Aula 2 (28/02/07) – Introdução ao Estudo do Direito Penal Assunto

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Aula 2 (28/02/07) – Introdução ao Estudo do Direito Penal
Assunto: Controle Social, Sistema Penal e Direito Penal.
1) Controle Social e Sistema Penal
1.1) O delito como “construção” e como “realidade”
Acaso prescindíssemos do código e das leis penais e lançássemos uma pergunta
indiscreta à realidade social, não necessitaríamos de muita sabedoria para percebemos que
não há nada de comum entre a conduta de quem emite um cheque sem provisão de fundos e
a de quem ataca e estupra uma mulher, isto é, que se trata de duas ações com significado
social completamente distinto.
E qual é o traço comum entre as duas condutas se considerássemos o código penal
e as leis penais? É que ambas estão previstas no diploma penal, ameaçadas legalmente por
uma pena e submetidas a um sistema institucionalizado de verificação prévio por meio de
funcionários públicos, conforme o qual os seus autores podem ser privados de liberdade em
uma prisão. Em síntese apertada, isso basta para comprovar que o “delito” não existe
sociologicamente se prescindimos da solução institucional comum.
Não é só isso que observamos, pois o curioso é que na maioria dos casos, temos a
imprensa noticiando os estupros e seqüestros, mas não noticiando as emissões de cheques
sem provisão de fundos. Ademais, na imensa maioria dos casos a solução institucional não
tem lugar, pois, o receptor do cheque quer cobrá-lo, mas se não consegue, freqüentemente
se dá por satisfeito ou a vítima do estupro pode não querer denunciar para não se submeter
ao constrangimento ou à desonra pública.
Na realidade, se cada cidadão brasileiro realizasse rápido exame de consciência,
comprovaria que por diversas vezes em sua vida já infringiu as normas penais: não
devolveu o livro emprestado dentro do prazo para a biblioteca, assinou a lista de chamada
em nome de outro, levou uma toalha de lembrança do hotel, apropriou-se de um objeto
perdido, emitiu um cheque sem provisão de fundos, cometeu uma lesão corporal durante a
prática desportiva, bebeu mais do que a legislação de trânsito permite, etc. Em consciência,
cada cidadão tem “volumoso prontuário” de crimes.
Poderá até afirmar-se que alguns dos exemplos são condutas insignificantes no
contexto social. Porém, há inúmeros exemplos, inclusive com condenações penais, ainda
mais insignificantes: furto de uma xícara de café por parte da empregada; apropriação de
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latas de pêssego por uma funcionária do supermercado; negativa do motorista do ônibus a
deter-se em uma parada; furto de uma folha de cheque de uma conta vencida, etc.
Chama também atenção que, na grande maioria dos casos, os que são chamados
de “delinqüentes” pertencem aos setores sociais de menores recursos. Em geral, as prisões
estão povoadas de “pobres”. Isso pode significar que há um processo de seleção de agentes
e não, como se pretende, um mero processo de seleção de condutas.
De outro lado, verifica-se que o sistema penal não apresenta soluções para todas
as condutas sociais. Assim, por exemplo, ações nada desejáveis ou imorais e conflitivas são
resolvidas de outra forma, ou mesmo, sem apoio da via institucional. Por exemplo: manter
relações sexuais com uma prostituta e não pagar o preço combinado. Neste caso, a solução
institucional não tem lugar, pois não há previsão do delito. Outro exemplo: não pagar o
salário ao empregado. Neste caso, a solução será dada pela justiça trabalhista. Isso apenas
quer significar que a solução de um conflito nem sempre é punitiva, embora seja uma das
soluções possíveis, em outros casos.
