Direito Adquirido em Relação a Emendas Constitucionais
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DIREITOS INDIVIDUAIS: DIREITO ADQUIRIDO EM RELAÇÃO A EMENDAS CONSTITUCIONAIS Flávio Xavier de Almeida e Silva Procurador da Fazenda Nacional no Estado de Goiás. Especialista em Direito Civil pela UFG-GO. Especialista em Direito Constitucional e Administrativo pela Academia de Polícia de Goiás e especializando em Direito Constitucional pela UFG -GO. Sumário 01. Introdução. 02. Sistemas de Direito Intertemporal. 03. Definição Legal e Doutrinária de Direito Adquirido. 04. Natureza Jurídica do Direito Adquirido. 05. Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado. 06. Direito Adquirido e Norma Constitucional Originária e Derivada. 06.1. Norma Constitucional Originária e Retroatividade. 06.2. Norma Constitucional Derivada e Retroatividade. 07. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 08. Conclusão. 09. Referências Bibliográficas 1 - INTRODUÇÃO Ao longo de quase 14 (catorze) anos, a Constituição Federal já sofreu 38 (trinta e oito) emendas acerca das mais variadas alterações tópicas do texto constitucional. Em face das reformas administrativa e previdenciária, da CPMF e das futuras reformas tributária e do Poder Judiciário, o tema do direito adquirido é sempre revigorado diante da sua aplicabilidade ou não contra as emendas constitucionais. Assim, o tema acerca da existência de direito adquirido em face das emendas constitucionais acende intensos debates jurídicos que serão dirimidos pela interpretação que o Poder Judiciário aplicar aos casos concretos, mormente através do seu representante máximo, o Supremo Tribunal Federal, que, muitas vezes, opta por uma decisão jurídico-político, ao invés de somente uma decisão jurídica. Desta forma, o tema de direito adquirido em face do Poder Constituinte começará a ser analisado através de umas breves considerações acerca dos sistemas de direito intertemporal e conceito de direito adquirido consagrados na doutrina clássica. 1 2 - SISTEMAS DE DIREITO INTERTEMPORAL. Há dois sistemas de Direito Intertemporal que tratam da questão do direito adquirido: o sistema constitucional e o sistema legal. Pelo sistema legal há uma lei que estabelece que as leis não podem retroagir, vale dizer, não podem ser aplicadas a fatos passados ou a efeitos futuros de fatos passados. Essa norma da legislação ordinária não obriga ao legislador, mas apenas ao aplicador do direito, isto porque o legislador, por lei especial, pode dar retroatividade a uma lei, sem revogar a lei geral, que estabeleceu o princípio da irretroatividade. Isto é aplicação do consagrado princípio de direito público de que a lei especial não revoga a lei geral, mas é apenas tratada como uma exceção a essa lei geral. Por esse sistema legal, que é predominante nos países do mundo, o legislador pode dar efeito retroativo à lei que quiser, mas o aplicador do direito estará subsumido à observância da norma geral que determina que as leis não devem retroagir. Já pelo sistema constitucional, o princípio da irretroatividade da lei é uma cláusula pétrea insculpida na Constituição e dirigida ao legislador e ao aplicador do direito (CF, art. 60, § 4º, I); desta forma, há uma disponibilidade mínima, prevista na própria Magna Carta de se dar efeito retroativo a uma norma jurídica. Pelo sistema constitucional os freios que impedem a aplicação retroativa da lei são o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5º, inciso XXXVI). 3 - DEFINIÇÃO LEGAL E DOUTRINÁRIA DE DIREITO ADQUIRIDO. Como é cediço, a Constituição da República, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, não definiu o direito adquirido, somente dispondo assim acerca da matéria: “Art.5º ........omissis.......................................... XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” (destacou-se). Pela simples leitura do inciso supratranscrito, depreende-se que inexiste, em nosso ordenamento positivo, qualquer definição constitucional de direito adquirido. Assim, o conceito de direito adquirido, no plano da dogmática jurídica brasileira, subsume-se à concepção que lhe dá o próprio legislador ordinário, a quem assiste a prerrogativa de definir os aspectos materias e estruturais da idéia de situação jurídica definitivamente consolidada. 