aspectos do direito constitucional – sua evolução através

ASPECTOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL – SUA EVOLUÇÃO
ATRAVÉS DO TEMPO
Woille Aguiar Barbosa1
1. RESUMO
Neste trabalho, é apresentado um panorama das diversas concepções do
constitucionalismo, através de um estudo sobre sua evolução através da instituição
dos Estados, com enfoque sobre os direitos fundmentais de primeira, segunda,
terceira e recentemente de quarta geração, para se alcançar o Estado Democrático
de
Direito,
passando
pelas
teorias
do
neoconstitucionalismo,
buscando
esclarecimentos sobre o constitucionalismo do futuro.
2. PALAVRAS CHAVES: constituição; democracia; liberdade; igualdade;
fraternidade; pluralismo
3. INTRODUÇÃO
O Constitucionalismo surgiu em oposição ao absolutismo. Busca-se aqui a
limitação do poder do Estado.
Dentro do Constitucionalismo temos três idéias básicas que seriam a garantia
de direitos fundamentais; o princípio do Governo limitado, aonde todo Governo
Constitucional necessariamente deve ser limitado e a separação dos poderes, ou
1
Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal de Uberlândia e professor-titular da cadeira
de Direito Empresarial da Universidade Presidente Antônio Carlos
2
seja, é necessária a divisão do poder em determinados órgãos, determinadas
funções.
4. DO CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
O Constitucionalismo Antigo que surgiu, como o nome já diz, durante a
própria Antiguidade e vai até o final do século XVIII.
A primeira experiência de Constitucionalismo que tivemos foi a que ocorreu
no Estado Hebreu. A limitação do Estado vinha dos dogmas religiosos.
Em seguida houve duas experiências semelhantes, a experiência da Grécia e
a de Roma. Nestes dois Estados a idéia principal foi a da Democracia
Constitucional.
Em seguida houve a experiência inglesa chamada de Estado de Direito, o
“rule of law” que como melhor tradução significa Governo das Leis em substituição
ao Governo dos Homens.
Na Inglaterra ocorreram alguns pactos como a Carta Magna de 1215 e o
Petition of Rights de 1628.
Além dos pactos também foi possível ser visto alguns instrumentos de
extrema relevância como o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1680.
O Constitucionalismo Antigo revolucionou o quadro existente e trouxe como
características essenciais um conjunto de princípios que garantiam direitos dos
indivíduos
perante
o
monarca,
limitando
seu
poder;
as
Constituições
consuetudinárias, ou seja, baseadas no costume; a supremacia do parlamento e por
último a ausência de supremacia formal da Constituição em relação as leis e
portanto a inexistência de controle de constitucionalidade.
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5. DO CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO OU LIBERAL
O Constitucionalismo Clássico ou Liberal tem seu início no final do século
XVIII, mais precisamente em 1787.
O fato histórico mais relevante aqui foram as Revoluções Liberais que consigo
trouxeram este novo modelo de Constitucionalismo.
A partir de 1787 surge a primeira Constituição escrita da história que é a
Constituição dos Estados Unidos da América e esta além de escrita é rígida.
A rigidez se caracteriza quando a Constituição é feita por um procedimento
mais solene e dificultoso do que o procedimento ordinário.
No Constitucionalismo aqui tratado surge também a supremacia formal da
Constituição e esta ocorre, como o nome já diz, em relação a forma e não em
relação ao seu conteúdo e tendo isto em vista o controle de constitucionalidade será
exercido aqui pela primeira vez em 1803, pelo juiz John Marshall no caso Marbury
versus Madison. Impende ainda esclarecer que este sistema norte americano de
controle de constitucionalidade é o difuso.
Tanto no Constitucionalismo Clássico como no Constitucionalismo Antigo, a
corrente predominante era a do jusnaturalismo, a qual é ligada a idéia de direitos
eternos, universais e imutáveis, ou seja, são direitos inatos ao homem.