Vejamos: numa república moram cinco estudantes de direito e um deles, em certo
momento, golpeia e quebra o televisor. Cada um dos restantes analisará o comportamento
de sua maneira e adotará uma solução diversa. O primeiro, furioso, declarará que não quer
mais viver com o primeiro (eliminação). Um outro, reclamará que pague o dano ou compre
outro televisor (reparatória). Um terceiro, afirmará que o agente não está em seu juízo mais
perfeito (terapêutico). O último observará que, para que tenha um fato dessa natureza, algo
deve andar mal na comunidade (conciliatório).
Deve-se ressaltar que nem todos os conflitos que são resolvidos pela via punitiva
têm sido sempre resolvidos de uma única maneira. Ademais, a solução punitiva possui um
inquestionável efeito negativo, que consiste na exclusão das outras soluções possíveis.
Em síntese: ações conflitivas de gravidade e significado social muito diversos se
resolvem por via punitiva institucionalizada, mas não todos os que as realizam sofrem essa
solução, e sim unicamente uma minoria ínfima deles, depois de um processo de seleção que
quase sempre seleciona os mais pobres; outras ações conflitivas se resolvem por outras vias
institucionais e outras carecem de solução institucional; ademais, a via punitiva é somente
uma alternativa de solução que, aplicada, exclui a possibilidade das outras formas de
resolver o conflito (reparatória, terapêutica e conciliatória).
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Nestas condições, tem-se toda a impressão de que o “delito” é uma construção que
se destina a cumprir certa função sobre algumas pessoas a respeito de outras, e não uma
realidade social individualizável.
1.2) Conceito e Formas de Controle Social
O homem, como é sabido, vive em sociedade como ser social, e aparece, nesta
sociedade, relacionando-se com outros homens. Há de predominar a isonomia, contudo,
numa reunião de homens, percebe-se a tendência contínua de concentração de privilégios e
poderes para uma minoria (Beccaria, p. 11).
O fato de viver em sociedade gera, não raro, vários conflitos, em que uns buscam
impor suas vontades, interesses ou necessidades em relação aos outros. Todo o bem estar a
uma minoria leva a constatação de que a sociedade apresenta uma estrutura de poder, com
um grupo dominante e outro dominado, um mais próximo das decisões do que o outro.
Há uma estrutura centralizada (proprietários do capital) e outra marginalizada
(possuidores de força de trabalho), as duas controladas socialmente, contudo com objetivos
distintos, pois o controle exercido sobre a última classe objetiva mantê-la no lugar no qual
se encontra e o controle sobre a primeira classe visa gerenciar suas condutas para que não
resulte por ventura debilitada (Zaffaroni, p. 61; Cirino dos Santos, p. 6).
E esse é exatamente o objetivo de parte da sociedade, isto é, mantê-la estável, na
medida em que ela é, em geral, em face da preponderância do interesse de uns sobre os
interesses de muitos, recalcitrante a mudanças. Contudo, a sociedade não é estática. Neste
universo social existe sim um centro de poder dominante, mas também uma periferia que
gravita em torno dele com menor brilho e como fonte de poder, que procura, ao sabor de
seus interesses e necessidades, influenciar no sentido que melhor lhes apraz.
Em outras palavras, se se impõe reconhecer que é difícil alterar a lógica do social,
é inegável, por outro lado, que a vida da relação registra uma constante busca de reformas
nas estruturas sedimentadas, principalmente por parte da periferia social que almeja uma
satisfação do que imagina ser suas necessidades. Com a luta de classes manifestam-se as
contradições e os antagonismos políticos que determinam ou condicionam o
desenvolvimento da vida social (Cirino dos Santos, p. 6).
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Porém, a busca da igualdade não se faz por imposições, mas sim, por conclusões.
A tentativa de influenciar ou opor-se ao poder dominante, na busca de espaço e
atendimento às demandas, sabe-se hoje, é muito mais eficaz quando é realizado de modo
organizado e apoiado em verdade filosóficas.
De uma forma geral, os sistemas jurídicos e políticos de controle social conduzem
a uma proteção dos interesses e necessidades dos grupos sociais hegemônicos, com a
exclusão ou redução dos interesses e necessidades dos grupos sociais subordinados (Cirino
dos Santos, p. 7).
