A estrutura constitucional do Estado
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Universidade de Lisboa Faculdade de Direito Manual de Direito Constitucional Tomo III - A estrutura constitucional do Estado Prof. Doutor Jorge Miranda Luís Manuel Lopes do Nascimento 2003/2004 Capítulo I – A PROBLEMÁTICA DO ESTADO EM GERAL . Sequência A definição de Estado adoptada parte de um tipo de Estado concreto: «o Estado nacional soberano que, nascido na Europa, se espelhou recentemente por todo o mundo». Estado, é uma espécie de sociedade política, não significa que não existam outras. Não se vê como podemos prescindir do Estado, para efeito de análise e de tratamento de situações jurídico-positivas, não sendo possível a existência de Direito constitucional sem Estado. Contudo, existem fenómenos que hoje se verificam e põem em causa o Estado, na concepção que se entende desde à 300 anos: - - - Multiplicação de lobbies: Sectores da sociedade civil organizados, de forma mais ou menos explícita, que pelo poder que têm e dispõem, tendem a influenciar as organizações públicas e até a substituirem o poder (corporações, como as associações socio-profissionais ou os sindicatos, que exercem um protagonismo excessivo na vida social). Privatização e globalização: Grandes empresas, multi-nacionais, que nalguns casos são mais poderosas que os próprios estados, e que tendem a impor a sua vontade às autoridades públicas (por exemplo, as grandes fabricas de armamento nos EUA, que possuem verdadeiros lobbies de pressão junto da comunidade política) Localismo e regionalismo: Regiões autónomas e municípios tendem a desfragmentar o Estado, constituindo intraves às políticas do poder «centralizado» (por exemplo, a liberdade dos municípios no que diz respeito ao PDM, que impõe verdadeiras restrições na tentativa do Estado de pautar uma disciplina pública única nesta matéria; ou a constante reinvidicação de mais poderes para as regiões autonómas). Os traços fundamentais deste tipo de Estado são: 1. Complexidade de organização e de actuação – com um grande diferenciação de funções, órgãos e serviços. 2. Institucionalização do poder – subsistência do poder como ideia que não se dilui, antes predura, para além dos seus detentores concretos e actuais. 3. Autonomia – formação de uma dinâmica própria do poder e do seu aparelho frente à vida social. 4. Coercibilidade – monopólio do uso legítimo da força. 5. Sedentariedade – enlace com certo território. 6. Interdependência com o factor nacional. 7. Secularização ou laicidade dos fins prosseguidos. 8. A concepção do poder em termos de soberania. Quanto às três características que são clássicas de uma definição de Estado (povo, território, soberania), aceitam-se enquanto «condições de existência» do Estado. . As grandes correntes doutrinais acerca da natureza ou essência do Estado As grandes correntes podem sumariar-se nas seguintes contraposições: - Entre correntes idealistas (o Estado encalado como ideia ou finalidade) e realistas (o Estado como ser de existência temporal e sensível). - Entre correntes objectivas (o Estado considerado como realidade exterior aos homens) e subjectivistas (o estado tomado como realidade predominantemente subjectiva ou até como expressão fundamental psicológicas de relações humanas). - Entre correntes atomistas ou nominalistas (o eEstado, mero conjunto de indíviduos, nome sem realidade substancial) e organicistas ou realistas (o Estado, irredutível aos indíviduos, susceptível de ser tomado como uma entidade específica ou com vontade própria). 2 - Entre correntes contratualistas (o Estado como produto da vontade, como associação) e institucionalistas (o Estado como instituição). . As concepções mais relevantes As concepeções contratualistas têm raízes no pensamento político medieval – que só a partir do contrato apreendia a organização policêntrica da sociedade e, que, quando afirmava a origem popular do poder, recorria aos conceitos de «pactum unionis te pactum subjectionis» desenvolveram-se nos séculos XVII e XVIII – Hobbes e Rousseau, Locke e Kant. Era um princípio lógico de explicação do Estado, um fundamento ético em que este deva assentar. Hobbes – pelo contrato social transfere-se o direito natural absoluto que cadaa um possui sobre todas as coisas a um princípe ou a uma assembleia e, assim, constituem-se, ao mesmo tempo o Estado e a sujeição a esse príncipe ou a essa a assembleia. O único modo de erigir um poder comum, capaz de defender os homens e de lhes assegurar os frutos da terra, consiste em conferir todo o seu poder e força a um homem ou a uma assembleia que reduzirá à unidade a pluralidade de vontades. Através de um só e mesmo acto os homens formam a comunidade e submetem-se a um soberano. Leviatã ou o assunto, forma e poder duma república eclesiástica e civil – século XVII. Rousseau – vê no pacto social a alienação total de cada associado, com todos os seus direitos, à comunidade, de sorte que cada um, dando-se a todos, não se dá a ninguém, a condição é igual para todos e cada um ganha o equivalente daquilo que perde e mais força para conservar aquilo que tem. O acto de associação produz um corpo moral e colectivo, que dele recebe a sua unidade, o seu eu comum, a sua vida e a sua vontade, e se chama Estado quando passivo, soberano quando activo e potência quando comparado aos demais. Contrato social – século XVIII. Kant – apenas no contrato originário se pode fundar entre os homens uma constituição civil, por conseguinte inteiramente legítima, e também uma comunidade. Mas este contrato (contractus originarius ou pactum socialis) enquanto coligação de todas as vontades particulares e privadas num povo numa vontade geral e pública, não se deve, de modo algum, pressupor necessariamente como um facto. E uma simples ideia da razão, a qual tem, no entanto, a sua realidade (prática) indubitável: obriga todo o legislador a fornecer as suas leis como se elas pudessem emanar da vontade colectiva de um povo inteiro, e a considerar como se ele tivesse assentido pelo seu sufrágio e semelhante vontade. A paz prepétua (Paz pérpétua págs 82-83.). Loke – o estado de natureza é tendencialmente pacífico, não obstante se traduzir numa situação em que os homens vivem sem organização, dado que não existe poder político que os governe. Todos nascem livres e iguais, mas a lei do mais forte impedir que os direitos individuais possam ser defendidos na generalidade das situações, na medida em que têm de ser objecto de autotutela. Em fcae deste panorama, a razão determina que os homens concluam um contrato social, que vai estar na base do estado de sociedade. O Estado de sociedade é resultado do contrato social, em resultado do qual o poder de governar a comunidade vai ser atribuído a alguns com o consentimento de todos. A transferência deste poder pode, no entanto, cessar quando não for adequada aos fins qu visa alcançar, na medida em que se trata de uma delegação de poderes. Dois tratados sobre o governo – século XVII. Várias correntes organicistas oscilam entre a consideração do Estado como unidade espiritual e a equiparação a um organismo natural ou biológico. Primeira tendência – Gierke, o Direito e o estado não são senão expressões do espírito de um povo. O Estado é um princípio vital, uma totalidade, uma integração ou união de vontades. Segunda tendência – Spencer, liga-se ao positivismo e ao cientismo, e procura alargar ao domínio político e do jurídico os esquemas dos cientistas da natureza. O Estado é um ser vivo, sujeito a leis paralelas às dos restantes seres vivos. 