstância atenuante o fato de ter o
agente cometido o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto
da vítima.
O art. 28, II do CP diz que também não exclui a imputabilidade penal a
embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
O art. 28, parágrafo 1º , II do CP: diz ser isento de pena o agente que, por embriaguez
completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Portanto, o legislador distinguiu duas formas de embriaguez:
18
a)- voluntária: aquela previsto no inciso II do art. 28, e mesmo sendo completa,
permite a punição do agente em face da adoção da teoria da actio libera in causa. Essa
embriaguez se subdivide: em sentido estrito, quando o agente, volitivamente, faz a
ingestão de bebidas alcoólicas com a finalidade de se embriagar. E culposa é aquela
espécie de embriaguez, também dita voluntária, em que o agente não faz a ingestão
de bebidas alcoólicas querendo embriagar-se, mas, deixando de observar o seu
dever de cuidado, ingere quantidade suficiente que o coloca em estado de embriaguez.
Pela definição de actio libera in causa percebe-se que o agente pode embriagar-se
preordenadamente, com a finalidade de praticar uma infração penal, oportunidade em
que, se vier a cometê-la, o resultado lhe será imputado a título de dolo, sendo, ainda,
agravada a sua pena em razão da existência da circunstância prevista no art. 61, II, l do
CP, ou, querendo ou não se embriagar, mas sem a finalidade de praticar qualquer
infração penal, se o agente vier a causar um resultado lesivo, este lhe poderá ser
atribuído, geralmente, a título de culpa.
Nas duas modalidades de embriaguez voluntária, o agente será responsabilizado
pelos seus atos, mesmo que, ao tempo da ação ou da omissão, seja inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
b)- involuntária: é aquela proveniente de caso fortuito ou força maior. Para que
possa ser afastada a culpabilidade do agente, isentando-o de pena, é preciso,
conforme determina o parágrafo 1º do inciso II do art. 28 do CP, que a involuntária e
completa embriaguez do agente seja conjugada com a sua total incapacidade de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
A embriaguez involuntária e incompleta veio prevista no parágrafo 2º do inciso II do
art. 28 do CP, que diz que a pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por
embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação
ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento. Por não ser completa, o agente tinha alguma
capacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Há que se excluir ainda, apesar de o art. 28 não dispor, a embriaguez patológica, pois o
indivíduo em tal caso, é um doente mental, pelo que é tido como inimputável, do art. 26
do CP.
Potencial consciência sobre a ilicitude do fato:
Com o advento da teoria finalista da ação, o erro passou a ser reconhecido como erro de
tipo e erro de proibição.
Com o finalismo de Welzel, o dolo e a culpa devem ser analisados quando do estudo do
fato típico. O elemento subjetivo que antes estava alocado na culpabilidade dela foi
retirado e transferido para o tipo, mais especificamente, para a conduta do agente. Com
essa transferência, o dolo deixou de ser considerado normativo, pois que o seu elemento
normativo, vale dizer, a potencial consciência sobre a ilicitude do fato, dele foi retirado
e mantido na culpabilidade.
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O erro de tipo, portanto, incidirá sobre os elementos, circunstâncias ou qualquer
outro dado que se agregue à figura típica. Em suma, erro de tipo é analisado no tipo.
O erro de proibição, ao contrário, não é estudado no tipo penal, mas, sim, quando da
aferição da culpabilidade do agente.
Com o erro de proibição procura-se verificar se nas condições em que se encontrava
o agente tinha ele condições de compreender que o fato que praticava era ilícito. O
erro de proibição vem previsto no art. 21 do CP.
O erro sobre a ilicitude do fato é erro de proibição; dá-se quando o agente por
ignorância (ignorantia iuris) ou por uma representação falsa ou imperfeita da realidade
supõe ser lícito o seu comportamento.
Para a caracterização do delito culposo é preciso a conjugação de vários elementos, a
saber:
a)- conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva;
b)- inobservância de um dever objetivo de cuidado (negligência, imprudência ou
imperícia);
c)- o resultado lesivo não querido, tampouco assumido, pelo agente;
d)- nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever
de cuidado e o resultado lesivo dela advindo;
e)- previsibilidade;
f)- tipicidade:
a)-Conduta; A conduta de natureza culposa é o ato humano voluntário dirigido, em
geral, à realização de um fim lícito, mas que, por imprudência, imperícia ou
negligência, isto é, por não ter o agente observado o seu dever de cuidado, dá causa
a um resultado não querido, nem mesmo assumido, tipificado previamente na lei
penal.
b)- inobservância de um dever objetivo de cuidado (negligência, imprudência ou
imperícia): Esse dever de cuidado objetivo, dirigido a todos nós, faz com que cada
membro da sociedade parte do princípio de que esse dever de cuidado objetivo
será observado pelo seu semelhante. Muitas condutas devem ser evitadas porque
infringem um dever de cuidado objetivo. Essa infringência ao dever de cuidado, pode
ocorrer nas hipóteses de imprudência, negligência ou imperícia.
