condenada
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14ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO AGRAVO INOMINADO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 8246/08 AGRAVANTE: VIVO S/A AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS PAES AGRAVO INOMINADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO MORAL COLETIVO. 1. A alegação da ocorrência de cerceamento de defesa não prospera, visto que, conforme expresso na sentença, basta a verificação da documentação acostada para que o Juízo possa aferir se houve violação ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, não dependendo, portanto, de conhecimento técnico para tal. Assim, a hipótese se enquadra no art. 420, parágrafo único, I, do CPC. 2. O argumento de que nas promoções realizadas não havia qualquer condição de consumo dos minutos do plano de franquia é facilmente afastado, diante de suas próprias alegações de que as publicidades ofertadas foram claras em informar que dependia do consumo dos minutos da franquia. 3. Da mesma forma, as afirmativas de que informou expressamente em seu material publicitário que a tarifa promocional somente seria válida após o consumo da franquia e do pacote principal não merecem amparo, uma que dispostas de forma difícil de ler, em letras miúdas, que 1 não chamam a atenção do consumidor, dificulta-lhe a leitura. 4. O dano moral coletivo é direito básico do consumidor. Art. 6º, VI, da lei 8078/90. Precedentes do STJ, TJ/MG e TJ/RS. 5. Todavia, não há de se falar em condenação da ré em honorários ao Ministério Público. Precedente do STJ. 6. Negado provimento ao recurso. Vistos, relatados e discutidos este Agravo Inominado nos autos da Apelação Cível nº 2008.001.08246, em que é agravante VIVO S/A e agravado MINISTÉRIO PÚBLICO. Acordam os Desembargadores que integram a 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Trata-se de Agravo Inominado visando modificar a decisão de fls. 395-403, que conheceu o recurso e negou-lhe seguimento, nos termos do art. 557, caput, do CPC, fixando, de oficio, o valor da indenização em Cz$ 38.592,00. Aduz a recorrente que a não realização da prova pericial requerida revela-se como cerceamento de defesa e que não ocorreu violação ao art. 31 do CPDC. A seguir, sustentou quanto à ausência de lei que especifique a forma das publicidades e à inexistência de dano moral a ser ressarcido. É o Relatório. O que se traz ao colegiado, por força de Agravo Inominado, é a ação civil pública proposta pelo Ministério Público contra Telerj Celular S/A (Vivo), alegando que no mês de junho/04, para incrementar suas vendas decorrentes do dia dos 2 namorados, a ré realizou a promoção “Te Quero Muito”, em que se alardeava a possibilidade de o consumidor que comprasse novo aparelho celular indicar um assinante para que efetuassem entre si chamadas locais por R$ 0,01 o minuto, durante um ano. Afirmou que havia uma restrição relevante: tal tarifa só era aplicada depois do consumo dos minutos contratados no respectivo Plano, mas a ré veiculou peças publicitárias em que a restrição não era informada ao consumidor. Aduziu que em novembro e dezembro de 2004 a ré ainda realizou a promoção Vivo Pós Top, em que o consumidor, além do pacote básico de minutos de seu plano de serviços, fazia jus a 500 minutos suplementares de ligações locais de Vivo para Vivo. Alegou que, de novo, havia uma restrição relevante: os 500 minutos só podiam ser aplicados depois do consumo dos minutos contratados no respectivo Plano, não tendo a ré informado adequadamente tal circunstância ao consumidor. Assim, requereu seja a ré condenada a devolver os valores recebidos indevidamente, repetindo o indébito em valor igual ao dobro do que recebeu em excesso, assim como seja reconhecida a obrigação de indenizar, da forma mais ampla e completa possível, os danos materiais e morais de que tenha padecido o consumidor; a condenação da ré a indenizar os interesses difusos dos consumidores que restaram lesados, no valor mínimo de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), cujo valor reverterá ao Fundo de Reconstituição de Bens Lesados mencionado no art. 13 da Lei nº 7347/85; a publicação do edital a que se refere o art. 94 do CPDC; a condenação da ré nos ônus da sucumbência, aí incluídos os honorários advocatícios a favor do Centro de Estudos Jurídicos da Procuradoria do Estado; e, liminarmente, a determinação para que a ré informe de forma ostensiva, adequada e dotada de clareza, em todas as ofertas e publicidades, veiculadas por qualquer meio, qualquer vantagem que conceda condicionada ao consumo prévio de minutos do respectivo plano de