Apostila Filosofia do Direito - Adilson

Exame de Ordem
Filosofia do Direito
Prof.. Adilson Brandão
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Sumário
•
FILOSOFIA DO DIREITO .............................................................................................
................................
............................. 4
História da Filosofia Ocidental ................................................................................................
................................... 5
Sócrates ................................................................
................................................................................................
...................................... 8
Platão................................................................
................................................................................................
.......................................... 9
Os governantes ................................................................................................
................................
................................................. 11
Aristóteles ................................................................................................................................
................................
................................ 11
Constituição e formass de governo ...........................................................................................
........................... 12
Os Desvios da Política................................................................................................
................................
............................................... 13
Oligarquia e Democracia ................................................................................................
................................
.......................................... 13
As classes
es sociais “Corpo” e “Alma” ................................................................
........................................................ 14
O regime ideal ................................................................................................
................................
.......................................................... 14
Filosofia Medieval ................................................................................................
................................
.................................................... 15
Iluminismo ................................................................................................................................
................................
................................ 18
Jusnaturalismo ................................................................................................
................................
......................................................... 24
Jusnaturalismo e a edificação do conceito de “Estado de Direito” ..................................
................................ 25
O Juspositivismo ................................................................................................
................................
....................................................... 26
A Teoria Pura do Direito................................
................................................................................................
.................................... 29
Distinção entre Direito Natural e Direito Positivo ................................................................
................................... 31
Critérios de distinção entre direito natural e direito positivo .................................................
................................
31
Legalidade e legitimidade ................................................................................................
................................
........................................ 32
O conceito de legalidade................................
................................................................................................
................................... 32
Legitimidade................................................................................................
................................
...................................................... 33
•
ÉTICA, MORAL E DIREITO................................................................
........................................................ 36
ÉTICA: ................................................................
................................................................................................
....................................... 36
MORAL ................................................................
................................................................................................
...................................... 38
DIREITO ................................................................
................................................................................................
..................................... 39
TEORIA DOS CÍRCULOS E DO MÍNIMO ÉTICO ................................................................
.......................................... 40
•
HERMENÊUTICA ................................................................................................
................................
..................................... 42
Compreendendo a mim e aos outros................................................................
outros
....................................................... 43
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Validade da interpretação ................................................................................................
................................
........................................ 43
•
UTILITARISMO ................................................................................................
................................
....................................... 46
Perspectiva moral e política ................................................................................................
................................
..................................... 48
Características gerais ................................................................................................
................................
........................................ 48
Princípios fundamentais ................................................................................................
................................
................................... 49
Influência do utilitarismo no direito penal ................................................................
....................................... 50
Consequências ................................................................................................
................................
.................................................. 50
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•
FILOSOFIA DO DIREITO
A Filosofia visa contribuir com a formação holística do jurista; busca oferecer um instrumental
capaz de viabilizar uma melhor compreensão do universo jurídico e objetiva, enfim, instigar o
jurista a pensar o Direito para além dos limites da ciência jurídica
juríd e do Direito Positivo.
A Filosofia do Direito figura como disciplina do eixo fundamental na formação do profissional do
Direito, ou seja, está inserida entre os conhecimentos que constituem a base sobre a qual o jurista
irá construir seu edifício jurídico.
De uma forma geral os profissionais das várias carreiras jurídicas, bem como os acadêmicos de
Direito, pouco se interessam pelas lições da Filosofia do Direito e a tratam como um peso ou
obstáculo que precisa ser superado, já que é conteúdo obrigatório
obrigatório no currículo do curso.
Contudo, por detrás dessa visão predominante, há realidades que podem ser exploradas a fim de
trazerem ao acadêmico ou ao profissional do Direito, grandes contribuições para uma leitura mais
completa do universo jurídico. Aqueles
Aqueles que conseguem ultrapassar as primeiras barreiras da
racionalidade imediatista, experimentam grandes ganhos ao filosofarem sobre o Direito e
percebem a importância que essa atitude tem.
Tanto autores, ao escreverem suas obras, como docentes, ao elaborarem
elaborarem seus planos de ensino de
Filosofia do Direito, utilizam estratégias variadas e almejam objetivos diferenciados. No entanto,
independente dessa diversidade, algumas semelhanças podem ser detectadas quando se
pretende diagnosticar a importância da Filosofia
Filosofia no conjunto da formação do profissional do
Direito. Essas semelhanças aparecem nas apresentações ou introduções das obras dedicadas a
esse conteúdo.
Em 2008 foi sancionada a lei 11.684/08 que estabelece a presença da Filosofia em todas as séries
do Ensino Médio de Escolas Públicas e Particulares de todo o país; há Universidades Públicas e
Particulares cobrando conteúdos de Filosofia em suas seleções; o ENEM (Exame Nacional do
Ensino Médio), espera que o candidato domine vários conteúdos de Filosofia ou que estão a ela
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vinculados de forma interdisciplinar ou transdisciplinar; há uma tendência, em fazer com que as
provas sejam mais reflexivas e menos técnicas; o que impõe a necessidade de se ter uma
compreensão que integre conhecimentos de várias áreas, e há consenso em dizer que a filosofia
tem uma missão especial nesse sentido.
O Direito não fica de fora dessas tendências. Ele, por sua própria natureza, é amplo e
interdisciplinar. O jurista não pode prescindir de absorver uma formação que congregue
conhecimentos
hecimentos vindos de várias áreas, afinal, o Direito é universal e interfere, direta ou
indiretamente, em todas as situações.
História da Filosofia Ocidental
A Filosofia nasce com o desejo de encontrar respostas capazes de satisfazer uma curiosidade
humanaa alimentada por uma Razão inquieta. As respostas até então existentes estavam
fundamentadas nas fábulas, na religiosidade e mitos e, portanto revestidas de mistérios, forças
sobrenaturais e fé; não suportavam questionamentos e usavam o aparato cultural para
pa terem
sentido. Ao buscar superar essa metodologia, a Filosofia enfrenta os desafios de desbravar novos
caminhos; de enfrentar as tradições e chocar com as verdades já prontas e acabadas.
Essas verdades eram apregoadas prioritariamente através dos mitos que eram transmitidos
oralmente de geração para geração. O Mito é uma narrativa lendária, pertencente à tradição
cultural de um povo, que explica através do apelo ao sobrenatural,, ao divino e ao misterioso, a
origem do universo, o funcionamento da natureza
natureza e a origem e os valores básicos do próprio
povo.
Em outras palavras, Mito é uma história que surge no seio da cultura de um povo e que tem a
finalidade de explicar as diversas dúvidas existentes, bem como organizar a vida social e
possibilitar a perpetuação
ação desse povo.
Os Mitos não se preocupavam com uma explicação que pudesse ser racionalizada. Ao contrário, os
Mitos se constituíam como verdades acríticas que transmitidas de geração para geração,
oralmente.
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Com o aparecimento da escrita, o uso cada vez mais intenso da moeda, o aumento das relações
comerciais nas cidades-estados
estados portuárias gregas, o germe da democracia vivenciado através dos
debates nas praças públicas, entre outros fatores, os Mitos começam a se enfraquecer e, aos
poucos, surge a possibilidade
sibilidade e a necessidade da Filosofia.
A Filosofia nasce na Grécia antiga, aproximadamente no século final do século VII - início do século
VI a. C. e o primeiro filósofo de que se tem notícia é Tales de Mileto. “Todas as coisas são feitas de
água (umidade),
ade), teria dito Tales de Mileto; E assim começam a Filosofia e a Ciência” (RUSSELL,
2001. p. 21). Demócrito de Abdera (o Átomo); Heráclito (o Logos fogo); Parmênides eo Ser (só o
ser é, o não ser não é)… Tales e seus contemporâneos praticaram uma Filosofia
Filosofi voltada para a
compreensão dos fenômenos naturais (Filosofia pré-socrática).
socrática). Buscaram explicar os fenômenos
naturais, que até então eram explicados através dos mitos (forma sobrenatural).
Os Filósofos da Natureza ou cosmológicos usam uma metodologia de cunho predominantemente
racional, utilizando elementos da natureza como arché.
Essa busca pela compreensão do que acontece no mundo natural sem se valer de explicações, que
extrapolem este mesmo mundo, é a mais importante marca dos primeiros filósofos.
filósofos Esse desejo
de compreender o mundo natural levou os primeiros filósofos a investigarem acerca de algum
elemento que desse sustentabilidade à ordem presente no mundo. Assim nasceu a busca pela
arché,, um elemento primordial que seria a causa de toda realidade. Um elemento que tivesse
presente em tudo, que tivesse gerado tudo e que não tivesse sido gerado por nada. Esse princípio
de tudo é insistentemente procurado pelos primeiros filósofos. Segundo Reale (1990a, p. 30),
arché pode ser entendido como “a) a fonte e origem de todas as coisas; b) o termo último de
todas as coisas; c) o sustentáculo permanente que mantém todas as coisas (a ‘substância’,
poderíamos dizer, usando um termo posterior). Em suma, o “princípio” pode ser definido como
aquilo do qual provêm, aquilo no qual se concluem e aquilo pelo qual existem e subsistem todas
as coisas”.
Evidentemente a busca por um elemento primordial se faz dentro de um contexto que leva em
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conta outros pressupostos, tais como o compromisso com o logos (razão informadora do discurso
racional); a convicção de que a ordem presente no cosmos era acessível à racionalidade humana.
Levando-se
se em conta esses e outros fatores, a humanidade, representada pelos gregos, abre uma
nova forma de compreender e interpretar a vida, a sociedade
sociedade e o mundo. Surge, assim, o que
posteriormente será chamado de Filosofia (amante da sabedoria).
Depois dessa fase introdutória da Filosofia,
Filosofia, surge no cenário grego a emblemática figura de
Sócrates que inaugura um período novo chamado de Período Clássico.. Nesse período aparecem
as figuras de Sócrates em permanente oposição aos Sofistas; Platão,, idealista, fundador de uma
visão metafísica de realidade; e Aristóteles,, valorizador do materialismo e da experiência (um
rrealista). Para Russell (2001, p. 66),
66), Sócrates, Platão e Aristóteles são as “três maiores figuras da
Filosofia Grega”.
A Filosofia Clássica debate amplamente sobre a questão ontológica, metafísica e gnosiológica.
ONTOLOGIA: significa “estudo do ser” e consiste em uma parte da filosofia que estuda a natureza
do ser, a existência e a realidade. A palavra é formada através dos termos gregos ontos (ser) e
logos (estudo, discurso).
