A interface da Filosofia do Direito com os Direitos Humanos: uma

Marcos Aurelio Dusso
A interface da Filosofia do Direito com os Direitos
Humanos: uma análise da condenação
dos guardas do Muro de Berlim
Marcos Aurelio Dusso
RESUMO
O presente artigo trata de uma análise do caso dos guardas do muro de Berlim em relação à aplicabilidade
da Filosofia do Direito e dos Direitos Humanos.
PALAVRAS CHAVE
Justiça, virtude e direitos humanos.
ABSTRACT
This article deals a case analysis of the guards of the wall Berlin regarding the applicability of the
Philosophy of Law and Human Rights.
KEY WORDS
Justice, virtue, human rights.
1 INTRODUÇÃO
Quando pensamos em uma possível interface da Filosofia do Direito com outro ramo
dogmático alguns temas são corrente como a fundamentação dos Direitos Humanos ou a
relação entre Direito Natural e Direito Positivo ou sobre as concepções de Direito Natural.
As críticas sofridas pela dicotomia Direito Natural e Direito Positivo serviram para desestabilizar o principal objetivo do Direito Natural que foi a proteção à pessoa humana.
Quando a sociedade necessitou enfrentar as conseqüências dos regimes autoritário/totalitários do século XX o Direito Natural não serviu para garantir a efetiva proteção à pessoa
definindo o que é o Direito e o que não é Direito.
Vimos isto de forma marcante no Julgamento em Nuremberg porque o fundamento da
decisão teve que buscar amparo no Direito Costumeiro.1
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo, Editora Saraiva, 2009.
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Neste sentido gostaria de colocar um novo desafio à Filosofia do Direito.
Hoje, através de uma análise do caso dos guardas do muro de Berlim, podemos pensar em
um retorno da Filosofia do Direito e de um fundamento de decisões que não estejam apenas
no Direito Costumeiro. Esta fundamentação passa, aqui, pelo retorno à Filosofia de Gustav
Radbruch que serve de base para a condenação destas pessoas sob a fórmula: A injustiça
extrema não é direito.2
Neste sentido qual é a concepção de justiça para Radbruch e como o Direito Natural poderá
contribuir para a garantia dos Direitos Humanos?
2 A PROPOSTA DE GUSTAV RADBRUCH QUANTO À TEORIA DA JUSTIÇA
A definição do conceito de Direito passa por uma análise cultural dos valores que cercam
este fenômeno e, segundo Radbruch, a idéia de Direito está intimamente ligada à idéia da
justiça.3
Nesta concepção a justiça é definida em um duplo sentido, o sentido subjetivo e o
sentido objetivo.
No sentido subjetivo a justiça esta conectada com a virtude do homem bom, fundamento
ético da sociedade e, Radbruch, descarta este sentido de justiça. Interessante notar que o
autor usa a definição da justiça trazida por Ulpiano quanto a este sentido, como a vontade
constante e perpétua de atribuir a cada um o seu.4
Justiça em outro sentido, que não o objetivo, também é a aplicação correta a obediência
ou a própria lei.
Contudo, o fenômeno juridico e sua identificação pela justiça, ocorrem quando ao sentido
objetivo é concretizado pelo homem, em um padrão de igualdade.5 A igualdade terá uma
relação com um bem e uma pessoa, ou envolverá as relações inter pessoais.
Continuando esta concretização da igualdade em um padrão de justiça, a justiça igualitária
ou niveladora ocupar-se-á por estabelecer uma igualdade absoluta entre bens e uma pessoa.
Ela necessita de duas pessoas para estabelecer a igualdade, em relações de coordenação. É
RADBRUCH, Gustav. Introducción a la filosofía del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1951. 192 p.
. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2004. 302 p., p. 47.
4
Ibidem, Filosofia do Direito. p. 48.
5
Ibidem, Filosofia do Direito. p. 49.
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a justiça do direito privado.6
Outra forma de justiça é aquela vinculada a uma igualdade relativa ou proporcional, segundo um critério de necessidade, capacidade ou mérito, envolverá pelo menos três pessoas,
encontrando-se uma em posição de superioridade, envolvendo relações de subordinação ou
supra-ordenação, é a justiça distributiva, a justiça vinculada ao direito público.7
A identificação do Direito com a Justiça é suficiente para definir os fenômenos sociais que
possuem esta característica? A resposta de Radbruch é não, porque tendo a igualdade como
padrão básico para a justiça, sabemos que as pessoas são diferentes e a igualdade será um
padrão abstrato criado por um certo ponto de vista.