2 Este texto provém da Constituição de 1934 (art. 113, § 3º), sendo adotado pela Magna Carta de 1946 (Art. 141, § 3º), pela Lei Suprema de 1967 (art. 150, § 3º) e pela Emenda 1/69 (art. 153, § 3º). As Constituições de 1824 (art. 179, § 3º) e de 1891 (art. 11, § 3º) vedaram as leis retroativas. Somente a Carta de 1937, sob a influência do Estado Novo de Getúlio Vargas e da Constituição Polonesa, nada dispunha sobre o assunto, havendo sido editadas durante sua vigência leis retroativas. O cânon constitucional do direito adquirido é um princípio científico do direito, que orienta os legisladores, os juízes e os aplicadores do Direito. A definição legal de direito adquirido encontra-se na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n.º 4.657,de 04 de setembro de 1942, com a redação determinada pela Lei n.º 3.238, de 1º de agosto de 1957), in litteris: “Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º. Consideram -se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer como aqueles cujo exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º. Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.” (grifos não originais). Assim, ao legislador ordinário compete a relevante missão de estabelecer os limites do conceito de direito adquirido, possibilitando o progresso do instituto através dos escólios da doutrina e da jurisprudência acerca do tema. Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal, in litteris: “E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SERVIDORES ADMINISTRATIVOS - VANTAGENS PECUNIÁRIAS - ALEGAÇÃO DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO INOCORRÊNCIA DE CONFLITO DIRETO E IMEDIATO COM O TEXTO DA LEI FUNDAMENTAL - ASPECTOS MERAMENTE LEGAIS PERTINENTES À NOÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO (LICC, ART. 6º, § 2º) OFENSA À CONSTITUIÇÃO POR VIA REFLEXA – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE ASSENTOU O ATO DECISÓRIO QUESTIONADO - PRETENDIDO DESDOBRAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM RECURSO ESPECIAL IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. CARÁTER ORDINÁRIO DO CONCEITO DE DIREITO ADQUIRIDO. 3 - O sistema constitucional brasileiro, em cláusula de salvaguarda, impõe que se respeite o direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI). A Constituição da República, no entanto, não apresenta qualquer definição de direito adquirido, pois, em nosso ordenamento positivo, o conceito de direito adquirido representa matéria de caráter meramente legal. Não se pode confundir, desse modo, a noção conceitual de direito adquirido (tema da legislação ordinária) com o princípio inerente à proteção das situações definitivamente consolidadas (matéria de extração constitucional), pois é apenas a tutela do direito adquirido que ostenta natureza constitucional, a partir da norma de sobredireito inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política. Tendo-se presente o contexto normativo que vigora no Brasil, é na lei - e nesta, somente - que repousa o delineamento dos requisitos concernentes à caracterização do significado da expressão direito adquirido. É ao legislador comum, portanto - sempre a partir de uma livre opção doutrinária feita dentre as diversas correntes teóricas que buscam determinar o sentido conceitual desse instituto - que compete definir os elementos essenciais à configuração do perfil e da noção mesma de direito adquirido. Cabe ter presente, por isso mesmo, a ampla discussão, que, travada entre os adeptos da teoria subjetiva e os seguidores da teoria objetiva, influenciou, decisivamente, o legislador ordinário brasileiro na elaboração da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), pois, como se sabe, a LICC de 1916 (que entrou em vigor em 1917) consagrou a doutrina sustentada pelos subjetivistas (art. 3º), enquanto a LICC de 1942, em seu texto, prestigiou a teoria formulada pelos objetivistas (art. 6º), muito embora o legislador, com a edição da Lei n.º 3.238/57, que alterou a redação do art. 6º da LICC/42, houvesse retomado os cânones inspiradores da formulação doutrinária de índole subjetivista que prevaleceu, sob a égide dos princípios tradicionais, na vigência da primeira Lei de Introdução ao Código Civil (1916). Em suma: se é certo que a proteção ao direito adquirido revestese de qualificação constitucional, consagrada que foi em norma de sobredireito que disciplina os conflitos das leis no tempo (CF, art. 5º, XXXVI), não é menos exato - considerados os dados concretos de nossa própria experiência jurídica - que a positivação do conceito normativo de direito adquirido, ainda que veiculável em sede constitucional, submete-se, no entanto, de lege lata, ao plano estrito da atividade legislativa comum. .........................................omissis......................................” (destacou-se, in AGRAG n.º 135.632/RS, Relator: Ministro Celso de Mello, 1ª Turma, DJ de 03.09.1999, p. 27). 