serviços, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00. Na sentença, o Juízo a quo, às fls. 288-295, julgou parcialmente procedente o pedido, para que a ré cumpra o seu dever de informar de forma clara, em destaque e adequadamente 3 os consumidores em todas as ofertas e publicidades, veiculadas por qualquer meio, em que conceda qualquer vantagem condicionada ao consumo prévio da franquia de minutos do respectivo plano de serviços, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, na forma do parágrafo único do art. 14 do CPDC, bem como condená-la a título de dano moral coletivo ao pagamento correspondente a R$ 70.000,00, na forma do art. 13 da lei 7347/85, e, por fim, condená-la ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, que serão revertidos ao Centro de Estudos Jurídicos da Procuradoria-Geral de Justiça do Estado. Embargos de declaração às fls. 299-300 e 303-305, rejeitados às fls. 306. Na apelação, a ré, às fls. 309-334, alegou que as publicidades veiculadas atendem a todos os requisitos impostos pela lei e que houve flagrante cerceamento de defesa, pois foi proferida sem a realização da prova pericial requerida. Afirmou que nas promoções realizadas não havia qualquer condição de consumo dos minutos do plano de franquia para a fruição da tarifa promocional anunciada e que o consumidor, usuário de um plano de franquia, tem plenas condições de entender que o custo de uma tarifa promocional não será, por óbvio, válido desde o primeiro minuto em que fizer chamadas, tendo condições de saber que a tarifa promocional somente será válida para as chamadas que excederem ao seu plano de franquia de minutos. Asseverou a ré, ora apelante, que informou expressamente em seu material publicitário (fl. 83), que a tarifa promocional somente valeria após o consumo da franquia de minutos e, quanto à promoção Vivo Pós Top, as propagandas constantes de fls. 42 e 45 também constam expressamente que o bônus só valeria após o consumo do pacote principal. Aduziu que inexiste lei disciplinando a forma das publicidades, não podendo a sentença atacada, sem fundamento legal algum, pretender imporlhe um enorme ônus, sendo certo que as publicidades efetivadas trouxeram todas as informações necessárias ao conhecimento adequado dos produtos comercializados e que as suas publicidades não contêm letras miúdas. Afirmou que a sentença atacada violou o princípio da isonomia na medida em que 4 conferiu tratamento desigual à operadoras de telefonia celular, uma vez que as publicidades de suas concorrentes em nada diferem das publicidades por ela lançadas. Por fim, disse que não há incidência de dano moral, não podendo a sentença ter abraçado a tese de dano moral coletivo, eis que incabível na espécie, sendo que o art. 13 da lei 7347/85 determina que a indenização reverterá a um fundo destinado à reconstituição dos bens lesados, o que não é o caso dos autos, mormente porque a própria sentença reconheceu a inexistência de dano a ser reparado e que, caso não sejam acolhidos seus argumentos, a sentença deve ser reformada no que diz respeito à condenação pelos ônus da sucumbência, uma vez que esta foi recíproca. Assim, requereu a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos ou, caso assim não seja entendido, a reforma para reconhecer-se a sucumbência recíproca. Contra-razões do Ministério Público, às fls. 341-352, prestigiando a sentença. Às fls. 389-393 verso, a Douta Procuradoria de Justiça manifesta-se pelo não provimento do apelo. Examina-se o pleito. A alegação da ocorrência de cerceamento de defesa não prospera, visto que, conforme expresso na sentença basta a verificação da documentação de fls. 41-45 para que o Juízo possa aferir se houve violação ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor, não dependendo, portanto, de conhecimento técnico para tal. Assim, a hipótese se enquadra no art. 420, parágrafo único, I, do CPC. O argumento de que nas promoções realizadas não havia qualquer condição de consumo dos minutos do plano de franquia é facilmente afastado, diante de suas próprias alegações de que as publicidades de fls. 42-43 e 45 foram claras em informar que dependia do consumo dos minutos da franquia. 