A experiência norte americana foi de grande contribuição, trazendo a idéia de
supremacia da Constituição, aonde esta é a norma suprema uma vez que
estabelece as “regras do jogo”. Aqui as regras do jogo político são definidas pela
Constituição e por isto devem estar acima daqueles que dele participam.
Trouxe ainda a garantia jurisdicional, aonde o judiciário é o escolhido para
manter a supremacia da Constituição, uma vez que esse é o poder mais neutro
dentre os outros poderes.
Houve ainda a contribuição da experiência francesa através de sua revolução
ocorrida em meados de 1789, tendo sido elaborada sua Constituição em 1791, a
qual durou apenas dois anos (1793).
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Na França o primeiro Estado era a nobreza, o segundo Estado era o clero e o
terceiro Estado era o povo.
A Constituição Girondina de 1793 tinha 407 artigos, ou seja, era prolixa,
diferentemente da Constituição dos Estados Unidos da América que tem 27 artigos e
está em vigor até hoje.
As duas principais contribuições do constitucionalismo francês foram a
garantia de direitos e a separação dos poderes.
Essas duas idéias estão colocadas de forma muito clara na Declaração
Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão em seu artigo 16, abaixo transcrito:
“Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos
direitos
nem
estabelecida
a
separação
dos
poderes
não
tem
Constituição.”
Na França, até pouco tempo atrás, predominava a idéia de supremacia do
Poder Legislativo, ou seja, as declarações de direitos fundamentais não o
vinculavam, somente isto ocorrendo na segunda metade do século XX,
diferentemente do que ocorreu nos Estados Unidos da América.
6. DA DIMENSÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Esta classificação foi criada por Karel Vazak em 1979 mas somente ficou
conhecida depois de citada no livro de Norberto Bobbio.
No Brasil é a classificação de Paulo Bonavides a mais difundida e para tanto
utiliza-se dos lemas da Revolução Francesa, sendo os direitos de primeira geração
traduzidos no lema LIBERDADE, os de segunda geração no lema IGUALDADE e
por último, os de terceira geração no lema FRATERNIDADE.
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6.1. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA DIMENSÃO – LIBERDADE
A liberdade era a reinvidicação principal das revoluções liberais.
Os direitos ligados a liberdade são chamados de direitos civis e políticos,
tendo estes caráter negativo por exigirem do Estado mais uma abstenção do que
uma atividade, uma prestação.
Direitos civis e políticos são essencialmente direitos individuais, do indivíduo
oponível principalmente contra o Estado.
A eficácia dos direitos fundamentais nessas relações é chamada de eficácia
vertical, ou seja, se aplicava apenas nas relações entre indivíduos e Estado.
6.1.1. DO ESTADO DE DIREITO
É também chamado de Estado Liberal e a primeira sistematização coerente
do Estado de Direito surge aqui, após as revoluções liberais.
O Estado de Direito teve três grandes concretizações que seriam o “Rule of
Law” na Inglaterra, o “Rechtssataat” na Prússia e o “Etat Legal” na França.
Os direitos fundamentais aqui correspondiam aos direitos da burguesia, ou
seja, basicamente liberdade e propriedade. Estes direitos tinham apenas o caráter
formal e não material, tendo em vista que na prática eram usufruídos apenas pela
burguesia e não pelas classes inferiores. A limitação do Estado pelo direito também
se estendia ao soberano. A atuação da Administração Pública ocorria dentro da lei,
ou seja, desde esta época o princípio da legalidade estava consagrado, e a atuação
do Estado se limitava a defesa da ordem e da segurança pública.
É preciso ter em mente que quando falamos em liberalismo nós temos o
liberalismo político, aonde se postula o Estado limitado e o liberalismo econômico,
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aonde se postula o Estado Mínimo, a intervenção mínima do Estado nas relações
econômicas.