4 Por sua vez, na doutrina existem dezenas de conceitos de direito adquirido, devendo-se destacar a lição clássica do mestre italiano Gabba, que assim expressa o seu conceito, in litteris: “É adquirido todo direito que: a) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.“ (È acquisto ogni, che a) è conseguenza di um fatto idoneo a produrlo, in virtù della legge del tempo in cui il fatto venne cumpiuto, benchè l’occasione di farlo valere non siasi presentata prima dell’attuazione di uma legge nuova intorno al medesimo, e che b) a termini della degge sotto l’impero della quale accade il fatto da cui trae origine, entrò immediatamente a far parte del patrimonio di chi lo há acquistato).1 Desse conceito depreende-se que o direito adquirido é aquele oriundo de fatos idôneos que se realizaram por inteiro em conformidade com a lei revogada e ao tempo de sua vigência. Assim, o direito que se incorporou definitivamente ao patrimônio do sujeito ativo não é alcançado por lei nova, continuando a reger-se pela lei revogada, que, desta forma, estende o plano de sua eficácia por um tempo ulterior ao momento em que é revogada. Os elementos principais desse conceito são: a) o direito adquirido há de ser conseqüência de um fato jurídico idôneo; b) esse fato jurídico há de estar completo nos termos da lei vigente à época da sua ocorrência; c) esse direito há de fazer parte do patrimônio da pessoa, donde são excluídas as faculdades jurídicas e as expectativas de direito. Rubens Limongi França, após tecer algumas críticas ao conceito de Gabba, assim conceitua o direito adquirido, in litteris: “É a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo; conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto.”2 (grifos não originais) 1 2 GABBA, C.F. Teoria della retroattività delle leggi. 3 ed. viv. Accr. Torino: Unione, 1991, v.1. 191. LIMONGI FRANÇA, R. A irretroativadade das leis e o Direito Adquirido. p. 216. 5 4 - NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO ADQUIRIDO. A natureza jurídica de um instituto é o seu DNA normogenético, que o singulariza no mundo do direito. A natureza jurídica é a essência, a razão de ser da coisa, revelando-se pelos requisitos e atributos essenciais e que estão no próprio instituto. Da simples leitura do conceitos supracitados, depreende-se que a maioria dos autores atribui na natureza patrimonial ao direito adquirido; todavia, este caráter patrimonial deve ser entendido no seu sentido mais amplo, abrangendo tanto o patrimônio material quanto o moral. O patrimônio moral englobaria os direitos e atributos da personalidade, que agora estão legalmente previstos nos artigos 11 a 21 do Novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Desta forma, se uma lei alterar a maioridade para 18 anos, alcançará os que já tiverem completado essa idade; todavia, se referida lei for alterada e majorar a maioridade para 25 anos, ela deverá respeitar o direito adquirido daqueles que já tinham atingido a maioridade. Por fim, cumpre destacar que o direito adquirido é o gênero, dos quais o ato jurídico perfeito e a coisa julgada são espécies. 5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO. jurídico. ORIGINÁRIO E PODER CONSTITUINTE A problemática do Poder Constituinte situa-se na raiz do sistema Como é cediço, as características do conceito geral de sistema são a ordem e a unidade. Elas encontram sua correspondência jurídica nas idéias de adequação valorativa e da unidade interior do Direito. Assim, o sistema jurídico seria uma ordem axiológica e teleológica de princípios gerais de Direito, no qual o elemento de adequação valorativa se dirige mais à caracterização de ordem teleológica e o da unidade interna à característica dos princípios gerais. Deste modo, para os doutrinadores, inspirados no positivismo, o Poder Constituinte é um poder de fato, que se funda a si próprio, não se baseando em regra jurídica anterior. Para os naturalistas, o Poder Constituinte seria um poder de direito, porque o direito não se resume ao direito positivo, havendo um direito natural anterior ao Estado e superior a este. Deste direito natural decorreria a liberdade do homem de estabelecer as instituições por que há de ser governado. Aquele que detém o poder com suficiente autoridade para obter a obediência da comunidade edita a Constituição, que se torna a Lex Legum e base de um novo ordenamento jurídico, que em virtude do fenômemo da recepção, recebe o 6 ordenamento anterior, se compatível com a nova Lei Magna, mas sob um novo fundamento de validade. Assim, no âmago do processo constituinte está sempre uma revolução, isto é, uma ruptura com a ordem jurídica anterior. Os doutrinadores dividem o Poder Constituinte em originário e Poder Constituinte