5 Da mesma forma, as afirmativas de que informou expressamente em seu material publicitário de fls. 83, 42 e 45 que a tarifa promocional somente seria válida após o consumo da franquia e do pacote principal não merecem amparo, eis que dispostas de forma difícil de ler, em letras miúdas, que não chamam a atenção do consumidor, ao contrário, dificulta-lhe a leitura. A alegação de que inexiste lei disciplinando a forma das publicidades não vinga, uma vez que, como é cediço, a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações, no mínimo, claras e ostensivas, o que, in casu, da simples visualização das publicidades ofertadas, não se verifica, sendo inverídica a sustentação de que tais publicidades não contêm letras miúdas. A tese de que a sentença monocrática violou o princípio da isonomia porque a publicidade de suas concorrentes em nada difere das suas não se sustenta, tendo em vista o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, inserido no art. 5º, XXXV, da Constituição da República. A afirmativa de que não é cabível dano moral coletivo não procede diante da redação do art. 6º, VI, da lei 8078/90, onde está expresso que a efetiva reparação de danos morais coletivos é direito básico do consumidor. Veja-se o entendimento de Gabriel A. Stiglitz sobre o tema: Luego de uma década de formulaciones doctrinarias los ordenamentos jurídicos de Brasil y Argentina, incorporaron regímenes de prevención y resarcimiento, en orden a la dañosidad colectiva, especialmente em lo referente a menoscabos al medioambiente y al consumidor, y em general a los intereses difusos. Em Brasil, las reformas a la Ley 7347 (sobre acción civil pública para la tutela de los intereses difusos), incorporan la noción de daño moral colectivo (art. 1º), dentro del sistema rescitorio diseñado. Y el Código de Defensa del 6 Consumidor (1991), reconoce a las víctimas, el derecho de accionar judicialmente em defensa de sus intereses colectivos (art. 81 y ss). Por ejemplo, los daños colectivos provocados por publicidades abusivas (art. 37-2, CDC), substancialmente masivos, pues afectan indivisiblemente la moral del público, de los consumidores em general (publicidad 1 discrimatoria, antiambiental etc). A propósito, vale trazer à colação o seguinte acórdão: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO LEGITIMIDADE ATIVA INTERESSE DIFUSO PUBLICIDADE ENGANOSA - HOTEL - DIÁRIAS PROMOÇÃO - DANO MORAL COLETIVO Ação civil pública. Ministério Público. Legitimidade. Direito difuso. Propaganda enganosa. Viagens para qualquer lugar do País. Dano moral coletivo. - A propaganda enganosa, consistente na falsa promessa a consumidores, de que teriam direito de se hospedar em rede de hotéis durante vários dias por ano, sem nada pagar, mediante a única aquisição de título da empresa, legitima o Ministério Público a propor a ação civil pública, na defesa coletiva de direito difuso, para que a ré seja condenada, em caráter pedagógico, a indenizar pelo dano moral coletivo, valor a ser recolhido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 13 da Lei nº 7.347/85.2 1 STIGLITZ, Gabriel A. Dano moral individual y colectivo meioambiente, consumidor y dañosidad colectiva. In Revista de Direito do Consumidor, n. 19. 2 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível nº 1.0702.02.029297- 6/001 - Comarca de Uberlândia - Apelante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais - Apelado: Solemar Hotéis Camping Club -Relator: Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes 7 Ademais, ao contrário do entendimento do agravante, a reparabilidade do dano moral em face da coletividade é perfeitamente aceitável, pois apesar de ente despersonalizado, a coletividade possui valores morais e um patrimônio ideal a receber proteção do Direito. Ora, se a reparabilidade do dano moral em face das pessoas jurídicas é aceitável quanto à honra objetiva, a fortiori, deverá ser aceita tal tese em face da coletividade. Confira-se a lição de André Ramos: Tal entendimento dos Tribunais com relação às pessoas jurídicas é o primeiro passo para que se aceite a reparabilidade do dano moral em face de uma coletividade, que, apesar de ente despersonalizado, possui valores morais e um patrimônio ideal que merece proteção. Destarte, com a aceitação da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas físicas, verifica-se a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses difusos e coletivos. As lesões aos interesses difusos e coletivos não somente geram danos materiais, mas também podem gerar danos morais. O ponto-chave para a aceitação do chamado dano moral coletivo está na ampliação de seu conceito, deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria exclusividade de pessoas físicas. (...) Pelo contrário, não somente a dor psíquica que pode gerar danos morais. Qualquer abalo no patrimônio moral de uma coletividade também merece reparação. (...) Imagine-se o dano moral gerado por propaganda enganosa ou abusiva. O consumidor em potencial sentese lesionado e vê aumentar seu sentimento de desconfiança na proteção legal do consumidor, bem como no seu sentimento de cidadania. 