Ontologia jurídica:: é uma expressão do âmbito do direito, que tem como objetivo entender e
explicar a essência do Direito, as suas particularidades e como o Direito está relacionado com o ser
humano.
METAFÍSICA: A palavra metafísica é de origem grega onde Meta significa além e Physis significa:
Natureza; Universo; Física.
Metafísica é uma área do conhecimento que faz parte da Filosofia. Estuda os princípios da
realidade para além das ciências tradicionais (Física, Química, Biologia, Psicologia, etc).
A metafísica busca também dar explicações sobre a essência dos seres e as razões de estarmos no
mundo. Outro campo de análise da Metafísica são as relações e interações dos seres humanos
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com o Universo.
O grego Aristóteles foi o filósofo que pensou e produziu mais conhecimentos sobre metafísica na
antiguidade.
tiguidade. Já na época Moderna, podemos destacar os estudos do matemático e filósofo frânces
René Descartes.
As principais questões levantadas e analisadas pela metafísica são: O que é real?; O que é
liberdade?; O que é sobrenatural? O que fazemos no nosso planeta? Existe uma causa primária de
todas as coisas?
GNOSIOLOGIA (ou gnoseologia): é a parte da Filosofia que estuda o conhecimento humano. É
formada a partir do termo grego “gnosis”
“
que significa “conhecimento” e “logos”
“
que significa
“doutrina, teoria, verbo, razão, palavra, conceito”.
Pode ser entendida como a teoria geral do conhecimento, na qual se reflete sobre a concordância
do pensamento entre sujeito e objeto. Nesse contexto, objeto
objeto é qualquer coisa exterior ao
espírito, uma ideia, um fenômeno, um conceito, etc., mas visto de forma consciente pelo sujeito.
O objetivo da gnosiologia é refletir sobre a origem, essência e limites do conhecimento, do ato
cognitivo (ação de conhecer).
Epistemologia é também uma teoria do conhecimento mas distingue-se
distingue se da gnosiologia por estar
associada ao conhecimento científico (episteme) ou seja, às pesquisas científicas e todos os
princípios, leis e hipóteses relacionadas.
A Filosofia Clássica discute também sobre os valores que devem ser considerados para a
construção de uma sociedade justa e solidária.
solidária. Nesse ponto, os filósofos se posicionam claramente
sobre o conceito de justiça, o papel dos agentes detentores do poder político e até dão
orientações sobre os princípios fundamentais da vida social.
Sócrates
Método Maiêutico
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Platão
Mundo sensível (dos sentidos).
sentidos)
Mundo das idéias (inteligível).
(inteligível)
O filósofo Platão (428--347 a.C.) foi um dos maiores críticos da democracia do seu tempo.
Pelo menos daquela que era praticada em Atenas e que ele conheceu de perto. O fator decisivo
da aversão dele à democracia deveu-se
deveu se ao julgamento e condenação a que foi submetido no
areópago o seu velho mestre, o sábio Sócrates.
Sócrates. Como é sabido, foi injustamente
injusta
acusado de
impiedade (desprezo pela tradição) e de ter corrompido a juventude ateniense, educando-a
educando na
suspeição dos deuses da cidade. Caso célebre acontecido no ano de 399 a.C. e que culminou com
Sócrates sendo obrigado a beber a cicuta (veneno oficial
oficial com que se executavam os condenados
em Atenas). Esse crime jurídico que vitimou o amável ancião fez com que ele passasse a se
dedicar,, entre outras coisas, à busca de um regime político ideal, que evitasse para sempre a
possibilidade de reproduzir-se
se uma
uma injustiça como a que vitimou o velho sábio.
A Justiça
O debate é no sentido de determinar como constituir uma sociedade justa. Como tal não
existe na realidade, os participantes se dispõe então a imaginá-la,
imaginá la, bem como determinar sua
organização, governo
rno e a qualidade dos seus governantes. Para Platão, a educação (paidéia) seria
o ponto de partida e principal instrumento de seleção e avaliação das aptidões de cada um. Sendo
a alma humana (psikê) um composto de três partes:
•
o apetite,
•
a coragem e
•
a razão.
Todos nascem com essa combinação, só que uma delas predomina sobre as demais:
demais
•
Se alguém deixa envolver--se
se apenas pelas impressões geradas pelas sensações motivadas pelo
apetite, termina pertencendo às classes inferiores;
•
por outro lado, se manifesta
ifesta um espírito corajoso e resoluto, seguramente irá fazer parte da
classe dos guardiões, dos soldados, responsáveis pela segurança da coletividade e pelas
guerras;
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•
finalmente, se o indivíduo deixa-se
deixa se guiar pela sabedoria e pela razão é obvio que apresenta
apres
as
melhores condições para integrar-se
integrar se nos setores dirigentes dessa almejada sociedade.
A alma e as classes
Partes da Alma
Virtude
Classes sociais
Concupiscível - Apetitiva
Temperança
Trabalhadores
Sensitiva – Irascível
Coragem
Guardiões
Racional – Logística
Prudência
Governantes
A justiça é feita
Desta forma, com cada indivíduo ocupando o espaço que lhe é devido, a justiça está feita. A
Justiça (dikê) é aqui entendida não como uma distribuição equânime da igualdade,
igualdade como
modernamente se entende, mas como a necessidade de que cada um reconheça o seu lugar na
sociedade segundo a natureza das coisas e não tente ocupar o espaço que pertence a outro.
Concepção que lembra muito a teoria cósmica de Aristóteles, exposta na Física, segundo a qual os
corpos mais densos ocupam os lugares centrais enquanto que os mais leves flutuam ao seu redor.
Platão, neste seu entendimento da justiça, manifesta um espírito eminentemente conservador ao
pretender que cada classe social se conforme
conforme com a situação que ocupa na pólis e não tente
alterá-la ou subvertê-la.
la. Fazendo-se
Fazendo se uma leitura moderna dessas conclusões, os trabalhadores
jamais poderiam reivindicar o poder político pois esse deve pertencer exclusivamente aos mais
instruídos e mais sábios. Como se vê, o filósofo não pretende abolir as classes sociais,
sociais como
muitos dos seus intérpretes afirmavam. Bem ao contrário. A intenção dele foi reformar o sistema
de classes estabelecido pelas diferenças de renda e patrimônio (ricos, pobres e remediados),
reme
comuns na maioria das épocas históricas, substituindo-o
o por um outro baseado nas atribuições
naturais com que cada um é dotado (razão, coragem, apetite).
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Os governantes
Um dos aspectos mais conhecidos e polêmicos da filosofia de Platão é o que trata dos governantes
(arcontes), pois para ele a sociedade ideal deveria ser governada pelos filósofos, ou pelo filósofofilósofo
rei, porque somente o homem sábio tem a inteira idéia do bem, do belo e da justiça.
Consequentemente, ele terá menos inclinação para cometer
cometer injustiças ou de praticar o mal,
impedindo os governados de se rebelarem contra a ordem social.
Aristóteles
Aristóteles escreveu sobre ética, metafísica, lógica, vários tratados políticos e etc. O sábio
classificou a política como pertencente "às ciências
ciências práticas", aquelas que nos ajudam a agir
visando a felicidade e o bem--estar
estar dos homens e, portanto, merecedora de um estudo especial.
Na Politéia (Política), ele expôs detalhadamente a diversidade dos regimes políticos da sua época.
Entre os quais as suas impressões sobre a democracia.
A política
Aristóteles compôs dois grandes trabalhos sobre a política:
•
"Política" (Politéia) que provavelmente eram lições dadas no Liceu e registradas por seus
alunos; e
•
a "Constituição de Atenas", que registra as várias formas e alterações constitucionais pelas
quais Atenas passou por obra dos seus grandes legisladores, tais como Drácon, Sólon,
Pisístrato, Clístenes
tenes e Péricles e que também pode ser lida como uma história política da
cidade.
Enquanto seu professor Platão inclinou-se
inclinou se preferencialmente por fazer desenhos de construções
sociais imaginárias, utópicas, por projeções sobre qual o melhor futuro da humanidade,
hum
Aristóteles,, seu aluno mais famoso, procurou tratar das coisas reais, da ética, da astronomia, do
estudo das plantas, dos animais, dos sistemas políticos existentes na sua época. Atentou por
classificá-los,
los, definindo suas características mais proeminentes,
proeminentes, separando-os
separando
em puros ou
pervertidos. Desta forma, enquanto Platão inspirou revolucionários e doutrinários da sociedade
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perfeita, Aristóteles foi o mentor dos grandes juristas e dos pensadores políticos mais inclinados à
ciência e ao realismo.
Constituição e formas de governo
Segundo o estagirita, governo e constituição significam a mesma coisa, sendo que o governo
pode ser exercido de três maneiras diferentes;
•
por um só: a monárquia;
•
por poucos: a aristocracia;
•
por muitos: a politia ou timocracia.
Se tais governos têm como objetivo o bem comum,, podemos dizer que são constituições retas, ou
puras. Por outro lado, se os poderes forem exercidos para satisfazer o interesse privado de um só,
de um grupo ou de apenas uma classe social, essa constituição está desvirtuada, depravou-se.
depravou
Essas formas, no entanto, estão sujeitas a serem degradadas pelos interesses privados e pessoais
dos homens, sofrendo alterações na sua essência. A tirania, a oligarquia e a democracia, por
exemplo, são deformações da monarquia, da aristocracia e da politia, que terminam por beneficiar
interesses particulares, o do tirano, do grupo que detém o poder e da grande massa (sem
conhecimento), marginalizando o bem público. A polarização das forças
ças na vida da cidade é
estabelecida pelo conflito de interesses contrários: o dos pobres (pró-democráticos)
(pró democráticos) e o dos ricos
(a favor da oligarquia). A política como ciência
Aristóteles utiliza-se
se do termo política para um assunto único: a ciência da felicidade
feli
humana. A
felicidade consistiria numa certa maneira de viver, no meio que circunda o homem, nos costumes
e nas instituições adotadas pela comunidade à qual pertence.
•
O objetivo da política é, primeiro, descobrir a maneira de viver que leva à felicidade
felici
humana,
isto é, sua situação material,
material e, depois, a forma de governo e as instituições sociais capazes
de a assegurarem;
•
as relações sociais e seus preceitos são tratados pela ética,, enquanto que a forma de governo
se obtém pelo estudo das constituições das cidades-estados,
cidades estados, matéria pertinente à política.
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Em todas as artes e ciências", disse ele, "o fim é um bem, e o maior dos bens
e bem em mais alto grau se acha principalmente na ciência
ci
todo-poderosa;
esta ciência é a política, e o bem em política é a justiça, ou seja, o interesse
comum..