Importante ainda esclarecer que neste período a interpretação é uma
atividade mecânica, ou seja, ligada diretamente a literalidade do texto. Montesquieu
dizia que o juiz era mera boca da lei, portanto o juiz deveria revelar o que já estava
constituído na lei.
6.1.2. CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL
Esta nova fase tem seu início com o fim da Primeira Grande Guerra Mundial
(1918).
A visão liberal não foi suficiente para atender a demanda social do século XX,
aonde haviam situações de extrema desigualdade.
Em parte deste período prevalece o Positivismo Jurídico, aonde destaca-se a
separação entre direito e moral, ou seja, o direito pode até ter um conteúdo moral,
mas não necessariamente.
Para os positivistas o direito é aquele direito posto pelo Estado,
independentemente do conteúdo justo ou não de suas normas. Por isto o
Positivismo dá embasamento a algumas atrocidades que aconteceram por exemplo
na Alemanha.
6.2 - DIREITOS FUNDAMENTAIS DE SEGUNDA DIMENSÃO – IGUALDADE
Os direitos de segunda dimensão são os direitos sociais, econômicos e
culturais. Para que esses direitos sejam satisfeitos exige-se essencialmente uma
atuação positiva por parte do Estado, ou seja, são direitos em geral prestacionais e
por isto há uma certa dificuldade na sua implementação.
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Na prática, a implementação dos direitos de primeira dimensão é muito mais
efetiva o que a implementação dos direitos de segunda dimensão porque estes
exigem mais recursos orçamentários.
Os direitos de segunda dimensão são essencialmente direitos coletivos.
Surge aqui também as chamadas garantias institucionais, ou seja, garantias de
determinadas instituições importantes para a sociedade como a família, o
funcionalismo público, a imprensa livre e etc.
6.2.1. DO ESTADO SOCIAL
O Estado Liberal é substituído pelo Estado Social, portanto, por um Estado
prestador de serviços.
As principais característica do Estado Social são a busca da superação entre
a igualdade política e a desigualdade social, a intervenção nos âmbitos social,
econômico e laboral, bem como uma atuação decisiva do Estado na produção e
distribuição de bens e por último, a garantia de um mínimo de bem estar social
(“Welfare State” é o Estado de bem estar social e está ligado a esta garantia).
Neste período há ainda um incremento do ordenamento jurídico e com isto
uma sofisticação da atividade interpretativa, ou seja, o juiz deixa de ser mera “boca
da lei”.
A partir da segunda metade do século XIX, alguns canônes interpretativos,
introduzidos por Savigny, passam a ter grande importância, quais sejam:
- Gramatical ou Literal, aonde busca-se o sentido literal das palavras. É a
primeira etapa da interpretação;
- Lógico ou Científico, o qual prega a utilização das regras da lógica formal,
como o princípio da não contradição;
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- Sistemático, que parte da premissa de que o ordenamento jurídico consitui
um todo unitário, uma coerência jurídica com as demais normas do sistema, ou seja,
não se pode interpretar um dispositivo isoladamente;
- Histórico, que é aquele elemento que busca a formação daquela lei, ou
seja, todo o momento histórico que deu origem a aquela lei, a intenção do legislador.
Esses elementos tiveram grande influência no século XX.
Há ainda um elemento que não foi criado por Savigny mas muito relevante
que seria:
- Teleológico, o qual busca os fins, as finalidades sociais daquela lei.
6.2.2. DO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
O Constitucionalismo Contemporâneo é o nosso atual Constitucionalismo e
surge a partir do fim da Segunda Grande Guerra Mundial. Alguns autores o chamam
de Neoconstitucionalismo.
Parte da doutrina tem falado em pós positivismo, buscando superar a
dicotomia entre direito natural e direito positivo. Marcelo Novelino diz ser uma
superação do direito positivo e não um retorno do direito natural.