É por esta razão que, junto com a justiça, outro critério identificador do Direito é a eqüidade. Ambas caminham juntas pois a justiça é o padrão singular aplicado a norma geral. A
eqüidade busca adequar um padrão singular aplicando uma norma singular.
Dessa maneira, na diferença entre justiça e eqüidade, manifesta-se a
distinção metodológica, já apontada anteriormente, entre uma evolução
dedutiva do direito justo a partir de princípios fundamentais universais,
e um conhecimento indutivo do direito justo, segundo a ‘natureza
das coisas’. A eqüidade é a justiça do caso singular e, portanto a sua
consideração não nos obriga a alterar algo em nossa fórmula: o direito é
a realidade cujo sentido é servir a justiça.8
O conceito de direito não apresenta estes dois aspectos, para Radbruch, como fenômeno
cultural ele é regulação, normatividade, contudo, não será uma regulação individual, mas
com o objetivo de determinar a vida humana em comum.9
Esta determinação da vida em comum não se dá indutivamente, não é da natureza jurídica, mas pré-jurídica, ou seja, possui um caráter apriorístico em relação à determinação do
conceito de direito.10
Aliada a concepção de vida em comum, é necessário salientar que, ela não está vinculada
a uma concepção comunitária, mas estritamente liberal.
A concepção que enfrentará um Estado Totalitário será aquela que prevê que o Estado
obtém seu valor a partir da liberdade individual e as instituições serão um reflexo de um
Idem, Filosofia do Direito.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito.
8
Idem, RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. p. 52 e 53, grifo do autor.
9
Ibidem, Filosofia do Direito. p. 53.
10
Ibidem, Filosofia do Direito. p. 54.
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poder oposto aos interesses da maioria.11
3 UMA ANÁLISE DO CASO DOS GUARDAS E RESPONSÁVEIS PELA MORTE DE
PESSOAS QUE CRUZAVAM O MURO
Trata-se do caso julgado no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em 22 de março de 200112.
Os srs. Streletz, Kessler e Krenz por ocuparem cargos13 na Alemanha Oriental que tomavam
as decisões sobre a política de vigilância de fronteiras acabaram responsabilizados penalmente
pela morte de pessoas que tentaram atravessar o muro para Berlim Ocidental.14
Julgados pelos tribunais alemães após a queda do muro de Berlim, alegam os réus que
suas ações estavam amparadas por normas que autorizavam a instalação de minas anti-pessoais, armas de disparo automático e que os guardas impedissem a passagem, atirando
nas pessoas para que isto não acontecesse.
Pela análise da corte os tribunais alemães julgaram de forma correta, aplicando o direito
interno da própria Alemanha Oriental pois a própria constituição assegurava a vida como
valor máximo, porque a Alemanha Oriental era signatária da Pacto de Direitos Civis e Políticos e segundo a fórmula de Radbruch, uma norma autorizando a morte de pessoas, é a
Ibidem, Introdução à Ciência do Direito. p. 16
Corte Europeia de Direitos Humanos acesso em 09/09/2010 conforme link em referência.
13
Corte Européia, ponto 16.
–le premier requérant était membre du Conseil national de la défense depuis 1971, du Comité central du parti depuis 1981 et ministre
adjoint de la Défense de 1979 à 1989;
–le second requérant était membre du Comité central du parti depuis 1946, chef d’état-major de l’Armée nationale du peuple et membre
du Conseil national de la défense depuis 1967, et ministre de la Défense de 1985 à 1989;
–le troisième requérant était membre du Comité central du parti depuis 1973, du Conseil d’Etat depuis 1981, du Bureau politique et du
Conseil national de la défense depuis 1983, et secrétaire général du Comité central du parti (succédant à M. E. Honecker), président du
Conseil d’Etat et du Conseil national de la défense d’octobre à décembre 1989.
14
Les gardes-frontière de la RDA (Grenztruppen der DDR), issus de l’Armée nationale du peuple (Nationale Volksarmee), dépendaient
directement du ministère de la Défense nationale (Ministerium für nationale Verteidigung). Les ordres annuels du ministre de la Défense
reposaient eux-mêmes sur des décisions du Conseil national de la défense.
Ainsi, dans une décision du 14 septembre 1962, le Conseil national de la défense précisa que les ordres (Befehle) et instructions de service
(Dienstvorschriften) édictés par le ministre de la Défense devaient montrer aux gardes-frontière qu’ils « [étaient] pleinement responsables
de la préservation de l’inviolabilité de la frontière étatique dans leur secteur et que « ceux qui [violaient] la frontière » [Grenzverletzer] [devaient] être dans tous les cas arrêtés en tant qu’adversaires [Gegner] et, si nécessaire, « anéantis » [vernichtet] ». De même, une instruction
de service du 1er février 1967 précisa que « la pose ciblée et serrée des mines sur le terrain (...)
doit empêcher la mobilité de « ceux qui violent la frontière » et (...) aboutir à leur arrestation ou anéantissement ».