3 Hegel – o Estado é a realidade em acto da ideia moral objectiva, o espírito como vontade substancial revelada, clara para si mesma, que se conhece e se pensa, e realiza o que sabe e porque sabe. Concepção marxista – o estado surge sem substancia própria perante a economia, consequência da sociedade de classes e máquina de domínio de uma classe sobre outras. O estado é um produto da sociedade, quando esta chega a um determnado grau de desenvolvimento, sendo a confissão de que essa sociedade se enredou numa irrdutível contradição consigo mesma e está dividida por antagonismos irreconciliáveis. Para esses antagonismos, essas classes com interesses económicos colidentes, não se devorem e não consumam a sociedade numa luta estéril, torna-se necessário um poder colocado aparentemente acima da sociedade, chamado a amortecer o choque e a mantê-lo dentro dos limtes da «ordem»: esse poder é o estado. O Estado é o resumo das contradições da sociedade e daí que o político em geral se aproxime do estadual. O estado político exprime, nos limites da sua forma., todos os combates, necessidades ou interesses sociais. Jellinek – dupla perspectiva ou concepção – social e jurídica – do estado que propõe e na integração dos três elementos – povo, território e poder político. O Porf. Jorge Miranda, considera o conceito território sugestivo, mas ambíguo, na medida em que é condição de existência do Estado, mas não da composição deste. O Prof. prefere destacar outro elemento, a ordem jurídica (regula as relações comunidade/estado e comunidade/comunidade). . Posição adoptada O Estado é um caso histórico de existência política e esta, por seu turno, uma manifestação do sicial, qualificada ou específica. O político assenta na intensificação, na diversificação e na extensão da vida comum, na dimensão mais ampla ou no significado mais forte que ela adquire para ir ao encontro de necessidades não susceptíveis de satisfação a nível de sociedades primárias ou menores. Consiste em determinada forma de conceber o social em termos de coklectivo, de propor fins pluriinstitucionais e fins gerais a se, de se dotar de meios adequados a tais fins, de criar interdependências, numa solidadriedade organizada segundo uma ideia da obra comunitária a empreender. O político é o global, é tudo aquilo que assume relevância para toda uma sociedade ou um conjunto de sociedades, em certo tempo e em certo lugar. É tb o que envolve, prende e insere num mesmo âmbito uma multiplicidade de grupos e o que comporta contraposição, ascendente e descendente, entre diferentes fins gerais e diversos quadros institucionais em que esses fins podem ser concretizados. A essência do político encontra-se sobretudo na dialéctica do grupo humano e do poder. O grupo empresta enquadramento ao poder, modela os homens que o exercem, reconhece-lhes legitimidade. O poder político gera um processo próprio de agir e afirmar em graus variáveis que, no Estado, chegam à autonomia. O político possui uma estrutura dualista (na medida em que se analisa em comunidade e em poder, em distinção entre membros da Civitas e os que detêm o governo) e implica um momento de unidade (comunidade e poder não existem por si, implicam-se reciprocamente). O Estado é a comunidade e poder juridicamente organizados, pois só o Direito permite passar, na comunidade, da simples coexistência à coesão convivencial e, no poder, do facto à instituição. Nenhum Estado pode deixar de existir sob o direito, fonte de segurança e de justiça (conceito ambíguo) e não sob a força ou a violência (ressalve-se que o estado não se esgota no direito). . As relações entre Estado e sociedade Quando se contrapõe Estado-comunidade e estado-poder, está-se a racionar no interior de fenómeno estadual, com o seu enlace necessário e dinâmico entre comunidade e poder. Quando se contrapõe Estado e sociedade, já o âmbito se exibe diferente e mais largo. No pesamento grego e romano – sociedade não tem autonomia fora da polis. A cidade não era constituída por uma sociedade civil que devesse ser governada como coisa distinta do Estado. Idade Média – o político dispersa-se e está presente na sociedade e na sua teia de instituições. 4 Absolutismo – o estado identifica-se com o poder, com a soberania, com o rei e a sociedade., aparece à margem do político e sem projecção do poder. Liberalismo – sociedade afirma-se, em termos negativos, agrangendo todo o que se pretende que fique subtraído à acção do poder. Estado social – intervém na sociedade para a transformar ou conformar. Evolução do termo sociedade civil e do conceito da sociedade civil não deixa de ser curiosa. Começou por equivaler a sociedade política, distinta da Igreja, do conjunto de fiéis enquanto tais: societas civilis sive res publics. A partir de Hegel, recorta-se como conjunto de relações e situações que se projectam entre o indíviduo e o estado. Se a sociedade sustenta o Estado-comunidade enquanto conjunto humano, não se confunde com ele dum prisma jurídico e institucional, pois guarda sempre um grau de distanciamento e, pelo menos, sempre seria configurável para efeito de análise, como desprendida do poder. Por outro lado, o Estado-comunidade apresenta-se como uma unidade em razão do poder e da organização, como uma só sociedade política. Já a sociedade, sociedade civil, se apresenta como ambiência e feixe de classes, de estruturas, de grupos de natureza vária. De tudo decorre que o Estado-comunidade ascende de pleno à esfera do público, do que é geral ou se torna geral e comum, para a res publica, e que a sociedade é, por definição, o domínio do privado ou onde o privado se pode manifestar e desenvolver. . Os elementos ou condições de existência do Estado O Estado tem sido descrito como o fenómeno histórico que consiste em um povo exercer em determinado território um poder próprio o poder político. Ressalta a ambivalência do termo «elementos do Estado» com que são designados. Podem ser constitutivos ou componentes do Estado, definidores do seu conceito ou da sua essência -1- (abrangem-se um povo, um território e um poder político), quanto condições ou manifestações da sua existência -2- (tem de haver um povo território e um poder político, sem com isso se aceitar, necessariamente, a recondução a eles da estrutura do Estado). 1 - Questões se levantam em relação ao entendimento a atribuir aos elementos do estado, em especial o território. Há que sustente que o território adere ao homem e que todos os homens, ou que um Estado implica stare, sede fixa. Há ainda que sustente que o poder soberano se traduz numa organização, de que é elemento dimensional o território. Tommaso Perassi – sustenta que o território não pode considerar-se como o «corpo» do estado, não é um território que delimita o âmbito do senhorio, é o senhorio que delimita o território. É um elemento meramente exterior, sendo que, uma coisa é dizer que ele é elemento da idsia de Estado, outra coisa que é elemento do Estado. O Porf. Jorge Miranda afasta a ideia de elementos essenciais ou constitutivos do Estado.. os elementos não podem ser tomados como partes integrantes do Estado, visto que isso: - Suporia reduzir o Estado a eles, à sua suma. - Suporia ainda assimiliar a estrutura de cada um dos seus elemntos à dos outros dois. - Esqueceria outros aspectos tão significativos como o sentido de obra comum (Hauriou) ou os fins (Cabral de Moncada). - Não explicaria o papel da organização como base unificante do Estado. 