Os Desvios da Política
Aristóteles acreditava que os regimes políticos se comparavam com a regularidade dos ventos.
Existe uma constância no soprar
soprar deles. Há porém desvios de toda ordem. Assim se dá com as
formas políticas. Podemos imaginar que algumas delas que são permanentes outras desviantes.
Formas puras / permanentes
Formas pervertidas / desviantes
Monarquia:
Tirania:
governo de um só homem, de caráter governo de um só homem que ascende ao poder
hereditário ou perpétuo, que visa o bem por meios ilegais, violentos e ilegítimos e que
comum, como a obediência as leis e às governa pela intimidação, manipulação
manip
ou pela
tradições
aberta repressão, infringindo constantemente as
leis e a tradição
Aristocracia:
Oligarquia:
governo dos melhores homens da governo de um grupo economicamente poderoso
república, selecionados pelo consenso que rege os destinos da cidade, procurando
dos seus cidadãos e que governa a favorecer a facção que se encontra no poder em
cidade procurando o beneficio de toda a detrimento dos demais
coletividade
Politia:
Democracia:
governo do povo, da maioria, que exerce governo do povo, da maioria, que exerce o poder
o respeito às leis e que beneficia todos
to
favorecendo
preferencialmente
os
pobres,
os cidadãos indistintamente, sem fazer causando sistemático constrangimento aos ricos.
nenhum tipo de discriminação.
Oligarquia e Democracia
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Aristóteles se opõe a oligarquia (o governo dos ricos) e à democracia (o governo dos homens
livres), como os desviantes mais eloquentes da soberania das massas. Tanto um como outro são
legitimados pelas maioria, havendo porém uma distinção fundamental:
•
na oligarquia é um grupo reduzido de ricos que exerce diretamente o poder;
•
enquanto na democracia são os homens livres quem a controlam. O filósofo não vê a
democracia como um valor universal. Existem povos, digamos, vocacionados a um ou outro
tipo de regime,
e, da mesma maneira que os seres humanos podem ser inclinados a conduziremconduzirem
se como "escravos por natureza".
Porém não basta dizer que a democracia é o regime dos homens livres, mas sim que é o
regime onde os homens livres são a maioria, definindo-se
definindo uma oligarquia
ligarquia quando os ricos e bem
nascidos, que são sempre uns poucos, governam a cidade.
As classes sociais “Corpo” e “Alma”
O sistema de classes, segundo Aristóteles, decorre da duplicidade da organização social
que estrutura-se
se bem de acordo com a configuração do próprio homem, separado entre o corpo e
a alma:
•
Para atender as necessidades do corpo da cidade, suas necessidades materiais, existem os
agricultores, os comerciantes e atacadistas, os artífices e demais trabalhadores braçais,
entregues ao labor diário para prover os habitantes da polis;
•
num lado superior, estão os que formam a alma da cidade,, aqueles que a dirigem e que a
protegem: os guerreiros, os magistrados, os funcionários, os administradores e governantes,
os "homens de qualidades".
O regime ideal
Para obter uma sociedade estável, ele considera que o regime mais adequado é o misto,
misto que
equilibre a força dos ricos com o número dos pobres. Para ele a sociedade ideal seria aquela
baseada na mediania,, que, ao mesmo tempo em que, a presença de uma poderosa classe média,
atenua os conflitos entre ricos e pobres, dando estabilidade à organização
organização social. Esse governo, ele
definia como timocracia (timé = honra), onde o poder político seria exercido pelos cidadãos
proprietários de algum patrimônio (que não dependeriam do Estado) e que governariam para o
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bem comum.. Em outros momentos este regime é chamado de politia (governo da maioria, mas
regido por homens selecionados segundo o seu conhecimento e sua renda), que ele classifica
entre as constituições retas.
Dos seguidores do pensamento socrático, podemos extrair duas tendências oriundas do próprio
pró
Sócrates: a metafísica e as difíceis preocupações com o ser (Platão) e a postura de um filósofo que
ensina doutrinas (Aristóteles).
Platão se destaca como filósofo de perspectiva idealista.. Para ele, a compreensão Racional da
Ideia é o caminho que leva ao conhecimento da realidade, da verdade; Aristóteles, por sua vez,
valoriza o conhecimento de natureza sensível, material, um realista.
realista. Pode-se
Pode dizer que esses dois
filósofos estabeleceram ass bases sobres as quais a Filosofia Ocidental construiu todo seu edifício
teórico.
Os gregos lançaram as bases (fundamentos) de um Estado democrático, baseados em três
pilares: a) isonomia, b) isotimia e c) isagoria.
a) Igualdade de todos perante a Lei.
b)) Igualdade de acesso as funções públicas.
c) Igualdade para falar nas assembléias (liberdade de expressão).
É fundamental nesse sentido o pensamento de Sócrates baseado na Ética, na Educação, na
Virtude (sinônimo de agir com base no conhecimento; oposto ao vício) e na Obediência as leis.
“Conhece-te a ti mesmo”.. (Escrito nos umbrais do templo de Delfos)
Filosofia Medieval
Encerrado o período áureo da Filosofia Grega, o grande movimento filosófico que o sucede é a
chamada Filosofia Medieval de caráter cristão. Os medievais, imersos na atmosfera cristã e
envolvidos nos novos cenários de organização sócio-política-econômica
sócio
econômica vigentes,
vi
se ocuparam
predominantemente dos temas cristãos. Não há dúvida das riquezas dessa época, mas a
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diversidade temática não foi marcante. Russell (2001, p. 170) não faz rodeios para dizer que “a
“
filosofia se converteu num ramo do saber destinado a justificar
justificar o domínio do cristianismo [...]”.
A característica mais marcante da Filosofia Medieval foi, em função da força da instituição
religiosa cristã, o teocentrismo. Pode-se
Pode se dizer que o filósofo medieval pratica uma reflexão
filosófica que parte de Deus,, passa por Deus e de algum modo chega a Deus.
“A filosofia que se produziu durante toda a Idade Média está intimamente ligada, em suas origens
à expansão do cristianismo. Os maiores representantes do pensamento medieval foram cristãos
fervorosos [...] quee procuraram conciliar os métodos filosóficos dos gregos aos ensinamentos da fé
cristã, para refletir sobre o mundo e o ser humano dentro de uma perspectiva teocêntrica
(CHALITA, 2005, p. 99)”.
Dois grandes movimentos marcaram a Filosofia Medieval: a Patrística
Patrística e a Escolástica. A Patrística
pode ser ilustrada pela figura de Santo Agostinho “que sistematizou todo o pensamento católico
que vinha sendo construído” (INCONTRI e BIGHETO, 2008, p. 375).
Na Filosofia Patrística se destaca a defesa da doutrina cristã,
cristã, nas palavras de Japiassú e Marcondes
(1996, p. 208) pode-se
se ler: “A Patrística surge quando o cristianismo se difunde e se consolida
como religião de importância social e política, e a Igreja se firma como instituição, formando-se
formando
então a base filosófica
fica da doutrina cristã, especialmente na medida em que esta se opõe ao
paganismo e às heresias que ameaçam sua própria unidade interna. Predominam assim os textos
apologéticos em defesa do cristianismo”.
A Escolástica “caracteriza-se
se principalmente pela tentativa de conciliar os dogmas da fé cristã e as
verdades reveladas nas Sagradas Escrituras com as doutrinas filosóficas clássicas” (JAPIASSÚ e
MARCONDES, 1996, p. 87). O principal representante da Escolástica é Santo Tomás de Aquino.
É comum se dizer que Santo Agostinho cristianizou o pensamento de Platão, enquanto Santo
Tomás de Aquino cuidou de fazer o mesmo com Aristóteles. Vale registrar os dizeres de Rezende
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(2002, p. 96) quando aborda essa relação dos pensadores medievais com os gregos clássicos:
“Enquanto Platão foi o filósofo que mais diretamente influiu no pensamento de Santo Agostinho, a
presença marcante da filosofia de Aristóteles é o que caracteriza o pensamento de Santo Tomás.
O mesmo trabalho realizado por Santo Agostinho ao cristianizar a filosofia platônica foi feito por
Santo Tomás em relação à filosofia aristotélica”.
Do ponto de vista histórico, a Idade Média durou em torno de um milênio,
milênio mas um conjunto de
fatores levou ao enfraquecimento das estruturas constituídas e construídas ao longo de todo esse
tempo e, a partir do século XIV, várias transformações levaram ao fim do império medieval e
possibilitaram o surgimento de novas concepções de mundo e de homem.
homem.
No lugar do teocentrismo,, característica marcante do pensamento medieval, surge uma forte
supervalorização do homem,, que passa a ocupar o centro das atenções. E esse homem é portador
de uma Razão confiável o bastante para poder descartar toda e qualquer realidade que não se
harmonizava com as ideias e com os valores encampados por essa Razão..
Para Lamanna, [s. d.] citado por Mondim (1982b, p. 8) pode-se
pode se dizer que a Modernidade que
nascia com o final do pensamento medieval: “O
“O mundo moderno caracteriza-se
caracteriza
justamente pela
autonomia e supremacia da evidência racional na procura da verdade; consciência do valor
absoluto da pessoa humana e afirmação do seu poder soberano sobre o mundo”.
Entre outras, podem ser citadas duas temáticas marcantes da Filosofia Moderna: a busca de
compreensão da origem social do homem e a consequente lógica
lógica que poderia legitimar o exercício
do poder político – tema trabalhado pelos contratualistas; e o problema do conhecimento.
conhecimento De que
forma pode o homem chegar ao conhecimento da verdade: através da Razão ou da Experiência?
Esse tema é trabalhado por racionalistas
racionalistas e empiristas, conforme se lê no texto abaixo: “Há,
inicialmente na Filosofia, duas vertentes sobre a questão do conhecimento: o racionalismo e o
empirismo. O Racionalismo e o Empirismo expressam em comum a preocupação fundamental face
aos problemas do conhecimento, ponto de referência básico da Filosofia Moderna (MEIRO, 2011,
p. 01)”.
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Todos os esforços Modernos encontram seu ápice no Iluminismo (Século das luzes) que inspirou
os ideais da Revolução Francesa, que serve como referência para a compreensão
compree
de vários dos
elementos presentes nas organizações sociopolíticas atuais.