Depuis 1961, et surtout dans la période allant de 1971 à 1989, les réunions du Conseil national de la défense portaient régulièrement sur
la consolidation et l’amélioration des installations de protection de la frontière (Grenzsicherungsanlagen) et sur l’utilisation des armes à
feu. Les ordres édictés par le ministre de la Défense sur cette base insistaient également sur la nécessité de protéger la frontière étatique
de la RDA à tout prix et indiquaient que « ceux qui violaient la frontière » devaient être arrêtés ou « anéantis » : ces ordres étaient ensuite
mis en œuvre par les commandants des régiments des gardes-frontière. C’est sur cette chaîne de commandement que reposaient tous les
agissements des gardes-frontière, y compris l’installation de mines et l’utilisation des armes à feu contre les fugitifs.
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mais injusta possível.
O tribunal entende que a razão do Estado, assim invocada deve ser limitada pelos princípios
enunciados na Constituição e legislação da própria RDA; por tudo isto há de respeitar-se a
exigência de preservar a vida humana, consagrada na Constituição da RDA, na lei da polícia
do povo e na lei de fronteiras do estado, tendo em conta o fato de que à época dos fatos o
direito à vida já era, internacionalmente, o valor supremo na hierarquia dos direitos humanos.15
Por fim, a corte estabelece que não houve violação ao princípio da legalidade,16 nem o da
igualdade, de forma unânime.
4 UMA ANÁLISE DA RELAÇÃO ENTRE FILOSOFIA DO DIREITO E DIREITOS HUMANOS
Dentro do debate sobre como tornar uma norma jurídica o mais racional possível, para
explicar este fenômeno social envolvendo direitos humanos, trago a visão de Alasdair MacIntyre referente aos Taboos.
Ao tratar em seu 9º capítulo do tema Niettzsche ou Aristóteles17, nosso autor tem uma
teoria. A moral moderna é explicada a partir de um recorte conceitual de uma série de teorias históricas que demonstram como a moral passa a tratar de um conjunto de “máscaras
para quase todos os rostos”, e assim, todo o discurso moral moderno é visto como flexível,
a partir de Nietzsche. Por que isto ocorre?
A explicação para o fenômeno é que o discurso e os métodos de toda teoria moral mo-
Les gardes-frontière de la RDA (Grenztruppen der DDR), issus de l’Armée nationale du peuple (Nationale Volksarmee), dépendaient
directement du ministère de la Défense nationale (Ministerium für nationale Verteidigung). Les ordres annuels du ministre de la Défense
reposaient eux-mêmes sur des décisions du Conseil national de la défense.
Ainsi, dans une décision du 14 septembre 1962, le Conseil national de la défense précisa que les ordres (Befehle) et instructions de service
(Dienstvorschriften) édictés par le ministre de la Défense devaient montrer aux gardes-frontière qu’ils « [étaient] pleinement responsables
de la préservation de l’inviolabilité de la frontière étatique dans leur secteur et que « ceux qui [violaient] la frontière » [Grenzverletzer] [devaient] être dans tous les cas arrêtés en tant qu’adversaires [Gegner] et, si nécessaire, « anéantis » [vernichtet] ». De même, une instruction
de service du 1er février 1967 précisa que « la pose ciblée et serrée des mines sur le terrain (...)
doit empêcher la mobilité de « ceux qui violent la frontière » et (...) aboutir à leur arrestation ou anéantissement ».
Depuis 1961, et surtout dans la période allant de 1971 à 1989, les réunions du Conseil national de la défense portaient régulièrement sur
la consolidation et l’amélioration des installations de protection de la frontière (Grenzsicherungsanlagen) et sur l’utilisation des armes à
feu. Les ordres édictés par le ministre de la Défense sur cette base insistaient également sur la nécessité de protéger la frontière étatique
de la RDA à tout prix et indiquaient que « ceux qui violaient la frontière » devaient être arrêtés ou « anéantis » : ces ordres étaient ensuite
mis en œuvre par les commandants des régiments des gardes-frontière. C’est sur cette chaîne de commandement que reposaient tous les
agissements des gardes-frontière, y compris l’installation de mines et l’utilisation des armes à feu contre les fugitifs.