2 - Povo, território e poder político são pressupostos ou condições de existência do Estado, indispensáveis em todos os lugares e em todas as épocas em que se pode falar de Estado. Sociedade política complexa o Estado traduz-se num conjunto de pessoas ou povo, fixa-se num espaço físico ou território e requer uma autoridade institucional ou poder político. Assim, se o povo corresponde à comunidade política e o poder é o poder organizado do Estado, já o território, embora necessariamente presente, se situa forado Estado, não de insere na substância do Estado: os efeitos jurídicos fundamentais que se lhe ligam não postulam que ele seja Estado, postulam uma condição sem a qual o Estado não poderia subsistir. O território não valepor si, vale como elemento definidor do povo e do poder político. Acaba por se mostrar algo secundário, se bem que não despiciente, dizer que há dois aspectos no Estado (comunidade e poder político) com determinada base territorial 5 . O Estado como pessoa colectiva Unidade jurídica que o Estado constitui pode exprimir-se com recurso à noção de pessoa colectiva, distinta de cada uma das pessoas físicas que compõem a comunidade e dos próprios governantes e susceptível de entrar em relações jurídicas com outras entidades, tanto no domínio do Direito interno como no do Direito internacional, tanto sob a veste do Direito público como sob a do Direito privado. Personaliza-se o Estado na estrutura que lhe pertence (estrutura dual de comunidade e de poder). Se a unidade do Estado advém do sistema normativo, não é este o subtrato da personalidade do Estado, mas tão-só o elemnto donde, justamente, procede o fenómeno jurídico de atribuição da personalidade. A subjectivação do Estado obdece a uma dupla finalidade: racionalização e acentuação da subordinação à norma jurídica. Ela propícia um instrumento técnico ou construtivo muito importante destinado a dar resposta a algumas das mais permanentes necessidades da vida do Estado, na multiplicidade de actos que tem constamente de celebrar. Implica tb uma mais imediata e nítida afirmação de integração no mundo jurídico, na medida em que, sendo sujeito de relações e mesmo quando dotado de privilégios, o Estado tira a sua capacidade de querer e de agir da norma jurídica. Na concepção patrinomial, o Estado não era sujeito, mas objecto de um direito do monarca, e no Estado de Polícia procedia-se á distinção entre Estado e Fisco. Com as ideias de Estado de Direito vai-se avançar na linha da personalidade do Estado (envolve reconhecimento de uma personalidade de direito público dos cidadãos, situações jurídicopúblicas não apenas do estado mas tb das pessoas membros da comunidade política e, muito em especial, direitos fundamentais). As resistências opostas à teoria da personalidade radicam em visões do estado que o identificam com o poder, a soberania, a autoridade, o jus imperii, ou em contestações globais do próprio conceito (Campos Lima Martinho de Melo). A personalidade de cada Estado depende das regras jurídicas positivas. Todos os Estado com acesso directo às relações internacionais possuem personalidade jurídca. A presença nestas relações, a capacidade de particar actos jurídicos próprios relevantes internacionalmente e a responsabilidade deles emergente postulam a subjectividade internacional dos Estados. No ordenamento interno, enquanto ente unitário e perpétuo que ultrapssa a existência dos indíviduos que o compôem, oferece susceptibilidade e, mesmo, tendência para se personificar. . O Estado nas Constituições portuguesas Constituição de 1822: três denominações (prevalece a primeira): - Nação – Constituição política de todos os portugueses (art. 20.º); A soberania reside essencialmente em a Nação (art. 26.º); toma-se «Nação» ou numa visão sintética da comunidade e do poder ou na acepção revolucionária de povo, comunidade política, Estado-comunidade. - Estado – Secretários de Estado e Conselho de Estado (arts. 123.º, 129.º); refere-se sobretudo ao poder e aos órgãos do poder. - Reino unido – Coroa do Reino Unido (arts. 141.º 143.º); designa o território, ou o Estado-poder. Carta Constitucional: - Nação – formam uma nação livre e independente (art. 1 e 2). - Estado – Ministros de Estado (art. 74.º). - Reino – Reino de Portugal, Algarves e seus domínios; agora como comunidade política. Constituição de 1838: equilíbrio entre os três conceitos: - Nação – Nação Portuguesa é a asssociação política de todos os Portugueses (art. 1.º). - Estado – Ministros e Secretários de Estado (art.31.º). - Reino – todo o cidadão pode conservar-se noreino (art. 12.º). - No sentido de território, a Constitução reporta-se curiosamente a «Monarquia» (art. 6.º). 6 Constituição de 1911: aparece a refrência a república persistem os termos Nação e Estado: - A Nação Portuguesa, organizada em estado Unitário, adopta como forma de governo a República (art. 1.º); Nação como comunidade política, o Estado como sistema de poder e a república como forma institucional. - Nação – continua a significar Estado numa perspectiva totalizante (arts. 2.º e 55.º). Constituição de 1933: mantém Estado e Nação, realça a sua contraposição e, ao mesmo tempo, multiplica as referências a «Estado»: - Portugal – A Nação Portuguesa constitui um Estado independente (art. 4.º); encara-se como Estado e como comunidade . - Estado – «Estado-poder» (arts. 2.º 5.º 7.º); - Raça – como comunidade política (art. 11.º). - País – como estado ou como estado-Poder (arts. 87.º e 114.º). Constituição de 1976: prevalece o termo Estado: - Estado – Estado-poder central (sistema institucional, o de entidade pública central e o de regime) ou a entidade pública soberana (arts. 3.º, 6.º, 14.º); não equivale à absorção da sociedade, aliás distinguem-se as duas e analisa-se a sociedade numa vasta gama de grupos e realidades existenciais, com funções reconhecidas em domínios especificos (os partidos – art. 10.º – classes de trabalhadores – art. 54.º – organizações profissionais – art. 40.º – escolas particulares e cooperativas – arts. 43.º e 75.º –); corresponde por vezes a configuração específica da organização constitucional, a regime, a regime democrático (arts. 2.º 9.º); é pessoa colectiva de Direito Público interno (arts. 82.º e 199.º). Comunidade política – múltiplas são as palavras para a descrever («Povo português», «Sociedade portuguesa», «País», «Comuidade nacional»); os preceitos masi expressivos são os do art. 1.º e 5.º. 7 Capítulo II – O ESTADO COMO COMUNIDADE POLÍTICA . O povo Deve ser entendido, segundo o prof. Jorge Miranda, como uma «comunidade de pessoas», como a «comunidade política e é constituído por aqueles «homens que o seu Direito reveste da qualidade de cidadãos ou de súbditos e que permanecem unidos na obdiência às mesmas leis». É, em conformidade, o « substrato humano do Estado». Tb o prof. Rebelo de Sousa define povo como o conjnto de cidadãos ou nacionais de certo Estado. Não há povo sem organização política. É a mesma a origem do povo e da organização política (povo concebe-se como realidade jurídica, e a organização é a organização de certos homens). Rousseau - «Os associados, os membros do Estado tomam colectivamente o nome de povo e chamam-se, em particular, cidadãos enquanto participantes na autoridade soberana e súbditos enquanto sujeitos às leis do Estado». O povo é sujeito e objecto de do poder. Sujeito do poder, na medida em que sujeito ao poder do estado, como conjunto de homens livres, ele engloba pessoas dotadas de direitos subjectivos umas diante das outras e perante o Estado. Objecto do poder, dado que é o destinatário das normas que são criadas no âmbito do Estado, o qual deve ser «um Direito próprio, não um Direito estranho». Deve-se ainda distinguir entre povo (colectividade estadual) e colectividade pré-estadual, com base num critério de indóle jurídica: a adstrição a um Direito, a uma organização que não procede do exterior e que se torna a fonte objectiva da sua unidade. Assim, o pressuposto da criação do estado é tanto a identidade de que o grupo se julga portador como o condicionalismo político interior e exterior, que propicia (ou não) a energia motriz de um direito e de um poder independente ou soberano. A colectividade será então o grupo humano que, em virtude da instituição do poder político, se vem a transformar em povo (o Estado não cria o seu povo, assim como não cria o seu poder. Estado povo e poder são noções que se entrecruzam ou condicionam umas as outras, três realidades formadas no mesmo instantes em função do facto constitutivo do Estado). O reconhecer-se que o estado se pode encontrar na continuação de uma colectividade preexistente e até que a sua criação se pode atribuir à obra de indivíduos que agem em nome dela suscita, alguns equuívocos a desfazer. Nenhum lugar aqui existe para qualquer espécie de dualismo. Comunidade política é apenas o povo, não esse grupo, mesmo que se trate duma nação. Daqui resulta, que se a nação condiciona indiscutivelmente o estado, não age senão através do Estado (o que se diz da nação vale para qualquer outro tipo de colectividade). Não é sujeito de direitos, não pode formar qualquer vontade específica. É necessário distinguir o conceito de povo dos conceitos de população e de nação. População é um conceito demográfico e económico e representa o conjunto de residentes em certo território, sejam cidadãos ou estrangeiros. Separar povo de nação é mais dificil. Historicamente a revolução francesa adoptou o termo «nação» para designar o povo. Se na Europa a ideia de Estado e o sentimento de nação despontaram quase ao mesmo tempo, noutros continentes, nos sécs. XIX XX, o Estado tem vindo a preceder a nação e a servir de fulcro para a sua formação. O específico da nação encontra-se no domínio do espírito, da cultura, da subjectividade, ela é uma alma, um princípio espiritual (Renan). Uma comunidade histórica de cultura. Uma nação funda-se numa história comum, em atitudes e estilos. A consciência nacional revela-se a consciência dum povo que se sente próprio portador de valores humanos universais, de um povo que traz em si e nos seus flancos a própria humanidade (Radbruch). 