Iluminismo
O Iluminismo ou século das luzes, foi um movimento que se estendeu dos últimos decênios do
século XVII aos últimos decênios do século XVIII. Este movimento foi fator
fato determinante para a
ascensão da burguesia e o processo de “transformação” da sociedade, onde, com o comércio,
modificaram-se
se as relações econômicas entre os homens que, de rural, passa a ser mercantil e
promove a ascensão de uma nova classe social, a burguesia
burguesia comercial. Este
movimento
intelectual também traduzido como Ilustração, ou ainda Esclarecimento,, esteve na base dos ideais
revolucionários preconizados pela burguesia e retrata a busca por se fazer uso da própria razão
sem a tutela do dogma religioso, ou de qualquer outro tipo. Os princípios iluministas apoiaram a
derrubada do antigo regime que tinha no sistema feudal de produção, na monarquia absolutista,
na autoridade da Igreja e no dogma religioso seu ponto de apoio. Liberdade, Igualdade, Justiça
para todos, enfim, os ideais democráticos e de pesquisas científicas passaram a ser lemas dos dias.
O Iluminismo promove a defesa da ciência e da racionalidade crítica contra a fé, a superstição e o
dogma religioso; defesa das liberdades individuais e dos direitos do cidadão contra o autoritarismo
e o abuso do poder, e tem Kant como seu principal representante.
Segundo análise de Lucien Goldman, os valores fundamentais defendidos pelo Iluminismo podem
ser relacionados com a principal atividade
atividade econômica da burguesia, representada pelo comércio.
São eles:
1) Igualdade Jurídica – No ato de comércio, como, por exemplo, a compra e venda, todas as
eventuais desigualdades sociais entre compradores e vendedores não são essenciais. Na
compra e venda, o que efetivamente importa é a igualdade jurídica dos participantes do ato
comercial. Assim, o Iluminismo defendia a igualdade jurídica de todos perante a lei. Todos
seriam cidadãos com direitos básicos, embora com diferentes situações socioeconômicas.
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2) Tolerância
lerância religiosa ou filosófica – Para a realização do ato comercial, não tem a menor
importância às convicções religiosas ou filosóficas das pessoas. Do ponto de vista econômico,
seria irracional, absurdo, o processo de compra e venda somente entre pessoas
pesso da mesma
religião ou filosofia. Seja muçulmano, judeu, cristão ou ateu, a capacidade econômica de um
indivíduo não depende de suas crenças religiosas ou filosóficas. Por isso, a burguesia assumiu a
defesa da tolerância.
3) Liberdade pessoal e social – O comércio
mércio só pode se desenvolver numa sociedade onde as
pessoas estejam livres para realizar seus negócios. A burguesia, então, posicionou-se
posicionou contra a
escravidão da pessoa humana. Pois sem homens livres, recebendo salários, não pode haver
mercado comercial.
4) Propriedade privada – O comércio também só é possível entre pessoas que detenham a
propriedade de bens ou de capitais, pois a propriedade privada confere ao proprietário o
direito de usar e dispor livremente do que lhe pertence. Assim, a burguesia passou a defender
o direito à propriedade privada, que se tornou essencial à sociedade capitalista.
Lucien Goldmann, La Ilustración y la sociedad actual (Cotrim, 1996: 171).
Os pensadores iluministas foram, sem dúvida, “ideólogos da burguesia”. Vejamos alguns dos
principais expoentes desse período:
5) Montesquieu (1689-1755)
1755) – Jurista francês que escreveu O espírito das leis.
leis Nessa obra,
defende a separação dos poderes do Estado em Legislativo, Executivo e Judiciário como forma
de evitar abusos dos governantes e de proteger
proteger as liberdades individuais. Dizia que a “lei é
uma relação necessária que decorre da natureza das coisas”.
6) Voltaire (1694-1778) – Um dos mais famosos pensadores do Iluminismo, com seu estilo
literário irônico e vibrante destacou-se
destacou pelas críticas que fazia ao clero católico, à intolerância
religiosa e à prepotência dos poderosos. / Em termos políticos, não era propriamente um
democrata, mas defensor de uma monarquia respeitadora das liberdades individuais,
governada por um soberano esclarecido. / Tornou-se
se marcante sua posição em defesa da
liberdade de pensamento, através de sua célebre frase: Posso não concordar com nenhuma
das palavras que você diz, mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las.
dizê
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7) Diderot (1713-1784)
1784) e D’Alembert (1717-1783)
(1717
– Foram os principais organizadores de uma
enciclopédia de 33 volumes, que pretendia resumir os principais conhecimentos da época nos
campos científico e filosófico. Essa obra contou com a colaboração de numerosos autores,
entre os quais destacam-se
destacam
Buffon, Montesquieu, Turgot, Condorcet, Voltaire, Holbach e
Rousseau. / A Enciclopédia exerceu grande influência sobre o pensamento político burguês,
defendendo, em linhas gerais, o racionalismo, a independência do Estado em relação à Igreja e
a confiança no progresso
esso humano através das realizações científicas e tecnológicas.
8) Rousseau (1712-1778) – Jean-Jacques
Jean Jacques Rousseau nasceu em Genebra, na Suíça, transferindo-se
transferindo
para a França em 1742, onde escreveu suas grandes obras. Entre elas podemos destacar Do
contrato social,, na qual expõe a tese de que o soberano deve conduzir o Estado segundo a
vontade geral de seu povo, sempre tendo em vista o atendimento do bem comum. Somente
esse Estado, de bases democráticas, teria condições de oferecer a todos os cidadãos um
regime de igualdade jurídica. / Em outra de suas importantes obras, o Discurso sobre a origem
da desigualdade entre os homens,
homens, Rousseau glorifica os valores da vida natural e ataca a
corrupção, a avareza e os vícios da sociedade civilizada. Faz inúmeros elogios à liberdade
l
de
que desfrutava o selvagem, na pureza do seu estado natural, contrapondo-o
contrapondo à falsidade e ao
artificialismo do homem civilizado. Foi dessas idéias que nasceu o mito do “bom selvagem”. /
Rousseau tornou-se
se célebre como defensor da pequena burguesia
burguesia e inspirador dos ideais que
estariam presentes na Revolução Francesa.
9) Adam Smith (1723-1790)
1790) – Foi o principal representante do liberalismo econômico e autor do
Ensaio sobre a riqueza das nações.
nações. Criticou a política mercantilista, baseada na intervenção do
Estado na vida econômica. Para ele, a economia deveria ser dirigida pelo jogo livre da oferta e
da procura de mercado (laissez
laissez-faire).
). / Segundo Adam Smith, o trabalho em geral representa
a verdadeira fonte de riqueza para as nações, devendo ser conduzido
conduzido pela livre iniciativa dos
particulares. E, por fim,
10) Kant – Para abordarmos a questão do Iluminismo, optamos por um texto de Immanuel Kant.
Kant nasceu em Königsberg (na Prússia oriental – cidade da qual jamais se ausentara) em 22 de
abril de 1724, de família pobre, pertencente à seita protestante dos pietistas, da qual recebeu
profunda educação religiosa. Cursou a universidade de sua cidade natal, dedicando-se
dedicando
especialmente à filosofia e às ciências naturais. Criou um edifício filosófico no qual encontram
encont
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lugar, como componentes essenciais, elementos comuns derivados do clima espiritual da
época: o racionalismo, o empirismo e o iluminismo. Morreu em 12 de fevereiro de 1804.
Kant foi um dos maiores pensadores de todos os tempos. A genialidade e a novidade
novida de seu
pensamento consistem, dentre outros fatores, no reconhecimento da importância da razão
prática e das faculdades instintivas, re-valorizadas
re valorizadas assim depois do iluminismo, e ainda na
tentativa de constituir uma doutrina moral, baseando-a
baseando a não em fatores
fator extrínsecos, mas
exclusivamente no valor absoluto da lei interior.
Resposta à Pergunta: Que é Esclarecimento (Aufklärung)?
Immanuel KANT
Esclarecimento [<Aufklärung>]
[<Aufklärung>] é à saída do homem de sua menoridade, da qual ele próprio é
culpado. A menoridade é a incapacidade de fazer uso de seu entendimento sem a direção de
outro indivíduo. O homem é o próprio culpado dessa menoridade se a causa dela não se encontra
na falta de entendimento, mas na falta de decisão e coragem de servir-se
servir
de si mesmo sem a
direção de outrem. Sapere aude! Tem coragem de fazer uso de teu próprio entendimento, tal é o
lema do esclarecimento [<Aufklärung>].
A preguiça e a covardia são as causas pelas
pelas quais uma tão grande parte dos homens, depois que a
natureza de há muito os libertou de uma direção estranha (naturaliter
(naturaliter maiorennes),
maiorennes continuem,
no entanto de bom grado menores durante toda a vida. São também as causas que explicam por
que é tão fácil que os outros se constituam em tutores deles. É tão cômodo ser menor. Se tiver um
livro que faz às vezes de meu entendimento, um diretor espiritual que por mim tem consciência,
um médico que por mim decide a respeito de minha dieta, etc., então não preciso
precis esforçar-me eu
mesmo.
Não tenho necessidade de pensar, quando posso simplesmente pagar; outros se encarregarão em
meu lugar dos negócios desagradáveis. A imensa maioria da humanidade (inclusive todo o belo
sexo) considera a passagem à maioridade difícil
difícil e além do mais perigosa, porque aqueles tutores
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de bom grado tomaram a seu cargo a supervisão dela. Depois de terem primeiramente
embrutecido seu gado doméstico e preservado cuidadosamente este tranqüilas criaturas a fim de
não ousarem dar um passo fora do carrinho para aprender a andar, no qual as encerraram,
mostram-lhes
lhes em seguida o perigo que as ameaça se tentarem andar sozinhas. Ora, este perigo na
verdade não é tão grande, pois aprenderiam muito bem a andar finalmente, depois de algumas
quedas. Bastaa um exemplo deste tipo para tornar tímido o indivíduo e atemorizá-lo
atemorizá em geral para
não fazer outras tentativas no futuro.
Para este esclarecimento,, porém, nada mais se exige senão liberdade. E a mais inofensiva entre
tudo aquilo que se possa chamar liberdade,
liberdade, a saber: a de fazer um uso público de sua razão em
todas as questões. Ouço, agora, porém, exclamar de todos os lados: não raciocineis! O oficial diz:
não raciocineis, mas exercitai-vos!
exercitai vos! O financista diz: não raciocineis, mas pagai! O sacerdote
proclama:
ama: não raciocineis, mas crede. Eis aqui, por toda a parte a limitação da liberdade (KANT,
2005. p. 65).
[...] “Não, vivemos em uma época de esclarecimento”.