instituído ou derivado; aquele, dá origem à organização jurídica fundamental; este, tem a prerrogativa de fazer valer o poder de reforma e de institucionalizar o Poder Constituinte nos Estados. O Poder Constituinte originário apresenta 3 (três) características fundamentais: a) é inicial, porque não se funda em outro poder, mas é dele que derivam os demais poderes; b) é ilimitado (positivistas) ou autônomo (naturalistas), porque não sendo limitado pelo Direito Positivo, o Poder Constituinte não sofre qualquer limitação de direito, sendo que os naturalistas afirmam que ele é autônomo exatamente por sujeitar-se ao Direito Natural; c) é incondicionado, porque não tem fórmula prefixada ou preestabelecida para sua manifestação. O Poder Constituinte derivado seria subordinado, secundário e condicionado pelo Poder Constituinte originário, vale dizer, estaria limitado por este, somente podendo agir nas condições postas pelas normas fixadas. 6 - DIREITO ADQUIRIDO E NORMA CONSTITUCIONAL ORIGINÁRIA E DERIVADA. 6.1 - Norma Constitucional Originária e Retroatividade. É pacífico entre os constitucionalistas, que as normas constitucionais se aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas a figura do direito adquirido. Como exemplo de norma constitucional que pôs termo a direitos adquiridos temos o artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Magna Carta de 1988, que eliminou a possibilidade de recebimento de vencimentos, remunerações, vantagens, adicionais e proventos de aposentadoria em desacordo com a Constituição. Isto porque, sendo o Poder Constituinte originário inicial, ilimitado e incondicional, à norma constitucional é inoponível os princípios do direito adquirido e da irretroatividade das leis. Todavia, não se deve presumir o caráter retroativo da norma constitucional originária, devendo haver texto expresso para retroação da norma constitucional, tendo em vista que o princípio da irretroatividade deve ser considerado um princípio geral de direito e preceito de lógica jurídica. Nesse sentido preleciona MOREIRA ALVES: “...as normas constitucionais se aplicam de imediato, alcançando, sem qualquer disposição expressa nesse sentido, os 7 efeitos, de fatos passados, que a partir da vigência delas se produzirem ; somente com relação aos efeitos já produzidos antes de elas entrarem em vigor é que há necessidade de a Constituição nova declarar que são alcançados por suas normas, e isso porque as leis constitucionais visam , em regra, a disciplinar o futuro, só se aplicando ao passado se, por motivos especiais – e daí a necessidade de declaração expressa a propósito – houver necessidade de alcançá-lo.“ (destacou-se, in RTJ 68/12). 6.2 - Norma Constitucional Derivada e Retroatividade . Com relação à hipótese da retroatividade das normas constitucionais, há duas posições na doutrina pátria. Há os que sustentam a possibilidade de retroação da norma constitucional em face de reforma, quer através de revisão, quer através de emendas. Os séquitos desta corrente sustentam que o texto da Magna Carta é claro e expresso ao determinar que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Tendo o texto constitucional consignado expressamente que somente à lei é vedado retroagir para violar esse direito, às emendas constitucionais seria inoponível esta restrição, porque elas possuem hierarquia superior às leis e processo legislativo especial. Se o legislador constituinte estabeleceu a proteção dos direitos subjetivos em face da lei, obviamente, ele se exclui dessa limitação através do poder de reforma constitucional. Se a Constituição declarasse que seriam invioláveis o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, sem menção a qualquer espécie dos instrumentos do processo legislativo, aí poder-se-ia sustentar a impossibilidade de retro-eficácia da norma constitucional. Assim, o direito adquirido seria uma garantia do cidadão em face do legislador infraconstitucional, nunca em relação ao legislador constituinte, quer originário, quer derivado. Nesse sentido preleciona Hugo de Brito Machado, in litteris: “Nada, entretanto, impede que o próprio constituinte, ao fazer a Constituição, ou ao emendá-la, determine que o preceito novo aplica-se a projeções de fatos anteriores, pois a limitação residente no princípio da irretroatividade, mesmo inscrito na Constituição, a ele não se dirige. Nem seria válido o argumento segundo o qual a garantia do direito adquirido constitui um direito fundamental, inatingível por emendas à Constituição, por força de seu art. 60, § 4º, IV. Essa garantia constitucional é uma limitação de poderes do legislador ordinário. O legislador dotado de poder