8 Relativamente ao povo tenha ainda em consideração - A protecção dos cidadãos que estejam integrados em minorias, quer sejam de natureza nacional, linguísticam, étnica ou religiosa. - A protecção dos cidadãos que não habitam no território do Estado, nomeadamente as comuidades de trabalhadores emigrantes. - A possibilidade da existência num Estado de comunidades ou populações com graus de desenvolvimento cultural diferenciado. Cinco concepções político-constitucionais e ideológicas de povo: - Em critérios jurídicos (as dos Estados de Direito Ocidental), o povo aparece como conjunto de homens livres que agem racionalmente. (o povo soberano é constituído pela totalidade dos cidadãos francesses – art.1.º da Constituição francesa do ano I). - Em critérios económicos (como as marxistas e as que estavam na base do sufrágio censitário), o povo apresenta-se como resposta à noção e à prática burguesas e da situação económica relativa das pessoas dentro da comunidade política. Priveligia a posição entre os bens e as relações de produção. - Em critérios rácicos (como a nacional-socialista), o povo não é o conjunto de cidadãos, nem uma unidade política, é uma unidade étnica que repousa na comunidade de sangue (Geblutsrecht). Não se confunde com a nação única, até porque em qualquer povo, se encontram elementos de várias raças. O fim supremo é a conservação do povo e da raça. - Em critérios ético- históricos (como as do fascismo italiano e as do nacionalismo autoritário), diluição do povo numa realidade mais ampla que o ultrapassa, em nome de imperativos mais fortes. Eticismo objectivo, conúbio de idealismo hegeliano e de activismo vitalista, o fascismo é a teoria da minoria activa que age, em nome de uma noção metafísica de nação. E essa ideia de nação (ou de povo) surge implicada com o poder do Estado, do Estado que é «a verdadeira realidade do indivíduo» (Mussollini). Oliveira Salazar - Em critérios religiosos (como as do fundamentalismo islâmico), não separação entre político e religioso. Os princípios islâmicos são os limites aos direitos dos cidadãos e critério de acção do Estado, embora todos os muçulmanos sejam obrigados a conduzir-se «com moderação, justiça e equidade» para com os não mulçulmanos e devam salvaguardar os direitos destes. O poder recai sobre todos e alei a todos se dirige bem pode aduzir-se que a regra fundamental que lhe preside vem a ser a unidade, a qual postula, universidade e igualdade de direitos de deveres. Burdeau – para o indivíduo a sujeição é sempre concreta, mas a sua cidadania pode ser abstracta ou efectiva ou efectiva. Cidadão abstracto é o que é somente cidadão de um estado livre; cidadão real aquele cuja vontade pessoal, cujas determinações particulares, têm a possibilidade de pesar nas opções que valerão como decisões do Estado. O sentido do sufrágio universal não é que todos, incluindo as crianças e os dementes, tenham direito de voto, mas antes que haja correspindência entre capacidade civil e eleitoral . A cidadania ou nacionalidade Sendo o povo a comunidade dos cidadãos ou súbditos, é fundamental determinar quais são as pessoas que devem ser qualificadas dessa forma. Os Estado gozam nesta matéria, em conformidade com o Dt internacional, de uma competência exclusiva na definição das regras de aquisição e de perda da cidadanioa, não obstante a necessidade de atenderem à existência de uma ligação efectiva entre o indivíduo e o Estado que a atribui. Cidadãos são os membros do Estado, da Civitas, os destinatários da ordem jurídica estadual, os sujeitos do poder. Existem outras comunidades políticas, para além do Estado, em face das quais se estabelecem qualidades ou vínculos similares aos da cidadania (assim a condição dos súbditos feudais). Por outro lado, em Estados complexos (federações uniões reais), ocorre um desdobramento da cidadania em moldes variáveis embora, seja sempre a cidadania do Estado central a determinar a cidadania correspondente a qualquer das entidades competentes. 9 Existem básicamente dois critérios quanto à atribuição da cidadania: - Jus sanguinis – que tem na sua base os laços de sangue ou de filiação (prevalecente nos Estados de formação mais antiga). - Jus soli - que tem na sua base o local de nascimento (mais actual). Deve distinguir-se a aquisição originária da cidadania, se produz efweitos desde o nascimento e a aquisição derivada da cidadania, se produz efeitos a partir de um momento posterior. Hj deve ser apreciada numa dupla vertente, enquanto vínculo-jurídico, que une um indivíduo ao seu Estado, e enquanto direito do indivíduo com a natureza de direito fundamental. Implica dts e deveres: - Participar na vida política. - Beneficiar da defesa dos seus direitos dentro e fora do estado. - Participar na defesa do território, nomeadamente através de prestação de serviço militar. Deve ser tido em consideração que podem existir situações de cidadania dupla (umindivíduo é considerado como nacional de um ou mais Estados) e de apatrídia ou apolídia (não é considerado como cidadão de nenhum estado). No sentido de evitar esta preocupações estabelece o art. 15 da Declaração dos Direitos do Homem: 1 – Todo o indivíduo tem direito a uma nacionalidade. 2 – Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade. Na linha da Declaração Universal, a Convenção sobre Redução da Apatridia de 1961, transformou em obrigação para as suas partes, em certos casos, a faculdade dos Estados de atribuição da sua cidadania dos indivíduos com ligação efectiva com eles e, que, doutro modo, seriam apátridas. Distinguir cidadania e nacionalidade. Cidadania deve ser reservada a pessoas singulares. Nacionalidade deve ser aplicada a pessoas colectivas (navios, empresas). . A situação dos estrangeiros e apátridas O estrangeiros e os apátridas ou apólidas gozam, em termos gerais, de um estatutojurídico distinto do dos cidadãos do Estado. A principal diferença será o não terem, em princípio, o gozo de direitos políticos, na medida em que devem ter um tratamento compatível com a dignidade da pessoa humana. Daqui resulta que esse estatuto pode variar entre: - «um tratamento mínimo ou razoável dos estrangeiros como pessoas, à luz da consciência universal ou dominante no nosso tempo» - e a «equiparação ou tratamento mais favorável», em consequência de convenções internacionais que sejam celebrados pelos Estados interessados. Deve ser, no entanto, sublinhado que «nenhum estrangeiro tem direito de entrada no território de outro Estado (ao contrário do que sucede com os cidadãos), mas, uma vez admitido, fica o Estado adstrito a trata-lo de modo razoável segundo um critério objectivo (que pode ser superior ao conferido aos seus cidadãos)». . A cidadania europeia Já no Tratado de Roma (1957), se declarava um princípio de não discriminação entre os cidadãos dos Estados membros e se consagrava a liberdade de circulação dos trabalhadores. À medida em que se avança no processo de integração europeia e que se verifica a concomitante interferência dos órgãos comunitários, no próprio estatuto jurídico dos particulares, foi afirmando a consciência da específica consideração desses direitos. O Tratado de Maastricht (1992), dito da União europeia, iria ao encontro destas aspirações precavendo: «o reforço da defesa dos direitos e dos interesses dos nacionais dos seus Estadosmembros, mediante a instituição da cidadania da União …». Em todo o caso não pode confundir-se a cidadania, enquanto cidadãos membros do Estado, da Civitas, os destinatários da ordem jurídica estadual, os sujeitos do poder. Deste modo não há cidadania europeia equivalente à cidadania estatal, pois o Tratado de Maastricht não a define à margem dos Estados (são estes que continuam a fixar quem é seu cidadão). 