Este controle social é amplo, ou seja, a influência da sociedade delimitadora do
âmbito de conduta do indivíduo se faz por diversas formas ou por meio do controle estatal
(institucionalizado ou instância formal) e não-estatal (difuso ou instância material). Entre os
primeiros está o próprio sistema penal, representado pelos controles policial e judicial. Nos
últimos estão as organizações não governamentais, as instituições religiosas, a família, a
escola, a imprensa e a política.
Mais, o controle social institucionalizado apresenta-se sob uma tríplice divisão: a)
sem discurso punitivo: é o direito privado, por exemplo; b) punitivo sem discurso punitivo:
sedimenta-se na hipocrisia, porquanto abarca qualquer outro meio de controle social que na
prática opera punitivamente, em que pese o discurso não punitivo, como, por exemplo, os
tratamentos psiquiátricos com a utilização de choques elétricos ou os centros de reabilitação
de menores ou as casas de recuperação de idosos ou drogados; c) punitivo com discurso de
punição: é o sistema penal propriamente dito e dentro dele localiza-se o direito penal.
Em síntese, os objetivos reais do Direito revelam também o significado político
do direito penal como instituição de garantia e de reprodução da estrutura de classes da
sociedade, da desigualdade entre as classes sociais, da exploração e da opressão das classes
sociais subalternas pelas classes sociais hegemônicas nas sociedades contemporâneas
1.3) Os Direitos Humanos e o Controle Social
No auge do horror bélico, em 10 de dezembro de 1948, a Assembléia Geral das
Nações Unidas proclamou a Declaração Universal dos Direitos do Homem, como ideal
comum a ser alcançado por todos os povos e por todos os homens. A Declaração e também
todos os alicerces configuram o limite positivado do que a consciência jurídica universal
pretende impor as ideologias (conjunto de idéias, como as atrocidades que se verificaram
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nas duas guerras mundiais em nome da humanidade e da justiça). Por certo que ainda se
está longe de aperfeiçoar-se, porém, indiscutivelmente, vai-se criando uma baliza jurídica
positivada que serve de referência.
A Declaração Universal se complementa com outros instrumentos internacionais
que contribuem para o aperfeiçoamento de sua função de limite ideológico. Dentre muitos,
segue-se como principal: Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como
Pacto de San José da Costa Rica de 1969. Este último documento também tem criado uma
base positiva para uma consciência jurídica universal.
2) Sistema Penal e Direito Penal
2.1) Conceito de Sistema Penal
Por sistema penal entenda-se controle social punitivo institucionalizado. Ele pode
ter um sentido limitado, englobando a atividade do legislador (que cria a lei), das pessoas
(que devem observar os ditames da lei), das polícias e dos órgãos judiciários. Em sentido
mais amplo, nele se incluem ações controladoras e repressoras que aparentemente nada têm
a ver com o sistema penal (ações que se encobrem sob a ideologia psiquiátrica). Ficaremos
limitados ao conceito mais estrito.
Na realidade, em que pese seu discurso jurídico, o sistema penal se dirige quase
sempre contra certas pessoas mais que contra certas ações. Mais uma vez abandona-se a
democracia coletiva em prol da comunidade dos nobres centralizados. Aos marginalizados
o rótulo de delinqüentes. Assim, se nada tem, nada vale; se tudo tem, vale tudo.
É a chamada criminalidade sistêmica. Há alguns grupos hegemônicos há crimes
que não produzem conseqüências penais: não geram processos de criminalização, ou os
processos de criminalização não geram conseqüências penais; ao contrário, a criminalidade
individual violenta e fraudulenta de autores dos segmentos sociais subalternos,
especialmente dos contingentes marginalizados no mercado de trabalho, produz
conseqüências penais: gera processos de criminalização, com conseqüências penais de rigor
punitivo com progressões (Cirino dos Santos, p. 13).