O delito culposo faz-se necessária a ocorrência de um resultado naturalístico.
c)- Resultado não querido e não assumido pelo agente, que deve ser naturalístico,
ou seja, para que reste caracterizado o delito culposo, é preciso que ocorra um resultado
naturalístico, ou seja, aquele no qual haja uma modificação no mundo exterior. Essa
exigência vem expressa no inciso II do art. 18 do CP, que diz ser o crime culposo
quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
d)- Deve existir, ainda, um nexo de causalidade entre a conduta praticada e o
resultado dela advindo;
20
e)- Além da conduta, da sua inobservância a um dever objetivo de cuidado adicionados
à concorrência de um resultado naturalístico e do necessário nexo de causalidade, é
preciso, também, que o fato seja previsível para o agente. Assim, percebe-se que a
previsibilidade é outro elemento indispensável á caracterização do crime culposo.
A previsibilidade condiciona o dever de cuidado.
A doutrina faz distinção, ainda, entre a previsibilidade objetiva e a subjetiva.
Se o homem médio estivesse no lugar do agente, teria atuado de maneira diferente e,
portanto, teria sido evitado. Essa substituição em busca da modificação do resultado é
que dá origem à chamada previsibilidade objetiva.
Na previsibilidade subjetiva não existe essa substituição hipotética; não há a troca do
agente pelo homem médio para saber se o fato escapava ou não à sua previsibilidade.
Na subjetiva é levado em consideração as condições particulares, pessoais do agente,
quer dizer, consideram-se, na previsibilidade subjetiva, as limitações e as experiências
daquela pessoa cuja previsibilidade está se aferindo em um caso concreto.
f)- último elemento essencial à caracterização do delito culposo, é a tipicidade, ou
seja, somente é possível falar em crime culposo se houver previsão legal expressa
para essa modalidade de infração. O dolo é a regra, a culpa é a exceção e somente
quando a lei expressamente fizer essa ressalva.
A tipicidade material deverá ser analisada também nos delitos culposos,
confrontando-se o dano causado pela conduta do agente com o resultado dela
advindo, a fim de se concluir pela proteção ou não daquele bem, naquele caso
concreto. Portanto, é aplicado também nos delitos culposos o princípio da
insignificância, o bem jurídico no caso concreto, a ser protegido tenha que ser de
importância e valor para o ordenamento jurídico. O resultado naturalístico, que tenha
causado mudança fática no mundo exterior deve ser de significância para sua
proteção jurídica.
Imprudência, imperícia e negligência:
O artigo 18, II CP fala em: inobservância do dever exigível de cuidado. Esta falta pode
ser em virtude de:
Imprudência: seria a conduta positiva praticada pelo agente que, por não observar o
seu dever de cuidado, causasse o resultado lesivo que lhe era previsível.
Aníbal Bruno: consiste a imprudência na prática de um ato perigoso sem os cuidados
que o caso requer.
EX: imprudente é o motorista que imprime velocidade excessiva em seu veículo ou o
que desrespeita um sinal vermelho em um cruzamento, etc. a imprudência é, portanto,
um fazer alguma coisa.
Negligência: ao contrário, é um deixar de fazer aquilo que a diligência normal
impunha. É o caso, por exemplo, do motorista que não conserta os freios já gastos de
seu automóvel ou o do pai que deixa arma de fogo ao alcance de seus filhos menores.
Há casos de misto de conduta negligente e imprudente.
21
Imperícia: quando ocorre uma inaptidão momentânea ou não, do agente para o
exercício de arte, profissão ou ofício. Diz-se que a imperícia está ligada, basicamente,
à atividade profissional do agente.
Crime culposo e tipo aberto: os crimes culposos são considerados tipos abertos.
Porque não existe uma definição típica completa e precisa para que se possa adequar a
conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei.