O direito natural preocupa-se com o valor justiça e o direito positivo busca o
valor segurança jurídica. O pós positivismo seria um equilíbrio desses valores e tem
como característica a tentativa de aproximação entre direito e moral (para Robert
Alexy “o direito extremamente injusto não pode ser considerado direito”) e o
tratamento da norma jurídica como gênero e dentro desta duas espécies que seriam
os princípios e as regras, diferentemente dos naturalistas e positivistas que faziam
uma distinção entre normas e princípios.
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6.3.
DOS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
DE
TERCEIRA
DIMENSÃO
–
FRATERNIDADE
Após a Segunda Grande Guerra Mundial vão surgir três dimensões de direitos
fundamentais.
A terceira dimensão de direitos fundamentais está ligada ao valor fraternidade
e trata-se aqui de um rol exemplificativo e não exaustivo e poderiam ser citados o
direito ao progresso ou ao desenvolvimento, o direito ao meio ambiente, o direito a
comunicação, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, a
autodeterminação dos povos etc.
6.4. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE QUARTA DIMENSÃO
Segundo Paulo Bonavides seriam os direitos a democracia, a informação e o
pluralismo.
Desses merecem uma abordagem mais aprofundada a democracia e o
pluralismo.
A democracia hoje não é mais vista no seu aspecto formal ou sentido estrito,
que se confunde um pouco com a premissa majoritária que seria a vontade da
maioria. Nesse sentido a democracia envolve além da vontade da maioria a
realização de eleições periódicas, alternância de poder e outros.
Hoje o conceito de democracia é muito maior. Podemos falar em democracia
em sentido amplo ou material que envolve não só a vontade da maioria como
também a fruição de direitos fundamentais básicos por todas as pessoas, inclusive
pelas minorias. Dentre os autores que trabalham este conceito podemos citar
Habermas que diz que os direitos políticos para serem usufruídos pressupõem os
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direitos fundamentais, tais como a liberdade de reunião, de expressão de
pensamento e de associação.
Norberto Bobbio também trabalha este conceito e associa a democracia a
observância das “regras do jogo”, caso contrário não haveria legitimidade na
representação. Para que as “regras do jogo” sejam observadas é necessário o
respeito das regras do pré jogo, ou seja, liberdade de reunião, de expressão e de
associação.
Dworkin utiliza a expressão “democracia constitucional” en contraposição a
premissa majoritária e consistiria no tratamento de todos com igual respeito e
consideração.
Já o pluralismo está ligado a idéia de diversidade, de respeito as diferenças e
respeito as minorias, ou seja, as sociedades atuais não são mais aquelas
homogêneas de décadas atrás.
Conforme Boaventura de Sousa Santos “temos o direito de sermos iguais
quando a diferença nos inferioriza e temos o direito de sermos diferentes quando a
igualdade nos descaracteriza”.
7. DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O Estado Democrático de Direito é também chamado de Estado
Constitucional Democrático, expressão esta mais utilizada na doutrina estrangeira.
O Estado de Direito está ligado diretamente ao paradigma império das leis.
No Estado Constitucional Democrático a idéia de império da lei é substituída
pela idéia da força normativa da Constituição e por isto esta expressão é preferível.
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Aqui o ordenamento jurídico consagra institutos que introduzem o povo no
governo, como por exemplo o referendo, o plebiscito, a iniciativa popular de leis e a
ação popular.
Há também a preocupação com a efetividade e o aspecto material dos
direitos fundamentais, ou seja, com o cumprimento da função social da Constituição
e ainda a limitação do poder legislativo deixa de ser apenas formal e passa a ser
também material. Ressalte-se que a limitação formal está relacionada ao
procedimento de produção das leis e isto existe desde o século passado.
Por último é importante trazer a lume que a jurisdição constituicional é aqui,
voltada a assegurar a supremacia da Constituição e a efetividade dos direitos
fundamentais.
8. DO NEOCONSTITUCIONALISMO
Até meados do século passado, na Europa, a Constituição era vista como um
instrumento essecialmente político.