10 Capítulo III - O PODER POLÍTICO 1 – Poder e soberania . Estrutura e função do poder O Estado surge em virtude de se instituir um poder que transforma uma colectividade em povo. Esta instituição é um fenómeno jurídico. Constituir o estado equivale a dar-lhe as bases da sua ordem jurídica. Todo o Estado, porque constituído, tem Constituição (em sentido institucional, por inerente à institucionalização do poder). O poder político exercido nos Estado é: - Um poder constituinte, originário, que tem um fundamento próprio e que não está dependente de qualquer outro poder. - Um poder de auto-organização, que tem por objectivo permanente e continuado a criação de condições para a manutenção da segurança, a administração da justiça e promoção do bem-estar da comunidade poítica. - Um poder de decisão que faz as opções consideradas adquadas à organização da vida da comunidade política, nomeadamente através da produção de regras jurídicas. . O problema da limitação do poder pelo Direito O Estado não pode viver, à margem do Direito. Ele actua sempre através de processos que remontam a normas de competência. Sem o seu cumprimento não subsistiria a organização indispensável ao perdurar do poder e seria destruída a segurança em que assenta a comunidade jurídica (O Estado está adstrito ao seu próprio direito positivo, seja este qual for, por uma necessidade lógica de coerência e de coesão social). É limitado desde logo pelo direito interno e, por outro lado, em casos externos, pelo Direito Internacional. Pode considerar-se uma limitação do Estado pelo Direito como formal (porque, se o Estado deve obdiência às suas leis enquanto vigorem, também pode revogá-las), e como material (não é limitação pelas formas dos actos, mas limitação por regras que impeçam o poder de invadir as esferas próprias das pessoas). Limitação material significa disciplina do poder contenção dos governantes e defesa dos direitos dos governados Sejam quais forem os fins, a limitação do poder depende, da concepção de governantes e governados sobre as suas relações recíprocas, do equilíbrio entre liberdade e autoridade sem sacrifício, em caso algum, da primeira à segunda, da efectiva observância pelos governantes dos direitos dos governados e da consciência que estes possuam tanto dos seus direitos como deveres cívicos. Somente se verifica limitação quando o estado admite e promove liberdade individual e institucional, na sua acção concreta, na prática. O fundamental é que os governantes actuem tendo em consideração o interesse dos governados e que os direitos e vantagens resultantes do cargo sejam entendidos em termos funcionais e não transformados em vantagens pessoais. . Titularidade e exercício do poder O poder aparece como a mais marcante das manifestações do estado. No plano jurídico não se separa a titularidade do poder da própria comunidade: - A pessoa colectiva Estado tem por substrato a comumnidade, não se reduz aos ógãos e agentes que formam e exprimem a sua vontade. - Os titulares dos órgãos e agentes detentores das faculdades de poder político provêm da comunidade, têm de ser designados dentre os seus membros. - O poder constituinte como poder de auto-organização originária é um poder da comunidade, enão dos governantes instituídos por essa organização. Uma coisa é a titularidade do poder no estado, descrito como comunidade, organização e pessoa colectiva e exercido por órgãos no desempenho de serviços ou funções em seu benefício. Outra coisa, a titularidade do poder no povo, conjunto de cidadãos dotados de direitos e participação activa na vida política 11 . Poder político e soberania O poder político no estado moderno de matriz europeia não se apresenta isolado, ou dotado de uma expansibilidade ilimitada, assume um sentido relacional (cada Estado relaciona-se com outros). Envolve capacidade simultaneamente activa e passiva diante de outros poderes. Jean Bodin – a este poder dá-se o nome de soberania. Embora o conceito correspondente não possua hoje compreensão idêntica à que tinha há 400 anos. Identificação entre os dois conceitos para o Prof. Jorge Miranda. A constituição actual alude tanto a soberania (arts. 1.º, 2.º, 3.º), como a poder político (art. 108.º). e a soberania tanto se manifesta na ordem internacional (art. 1.º) quanto na ordem interna (art. 225.º, n.º3). . Sentido de soberania na ordem internacional Hj assenta-se num sistema de Estados que se declaram livres e iguais. E a soberania ou poder independente na ordem externa pretendeu significar acesso a tal comunidade de Estados, igualdade de todos, não subordinados à força ou às directrizes de nenhum Estado estrangeiro. Classicamente revela-se a existência de soberania em três direitos dos Estados: - O jus tractuum direito de celebrar tratados. - O jus legationis direito de receber e enviar representantes diplomáticos. - O jus belli direito de fazer a guerra.Em compensação, acrescenta-se um novo direito, o de reclamação internacional. Por outro lado, nunca foram os estados os únicos sujeitos de Direito internacional (Santa Sé). Ao lado do Estados soberanos, existem: - Estados protegidos – com titularidade de direitos internacionais, mas só os podendo exercer através de outros Estados. - Estados vassalos – tendo aqueles mesmos direitos, estão adstritos a certas obrigações relativamente a outros. - Estados exíguos – exiguidade do seu povo ou território, não possuem a plenitude da capacidade internacional. - Estados confederados – por serem membros de uma confederação, ficam com a sua soberania limitada em certas matérias. - Estados ocupados e estados divididos - estados em situação excepcional decorrente da guerra ou de outras vicissitudes e sujeitos a ocupação. Tomando a soberania como capacidade internacional plena, os estados classificam-se em: - Soberanos – os que têm esse estatuto, sem que as restrições, que lhe impõem as realidades do mundo contemporâneo a afectem qualitativamente. - Semi-soberanos – soberania limitada (Estados protegidos, vassalos, exíguos). - Não soberanos – os Estados federados e os Estados-membros de uniões reais. Só os da primeira e segunda categoria integram a comunidade internacional organizada. . Direitos e deveres dos Estados O Direito internacional tem procurado defenir direitos e deveres dos Estados. Há por outro lado, regras jurídicas atinentes à existência dos estados, bem como regras que estabelecem condições concretas dessa existência. . Soberania e ordem interna do Estado Os Estados federados não têm soberania externa. Possuem contudo soberania à face do Direito do Estado federal. A soberania como originariedade do poder do estado deve ser entendida em termos jurídicos. Do que se trata é tão-somente de recortar a posição do estado frente às demais entidades ou pessoas colectivas públicas de direito interno. Esta característica ou differentia specifica do estado é, a dominante na doutrina. Jellinek – a nota essencial do estado é a existência de um poder que não se deriva de nenhum outro, que procede dele próprio e de harmonia com o seu próprio direito. Onde haja uma 12 comunidade com tal poder originário e meios coercitivos de domínio sobre os seus membros e o seu território, no âmbito da sua ordem jurídica, aí existe um estado. Soberania significa capacidade de auto-organização e auto-vinculação. Kelsen – a soberania é uma qualidade de direito, da vontade do estado considerada como ordem jurídica na sua esfera específica de validade. Um estado é soberano quando a ordem nele personificada é uma ordem suprema insusceptívelde ulterior fundamentação, quando