”. Falta ainda muito para que os homens, nas
condições atuais, tomados em conjunto, estejam já numa situação, ou possam ser colocados nela,
na qual em matéria religiosa sejam capazes de fazer uso seguro e bom de seu próprio
entendimento sem serem dirigidos por outrem. Somente temos claros indícios de que agora lhes
foi aberto o campo no qual podem lançar-se
lança se livremente a trabalhar e tornarem progressivamente
menores os obstáculos ao esclarecimento geral ou à saída deles, homens, de sua menoridade, da
qual são culpados. Considerada sob este aspecto, esta época é a época do esclarecimento [...]
(KANT, 2005. p 70).
Para haver esclarecimento deve se ter liberdade, mas a limitação da mesma está por toda parte.
Em várias situações se pode questionar, mas não se pode desobedecer, um grande exemplo disso
é o pagamento do imposto: pode-se
pode questionar este pagamento, mas não se deve deixar de pagápagá
lo, pois acarretaria diversas consequências.
Portanto, ser esclarecido é, antes de tudo, um compromisso moral com o aperfeiçoamento e bembem
estar da sociedade, respeitando as hierarquias sociais existentes. No entanto, por medo,
me
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comodismo, oportunismo ou preguiça, poucos se tornam efetivamente esclarecidos, embora
tenham condições intelectuais para tanto quando estão em uso privado da razão.
Ter esclarecimento não é apenas adquirir um profundo conhecimento sobre um assunto, mas
combinar isso com a conquista da autonomia, passo moral fundamental apenas dado por uma
minoria. Nesse sentido, todos potencialmente podem esclarecer-se,
esclarecer se, já que possuem capacidade
de pensar.
Toda essa viagem pela História do Pensamento Ocidental revela
revela que não é recente a preocupação
do Homem com a arte de pensar. A Filosofia é o compromisso de pensar aquilo que o pensamento
produz. A história está repleta de tentativas de compreender de forma mais profunda, completa e
complexa as concepções que o homem
homem tem de si mesmo, do mundo em que vive, da sociedade a
que pertence, dos valores que deseja ver perpetuar.
Na medida em que o Direito é uma realidade produzida pela razão humana, na medida em que ele
é um ser cultural, ele também é objeto especialmente pensado pela Filosofia, o que leva à
percepção de que pode e deve haver uma Filosofia do Direito.
Pode-se
se dizer que uma das relações da Filosofia com o Direito passará pela tentativa de avaliar a
atuação do Direito frente à sociedade a fim de contribuir para
para que ele, o Direito, busque os
aprimoramentos possíveis e necessários ao alcance de sua primordial meta: organizar, de forma
razoável, a sociedade administrando de modo equânime as divergências de interesses dos
indivíduos que compõem a sociedade.
sociedade
Desdee seu surgimento a filosofia prezou pela busca de soluções bem fundamentadas para as
perguntas que incomodavam as pessoas; sempre tentou nutrir-se
nutrir se com a convicção de que as
respostas encontradas deveriam ser tratadas como prováveis e não como absolutamente certas e
acabadas.
Em todas as épocas, sempre existiram pessoas e instituições que celebraram a mesmice e fizeram
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o pacto da perpetuação das estruturas e verdades que receberam, e o fizeram sem se darem ao
trabalho de questionar ou de perguntar acerca dos porquês das coisas. Essas posturas são, via de
regra, anti-filosóficas
filosóficas porque fecham as portas que oxigenam o espírito.
A História da Filosofia e a tentativa de conceituar Filosofia do Direito oferecem ao jurista e ao
acadêmico de Direito a oportunidade
oportunidade de tratar o Direito de forma mais complexa e completa,
afinal, uma área que mexe com todos os setores da vida humana não pode ser reduzida à mera
técnica ou a um conhecimento restrito, periférico e superficial.
Jusnaturalismo
Para uma definição de direito natural, diz Bobbio: “o jusnaturalismo é aquela doutrina jurídica
segundo a qual existe e pode ser conhecimento um direito natural, e este direito é anterior e
superior ao direito positivo”. Anterior porque antecede a toda e qualquer forma de sociedade
civil; superior porque sua fonte é a Natureza.
Historicamente o direito natural estaria dividido como segue:
Cosmológico:: Predominou em toda antigüidade clássica greco-romana
greco romana ,calcada na natureza
das coisas . Carregava uma ambigüidade
ambigüidade sobre no que residia a natureza destas, no homem
ou num todo cósmico .Esta seria a questão do mundo antigo.
Teológico:: Para os teólogos da Igreja Romana não podia ser mais a natureza humana o
princípio do jusnaturalismo, pois o homem não é puro. Adão já havia cometido o pecado,
tornando tal natureza pecaminosa. A palavra central agora é Deus. O Direito Natural é a
expressão da lei eterna, divina. Predominou por toda a Idade Média, com teóricos como Santo
Agostinho e São Tomás de Aquino.
Antropológico ou racional:
racional: Existente na Idade Moderna (séc.XVII) calcado no homem, na sua
racionalidade e não mais em Deus. Isto não quer dizer que os outros momentos sucumbiram,
pelo contrário. Mas a idéia do primeiro momento já não é mais tão usada. Este momento
moment é
muito utilizado ideologicamente pela burguesia.
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Jusnaturalismo e a edificação do conceito de “Estado de Direito”
Como o próprio nome já afirma, estamos diante da idéia de um Direito (Jus) Natural. Tal corrente
de pensamento está em estreita ligação com os ideais iluministas de libertação da razão no
processo de conhecimento, bem como da autonomia jurídica e política frente ao sistema
monárquico-ditatorial
ditatorial então prevalecente. A separação aqui promovida busca apenas recortar
aspectos separados do movimento,
movimento, para uma melhor compreensão das problemáticas jurídicas
que devem aqui ser abordadas.
Historicamente o jusnaturalismo é um pensamento jurídico que antecede a própria ciência do
direito. No pensamento grego antigo encontramos o jusnaturalismo presente
present nos escritos de
Platão e Aristóteles. Contudo, a forma mais apurada de jusnaturalismo foi elaborada pelos
estóicos, escola do período da decadência helênica.
Para os estóicos o jusnaturalismo é uma doutrina que afirma a existência de uma lei natural,
universal, imutável e imanente. Na concepção helênica, soberana é a natureza, ela é a existência
funcional independente, isto é, funciona por si mesma. Para o grego
grego a natureza possui leis
perfeitas, por isso mesmo imutáveis, a estas o homem eticamente bom deve se submeter.
Na idade média, a idéia estóica foi praticamente assumida.
assumida. Contudo, Cícero acrescentou uma
importante contribuição. Para Cícero quase tudo que
que os estóicos disseram era verdadeiro, exceto
a idéia de que o direito natural fosse imanente, ele entendia que a lei natural era universal e
imutável, porém ditada pela razão humana. Este último pensamento representa sua contribuição
para o pensamento jusnaturalista
snaturalista dos teóricos contratualistas da Idade Moderna.
Santo Agostinho e Lactâncio seguiram o pensamento expresso por Cícero e pelos estóicos, apenas
acrescentaram a figura divina como criadora da natureza. O conceito de Deus criador é próprio do
pensamento
samento teológico judeu e dos pensamentos teológico e filosófico católico cristão.
Ulpiano aparece na história do jusnaturalismo medieval e estende a idéia de que o jusnaturalismo
é guiado pelo instinto e abrange todo ser animado. Estava criada a idéia de que o homem não é
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livre e que o saber o direito não é racional. Enfim estavam criadas todas as ferramentas para que,
mais tarde, o jusnaturalismo fosse combatido pelo positivismo que o acusa de falta de lógica e de
cientificidade.
Finalmente Santo Tomás de Aquino,
Aquino, que conserva o cerne do pensamento de Cícero e afirma que
embora o direito natural abranja todas as criaturas e represente a vontade de Deus, ele só pode
ser conquistado pelo trabalho intelectivo do homem. A inteligência humana é a realização maior
ma
da graça de Deus exercitada pelo Homem. Para Santo Tomás a natureza humana não se relaciona
com a natureza de Deus. O homem só pode conhecer Deus naquilo que ele se revelar, na medida
da natureza humana.
Estas idéias jusnaturalistas terão, ao final da Idade Média e início da Idade Moderna, muitos
adeptos e têm papel histórico relevante para o surgimento do Estado de Direito e os pressupostos
filosóficos do Estado Liberal (Liberdade), bem como para a doutrina dos direitos do homem:
direitos fundamentais
is à vida, à liberdade, à segurança, à felicidade, diferentemente do Estado
absoluto, até então dominante. A escola jusnaturalista baseia-se
baseia se na hipotética concepção da
existência de um Direito natural, que seria anterior e superior a todo e qualquer Direito
Direit Positivo.
O Juspositivismo
Em primeiro lugar, em uma acepção científica e filosófica oriunda do pensamento comteano, o
termo tem suas raízes na escola empirista e foi cunhado a partir e contra os ideais iluministas tais
como liberdade, igualdade, que promoveram
promoveram a tomada do poder estatal pela burguesia na
Revolução Francesa. Após suas conquistas, não interessava mais à burguesia promover a luta pela
preservação desses valores e sim, conter as insurreições das massas e louvar o desenvolvimento
científico e tecnológico que então se obteve.
É na contestação ao racionalismo abstrato dos adeptos do liberalismo que surgem os defensores
do positivismo, seduzidos pelo progresso contínuo, propondo que os fatos só são conhecidos pela
experiência.. Para estes somos simples
simples espectadores dos fenômenos exteriores, independentes de
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nós, e não podemos modificar a ação destes sobre nós, senão submetendo-nos
submetendo
às leis que os
regem.
O Positivismo científico volta--se
se para o mundo real, eliminando as eternas investigações sobre o
incognoscível. Para os positivistas é possível conhecer só os fenômenos e as suas relações, não a
sua essência, as suas causas íntimas. Estas permanecem impenetráveis,
impenetráveis, desconhecidas, pois é
impossível alcançar-se
se noções absolutas, por isso o positivista procura as leis das relações
constantes entre os fenômenos. Positivo, então, significa o real frente ao quimérico, o útil frente
ao inútil, a segurança frente à insegurança, o preciso frente ao vago, o relativo frente ao absoluto.
Esta visão está em oposição direta às concepções do direito natural e do pacto social. Visa o
estabelecimento da autoridade e da ordem pública contra os abusos do individualismo da Escola
Esco
Liberal. Parte da perspectiva que as leis naturais e sociais são invariáveis. Em suma, o positivismo
foi um movimento que surgiu a partir das conquistas da burguesia, com as Revoluções Francesa e
Industrial, para enaltecer os ideais capitalistas, o processo
processo de industrialização e os avanços
científicos. Surge para consolidar os interesses da nova classe agora dominante, a burguesia.