Culpa consciente e inconsciente: a previsibilidade é um dos elementos que integram o
crime culposo, quando o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível,
fala-se em culpa inconsciente ou culpa comum.
Culpa consciente: é aquela em que o agente, embora prevendo o resultado, não
deixa de praticar a conduta acreditando, sinceramente, que este resultado não
venha a ocorrer. O resultado, embora previsto, não é assumido ou aceito pelo agente,
que confia na sua não-ocorrência.
A culpa inconsciente é a culpa sem previsão e a culpa consciente é a culpa com
previsão.
Diferença entre culpa consciente e dolo eventual:
A culpa com consciência, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua
não-ocorrência, o resultado previsto não é querido ou mesmo assumido pelo agente.
Já no dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o
risco de vir a produzi-lo. Na culpa consciente, o agente sinceramente acredita que
pode evitar o resultado; no dolo eventual, o agente não quer diretamente produzir o
resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa.
O dolo eventual, como visto, reside no fato de não se importar o agente com a
ocorrência do resultado por ele antecipado mentalmente, ao contrário da culpa
consciente, onde este mesmo agente, tendo a previsão do que poderia acontecer, onde
este mesmo agente, tendo a previsão do que poderia acontecer, acredita, sinceramente,
que o resultado lesivo não venha a ocorrer.
O CP adotou a teoria da vontade e a do assentimento, portanto, para a caracterização
do dolo eventual, que o agente anteveja como possível o resultado e o aceite, não se
importando realmente com a sua ocorrência.
Culpa imprópria:
Fala-se em culpa imprópria nas hipóteses das chamadas descriminantes putativas
em que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstâncias, dá causa
dolosamente a um resultado, mas responde como se tivesse praticado um delito
culposo. Pela redação do art. 20, parágrafo 1º, segunda parte do CP.
Na segunda parte do parágrafo é que reside a culpa imprópria, nas chamadas
descriminantes putativas em que o agente, em virtude de erro evitável pelas
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circunstâncias, dá causa dolosamente a um resultado, mas responde como se
tivesse praticado um delito culposo.
EX: João, que se encontra assentado próximo à entrada de uma toalete localizada no
interior de um bar, percebe que Pedro, dando mostras de irritação, caminha em sua
direção. Supondo que seria agredido por Pedro, o qual, diga-se de passagem, João
sequer conhecia, saca o revólver que trazia consigo e o mata. Na realidade, Pedro não
tinha intenção de agredir João, mas tão-somente dirigir-se à toalete que se encontrava
próxima a ele. Temos, aqui, um caso típico de descriminante putativa, na qual a situação
de agressão injusta somente existia na imaginação do agente. Trata-se, portanto, de
hipótese de legítima defesa putativa (erro de tipo permissivo).
Depois de termos chegado a essa conclusão, devemos nos fazer mais uma indagação: O
erro em que João incorreu era evitável ou inevitável? Se inevitável, João ficará isento
de pena; se evitável, deverá responder pelo crime a título de culpa. Ora, quando
João sacou arma e atirou em Pedro, sua vontade era de repelir a suposta agressão que
seria praticada contra sua pessoa. Agindo dessa forma, atuou com dolo, isto é, sua
vontade era finalisticamente dirigida a causar o resultado por ele obtido. Se João atuou
com dolo, como pode responder por um crime culposo?
Assim ocorre a culpa imprópria quando o agente, embora tendo agido com dolo, nos
casos de erro vencível, nas descriminantes putativas, responde por um crime culposo.
Compensação e concorrência de culpas: Não se admite a compensação de culpas
em Direito Penal. Porém o julgador levará em consideração o comportamento do
agente e o da vítima, conforme art. 59 CP, no momento de encontrar a pena-base
para a infração penal cometida.
EX: Quer dizer que se um motorista, em virtude de sua inobservância ao dever objetivo
de cuidado, atropelar um pedestre que, de forma também imprudente, tentava atravessar
uma avenida, vindo somente este último a sofrer lesões, se o julgador chegar à
conclusão de que o fato praticado é típico, antijurídico e culpável, na oportunidade em
que for encontrar a pena-base deverá levar em consideração o comportamento da
vítima, que também concorreu, com sua conduta imprudente, para a produção do
resultado lesivo por ela sofrido.
Não há crime de dano de forma culposa no CP;
Tentativa nos delitos culposos: um dos primeiros elementos referentes à tentativa é
o dolo, a vontade livre e consciente de querer praticar a infração penal. Nos delitos
culposos, o agente não quer produzir resultado ilícito algum.