é uma ordem jurídica total, não parcial. Problema diferente consiste em saber qual a manifestação específica ou mais qualificada da soberania ou em saber qual o verdadeiro titular da soberania ou o órgão hegemónico do aparelho do poder. As teses clássicas são as legislativas (encontram a essência da soberania na emissão da lei) e as executivas (no momento da execução ou da coerção). Há tb quem ligue a soberania ao poder de emitir moeda ao de punir ou ao de recrutar tropas, ou ainda ao de decretar o Estado de excepção (Carl Schimtt). . Soberania, descentralização, autonomia O Estado não é na generalidade dos países a única entidade pública incumbida de realizar o interesse colectivo. A) Descentralização designa o fenómeno da concessão de poderes ou atribuições públicas a entidades infraestatais. Pode ainda falar-se em autonomia, autarquia, autogoverno, autoadministração. Os conceitos aqui tornam-se múltiplos e flutuantes. Todos têm por base a separação da pessoa colectiva Estado e outras pessoas colectivas a ela subordinadas e chamadas tb a participar na prossecução de finalidade públicas. - Administrativa: atribuem-se poderes ou funções de natureza administrativa, tendentes à satisdação quotidiana de necessidades colectivas. Territorial – pela outorga de poderes administrativos a entes territoriais menores Institucional ou funcional – através de instituições públicas, corporações, associações públicas. Contrapõe-se: primária (atribuição por via constitucional ou legislativa, de funções administrativas a pessoas colectivas de direito público) secundária (permissão legal de transferência de poderes administrativos de pessoas colectivas de direito público para pessoas colectivas de direito privado e regime administrativo). - Política: poderes ou funções de natureza política, relativas à definição do interese público ou à tomada de edcisões políticas. Por maiores que sejam os poderes políticos dados as provincías ou regiões estas nunca integram o conceito estado. Esses poderes não são próprios delas e os ordenamentos jurídicos que constituem não têm validade originário. Equivale não a soberania, mas a autonomia político administrativa (capacidade de auto-criação de normas sendo que soberania não existe. De extensão variável, é atribuída por um Estado a um ente próprio). - Jurrisdicional: não existe, porque a função jurisdicional está sempre reservada aos tribunais, órgãos do Estado. Em qualquer dos casos, as entidades beneficiárias têm existência jurídica em virtude de uma criação ex novo ou de reconhecimento feito pela Constituição ou pelas leis do Estado. B) Desconcentração não se depara uma pluralidade de pessoas colectivas, e tão-somente um pluralidade de órgãos sem prejuízo da unicidade de imputação jurídica, existem vários órgãos do Estado por que se dividem funções e competências. Quer numa quer noutra trata-se sempre do estado e de diversas formas de organização do poder político. O conceito homólogo no plano da sociedade é o de pluralismo de grupos. 13 . Descentralização e subsidiariedade Princípio da subsidiariedade o Estado só deve assumir as atribuições ou as incumbências que outras entidades existentes no seu âmbito e mais próximas das pessoas e dos seus problemas concretos não possam assumir e exercer melhor ou mais eficazmente. O nexo entre ambos os termos não se mostra, tão unívoco quanto pareceria: - Na descentralização parte-se do estado para pessoas colectivas por ele criadas; na subsidiariedade o movimento é o inverso (arranca da sociedade em última instância). - A subsidiariedade dir-se-ia mais adequada a um Estado federal do que a um estado unitário. - A subsidiariedade não é suficiente garantia de descentralização, tudo depende do juízo que, se faça acerca das necessidades colectivas e acerca dos modos e dos meios de as satisfazer. A Constituição de 1976 não terá ignorado, desde o início, a ideia de subsidiariedade, sempre conferiu relevência a múltiplos grupos, associações e organizações, na resolução dos problemas nacionais. 2 – Descentralização e poder local na Constituição portuguesa . A descentralização como princípio constitucional A descentralização administativa e política estão manifestas na autonomia regional dos Açores e da Madeira. Deste modo, o Estado respeita na sua organização os princípios da autonomia das autarquias locais e da descentralização democrática da administração pública (art. 6.º n.º1). a segurança social, o serviço de saúde têm gestão descentralizada (art. 63.º, n. 2º; art. 64.º, n.º4). as universidade gozam, nostermos da lei, de autonomia estatutária e administrativa (art. 76.º). A organização das autarquias locais, e a competência dos seus órgãos, terão em conta o princípio da descentralização (art. 267.º, n.º2). Descentralização territorial – traduzida no poder local (autarquias locais e regiões autónomas). . A descentralização local na Constituição de 1976 Nesta Constituição, é em título autónomo, sob epígrafe de «poder local», que se trata da descentralização. Para lá da consagração dos conselhos ou municípios e das freguesias, como autarquias locais, da reafirmação da autonomia administrativa e financeira e da predisposição de um sistema de órgãos na base da dicotonia deliberação-execução ela traz diversos traços inovadores: - A distinção entra autarquias e comunidades locais (art. 82º, n.º4). - A previsão de poder regulamentar próprio (art. 204.º). - A participação dos municípios nas receitas provenientes de impostos directos (art. 254.º). . O problema das regiões administrativas O aparecimento da regiões administrativas no continente, em vez de recriação das províncias, terão sido uma intenção de coerência do todo nacional em face da formação de regiões autonómas nas ilhas, a procura de uma conexão com as regiões de planeamento e racionalização das autarquias locais. Seriam de natureza diversa das insulares (estas com faculdades legislativas e governativas). - O fenómeno da regionalização não poderia deixar de abranger, embora sob formas adequadas, o Continente por um princípio de unidade do país, por um princípio de participação democrática por uma preocupação de distribuição de poderes. - Em vários países europeus estavam sendo ensaiados esquemas de organização regional contrapostos às fórmulas do passado. - Planeamento regional, que para que não se tornasse mais um instrumento de burocracia, antes uma instância de democratização do Estado e da sociedade, importaria que os correspondentes órgãos assentassem na participação dos cidadãos. 14 - Não obstante se querer desenvolver a autonomia municipal, entendia-se que a maior parte dos conselhos só dificilmente poderiam exercer sozinhos todas as suas atribuições (preservação do ambiente, urbanismo). As atribuições das regiões haviam de consistir na participação na elaboração e na execução dos planos regionais, na coordenação e apoio à acção dos municípios. Visto o povo se ter pronunciado negativamente (referendo de 1999), as regiões continuaram a existir nas pertinentes normas constitucionais. Contudo, verifica-se hoje o aparecimento de fenómenos como as áreas metropolitanas e as comunidades urbanas, que são no essêncial associações de municípios, e que na opinião do Prof. Jorge Miranda acabarão por se traduzir na criação de regiões administrativas. . Administração directa, administração indirecta e administração autónoma Administração directa – centralização administrativa, com ou sem desconcentração (são órgãos e serviços do estado, centrais e locais ou periféricos). Administração indirecta e administração autónoma – pressupõem descentralização (são órgãos e serviços de outras pessoas colectivas públicas que não o estado). A primeira liga-se sobretudo exigências de racionalização. A segunuda liga-se sobretudo a uma relativa capacidade de orientação político-administrativa. A linha divisória entre as duas está ligada à diferente natureza dos poderes dos órgãos competentes (art. 267, n.º2). Administração autónoma – numa acepção material, conota-se com realidades sociologicamente distintas do Estado comunidade. As autarquias locais interesses públicos de estrutura semelhante à dos interesses radicados no estado (art. 235.