Enquanto movimento social surge para contrapor-se
contrapor se ao racionalismo iluminista e seus ideais
igualitários, o que havia sido útil
útil somente em um primeiro momento, para a conquista de sua
hegemonia. Agora no poder, tudo o que a burguesia quer, é manter a ordem e propiciar o
progresso.
Reflexo do positivismo científico do século XIX, o positivismo jurídico é movimento de
pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica,
antropológica do Direito. Segundo sua metodologia, o que não pode ser provado racionalmente
não pode ser conhecido, seu critério de verdade é a observação e a experimentação. Retira,
Ret
assim,
os fundamentos e as finalidades da norma jurídica, restringindo-a
restringindo a ao dado, ao instituído.
No âmbito jurídico, falar em Direito Positivo é o mesmo que falar em Direito escrito, aprovado,
legalizado e sancionado pelo poder dirigente (mesmo que pressupondo
pressupondo o interesse geral) com vias
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a fazer prevalecer à ordem e a Justiça (ainda que para poucos) dentro de uma unidade política e
social particular.
Tal acepção é amplamente defendida por Hans Kelsen, que, na Teoria Pura do Direito,
Direito procurou
delinearr uma Ciência do Direito desprovida de qualquer influência que lhe fosse externa,
acreditando conferir-lhe
lhe maior cientificidade, expurgando de seu interior justiça, sociologia,
origens históricas, ordens sociais determinadas etc. O positivismo jurídico é baseado
b
no princípio
da prevalência de uma determinada fonte do direito, no caso a lei, sobre todas as demais fontes.
Tal concepção considera o Estado como única fonte do direito e determina a lei como a única
expressão do poder normativo do Estado, dentro de uma perspectiva legalista-estatal.
legalista
A atitude
do Jurista, segundo Kelsen, deve consistir num partir da norma jurídica dada, para chegar à
própria norma jurídica dada, postura contrária à que procura questionar os valores que
antecederam à elaboração
ão da norma jurídica ou após esta elaboração. Para Kelsen a ciência
jurídica não tem espaço para os juízos de justiça e axiológicos em geral, o que é tarefa da Ética,
mas somente para os juízos de Direito. O que a Teoria Pura procura identificar como relevante
relev
para a pesquisa jurídica é o estudo da validade, a vigência e a eficácia da norma jurídica.
O Direito positivo tem por base o ordenamento jurídico, e determina o direito como um fato e não
como um valor. Ele nasce de um esforço onde se procura transformar
transformar o estudo do direito numa
verdadeira e adequada ciência com as mesmas características das ciências físico-matemáticas,
físico
naturais e sociais. O Positivismo jurídico exclui da análise do Direito todo juízo de valor porque
suscitaria dúvidas e divergências sobre a validade, justiça e legitimidade do ordenamento jurídico,
enquanto juízos de fato têm apenas a finalidade de informar, de comunicar a outro uma
constatação. O positivista, segundo Norberto Bobbio, vê o Direito tal como ele é, e não como
deveria ser.
O positivismo jurídico é a redução do Direito à ordem estabelecida, já vertido em normas (da
classe dominante), não reconhecendo como elemento jurídico outras normas (de classe ou grupos
dominados). Trata-se
se de certa coerção social, na linguagem de Durkheim,
rkheim, para ajustar os
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indivíduos à ordem estabelecida. Segundo Kelsen o Estado é uma sociedade politicamente
organizada porque é uma comunidade constituída por uma ordenação coercitiva que é o Direito.
Para o positivismo jurídico o importante é a aplicação
aplicação da lei formal, não levando em conta os
motivos pessoais do indivíduo.
Para Kelsen, cujo pensamento merece uma atenção à parte, o Direito é a técnica social específica
de uma ordenação específica e, nesse sentido, o sistema do positivismo jurídico exclui a tentativa
de deduzir da natureza ou da razão normas substanciais, que, estando para além do Direito
positivo, possam servir-lhe
lhe de modelo.
Críticas que suscita
•
Essa atitude contrapõe o positivismo jurídico ao jusnaturalismo, que sustenta que deve fazer
parte do estudo do direito real também a sua valoração com base no direito ideal, tal como
este deveria ser.
O Direito positivo geralmente é apontado como o Direito Estatal, que, em última instância, é o
Direito da e para a classe economicamente dominante
dominante (os ricos, que na visão marxista estão no
comando não só do Estado, mas também das idéias que veiculam e justificam sua dominação, as
ideologias), Direito que serviria apenas para legitimar os interesses e a manutenção do status quo.
Hans Kelsen - principais
ncipais teorias (1881 – 1973)
Kelsen é considerado o maior jurista do século XX. A sua obra é gigantesca e de um rigor
extraordinário. O seu livro mais conhecido e citado é “A Teoria Pura do Direito”.
Direito” Ele considerava
que a teoria do Direito deveria validar e ordenar a Lei por si mesma. Sendo “pura”, ela deveria
ser logicamente auto-suficiente
suficiente e não depender de valores extralegais.
A Teoria Pura do Direito
Em decorrência do forte movimento de positivação, verificado no século XX, acentuou-se
acentuou um forte
pendor ao fetichismo da lei, achando que esta seria capaz de resolver todos os litígios,
constituindo um direito ideal para os seguidores desta corrente.
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A Teoria Pura do Direito surge como uma tentativa do Mestre de Viena para resgatar o estado ou
qualidade do puro, a limpidez, transparência, nitidez, a puridade e o casticismo do Direito,
retirando-se
se tudo o quanto não fosse jurídico. Eliminando elementos sociológicos, filosóficos,
psicológicos, econômicos e outros. Kelsen quis libertar a ciência jurídica de todos
to
os aspectos
estranhos, tentando evitar o sincretismo metodológico, que obscurece a ciência do Direito e
compromete seus lindes.
Em sua teoria, a Ciência do Direito se traduz em normas para que seus estudiosos possam dominar
melhor e mais facilmente seu
eu instrumental labor. A norma jurídica é o objeto da ciência do Direito
e o formalismo é o princípio norteador da prática científica. É o verdadeiro império da norma, em
seu valor objetivo e em suas últimas conseqüências.
Todavia é uníssona, a concepção de que Hans Kelsen representa o expoente máximo do
positivismo como esquadrinhamento de sua Teoria Pura do Direito.
Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo em geral, não de uma
ordem jurídica
rídica especial. É a teoria geral do Direito, não interpretação de particulares, normas
jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação. Como teoria,
quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder
responder a esta questão: o
que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve
de ser o Direito, ou
como deve ele ser feito.
É ciência jurídica não política do Direito. Quando a si própria se designa como "pura" teoria do
Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e
excluir deste conhecimento tudo quanto
quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa,
rigorosamente,
samente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende
pre
libertar a ciência
jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico
fundamental. Isto parece-nos
nos algo de per si evidente. Porém, um relance de olhos sobre a ciência
jurídica tradicional, tal como se desenvolveu
desen
no decurso dos séc. XIX e XX, mostra claramente
quão longe ela está de satisfazer à exigência da pureza.
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30
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De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se
tem se confundido com a psicologia e a
sociologia, com a ética e a teoria política. Esta confusão
con
pode
de porventura explicar-se
explicar pelo fato de
estas ciências se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma estreita conexão
cone
com o
Direito. Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas
disciplinas, fá-lo
lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas porque
por
intenta
evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites
que lhe são impostos pela natureza do seu objeto.
Distinção entre Direito Natural e Direito Positivo
Nos fins do séc. XVIII, época em que nasce o positivismo jurídico, a distinção entre direito natural e
direito positivo é assim estabelecida:
Direito Natural
Direito Positivo
“chama-se
se direito natural o conjunto de “Chama-se
se direito positivo, ao contrario, o
todas as leis, que por meio da razão fizeramfizeram conjunto daquelas leis que se fundam apenas
se conhecer tanto pela natureza, quanto por na vontade declarada de um legislador e que,
aquelas coisas que a natureza humana por aquela declaração, vêm a ser conhecida.”
requer
como
condição
e
meios
de (Glück)
consecução dos próprios objetivos...
Outro critério para distingui--los
los é o modo pelo qual os destinatários vêm a conhecer as
normas:
o direito natural é aquele que obtemos o direito positivo é aquele que vimos a
conhecimento
hecimento através da razão, de vez que conhecer através de uma declaração de
esta deriva da natureza das coisas;
vontade do legislador.
Critérios de distinção entre direito natural e direito positivo
Observemos o quadro que segue abaixo sobre as várias distinções feitas sobre o direito natural e o
direito positivo.
AUTORES
DIREITO NATURAL
DIREITO POSITIVO
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1º - Aristóteles
Universalidade
particularidade
2º - Paulo de Tarso
Imutabilidade
mutabilidade
3º - Grócio
Natura (natureza)
Potestas
(poder;
autoridade)
4º- Glück
Ratio
voluntas
(razão, promulgação
vontade)
Legalidade e legitimidade
O conceito de legalidade
Segundo Norberto Bobbio em seu Dicionário de Política, entende-se
se por legalidade um atributo e
um requisito do poder, exercido no âmbito próprio ou em conformidade com a lei.
lei
O contrário de um poder legítimo é um poder de fato, assim como o contrário de um poder legal é
um poder arbitrário. Fala-se
se em legitimidade quando se trata do que é legal,
legal ou também, quando
diz respeito à ação justa (no entanto, é importante salientar que nem tudo que é legal, é justo e
legítimo).
O princípio de Legalidade tolera o exercício discricionário do poder, mas exclui o exercício
arbitrário, entendendo-see por exercício arbitrário todo ato emitido com base numa análise e num
juízo estritamente pessoal da situação.
O princípio de legalidade é considerado como um dos pilares do Estado moderno constitucional,
também chamado de Estado de Direito. Esse procedimento
procedimento advém da tradição jurídica segundo a
qual se especulava sobre os princípios da política e das formas de governo. O pensamento que faz
o pano de fundo dessa tradição está ligado ao ideal da isonomia legal, a igualdade de todos
perante a lei - Dogma do
o bom governo próprio da concepção de estado liberal moderno. O lema
dessa tese é: “igualdade para todos perante a lei”.
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Um dos temas mais correntes nesse pensamento é a contraposição entre governo das leis e
governo dos homens: contraposição sempre acompanhada
acompanhada por um juízo de valor permanente pelo
qual se considera bom governo o submisso às leis e mau governo o ilegal, o tirano que se coloca
acima das leis.