A conduta do agente, geralmente, é dirigida a um fim lícito, mas que, por
infringência a um dever objetivo de cuidado, o agente dá causa a um resultado
previsível, mas não previsto por ele (culpa inconsciente), ou, se previsto (culpa
consciente), pelo menos não consentido.
OBS: o iter criminis é um instituto jurídico destinado aos crimes dolosos, e não aos
culposos. Não se cogita, não se prepara e não se executa um crime culposo, mas tãosomente um delito doloso.
23
Consciência real e consciência potencial sobre a ilicitude:
Consciência real: o agente deve, efetivamente, saber que a conduta que pratica é ilícita;
Consciência potencial: basta a possibilidade que o agente tinha, no caso concreto, de
alcançar esse conhecimento.
Para a concepção finalista da teoria do delito, à reprovação penal não é necessária a
atual consciência da ilicitude; basta a possibilidade de obtê-la. Daí conceituarmos
consciência da ilicitude, como a capacidade de o agente de uma conduta proibida, na
situação concreta, apreender a ilicitude de seu comportamento.
Não se exige mais a consciência da ilicitude, mas somente a potencial consciência.
Espécies de erro sobre a ilicitude do fato:
O erro sobre a ilicitude do fato, ou erro de proibição, pode ser:
a)- direto;
b)- indireto;
c)- mandamental.
Erro de proibição direto: diz se direto quando o erro do agente vem a recair sobre o
conteúdo proibitivo de uma norma penal. O agente por erro inevitável, realiza uma
conduta proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva.
EX: um turista holandês que, ao comprar um pacote turístico para o Brasil, após assistir
a uma fita promocional, na qual percebeu que um grupo de pessoas fumava um cigarro
enrolado numa palha, dando a entender que se tratava de maconha, quando na verdade
não era, acredita que aqui fosse permitido o uso de maconha. Ao chegar ao Brasil,
acende o cigarro de maconha e, por causa disso, é surpreendido pela autoridade policial.
Como se percebe pelo exemplo fornecido, o agente erra sobre o conteúdo proibitivo da
norma, razão pela qual o seu erro de proibição será considerado direto.
Erro de proibição indireto: também constitui erro de proibição indireto, a suposição
orrônea de uma causa de justificação, se o autor erra sobre a existência ou os limites
da proposição permissiva (erro de permissão).
O erro de proibição indireto, será preciso voltarmos ao estudo das duas teorias que
disputam o tratamento do erro contido no art. 20, parágrafo 1º CP, que prevê as
chamadas descriminantes putativas, a saber: teoria limitada da culpabilidade e teoria
extremada ou estrita da culpabilidade.
Erro mandamental: é o erro que recai sobre uma norma mandamental, sobre uma
norma impositiva, sobre uma norma que manda fazer, que está implícita,
evidentemente, nos tipos omissivos.
Nos crimes omissivos, o erro que recai sobre os elementos objetivos do tipo, daí ser
considerado como erro de tipo, daquele que incide sobre o mandamento, que terá
repercussões em sede de culpabilidade.
O erro que recai sobre a situação objetiva da que se deriva a posição de garantidor (pai,
cônjuge, médico de plantão, etc.), cujo desconhecimento dará lugar a um erro de tipo,
do desconhecimento do dever de cuidado derivado dessa posição, cujo desconhecimento
deve dar lugar ao erro de proibição.
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Erro sobre elementos normativos do tipo:
Elementos normativos, conforme são aqueles cujos conceitos são provenientes de uma
norma, ou aqueles sobre os quais o intérprete, obrigatoriamente, deverá realizar um
juízo de valor, a exemplo do que ocorre com as expressões indevidamente (art. 40,
caput, da Lei nº 6.538/78 e sem justa causa (art. 153 do CP).
Elementos jurídico-normativos do tipo: aqueles que constituem em circunstâncias do
fato criminoso, como “cheque”; “warrant”; “documento”; “coisa alheia”; “moeda de
curso legal”, etc.
Elementos jurídico-normativos da ilicitude: os que acentuam o desvalor da conduta,
como “indevidamente”; “sem observância de disposição legal”; “sem justa causa”; ou
“sem licença da autoridade”.
Conseqüências do erro de proibição:
As conseqüências do erro de proibição vêm previstas no art. 21 do CP, que diz, na sua
segunda parte, que o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Erro de proibição e delito putativo – Diferença:
Quando falamos em erro de proibição direto, estamos querendo dizer que o agente
supunha ser lícita uma conduta que, no entanto, era proibida pelo nosso
ordenamento penal.