2.2) Setores do Sistema Penal
Os três segmentos estáveis do sistema penal são: policial, judicial e executivo. Em
que pesem possuírem um predomínio em sua etapa, atuam ou interferem nos restantes,
como, por exemplo, o judicial controlando a execução. Aos três, conforme uma tendência
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moderna, somam-se organismos do Poder Executivo (o inquérito policial), os legisladores e
o público (mediante a queixa ou a notícia de um crime tem condição de colocar em marcha
o sistema).
2.3) Discursos do Sistema Penal
No sistema penal existe uma pluralidade de ideologias traduzindo a multiplicidade
de discursos. No Brasil costumam-se combinar o discurso policial (predominantemente de
cunho moralizante) e o discurso penitenciário (predominantemente de cunho terapêutico).
Esses dois discursos proclamam o fim e a função preventiva do sistema penal.
Isto pode ser entendido em dois sentidos: o sistema penal teria uma função
preventiva tanto “especial” como “geral”, isto é, por um lado daria lugar à
“ressocialização” do apenado e por outro advertiria ao resto da comunidade sobre a
inconveniência de imitar o delinqüente. Porém, os dois discursos apresentam incoerências
em relação à desproporção na dosimetria da pena, embora procurem substituir a idéia
retributiva da pena.
No que diz respeito ao discurso de prevenção especial, sendo o fundamento da
pena a tentativa de “ressocialização” (prevenção especial positiva), a prolongada privação
de liberdade pode acarretar maior prejuízo ao condenado, inclusive com o cometimento de
outros delitos enquanto estiver segregado (prevenção especial negativa). Uma quantidade
excessiva de penalização pode não ser a quantidade exata do remédio para a cura do agente.
Caso o discurso preventivo geral fosse levado a “ferro e fogo” também teríamos
uma desproporcionalidade na aplicação da resposta penal. A ingenuidade das estatísticas ou
da crença de que aumentando as penas ocorrerá a diminuição da criminalidade é que faz
com que ocorra uma desproporção cada vez maior, pois de modo algum está provado que o
sistema penal previna condutas criminais em relação àqueles que não tenham delinqüido
aplicando aos condenados penas consideráveis (prevenção geral intimidatória ou prevenção
geral negativa). Basta verificar o exemplo da Lei dos Crimes Hediondos trabalhado em sala
de aula.
Hoje, ao contrário da concepção tradicional (Beccaria, Feuerbach) se ressalta em
primeiro lugar, os efeitos da pena sobre as pessoas respeitadoras do direito (prevenção geral
positiva ou de integração), que tem sua confiança na vigência fática das normas e dos bens
jurídicos reafirmada. Ao lado dessa finalidade, continua vigendo a prevenção especial.
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2.4) Condicionamentos do Sistema Penal
Três são os condicionamentos:
a) criminalização: observa-se que é possível o sistema penal condicionar a
profissionalização criminosa, sendo que essa condição nasce, em especial, da separação
social em camadas de privilegiados e de marginalizados. Estes vestem as camisetas
listradas e, como o sistema penal promove condições para uma carreira criminosa
(Zaffaroni, p. 76; Foucault, p. 239), as condenações sucessivas conduzem o agente a sua
autodestruição;
b) fossilização: uma vez encarcerado, a pessoa acaba por perder sua identificação
com o grupo a que pertencia e se torna desconfiado de tudo, acabando por corromper-se;
neste momento, torna-se presa fácil ou bode espiatório do sistema penal (de outros grupos
dominantes), pois se torna solidariamente incondicional para um grupo artificial, e, assim,
mais exposto à violência que esse sistema cria;
c) burocratização: seleciona-se os segmentos de magistrados, representantes do
Ministério Público e funcionários judiciais que não são convidados a inovar, pois resultam
problemas da inovação, identificando-os unicamente com as funções e isolando-os dos dois
setores acima mencionados: os criminalizados e os fossilizados.
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