No âmbito jurídico, a produção do direito através de leis, isto é, de normas gerais e abstratas,
possibilita prever as conseqüências das próprias ações, liberta, pois, da insegurança proveniente
de uma ordem arbitrária; a aplicação do direito de acordo com leis á a garantia de um tratamento
igual para todos os que pertencem à categoria definida na lei,
lei, liberta, pois, do perigo de existir um
tratamento preferencial ou prejudicial para este ou aquele indivíduo, este ou aquele grupo, o que
aconteceria num julgamento casuístico.
Legitimidade
I. Definição Geral — naa linguagem comum, o termo Legitimidade possui dois significados, um
genérico e um específico. No seu significado genérico,
genérico, Legitimidade tem, aproximadamente, o sensen
tido de justiça ou de racionalidade (fala-se
(fala se na Legitimidade de uma decisão, de uma atitude, etc.).
É na linguagem política que aparece
a
o significado
nificado específico. Neste contexto, o Estado é o ente a
que mais se refere o conceito de Legitimidade.
Legitimidade. O que nos interessa, aqui, é a preocupação com o
significado específico.
Num primeiro enfoque aproximado, podemos definir Legitimidade como
mo sendo um atributo do
Estado, que consiste na presença, em uma parcela
parcela significativa da população, de um grau de
consenso capaz de assegurar a obediência sem a necessidade de recorrer ao uso da força, a não
ser em casos esporádicos.. É por esta razão que todo poder busca alcançar consenso,
consenso de maneira
que seja reconhecido como legítimo, transformando
do a obediência em adesão.
adesão
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33
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Se nos limitarmos a definir legítimo um Estado cujos valores e estruturas fundamentais são aceitos,
acei
acabaremos por englobar nesta formulação também o contrário do que normalmente se entende
en
por consenso: o consenso imposto e o ca-ráter
ca ráter ideológico de seu conteúdo. A definição geral
proposta no início acabou, pois, por se revelar
revelar insatisfatória, uma vez que pode ser aplicada
apli
a
qualquer conteúdo.
Para superar tal incongruência,
gruência, que parece invalidar a própria exatidão semântica da definição
descritiva, faz-se necessário
sário evidenciar uma característica que o termo Legitimidade tem em
comum com muitos outros termos da linguagem política
política (liberdade, democracia,
demo
justiça, etc.): o
termo Legitimidade designa,
signa, ao mesmo tempo, uma situação e um valor de convivência social. A
situação a que o termo se refere é a aceitação do Estado por um segmento
seg
relevante da
população; o valor é o consenso
con so livremente manifestado por uma comunidade
comuni
de homens
autónomos e conscientes.
O sentido
tido da palavra Legitimidade não é estático, e sim dinâmico; é uma unidade aberta, cuja concon
cretização é considerada possível num futuro indefinido,
in
e a realidade concreta nada mais é do que
um esboço deste futuro. Em cada manifestação
manifestação histórica da Legitimidade vislumbra-se
vislumbra a promessa,
até agora sempre incompleta na sua manifestação, de uma sociedade justa, onde o consenso, que
dela é a essência, possa se manifestar
mani
ar livremente sem a interferência do poder ou da manipulação
e sem mistificações ideológicas.
gicas. Antecipamos, assim, quais as condições sociais que possibilitam a
aproximação à plena realização do valor inerente ao conceito de Legitimidade:
Legitimidade: a tendência ao
desaparecimento do poder,
der, quer das relações sociais, quer do elemento psicológico a ele associado:
a ideologia.
O critério que possibilita a discriminação dos diferentes tipos de consenso parece, pois, consistir
con
na variação dos graus de deformação ideológica
ideo ica a que é sujeita a crença na Legitimidade e no
correspondente e diverso grau de manipulação
manipulação a que esta crença é submetida. Com base neste
critério, é possível provar que não são iguais todos os tipos de consenso e que será mais legítimo
legí
o
Estado onde o consenso tem condições de ser manifestado mais livremente, onde, em suma, for
bem menor a interferência do poder e da manipulação
manipulação e, portanto, bem menor o grau de deformação
ideológica da realidade social na mente
men dos indivíduos.
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34
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O consenso será, pois,
s, mais aparente, e conseqüentemente de pouca consistência
consis
real, na medida
em que for forçado e tiver um caráter ideológico. Com este ponto de partida podemos formular uma
nova definição de Legitimidade
timidade que nos permita superar as limitações e incongruências
incongruênc da que foi
proposta no início. Trata-se
se fundamentalmente de integrar na definição
definição o aspecto de valor,
elemento constitutivo do fenómeno.
Podemos, pois, afirmar que a Legitimidade
Legitimidade do Estado é uma situação nunca plenamente
ple
concretizada na história, a não ser como aspiração, e que um Estado será mais ou menos legítimo
na medida em que torna real o valor de um consenso livremente manifestado por parte
par de uma
comunidade de homens autónomos e conscientes, isto é, na medida
ida em que consegue se aproximar
à idéia-limite
limite da eliminação do poder
po
e da ideologia nas relações sociais.
Referências
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4. ed. São Paulo: Moderna, 2009.
BITTAR,
R, Eduardo e ALMEIDA, Gulherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 9 ed. São Paulo:
Atlas, 2011.
CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. São Paulo: Ática, 2011.
CRETELLA JUNIOR, José. Curso de filosofia do direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
20
DEL VECCHIO, Giorgio. História da filosofia do direito. Tradução de João Batista da Silva. Belo
Horizonte: Lider, 2006.
GALVES, Carlos Nicolau. Manual de filosofia do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do direito. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
INCONTRI, Dora e BIGHETO, Alessandro Cesar. Filosofia – construindo o pensar. São Paulo: Escola
Educacional, 2008.
JAPIASSÚ, Hilton e MARCONDES, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 3 ed. Rio de Janeiro: Jorge
Jo
Zahar, 1996.
MEIRO,
Joaquim.
Empirismo
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Disponível
http://www.slideshare.net/guest9578d1/o
http://www.slideshare.net/guest9578d1/o-empirismo-e-o-racionalismo-doc2
doc2
Acesso
em:
em
07/06/11.
redejuris.com
35
Exame de Ordem
Filosofia do Direito
Prof.. Adilson Brandão
MONDIM,
DIM, Battista. Curso de filosofia. 6. ed. São Paulo: Paulinas, 1982a. v. 1.
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NUNES, Rizzatto. Manual de filosofia do direito. São Paulo: Saraiva: 2004.
REALE, Giovanni e ANTISERI, Dario. História da filosofia. 3. ed. São Paulo:Paulus, 1990. vol. I.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
REZENDE, Antônio (org.). Curso de filosofia
fil
– para professores e alunos de segundo grau e de
graduação. 11 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1986.ROCHA, José Manuel de Sacadura.
Fundamentos de filosofia do direito – da antiguidade a nossos dias. São Paulo: Atlas, 2007.
RUSSELL, Bertrand. História
ria do pensamento ocidental – a aventura das idéias dos pré-socráticos
pré
a
Wittgenstein. 4. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001.
Gabriel, José Luciano (FADIVALE).
•
ÉTICA, MORAL E DIREITO
DIREI
ÉTICA:
É a reflexão acerca de valores e princípios que cada pessoa possui influenciados pela cultura, seja
pelo meio social, político, econômico, religioso. “Ética é a análise sobre o conjunto de valores e
princípios que regem a vida do ser.”
Segundo Aurélio Buarque
que de Holanda, “A ética é a ciência da Moral”.
Mas o que é ciência? “É o conhecimento adquirido atravês da leitura e pela meditação; conjunto
de conhecimentos coordenados relativamente a determinado objeto” (Dicionário Escolar da
Língua Portuguesa. I. Pecoraro,
coraro, Dinorah da Silveira Campos. II. Pecoraro, Giglio. III. Bressane,
Geraldo. 11. Ed. – Rio de Janeiro: FENAME 1983. Isso significa “grosso modo” que a ética é o
conhecimento ou o saber acerca da conduta do homem (moral).
Nicola Abbagnano no seu Dicionário
Dicionário de Filosofia, nos diz que a ética: “em geral, ciência da
conduta”. A ética é a ciência, e a moral é o objeto estudado por essa ciência. Quando falamos em
ética, nós não falamos apenas de teorias, prática, filosofia, mas também falamos da própria vida.
vi A
ética é sempre aplicada no nosso dia a dia, no trabalho, na universidade, na família, etc. Ela está
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ligada diretamente ao caráter, à liberdade humana de pensar e realizar. Teoricamente, é o estudo
das ações ou dos costumes, sendo também a própria realização
realização de um tipo de comportamento. A
ética pode ser então: o estudo das ações ou dos costumes, e pode ser a própria realização de um
tipo de comportamento.
A ética é filosofia (estudo, teoria) no que se refere à boa conduta humana, do bem e mal, do certo
cert
ou errado de acordo com cada costume, comportamento e cultura de cada região. Eis uma
questão importante no que norteia a ética, o fato de que os costumes mudam com o passar do
tempo e o que hoje é aceito pela sociedade, amanhã poderá ser considerado errado.
er
Assim como
o que aqui a sociedade considera como errado, outra cultura considera certo. A reflexão ética vai
colocar em cheque valores e costumes, criticá-los.
criticá los. Através destas análises radicais (que vão a
origem, ao âmago), a ética promove a mudança da
da conduta, dos valores, da cultura, logo, das
ações (moral).
Para Sócrates (filósofo do século V a.C), o que sou e como sou, depende do conhecimento que
tenho de mim mesmo, e vejo o mundo conforme aquilo que tenho introjetado. O filósofo
acreditava
ava que através da introspecção (olhar para dentro de si) era possível alcançar os princípios
mais íntimos, racionaliza-los
los e aplica-los
aplica los na própria vida. Mas a vida é um constante conflito entre
as paixões, interesses, desejos, emoções, e nem sempre a razão
razão consegue manter o domínio e o
controle sobre nossas ações. O lema “conhece-te
“conhece te a ti mesmo” expressa a preocupação moral de
Sócrates de que o mais importante está dentro de cada um de nós, e quanto melhor nos
conhecemos, veremos nossos defeitos e virtudes, e que em nosso interior está a possibilidade
efetiva de mudança de valores e hábitos.