No que diz respeito ao delito putativo o agente quer praticar uma infração penal
que, na verdade, não se encontra prevista em nosso ordenamento jurídico-penal. O
agente acredita ser proibida sua conduta quando, na verdade, ela é um indiferente penal.
Exigibilidade de conduta diversa:
O conceito de exigibilidade de conduta diversa é muito amplo e abrange até mesmo
as duas situações anteriormente colocadas – imputabilidade e potencial consciência
sobre a ilicitude do fato.
Na chamada inexigibilidade de outra conduta, haja vista que, nas condições em que
se encontrava o agente, não se podia exigir dele comportamento diverso. Nesse
sentido, as lições de Zaffaroni, quando diz que “em última análise, todas as causas de
inculpabilidade são hipóteses em que não se pode exigir do autor uma conduta
conforme o direito.
Portanto, o conceito de exigibilidade de conduta diversa é a possibilidade que tinha
o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito,
considerando-se a sua particular condição de pessoa humana.
Causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta:
A coação irresistível e a obediência hierárquica foram previstas no art. 22 do CP:
A coação mencionada no citado art. 22 é aquela de natureza moral (vis compulsiva), e
não física (vis absoluta). Isso porque a coação física afasta a própria conduta do agente,
por ausência de dolo ou culpa.
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EX: É o caso daquele, depois de colocar o dedo do coagido no gatilho de uma arma de
fogo, faz o movimento de disparo, puxando-lhe o dedo para trás e, com isso, causa a
morte da vítima.
No caso de coação moral irresistível, o coagido pratica, geralmente, um fato típico e
antijurídico. O injusto penal por ele cometido é que não lhe poderá ser imputado, pois,
em virtude da coação a que foi submetido, não se lhe podia exigir uma conduta
conforme o direito. O coagido atua, na verdade, como mero instrumento nas mãos do
coator, sendo este último considerado autor mediato.
Nos casos de coação resistível, embora o fato seja considerado típico, ilícito e culpável,
poderá ao agente ser aplicada a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, c
primeira parte, do CP.
A estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico afasta a
culpabilidade do agente em virtude de não lhe ser exigível, nessas condições, um
comportamento conforme o direito.
Para que possa ser beneficiado com essa causa legal de exclusão da culpabilidade, é
preciso, nos termos do art. 22, a presença de vários requisitos, a saber:
a)- que a ordem seja proferida por superior hierárquico;
b)- que essa ordem não seja manifestamente ilegal;
c)- que o cumpridor da ordem se atenha aos limites da ordem.
Para falar em obediência hierárquica é preciso que “exista dependência funcional do
executor da ordem dentro do serviço público, em relação a quem lhe ordenou a prática
do ato delituoso”.
Referente á legalidade da ordem emanada pelo superior, se esta não for manifestamente
ilegal, ou seja, se não for evidente a sua ilegalidade, deverá o servidor, atento aos
princípios que regem a Administração Pública, obedecer-lhe. Ao contrário, se for
manifesta a ilegalidade da ordem, o servidor estará desobrigado de cumpri-la.
EX: o detetive que, a mando da autoridade policial, espanca o preso, a pretexto de
conseguir uma confissão. A ordem da autoridade é manifestamente ilegal e, sendo
cumprida, não permitirá a aplicação do art. 22 do CP em benefício daquele que a
cumpriu.
O último requisito diz respeito ao cumprimento da ordem não manifestamente ilegal
dentro dos limites que lhe foram determinados. Se o agente extrapola esses limites,
também não poderá ser beneficiado com a causa de exclusão da culpabilidade prevista
no mencionado art. 22.
Aquele que cumpre ordens não manifestamente ilegais não pode ser por elas
responsabilizado, uma vez que não lhe era exigível, no caso concreto, ter outra conduta
senão aquela determinada pelo seu superior hierárquico. Afasta-se, dessa forma, a
culpabilidade do agente, por ser-lhe inexigível outro comportamento.
Se o crime foi cometido em cumprimento de ordem de autoridade, tem aplicação a
circunstância atenuante prevista no art. 65, III, c, segunda parte do CP.
Outra hipótese legal de exclusão da culpabilidade é aquela prevista no inciso II do art.
128 do CP, que diz não ser punível aborto praticado por médico se a gravidez resulta de
estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.