º), as universidades públicas (art. 76.º) e as ordens e câmaras profissionais (art. 47.º) interesses sociais diferenciados entrelaçando-se na descentralização e pluralismo social. Em qualquer caso, dá-.se o reconhecimento de vontades próprias suportes de autoadministração. Ao contrário da administração indirecta a autonoma vincula-se, a uma relativa capacidade de autodeterminação ou de orientação político-administrativa. A sua conexão com o princípio democrático advém de os corpos da administração autónoma serem dirigidos por representantes da própria comunidade cujos interesses específicos constituem objecto de autodeterminação. Não entram na administração autónoma sob tutela do Governo: - A administração eleitoral (princípio democrático – art. 113.º, n.º4). - A administração acessória de outros órgãos constitucionais, designadamente a AR e PR. - A administração das regiões autónomas (autonomia político-administrativa – arts. 6.º, n.º2 e227.º) - A alta autoridade para a comunicação social (art. 39.º) por directa imposição de normas constitucionais. . Descentralização e poder local - Descentralização territorial – decorre da existência de comunidades definidas em razão de certo território (daí falar-se em pessoas colectivas de população e território, tal como o Estado). Dá satisfação a finalidades de autonomia (art. 235.º). - Descentralização institucional - decorre de funções ou instituições a que se atribui relevância a se. Dá satisfação aao objectivo de «evitar a burocratização, aproximar os serviços das populações» (art. 267.º, n.º 1). As regiões autonómas e as autarquias locais são as únicas pessoas colectivas de direito público, como tal declaradas na CRP. São as únicas que têm com o Estado o domínio público e que recebem poder normativo da CRP (afora o Estado e Universidade públicas). As autarquias locais são entidades colectivas da administração autónoma apenas submetidas a tutela da legalidade e não a tutela de mérito. A lei ordinária poderá estabelecer regimes semelhantes, para pessoas colectivas públicas. As automonias locais e a autonomia políticoadministrativa das regiões insulares são limites materiais de revisão constitucional. Poder local inserido no âmbito do poder político (no texto de1976), pretende-se impregná~lo de um relevo mais sólido do que aqueles que tinham tido em qualquer momento do passado as 15 autarquias lociais (já no séc. XIX, falava-se em «poder municipal» a acrescentar aos três poderes de Montesquieu – executivo legislativo e judicial). São formulados conjuntamente para o Estado, as regiões autónomas e poder local o princípio dos actos jurídico-públicos com a CRP (art. 3.º n.º3). . Conteúdo da descentralização local autárquica A claúsula geral do art.235, n.º2 da CRP, mais que uma garantia institucional da existência de autarquias locais, envolve a garantia da prossecução dos interesses locais pelas próprias (regra de correspondência entre descentralização territorial e poder local). Não são as autarquias locais as únicas entidades colectivas, personalizadas ou não, cuja acção se delimita segundo o factor territorial. A CRP prevê associações de freguesias, associações e federações de municípios e organizações de moradores (art. 247.º , 253.º e 263.º). O que se veda é que possam para elas ser transferidas tantas atribuições que esvaziem de sentido as atribuições das autarquias locais (caso o estado pudesse criar institutos públicos sem limites e cometer-lhes quaisquer atribuições de âmbito local, poderia ainda haver descentraliação, mas frustra-se-ia a razão de ser do poder local). O Estado continua unitário e é neste contexto que tem de ser compreendidas tanto a autonomia político-administrativa insular e a autonomia local quanto o princípio da subsidariedade. Não estão aqui em causa senão limites orgânico-formais de descentralização. Estão igualmente em causa princípios materiais e constitucionais ligados à natureza do Estado. A descentralização não pode sobrepor-se aos fins assumidos pela CRP. Impõe-se ao legislador uma harmonização ou concordância prática entre o princípio da descentralização e o princípio da unidade de acção na prossecução do interesse público, de modo a ser alcançado um equilíbrio eficiente entre os interesses e poderes em presença (situação que não se tem verificado, visto muitas vezes os interesses do Estado e das autarquias locais, embora coincidentes, resultam na sobreposição dos interesses locais – por exemplo os planos de ordenamento do território). A claúsula geral do art 235.º não é de aplicação imediata, não funciona sem lei. Não há atribuições locais por natureza. Contudo, o legislador terá de respeitar o núcleo fundamental da autonomia enquanto limite absoluto. 16 Capítulo IV – FORMAS DE ESTADO O ESTADO UNITÁRIO Forma de Estado – modo de o estadodispor o seu poder em face de outros poderes de igual natureza (em termos de coordenação e subordinação) e quanto ao povo e ao território. Apesar da grande divergência doutrinal deve ser tida em consideração a distinção entre Estado unitário e Estado complexo, com base na existência de um ou mais poderes políticos no mesmo Estado (sendo que só um deles é soberano). Contudo, o conceito de formas de Estado só se torna verdadeiramente operacional no interior de um mesmo tipo histórico de Estado. Só interessa distinguir Estado unitário e Estado federal no âmbito do Estado moderno de tipo europeu. Por outro lado, a escolha de uma determinada forma de estado é o resultado da conjugação de factores de natureza técnica, política, histórica ou geográfica. . O Estado unitário (centralizado e regional) Deve ser feita a distinção entre Estado unitário centralizado e estado unitário regional. No primeiro, existe apenas um poder político estadual, enqunto no segundo existe um fenómeno de descentralização política. A descentralização política sempre a nível territorial: são as províncias ou regiões autonomas que se tornam politicamente autónomas por os seus órgãos desempenharem funções políticas, participarem ao lado dos órgãos estaduais, no exercício de alguns poderes ou competências de carácter legislativo ou governativo. . Estado unitário clássico e Estado unitário regional As experiências de regionalismo político são recentes e remontam à Constituição espanhola de 1931 (1) e à italiana de 1947 (2). O estado unitário regional tem na sua base uma situação de descentralização política que se traduz na atribuição a entidades infraestaduais de «poderes ou funções de natureza política, relativas à definição do interesse público ou à tomada de decisões políticas (designandamente legislativas)». Segundo o prof. Jorge há a distinguir entre estados regionais as categorias de: - Estado regional integral – aquele em que todo o território se divide em regiões autónomas Espanha Itália África do Sul. Estado regional parcial – aquele em que o território não está todo dividido em regiões autónomas e em que encontram-se regiões politicamente autónomas e regiões só com descentralização administrativa, verificando-se diversidade de condições jurídicopolíticas de região para região. Filêndia - Estado regional homogéneo – aquele em que a organização das regiões é, senão uniforme. idêntica (a mesma no essencial para todos). Estado regional heterogéneo – aquele em que a organização das regiões pode ser diferenciada ou haver regiões de estatuto comum e regiões de estatuto especial. Deve distinguir-se descentralização política ou político administrativa de: - Desconcentração – que consiste em existirem diferentes órgãos do Estado por que se dividem funções e competências, a diferente nível hierárquico ou não, e de âmbito central ou local. - Descentralização administrativa – que designa o fenomeno de atribuição de poderes ou funções de natureza administrativa a entidades infraestaduais, tendentes à satisfação quotidiana de necessidade colectivas. - Regionalização – que se traduz em desconcentração regional e, sobretudo, na criação de autarquias supramunicipais para fins de coordenação de actividades, de utilização de serviços em comum, de planeamento, de participação, de fomento cultural e económico. 