16
Convenção européia de Direitos Humanos, art. 7 Direito à liberdade pessoal §1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. E também o artigo 14: O gozo dosdireitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção deve ser assegurado sem quaisquer
distinções, tais como as fundadas no sexo, raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou social, a pertença
a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer outra situação.
17
MACINTYRE, Alasdair. Depois da Virtude. São Paulo: EDUSC, 1984, pp. 191.
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derna (aqui incluo todas as concepções de direito que trabalham o conceito de pessoa ou
dignidade da pessoa humana) só podem ser compreendidos “como uma série de fragmentos
remanescentes de um passado mais antigo”18 e que todos os problemas relacionados a estes
temas continuarão insolúveis até que isto seja compreendido.
Um exemplo é o que MacIntyre trabalha ao narrar as viagens à Polinésia no fim do século
XVII e início do século XIX. No diário da terceira viagem do comandante Cook, os marinheiros
estavam pasmos com uma palavra que exprimia uma conduta para todos os nativos, qual
seja, taboo, homens e mulheres não podiam fazer suas refeições juntos.
Taboo não significa proibido, mas que há um motivo especial para ser proibido.
Outro dado importante, é que não se encontrou nenhuma resposta ao motivo de que homens e mulheres estavam proibidos de permanecerem juntos durante as refeições.
Assim sendo, os próprios nativos não tinham a noção do motivo do uso daquele comportamento e a prova cabal deste fato é que Kamehameha II aboliu os tabus no Havaí quarenta
anos depois, em 1819, sem conseqüências sociais.
O que pode ser deduzido desta experiência é que toda norma comportamental é composta
de dois estágios: (i) existe um contexto que lhe confere inteligibilidade; e (ii) quando esta
norma perde o contexto passa, imediatamente, como um conjunto de normas arbitrárias.
Toda norma que perde seu motivo perde, também, sua autoridade, e assim pode ser facilmente retirada da sociedade.
Quando falamos em Direito Natural e, por conseguinte, dignidade da pessoa humana, etc,
para que haja uma perfeita ressonância da sociedade com o ordenamento jurídico é preciso
dar um passo para atrás e retornar à tradição.
O fundamento entre Direto Natural e Direito Humanos é necessário exatamente para formar a autoridade e, por conseqüência a legitimidade do Direito Humano para a crítica que
se faz ao Direito Positivo, julgando-o justo ou injusto.
4 CONCLUSÃO
Este julgamento nos remete a um enfrentamento de uma questão delicada na teoria do
direito e filosofia do direito, mas essencial para a defesa dos Direitos Humanos.
Ibidem, Depois da Virtude, pp. 192
18
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Para que serve o fundamento jusnaturalista e qual o valor dos pactos e normas internas
de um país.
Neste sentido é importante que busquemos um fundamento dos Direitos Humanos para
legitimarmos as decisões condenatórias de ações que os violem, se isto não acontecer, o
Genocídio ou os Crimes Contra a Humanidade seriam justificados ou isentos de punição por
não estarem os países signatários das convenções.
Contudo, é necessário retira a tensão da expressão Direito Natural. Ela já sofreu e ainda sofre
críticas severas que servem para desestabilizar o sistema de prevenção de Direitos Humanos.
Minha proposta é fundamentar a proteção dos Direitos Humanos em conceitos chave como
justiça, em uma concepção Aristotélico-Tomista, Pessoa, em uma concepção Maritaniana,
reunidos em uma metodologia complexa, segundo José Roberto Goldim, servirão para levar
um critério de avaliação do que é justo ou não e possibilitar uma condenação em caso de
não positivação de Direitos Humanos.
Os pactos servem para dar maior eficácia para a aplicação dos Direitos Humanos impondo
limites e orientações de conduta à produção da legislação.
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echr/Homepage_FR
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2008. 438 p.
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PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo,
Editora Saraiva, 2009.
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Buenos Aires: La Ley, 2006.
MARCOS AURELIO DUSSO
Mestre em Direito do Estado e Teoria do Direito – UFRGS Professor das Faculdades de Direito
– UNIRITTER e DOM BOSCO Integrante da Comissão de Justiça e Paz da CNBB/RS
Pesquisador vinculado ao grupo Direitos Humanos: Eficácia e Fundamentação
E-mail: [email protected]
Submissão: 19/09/2011
Aprovação: 15/10/2011
DUSSO, Marcos Aurelio. A interface da Filosofia do Direito com os Direitos Humanos: uma
análise da condenação dos guardas do Muro de Berlim. Revista da Faculdade de Direito
UniRitter, Porto Alegre, n. 12, p. 61-68, 2011.
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