A partir da Segunda Grande Guerra Mundial a Constituição vai deixando este
caráter para ser um instrumento jurídico.
Nos
Estados
Neoconstitucionais
ou
Constitucionais
Democráticos,
a
Constituição é norma suprema.
A “Constitucionalização do Direito” significa que hoje não há nenhum
problema relevante que não encontre base na Constituição, envolvendo três
aspectos primordiais que seriam a consagração de normas de outros ramos do
direito na Constituição; a “filtragem constitucional” aonde se vê determinados
institutos do direito à luz da Constituição, sendo utilizado para tanto o princípio da
interpretação conforme a Constituição (aqui Luiz Roberto Barroso afirma que “ toda
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interpretação jurídica é também uma interpretação constitucional”) e por último
visualiza-se a eficácia horizontal dos direitos fundamentais que traduz a aplicação
dos direitos fundamentais às relações entre os particulares.
Conclui-se assim resultarem tais aspectos em uma maior abertura da
interpretação e aplicação do direito, aonde a argumentação jurídica é fundamental
principalmente na ponderação, uma vez que hoje não é feita somente uma
subsunção lógica mas começa-se a trabalhar também com uma teoria da
ponderação, conforme leciona Robert Alexy.
De tal análise resulta que atualmente o principal protagonista não seria mais o
legislativo e sim o judiciário, porque é este que dará a última palavra.
Começa a haver uma abertura para, segundo Luiz Pietro Sanchés, de mais
princípios do que regras, mais ponderação que subsunção, constelação de valores
plurais e onipotência do judiciário, sendo para este autor o que caracterizaria o
Neoconstitucionalismo.
9. DO CONSTITUCIONALISMO DO FUTURO
José Roberto Dromi, autor argentino, busca profetizar quais seriam os valores
consagrados no futuro e segundo ele seria a busca pelo equilíbrio entre as
características marcantes entre o Constitucionalismo Moderno e os excessos do
Constitucionalismo Contemporâneo.
As Constituições do futuro teriam sete valores fundamentais, quais seja:
- Verdade, que quer dizer que as Constituições do futuro não ficariam fazendo
promessas impossíveis;
- Solidariedade entre os povos;
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- Consenso, ou seja, as Constituições do futuro seriam fruto de um consenso
democrático;
- Continuidade, no sentido de que as Constituições do futuro não devem ficar
sofrendo rupturas bruscas, séries de emendas;
- Participação da sociedade na política
- Integração entre os povos
- Universalização dos princípios fundamentais, ou seja, são os direitos
fundamentais de todos os povos
10. DA CONCLUSÃO
A partir de tal estudo é possível concluir-se que os direitos fundamentais e as
ondas de Constitucionalismos têm ligação direta com um conjunto amplo de
transformações no Estado. Estudar a história nos ajudar a entender de onde
partimos, aonde chegamos e para onde vamos. É compreender que fazemos parte
de uma evolução e que não devemos abandonar o que já foi conquistado, mas sim
devemos agregar estas conquistas às nossas novas conquistas.
11. REFERÊNCIAS
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS – ABNT, Rio de Janeiro.
Normas ABNT sobre documentação. Rio de Janeiro, 2000. (Coletânea de
normas).
14
ALEXY, R. Teoria dos Direitos Fundamentais – São Paulo: Editora Malheiros, 2008.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traducao de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.7.ed.rev.,atual. e ampl. São
Paulo: Malheiros, 1997.
LENZA, P. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Edição. rev., atual. e ampl. –
São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
SARLET, I. W.; LEITE, G. S. Direitos Fundamentais e Estado Constitucional: estudos
em homenagem a J. J. Gomes Canotilho – São Paulo: Coimbra Editora e Editora
Revista dos Tribunais, 2009.
SARLET, I. W. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª Edição. rev., atual. e ampl. – Porto
Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009.