17 - Autonomia política – que é um conceito empírico destinado a descrever uma situado entre a não autonomia territorial e o estatuto de Estado independentemente ou entre a não autonomia territorial e a integração em Estado independente, em igualdade com quaisquer outras comunidades que deste façam parte. O ESTADO COMPLEXO No Estado complexo deve ser feita a distinção entre união real e federação. Na primeira, existe uma estrutura de fusão de poderes políticos das entidades componentes, enquanto na segunda existe uma estrutura de poderes políticos sobrepostos. . União real Associação ou união de Estados, que dá lugar à criação de um novo Estado, no qual alguns dos órgãos dos Estados associados passam a ser comuns. É baseada na fusão ou na colocação em comum de alguns dos órgãos dos Estados que a constituem de tal modo que fica a haver ao lado dos órgãos particulares de cada Estado, um ou mais órgãos comuns (pelo menos, o Chefe de Estado é comum) com os respectivos serviços de apoio e execução. Exempos: Portugal e Brasil 1815 a 1822. a Suécia e a Noruega 1815 a 1905. Deve-se distinguir da União pessoal, que é a situação em que o Chefe de Estado é comum a dois Estados embora somente a título pessoal e não orgânico. O que é comum é o titular do órgão e não o próprio órgão. Exemplo: potugal e Esoanha 1580 a 1640. . As federações na federação, estamos em presença de uma associação ou união de Estados, que dá lugar à criação de um novo Estado, e em que surgem novos órgãos do poder político sobrepostos aos órgãos dos Estados federados. É baseado na dualidade: - estrutura de sobreposição, a qual recobre os poderes políticos locais (i. e., os estados federados), de modo a que cada cidadão fique simultaneamente sujeito a duas Constituições – a federal e a dos Estado federado a que pertence (destinatário de actos dos dois). - Estrutura de participação, em que o poder político central surge como resultante da agregação dos poderes políticos locais, independentemente do modo de formação: donde a terminologia clássica de «Estado de Estados». Daqui resulta os segintes princípios directivos: Dualidade de soberanias. Participação dos Estados federados na formação e modificação da Constituição federal. Garantia dos direitos dos Estados federados. Intervenção institucionalizada dos Estados federados na formação da vontade política e legislativa federal. Igualdade jurídica dos Estados federados. Limitação das atribuições federais Em termos de relação das varias ordens jurídicas federadas e federal, existe uma supremacia, qualificada pelo professor como de supra coordenação, e que se traduzem: Os princípios básicos do regime, tal como constam da Constituição federal, impõem-se às Constituições dos Estados federados. São órgãos federais, designadamente jurisdicionais, que decidem da validade das normas federais e estaduais (inclusive, das normas das Constituições estaduais) e de eventuais conflitos de competências O Estado federal pode adoptar medidas coercitivas para impor o seu Direito aos órgãos dos Estados federados. 18 Dever ser no entanto sublinhado que o poder constituinte federal tem como limite absoluto o respeito do conteúdo essencial das soberanias locais e à federação incumbe garantir o exercício efectivo da autoridade dos Estados federados. No que respeita à repartição de matérias entre o Estado federal e os Estados federados deve-se distinguir entre: Repartição horizontal existente no federalismo dual – em que o dualismo de soberania envolve um dualismo legislativo e executivo (o Estado federal faz e executa as suas leias tal como os Estados federados). EUA e Suiça. Repartição vertical existente no federalismo cooperativo – em que o Estado federal legisla ou define as bases gerais da legislação e os Estados federados executam ou desenvolvem as bases gerais. Alemanha. A federação tem na sua origem uma constituição federal, resultante do exercício de um poder constituinte autónomo quer contém o fundamento de validade e de eficácia do ordenamento jurídico federativo. O poder constituinte federal tem como limite absoluto o respeitodo conteúdo essencial das soberanias locais e à federação incumbe garantir o exercício efectivo da autoridade dos Estados federados. Distinção Federação Vs. Confederação: - Confederação associação de Estados em que os Estados participantes limtam a sua soberania em determinadas matérias em resultado de um tratado internacional com esse onjectivo. Nestes termos, do pacto confederativo resulta uma entidade a se, com órgãos próprios. Não chega a emergir um novo poder político ou mesmo uma autoridade supraestadual com competência genérica (cantões suíços até 1814). Distinção Federação Vs. União Real: - União Real – precaridade das estruturas vs. Federação – solidez das estruturas. - União Real – fusão das estruturas administrativas Vs. Federação – criação ex novo de estruturas administrativas. - União Real – Estados conservam mais poderes Vs. Federação –estados conservam menos poder. PORTUGAL ESTADO UNITÁRIO REGIONAL É constante do direito português a unitariedade do Estado. Contudo o n.º 6 da CRP converte Os Açores e Madeira em regiões autónomas dotadas de estatutos político administrativos e de órgãos de governo próprio. Existe autoniomia político administrativa e não só administrativa. Desde logo o art. 225 aponta os fundamentos as finalidades e os limites da autonomia fiscal. Aponta para elementos políticos económicos e sociais. No essencial o regime político administrativo das regiões autonomas caracteriza-se por: Poderes atinentes à prossecução dos interesses específicos regionais, designadamente poderes legislativos 227 n.º1 a) c) b) regulamentares 227 n.º 1 d) e) executivos 227 n.º 1 g) h) m). Poderes de participação em actos de órgãos do Estado central que afectem especificamente as regiões 227 n.º1 e) f) p) r). Participar na integração europeia – 227 n.º1 t) Poderes de garantia 281 n.º2 g) Assembleia representativa e governo perante ela responsável como órgãos de poder próprio 231. Articulação dos órgãos de soberania e dos órgãos de autonomia. 19 Elegem deputados à AR No CE tomam assento os Presidentes dos governos regionais Integração da produção legislativa regional no sistema legislativo nacional (112 278) bem como nas finanças e no sistema financeiro regional (106 n.º3 e)). Modo qualificado no procedimento estatutário, através da reserva de iniciativa originária sobre os estatutos e sobre alterações aos estatutos, embora seja a AR a aprovar. Devem considerar-se leis ordinárias reforçadas. As regiões autónomas são chamadas a interferir em todas as funções do Estado, excepto na jurisdicional e na revisão constitucional. Não têm somente poderes de realização de autonomia ou poderes de prossecução dos interesses regionais por meio de órgãos próprios representativos. Têm ainda poderes de participação na política e na administração geral do País, numa dupla perspectiva de representação regional e integração nacional. Detêm ainda poderes instrumentais de defesa da autonomia perante o Tribunal Constitucional. Art 228 explicita quais são as matérias de interesse regional, embora não seja uma claúsula taxativa é apenas exemplificativa. Não pode ofender as leis gerais da república, excepto com autorização da AR. Art 288 – são limtes de revisão constitucional. Poderes de prossecução de interesses regionais por actoas próprios. Poderes de participação em funções e actos do estado. Poderes de garantia – art. 281.º n.º1 e 2 e art. 283.º n.º1. Com a nova revisão: Deixa de haver Leis Gerais da República. Deixa de haver matérias de interesse especifíco mas de âmbito regional. Há uma constitucionalização dos estatutos pois para ele se remete os interesses específicos, ou então há uma desconstitucionalização dos interesses específicos. Poderes de transposição de directivas comunitárias. Ministro da República agora Representante da República. Podem controlar a constitucionalidade 20