3 Verifica-se, portanto, que o dano moral pode não ter como pressuposto indispensável qualquer espécie de dor, uma 3 RAMOS, André de Carvalho. A ação civil pública e o dano moral coletivo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, nº 25, p. 80-89. 8 vez que, sendo uma lesão extrapatrimonial pode referir a qualquer bem jurídico. Cite-se, como exemplo, o prejuízo ecológico que guarda um estrito caráter patrimonial, pois embora seja dano moral coletivo não se funda na dor, mas numa lesão de caráter não econômico, recaindo sobre bens de caráter cultural ou ecológico. Dito isso, importante verificar o conteúdo ontológico do dano moral coletivo, pois o quadro de direitos subjetivos como possibilidade de exercício de uma pretensão foi construído a partir de uma teoria do dano própria do Estado Liberal, tipicamente clássico, baseado num sistema constitucional de divisão de poderes. De toda sorte, há atualmente a realidade dos direitos subjetivos públicos4 e um Estado diverso do Estado liberal, onde a preocupação se alicerçava no mérito da limitação do Poder político. O tipo histórico do Estado de Direito moderno diferencia-se dos demais por reconhecer nos seus súditos pessoas com direitos a reivindicar a proteção do Estado, cuja personalidade o limita juridicamente, pois sujeita-se a direitos e deveres. Assim, a função de direitos de defesa contra os poderes públicos pode ser reconduzida à doutrina dos quatro status de Georg Jellinek5, onde formulou a concepção original em que o indivíduo, vinculado a determinado Estado, encontra sua posição relativamente a este dividida por quatro espécies de situações jurídicas, ou, por assim dizer, dividida por quatro status que seriam uma espécie de estado no qual se encontra o indivíduo e qualifica sua relação com o Estado. Os quatro status podem ser assim classificados: 4 Deve-se a JELLINEK a elaboração da teoria dos direitos subjetivos públicos (System der subjektiven öffentliche Rechte, 1892). 5 JELLINEK, Georg. System der Subjektiven Öffentlichen Rechte, p. 83 apud SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais, 2004, p. 166-169. 9 1) Status passivo (status subjectionis): o indivíduo estaria subordinado aos poderes estatais, sendo, nesse contexto, meramente detentor de deveres, e não de direitos, significando, por outro lado, que o Estado possui a competência de vincular o cidadão juridicamente por meio de mandamentos e proibições. 2) Status negativus: é reconhecido ao indivíduo por ser dotado de personalidade e consiste numa esfera individual de liberdade imune ao jus imperii do Estado, que, na verdade, é poder juridicamente limitado. 3) Status positivus (ou status civitatis): é aquele no qual ao indivíduo seria assegurada juridicamente a possibilidade de utilizar-se das instituições estatais e de exigir do Estado determinadas ações positivas. 4) Status activis: neste o cidadão passa a ser considerado titular de competências que lhe garantem a possibilidade de participar ativamente da formação da vontade estatal. Para Ingo6, faz-se necessária uma releitura do status negativus (ou status libertatis), pois é preciso ter em mente que, na visão de Jellinek, as liberdades do indivíduo, nesse estado, são exercidas apenas no âmbito da lei, encontrando-se, portanto, à disposição do legislador. Nessa ordem, há que se adaptar tal concepção aos tempos atuais, quando não se concebe mais uma sujeição das liberdades individuais à legislação infraconstitucional. O moderno Estado Democrático de Direito reclama uma Democracia Participativa aberta, dentro de uma Constituição aberta a todas as instâncias de participação permanente. É certo que os esquemas político-institucionais baseados em estruturas antigas, do tipo liberal-individualista, não se adaptam às novas exigências da ordem coletiva. 6 SARLET, Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2004, p. 168. 10 O Estado tem o dever de zelar pela saúde, a educação, a segurança, o meio ambiente e pela proteção ao consumidor. Assim, há dano moral coletivo em lesão a interesses difusos ou coletivos, tais como o meio ambiente, a qualidade da vida e saúde da coletividade e aos consumidores. Veja-se a doutrina de Carlos Alberto Bittar Filho: (...) Mas o Direito vem passando por profundas transformações, que podem ser sintetizadas pela palavra “socialização”. Efetivamente, o Direito como um todo – e o Direito Civil não tem sido uma exceção – está sofrendo, ao longo do século, profundas e paulatinas mudanças, sob o impacto da evolução da tecnologia em geral e das alterações havidas no tecido social. Todas essas mutações têm direção e sentido certos: conduzem o Direito ao primado insofismável do coletivo sobre o individual. Como não poderia deixar de ser, os reflexos desse panorama estão fazendo-se sentir na teoria do dano moral, dando origem à novel figura do dano moral coletivo, objeto desse estudo. Ora, se o indivíduo pode ser vítima de dano moral, por que a coletividade não poderia sê-lo? Consiste o dano moral coletivo na injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, na violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, estáse fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico. Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnun in re ipsa). (...)7 7 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Coletividade também pode ser vítima de dano moral. Consultor Jurídico. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br /static/text/447?display_mode=print. Acesso e: 11 out. 2005. 11 O reconhecimento do direito de indenização em decorrência de danos morais coletivos é recente e não há orientação doutrinária e jurisprudencial consolidada a esse respeito, o que pode ser observado na posição que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça adotou em 02.05.2006 ao julgar o REsp 598.281, no qual se discutia a ofensa ao meio ambiente por conduta de empresa do setor imobiliário, pois para a maioria dos Ministros que participaram do julgamento a vítima do dano moral, deve, necessariamente, ser uma pessoa. No entanto, de modo divergente, o Ministro Luiz Fux, em voto vencido, consignou que “o meio ambitente ostenta na modernidade valor inestimável para a humanidade, tendo por isso alcançado a eminência de garantia constitucional”. Ainda, de acordo com o Ministro Fux, a leitura do dano moral a partir da Constituição da República de 1988 resume ultrapassada a barreira do indivíduo, para abranger o dano moral à pessoa jurídica e à coletividade. Dessa forma, o voto vencedor, negando a ocorrência de dano moral coletivo, não representa a melhor compreensão da matéria, uma vez que a discussão do dano moral coletivo exige a interpretação dos direitos coletivos e seus respectivos instrumentos de tutela com o objetivo de prevenir a ofensa a direitos transindividuais, como elucida STIGLITZ 8: La disciplina de la responsabilidad civil debe tender prioritariamente a la prevención y cesación de los perjuicios colectivos, em una actitud dinâmica acorde com el imperativo de eficácia del derecho y guiada por el propósito último – sustentado en princípios de justicia y solidaridad social – de mantener a la colectividad a resguardo de padecimientos, intranqüilidades y angustias generalizadas, resultantes de una actividad o conductas desequilibrantes de la pacífica convivência comunitária. Ello implica la edificación de mecanismos que conbinen la tradicional técnica resarcitoria con procesos de control directo 8 STIGLITZ, Gabriel A. Dano moral individual y colectivo medioambiente, consumidor y dañosidad colectiva, in Revista de Direito do Consumidor, n. 19. 12 sobre lãs situaciones de mero peligro o de daños ya realizados y susceptibles de prolongarse. Nesta seara, impende salientar que os direitos transindividuais, sejam eles ligados à ordem econômica ou ao consumidor ou ainda à proteção do meio ambiente, estão reconhecidos e classificados no art. 81 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e há uma tendência moderna para o fortalecimento dos direitos coletivos. Em outro posicionamento o STJ admitiu o dano moral coletivo ao manter acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REGULAR ANÁLISE E JULGAMENTO DO LITÍGIO PELO TRIBUNAL RECORRIDO. RECONHECIMENTO DE DANO MORAL REGULARMENTE FUNDAMENTADO. Tratase de recurso especial que tem origem em agravo de instrumento interposto em sede de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul em desfavor de AGIP do Brasil S/A, sob o argumento de poluição sonora causada pela veiculação pública de jingle que anuncia produtos por ela comercializados. O acórdão impugnado pelo recurso especial declarou a perda de objeto da ação no que se refere à obrigação de fazer, isto porque lei superveniente à instalação do litígio regulou e solucionou a prática que se procurava coibir. O aresto pronunciado pelo Tribunal a quo, de outro vértice, reconheceu caracterizado o dano moral causado pela empresa agravante – em razão da poluição sonora ensejadora de dano ambiental – e a decorrente obrigação de reparação dos prejuízos causados à população. Daí então a interposição do recurso especial que ora se aprecia, no qual se alega, em resumo, ter havido violação do artigo 535 do Código de Processo Civil. Todavia, constata-se que o acórdão recorrido considerou todos os aspectos de relevância para o julgamento do litígio, 13 manifestando-se de forma precisa e objetiva sobre as