constituinte, mesmo que apenas reformador, ou derivado, a ela não está submetido. E por isso mesmo não se pode dizer que a elaboração, pelo legislador 8 constituinte reformador, de uma norma retroativa, tende a abolir a garantia da irretroatividade da lei. ............................................................................... Diz-se que não existe direito adquirido contra a Constituição porque o legislador constituinte, laborando no plano da Lei Maior, não está submetido aos limites nesta estabelecidos, e pode, portanto, dizer expressamente que determinada norma aplica-se a projeções de fatos do passado. Entretanto, se a norma da Constituição nada dispõe a respeito de sua aplicação, a questão de direito intertemporal resolve-se pela irretroatividade, nos termos da lógica jurídica.” (destacou-se, in RT 714/21). Para os partidários da outra corrente, o direito adquirido é uma garantia individual que não pode ser abolido através de emenda (CF, art. 60, § 4º, IV), tendo em vista que o Poder Constituinte derivado deve respeitar as diretrizes traçadas pelo Poder Constituinte originário. Se a própria Constituição adotou o princípio da irretroatividade da lei, seria uma contradição consigo mesma se ela atentasse contra esse princípio, ao permitir a retroação das emendas constitucionais. Desta forma, a questão do direito adquirido é matéria que deve ser interpretada em face do texto originário da Magna Carta para se descobrir se o direito estaria imune à incidência da própria emenda. Argumenta-se, ainda, que se a Constituição recusasse aos direitos conferidos em seu próprio texto a segurança jurídica que concedeu aos direitos obtidos por lei, haveria uma hierarquia entre os direitos adquiridos, que seriam constitucionais e legais, sendo que estes estariam imunes a alterações e aqueles poderiam ser alterados pela incidência de emenda. Tal raciocínio traria como conseqüência uma teratologia jurídica, porque os direitos adquiridos legais seriam superiores aos direitos adquiridos constitucionais, tendo em vista a imutabilidade daqueles e a mutabilidade destes realizada através de emendas constitucionais. Além disso, sustentam que o vocábulo lei inserido no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição deve ser interpretado em sentido amplo, englobando todas as espécies normativas, inclusive as emendas. Mas é sempre importante relembrar que a obra do Poder Constituinte derivado estará sujeita ao controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a nossa Corte Constitucional já assentou o entendimento jurisprudencial de que é admissível Ação Direta de Inconstitucionalidade de emenda constitucional quando ela contrariar as cláusulas pétreas da Constituição originária (ADIN n.º 939 – RTJ 151/755). 7 - JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que não existe direito adquirido em face de norma constitucional, seja ela decorrente do Poder Constituinte originário ou do Poder Constituinte derivado. 9 Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado, in litteris: “Magistrado. Incidência imediata da proibição contida no artigo 114, I, da Constituição Federal na redação dada pela Emenda Constitucional n.º 7/77. - Não há direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originário, ou do Poder Constituinte derivado. Precedentes do STF. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (destacou-se, in RE n.º 94.414/SP, Relator: Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ de 19.04.1985, p. 5.456 e RTJ 114/237). No voto condutor do acórdão o eminente Ministro MOREIRA ALVES assim fundamentou o seu raciocínio, in litteris: “VOTO O Sr. Ministro Moreira Alves (Relator): É firme a jurisprudência desta Corte – assim, por exemplo, já se decidiu nos RREE 90.391 e 100.144, o primeiro do Plenário e o segundo desta Segunda Turma – no sentido de que, ainda com referência à relação de trabalho regida pela CLT, não há direito adquirido contra texto constitucional resultante do Poder Constituinte originário ou do Poder Constituinte derivado. As normas constitucionais se aplicam de imediato, sem que se possa invocar contra elas a figura do direito adquirido. Mesmo nas Constituições que vedam ao legislador ordinário a edição de leis retroativas, declarando que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, esse preceito se dirige apenas ao legislador ordinário, e não ao constituinte, seja ele originário, seja ele derivado... Essas assertivas se coadunam com a natureza mesma das coisas. Se se elabora uma norma constitucional que veda situação anteriormente admitida, quer isso dizer que o Poder Constituinte, originário ou derivado, entende ser essa vedação exigida pelo interesse comum, e, portanto, aplicável de imediato, salvo disposição expressa em contrário. Por isso, os efeitos futuros de fatos passados são atingidos pelo novo preceito constitucional, respeitados apenas – exceto se a Constituição expressamente declarar o contrário – os efeitos que ocorreram antes da vigência do novo texto constitucional. Assim, se o dispositivo constitucional novo proíbe a participação – até então admitida – de funcionários na arrecadação tributária, não estão estes obrigados a devolver as percentagens recebidas antes de o novo texto constitucional entrar em vigor, mas não podem recebê-las depois da vigência do preceito constitucional proibitivo, ainda que alegando a existência de direito adquirido. Em outras palavras, a Constituição, ao aplicar-se de imediato, não desfaz os efeitos passados de fatos passados (salvo se expressamente estabelecer o contrário), mas alcança os efeitos 10 futuros de fatos a ela anteriores (exceto se os ressalvar de modo inequívoco).” (destacou-se, in RTJ 114/243/244). Em outros julgados a Corte Constitucional brasileira perfilhou o mesmo entendimento, consoante se depreende dos seguintes acórdãos, in litteris: “EMENTA: ESTADO DE SÃO PAULO. SERVIDORES PÚBLICOS. INCIDÊNCIA RECÍPROCA DE ADICIONAIS E SEXTA-PARTE. ART. 37, XIV, DA CF, C/C O ART. 17 DO ADCT/88. DIREITO JUDICIALMENTE RECONHECIDO ANTES DO ADVENTO DA NOVA CARTA. SUPRESSÃO DA VANTAGEM POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA COISA JULGADA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. O constituinte, ao estabelecer a inviolabilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, diante da lei (art. 5º, XXXVI), obviamente se excluiu dessa limitação, razão pela qual nada o impedia de recusar a garantia à situação jurídica em foco. Assim é que, além de vedar, no art. 37, XIV, a concessão de vantagens funcionais "em cascata", determinou a imediata supressão de excessos da espécie, sem consideração a "direito adquirido", expressão que há de ser entendida como compreendendo, não apenas o direito adquirido propriamente dito, mas também o decorrente do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Mandamento auto-exeqüível, para a Administração, dispensando, na hipótese de coisa julgada, o exercício de ação rescisória que, de resto, importaria esfumarem -se, ex tunc, os efeitos da sentença, de legitimidade inconteste até o advento da nova Carta. Inconstitucionalidade não configurada. Recurso não conhecido.“ (destacou-se, in RE n.º 140.894/SP, Relator: Ministro Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 09.08.1996, p. 27.102). “E M E N T A - Artigo 106 da Emenda Constitucional n.º 1/69. - Inocorrência, no caso, de coisa julgada, até porque, na reclamação anterior, proposta antes da Lei 500/74 do Estado de São Paulo, essa Lei não foi levada em conta no exame da relação jurídica entre o Estado e a ora recorrida, do qual resultou o reconhecimento, então, da competência da Justiça Trabalhista. - Em se tratando de servidor admitido, por Estado-Membro, em serviços de caráter temporário, ou por ele contratado para funções de natureza técnica especializada, a lei especial que estabelece seu regime jurídico (art. 106 da Emenda Constitucional n.º. 1/69) é a estadual (no caso, a Lei 500, de 13.11.74, do Estado de São Paulo). Em conseqüência, a relação jurídica existente entre o Estado-membro e o servidor é de natureza administrativa, e não trabalhista. 11 - Inexistência de direito adquirido a regime jurídico de servidor público cuja modificação decorre de texto constitucional. - Competente para processar e julgar questões relativas a essa relação jurídica administrativa é a Justiça Estadual comum, e não a Justiça do Trabalho. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (destacou-se, in RE n.º 100.144/SP, Relator: Ministro Moreira Alves, 2ª Turma, DJ de 02.09.1983, p. 13.149 e RTJ 109/1.175). “EMENTA: - Funcionário. Aposentadoria de funcionário do fisco antes da E.C. n.º. 1/69, com proventos integrados com cotas da arrecadação. Proibição constitucional de percepção das referidas vantagens após a vigência da E.C. n.º. 1/69 (art. 196). Inocorrência de direito adquirido contra a Constituição. Precedentes do S.T.F. Recurso extraordinário não conhecido.” (destacou-se, in RE n.º 109.885/RN, Relator: Ministro Djaci Falcão, 2ª Turma, DJ de 07.08.1987, p. 15.437). “EMENTA: - Recurso extraordinário. Mensalidade escolar. Atualização com base em contrato. - Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade - a retroatividade mínima -, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração. Essa orientação, que é firme nesta Corte, não foi observada pelo acórdão recorrido que determinou a aplicação das Leis 8.030 e 8.039, ambas de 1990, aos efeitos posteriores a elas decorrentes de contrato celebrado em outubro de 1.989, prejudicando, assim, ato jurídico perfeito. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (destacou-se, in RE n.º 188.366/SP, Relator: Ministro Moreira Alves, 1ª Turma, DJ de 19.11.1999, p. 67). “EMENTA: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Natureza jurídica e direito adquirido. Correções monetárias decorrentes dos planos econômicos conhecidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II. 12 - O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. - Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. - Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. - No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II.” (destacou-se, in RE 226.855-7/RS, Relator: Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ de 13.10.00, p. 20, RTJ 174/916). “.................................................omissis..................................... - A supremacia jurídica das normas inscritas na Carta Federal não permite, ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o direito adquirido. Doutrina e jurisprudência.” (destacou-se, in ADI n.º 248/RJ, Relator: Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 08.04.1994, p. 7.222). 13 08. CONCLUSÃO. O conceito de direito adquirido, no plano da dogmática jurídica brasileira, subsume-se à concepção que lhe dá o próprio legislador ordinário, a quem assiste a prerrogativa de definir os aspectos materiais e estruturais da idéia de situação jurídica definitivamente consolidada. O direito adquirido possui uma natureza jurídica patrimonial; todavia, este caráter patrimonial deve ser entendido no seu sentido mais amplo, abrangendo tanto o patrimônio material quanto o moral. Os doutrinadores dividem o Poder Constituinte em originário e Poder Constituinte instituído ou derivado; aquele, dá origem à organização jurídica fundamental; este, tem a prerrogativa de fazer valer o poder de reforma e de institucionalizar o Poder Constituinte nos Estados. O Poder Constituinte originário apresenta 3 (três) características fundamentais: a) é inicial, porque não se funda em outro poder, mas é dele que derivam os demais poderes; b) é ilimitado (positivistas) ou autônomo (naturalistas), porque não sendo limitado pelo Direito Positivo, o Poder Constituinte não sofre qualquer limitação de direito, sendo que os naturalistas afirmam que ele é autônomo exatamente por sujeitar-se ao Direito Natural; c) é incondicionado, porque não tem fórmula prefixada ou preestabelecida para sua manifestação. O Poder Constituinte derivado seria subordinado, secundário e condicionado pelo Poder Constituinte originário, vale dizer, estaria limitado por este, somente podendo agir nas condições postas pelas normas fixadas. O Poder Constituinte originário não tem limites no âmbito do direito positivo, tendo em vista que não há direito adquirido contra a Constituição. Em relação ao Poder Constituinte derivado, há 2 (duas) correntes divergentes acerca do direito adquirido em relação a emendas constitucionais. O escólio da primeira posição doutrinária é no sentido de que a garantia do direito adquirido é dirigida ao legislador infraconstitucional e não ao Poder Constituinte derivado, tendo em vista que a expressão lei contida no inciso XXXVI do artigo 5º da Lex Legum não se aplica às emendas constitucionais. A segunda posição doutrinária sustenta que o princípio do direito adquirido é uma garantia individual revestida da qualidade de cláusula pétrea, sendo inviolável através de emendas constitucionais (CF, art. 5º, XXXVI, c/c art. 60, § 4º, IV). A obra do Poder Constituinte derivado estará sujeita ao controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a nossa Corte Constitucional já assentou o entendimento jurisprudencial de que é admissível Ação Direta de Inconstitucionalidade de emenda constitucional quando ela contrariar as cláusulas pétreas da Constituição originária (ADIN n.º 939 – RTJ 151/755). O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que não existe direito adquirido em face de norma constitucional, seja ela decorrente do Poder Constituinte originário ou do Poder Constituinte derivado (RE n.º 14 94.414/SP, Relator: Ministro Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ de 19.04.1985, p. 5.456 e RTJ 114/237). 09. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4ª ed. Coimbra: Livraria Almedina. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL: quadro comparativo. 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