questões essenciais à solução da causa. Realmente, informam os autos que, a partir dos elementos probatórios trazidos a exame, inclusive laudos periciais, a Corte a quo entendeu estar sobejamente caracterizada a ação danosa ao meio ambiente perpetrada pela recorrente sob a forma de poluição sonora, na medida em que os decibéis utilizados na atividade publicitária foram comprovadamente, excessivos. Por essa razão, como antes registrado, foi estabelecida a obrigação de a empresa postulante reparar o prejuízo provocado à população. A regular prestação da jurisdição, pelo julgador, não exige que todo e qualquer tema indicado pelas partes seja particularizadamente analisado, sendo suficiente a consideração das questões de relevo e essencialidade para o desate da controvérsia. Na espécie, atendeu-se com exatidão a esse desiderato. Recurso especial conhecido e nãoprovido. (REsp 791653/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 15.02.2007, p. 218). AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLUIÇÃO SONORA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PERDA DE OBJETO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. Trata-se de ação civil pública aforada pelo Ministério Público objetivando que a ré se abstenha de utilizar o jingle de anúncio de seu produto, o qual seria gerador de poluição sonora no meio ambiente, o que ensejaria danos morais difusos à coletividade. Com relação à obrigação de fazer, a ação perdeu seu objeto por fato superveniente, decorrente de criação de lei nova regulando a questão. No entanto, em relação aos danos morais, prospera a pretensão do Ministério Público, pois restou amplamente comprovado que, durante o período em que a legislação anterior estava em vigor, a requerida a descumpria, causando poluição sonora e, por conseguinte, danos morais difusos à coletividade. APELO PROVIDO. (Apelação Cível nº 70005093406, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, julgado em 19/02/2004). 14 Para corroborar, confira-se o que ensina Luiz Gustavo Grandinette: Em conseqüência, é perfeitamente possível que o ordenamento jurídico, protegendo um interesse público deduzível de seus princípios, imponha, à sua violação, uma sanção de natureza não-penal. Em outros termos, o ordenamento jurídico pode tutelar diretamente o interesse público com outras formas de sanções, como a sanção peculiar do direito privado: o ressarcimento ou a reintegração específica. E não há necessidade de existir norma específica determinando a reparação, mas basta que o interesse esteja protegido pelo sistema normativo, que compreende não só a norma, mas também os princípios gerais. 9 Ressalte-se também a lição de Medeiros Neto: No dano moral coletivo, da mesma forma que o dano moral de natureza individual, a responsabilidade do ofensor, em regra, independe da configuração da culpa, decorrendo, pois, do próprio fato da violação, ou seja: revela-se com o dammum in re ipsa. É isso expressão do desenvolvimento da teoria da responsabilidade objetiva, em compasso com a evolução da vida de relações, verificada na sociedade atual. 10 Dito isso, a demonstração do dano moral coletivo deve limitar-se à verificação da antijuridicidade da conduta, conjugada com a ofensa ao bem jurídico por ela protegido, exsurgindo a constatação do dano moral a partir dessa lesão, porquanto é da ofensa ao bem jurídico (coletivo) que se detecta o dano moral coletivo. No caso em discussão, a ofensa é o sofrimento imposto aos consumidores da Vivo, que se infere do psiquismo 9 CASTANHO DE CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti. Responsabilidade por dano nãopatrimonial a interesse difuso (dano moral coletivo), Revista da EMERJ, v. 3, 2000, p. 29. 10 MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo: fundamentos e características, Revista do Ministério Público do Trabalho, 2002, p. 96. 15 coletivo, sendo desnecessária, portanto, a averiguação da efetiva ocorrência do dano na esfera moral de cada indivíduo, na medida em que a prática abusiva atingiu a toda uma coletividade de pessoas em sua vulnerabilidade. Todavia, assiste razão à apelante com relação à sucumbência. Saliente-se que o art. 18 da lei 7347/85 preceitua o não adiantamento de custas e quaisquer outras despesas, nem condenação, salvo má fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. Assim, não há de se falar em condenação da ré nas custas, nem, muito menos, em pagar honorários ao Ministério Público. Vejam-se, inclusive, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR. 1. Na ação civil pública, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85, com a redação dada ao art. 17 pela Lei 8.078/90. 2. Somente há condenação em honorários, na ação civil pública, quando o autor for considerado litigante de má-fé, posicionando-se o STJ no sentido de não impor ao Ministério Público condenação em honorários. 3. Dentro de absoluta simetria de tratamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública. 4. Recurso especial improvido.11 11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo REsp 493823/DF. RECURSO ESPECIAL 2002/0166958-0, Relator(a) Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 09/12/2003, Data da Publicação/Fonte DJ 15.03.2004, p. 237. 16 ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. PARTE RÉ. ARTS. 18 E 19 DA LEI Nº 7.347/85. ISENÇÃO. DESCABIMENTO. 1. O ônus da sucumbência na Ação Civil Pública subordina-se a um duplo regime a saber: (a) Vencida a parte autora, aplica-se a lex specialis (Lei 7.347/85), especificamente os arts. 17 e 18, cuja ratio essendi é evitar a inibição dos legitimados ativos na defesa dos interesses transindividuais e (b) Vencida a parte ré, aplica-se in totum o art. 20 do CPC, na medida em que, à míngua de regra especial, emprega-se a lex generalis, in casu, o Código de Processo Civil. 2. É assente na doutrina do tema que: "(...)Até agora, procuramos examinar a questão da sucumbência da parte autora na ação civil pública. Verifiquemos como ficam os ônus dela decorrentes no que toca à parte ré. Em relação ao réu, faz-se aplicável a regra do art. 20 do CP Civil, uma vez que inexiste regra específica na Lei nº 7.347/85, e ainda em razão da incidência do diploma processual geral, quando não contraria suas disposições (art. 19). Sendo procedente a ação, deve o réu, vencido na demanda, arcar com os ônus da sucumbência, cabendo-lhe, em conseqüência, pagar ao vencedor as despesas processuais e os honorários advocatícios. Como o vencedor não terá antecipado o valor das despesas processuais, o ônus se limitará ao pagamento da verba honorária. Com esse entendimento, decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: Ação civil pública. Ônus da sucumbência. Parte ré. Isenção. Descabimento. Não há como estender à parte ré a norma contida no art. 18 da Lei nº 7.347/85, que isenta, de forma expressa, tão-somente a associação autora do pagamento de honorários de advogado, custas e despesas processuais. Se tiver sido qualificado como litigante de máfé, caber-lhe-ão, da mesma forma, os ônus decorrentes de sua responsabilidade por dano processual, tudo na forma do previsto no 17 Código de Processo Civil. Havendo condenação na sentença, o réu fica obrigado a pagar as despesas processuais e os honorários de advogado, mesmo se veio a cumprir suas obrigações no curso do processo. Como já decidiu o STJ, a condenação subsistiria mesmo se fosse extinto o processo sem julgamento do mérito, pois que haveria sucumbência da parte que deu causa à demanda. No que respeita ao Ministério Público, porém, não incide tal disciplina. Como parte autora, não terá adiantado qualquer valor correspondente a despesas processuais; assim sendo, o réu nada terá a reembolsar. Por outro lado, tendo em vista que a propositura da ação civil pública constitui função institucionalizadora, uma das razões porque dispensa patrocínio por advogado, não cabe também o ônus do pagamento de honorários. Aliás, essa orientação tem norteado alguns dos órgãos de execução do Ministério Público do Rio de Janeiro, os quais, quando propõem a ação civil pública, limitam-se a postular a condenação do réu ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, ou ao pagamento de indenização, sem formular requerimento a respeito de despesas processuais e honorários advocatícios." José dos Santos Carvalho Filho, in Ação Civil Pública, Comentários por Artigo, 6ª ed; Lúmen Juris; Rio de Janeiro, 2007, p. 485/486) 3. Ademais, a jurisprudência desta Corte já assentou que: "PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Ação civil pública que perdeu o objeto no curso do processo, em razão de diligências assumidas pelo réu. Responsabilidade deste pelos honorários de advogado, porque deu causa à demanda. Recurso especial não conhecido." (RESP 237.767/SP, Relator Ministro Ari Pargendler, publicado no DJ de 30.10.2000) 18 4. Recurso especial desprovido, mantendo incólume a condenação ao pagamento de honorários advocatícios imposta à recorrente.12 Por tais fundamentos, conhece-se o recurso e negase provimento. Rio de Janeiro, 02 de julho de 2008. DESEMBARGADOR JOSE CARLOS PAES RELATOR 12 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo REsp 845339/TO. RECURSO ESPECIAL 2006/0093791-0. Relator(a) Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 18/09/2007, Data da Publicação/Fonte DJ 15.10.2007, p. 237. 19