Segundo a doutrina ensinada por Sócrates, seus fudamentos podem ser assim resumidos: O valor
da indagação filosófica, sem o que a vida não é digna de ser vivida; a indagação
inda
é restrita ao
homem, não havendo interresse por qualquer estudo do cosmo (natureza); uma grande
identificação entre ciência e virtude, no sentido de que é possível ensinar e aprender a virtude, e
não é possível praticar o bem sem conhecê-lo;
conhecê
a importância
ância atribuída a seu médoto para educar
(maiêutico): nada se ensina, apenas se favorece a criação intelectual dos que, de alguma forma,
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participam do diálogo. (Abbagnano)
“…os males não cessarão para os humanos antes que a raça dos puros e autênticos filósofos
fil
cheque ao poder, ou antes que os chefes das cidades, por uma divina graça, ponhan-se
ponhan a filosofar
verdadeiramente” (Platão, Carta VII).
MORAL
Palavra que tem origem no latim - morus - significando os usos e costumes.
Moral é o conjunto das normas para o agir específico ou concreto. A Moral está contida nos
códigos, que tendem a regulamentar o agir das pessoas. Pode-se
se dizer que a moral é uma norma
por adesão.
Segunto Augusto Comte (1798-1857),
(1798
"a
a Moral consiste em fazer prevalecer os instintos
insti
simpáticos sobre os impulsos egoístas."
egoístas Entende-se
se por instintos simpáticos aqueles que
aproximam o indivíduo dos outros.
(Roux A. La pensée d'Auguste Comte. Paris: Chiron, 1920:254).
Para Piaget, toda Moral é um sistema de regras e a essência de toda
toda a moralidade consiste no
respeito que o indivíduo sente por tais regras.
(Piaget J. El juicio moral en el niño. Madrid: Beltrán, 1935:9-11).
1935:9
Eu sei o que é moral apenas quando você se sente bem após fazê-lo
fazê lo e o que é imoral é quando você
se sente mal após.
(Ernest Hemingway. Death in the afternoon. 1932)
Se ele realmente pensa que não há distinção entre virtude e vício, então, Senhor, quando ele
abandonar nossa casa, deixe-nos
nos contar nossos talheres.
(Samuel Johnson. James Boswell's Life of Johnson. 14/07/1763.)
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DIREITO
"É a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e
imposta coativamente à observância de todos", segundo RUGGIERO e MAROI, em Istituzioni di
diritto privato, 8 ed., Milão, 1955, v.1, § 2º.
MIGUEL
EL REALE, em Lições Preliminares de Direito, afirma que "aos olhos do homem comum o
Direito é a lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social
graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros".
membros"
O Direito busca estabelecer o regramento de uma sociedade visando inserir e ajustar o homem na
coletividade de forma jurídica tendo a figura do Estado como regulador dessas regras de
organização.
Algumas regras são seguidas de forma natural, ou seja, são seguidas conforme a moral. Porém
tem algumas regras que são cumpridas por existir uma coação, que nem sempre precisa ser
baseado na moral.
De maneira mais clara:
Moral é a conduta,, ação, que se é praticada de acordo com princípios éticos: “Moral é a prática da
ética.” Sendo imoral o contrario de moral.
A ética é geral, abstrata, reflexão (filosofia), já a moral é específica, concreta, prática.
"Moral é um conjunto de regras no convívio. O seu campo
campo de aplicação é maior do que o campo
do Direito. Nem todas as regras Morais são regras jurídicas. O campo da moral é mais amplo. A
semelhança que o Direito tem com a Moral é que ambas são formas de controle social".
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TEORIA DOS CÍRCULOS E DO MÍNIMO ÉTICO
TEORIAS QUE PODEM EXPLICAR MELHOR O CAMPO DE APLICAÇÃO ENTRE O DIREITO E MORAL
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Círculos Concêntricos
"Teoria dos círculos concêntricos (Jeremy Bentham), segundo a qual a ordem jurídica estaria
incluída totalmente no campo da Moral.
Moral. Os dois círculos (Moral e Direito) seriam concêntricos,
com o maior pertencendo à Moral. Assim, o campo moral é mais amplo do que o do Direito e
este se subordina à Moral".
Jeremy Betham diz que o direito esta contido na moral.
Segundo Lucas Paoly essa
sa teoria de assemelha a um ovo, sendo a clara a moral e a gema o direito.
Teoria do Mínimo Ético
Teoria do mínimo ético (Georg Jellinek), segundo a qual o Direito representa apenas o mínimo de
Moral obrigatório para que a sociedade possa sobreviver.
O direito vai se preocupar em cuidar de legislar, normatizar o mínimo de moral necessária para
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que a população consiga viver em harmonia. É importante lembrar que por senso comum a teoria
dos círculos que se encaixam com a teoria do Mínimo ético é a dos círculos
cí
concêntricos de
Betham.
Círculos Secantes
"Teoria dos círculos secantes de Claude du Pasquier, segundo a qual Direito e Moral coexistem,
não se separam, pois há um campo de competência comum onde há regras com qualidade
jurídica e que têm caráter moral.
moral. Toda norma jurídica tem conteúdo moral, mas nem todo
conteúdo moral tem conteúdo jurídico".
Du Pasquer afirma que existe uma intercessão entre direito e moral porem existem casos que são
Direitos e que não são parte da moral e aspectos morais que não
não estão normatizados.
Círculos Independentes
Hans Kelsen, em sua ‘Teoria Pura do Direito’ diz que Direito é o que está normatizado (norma
jurídica) e Moral são os atos que são praticados de acordo com princípios éticos, ainda que haja
aspectos morais que sejam normatizados, Direito é Direito e Moral é Moral.
•
HERMENÊUTICA
A arte de interpretar o sentido da palavra do autor
É comum ouvirmos os jovens se queixando da falta de compreensão dos pais e os pais, por sua
vez, dizerem que não entendem seus filhos. Se problemas de compreensão surgem até mesmo
entre pessoas de uma mesma família, o que dizer de pessoas afastadas de nós por centenas ou
milhares de anos? Como podemos ter certeza de que estamos interpretando Platão ou uma
passagem do Evangelho segundo a intenção de seu
seu autor? Tais problemas constituem o objeto de
investigação da hermenêutica.
O termo "hermenêutica" remete ao deus grego Hermes, o mensageiro dos deuses, aquele que traz
notícias. O hermeneuta seria aquele que tanto transmite quanto interpreta uma mensagem,
mensag
já
que não é possível separar uma coisa da outra. Por conseguinte, hermenêutica seria a arte de
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Exame de Ordem
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interpretar o sentido da palavra do autor, principalmente de textos clássicos.
Para o filósofo Wilhelm Dilthey (1833-1911)
(1833 1911) a pergunta fundamental da hermenêutica
hermen
é: "como é
possível o compreender?" Ou seja, o que me torna capaz de compreender o que outra pessoa
disse ou "quis dizer"? No caso das ciências da natureza, a interpretação do cientista é algo a ser
anulado para deixar os fatos falarem por si mesmos,
mesmos, de modo a garantir a objetividade do
conhecimento. Nas ciências humanas, ocorre o processo inverso, é justamente a vivência do
sujeito que permite atribuir uma significação aos acontecimentos.
Compreendendo a mim e aos outros
Cada um de nós atribui um significado
ignificado às nossas vivências construindo a nossa biografia individual,
que é o que permite que eu me reconheça quando olho as fotos de minha infância, por exemplo. É
também a minha biografia individual que permite que eu estabeleça uma conexão entre a vivência
vi
individual e a existência coletiva, o que possibilita que eu compreenda os outros da mesma forma
com que compreendo e interpreto as minhas próprias vivências.
Por exemplo, que se estivesse no lugar de outra pessoa em uma determinada situação teria feito
isto ou aquilo. Ao observar o modo de agir de alguém, eu posso compreender não só o que ele
está fazendo, mas também o sentido possível de sua ação, isto é, o que o sujeito pretende ao
realizar tal ação. Da mesma forma, quando observo a expressão de alguém, posso inferir se ela
está triste, preocupada etc.
Além do agir e da expressividade, a linguagem constitui o principal meio para se compreenderem
as manifestações vitais. É através dela que as vivências se exteriorizam permitindo que se tornem
comuns,
ns, constituindo nosso mundo cultural. As vivências são, portanto, o que possibilita nossa
compreensão mútua, que nem sempre está isenta de mal-entendidos.
mal
Validade da interpretação
Como as pessoas interpretam os eventos segundo suas vivências, estas nem sempre
correspondem as de outras gerações ou culturas, levando aos erros de interpretação. O problema
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está, portanto, em estabelecer parâmetros para saber quais interpretações são válidas e quais não
são. Sem tais parâmetros, poderíamos acabar achando que qualquer interpretação sobre um fato
social ou histórico seria igualmente válida.
Um outro complicador nessa questão é que, ao contrário das ciências naturais em que há a
possibilidade de se repetir um experimento, nas ciências humanas não há como "provar"
"provar que a
interpretação é correta. Não se pode, por exemplo, consultar os que já estão mortos para saber se
concordam com a nossa interpretação, ou mesmo garantir que um entrevistado esteja dizendo a
verdade ao falar sobre suas memórias ou experiências.
Um parâmetro sugerido pelo filósofo Jürgen Habermas para garantir a objetividade de uma
interpretação seria, além do uso de métodos reconhecidos pela comunidade de historiadores ou
cientistass sociais, a justificativa do intérprete por ter escolhido essa hipótese e não aquela, além
da explicitação dos pressupostos dos quais partiu.
"Círculo virtuoso"
Nas ciências humanas assim como nos diálogos cotidianos permanece sempre aberta a
possibilidade de demonstrar argumentativamente as razões para se compreender algo desta ou
daquela maneira. Através da crítica de outros estudiosos, podemos melhorar nossa compreensão
do objeto e reconstruir a teoria em um processo contínuo.
Tal processo foi denominado "circulo virtuoso" em que partimos de uma compreensão provisória
do objeto, confrontamos os dados com a compreensão que tínhamos dele e alargamos nossa
compreensão.
Isso tudo permite que nós, seres humanos, possamos compreender melhor a nossa
nos arte, história,
cultura e sociedade e se não resolve o problema da comunicação entre pais e filhos, ou entre
povos de diferentes culturas, pelo menos nos permite entender porque isso acontece.
Hoje são possíveis algumas subdivisões da hermêutica mencionadas
mencionadas abaixo:
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Hermenêutica Bíblica
Teoria da exegese da Bíblia, sendo justificada historicamente pela necessidade do
estabelecimento de regras específicas para a análise e compreensão dos textos das Escrituras
(Antigo e Novo Testamento).
Hermenêutica Filológica
Metodologia geral, surgiu do advento e desenvolvimento do racionalismo iluminista,
estabelecendo um conjunto de regras gerais de exegese filológica a ser aplicada aos textos
literários diversos, inclusive às Escrituras Bíblicas;
Hermenêutica Científica
Ciência da compreensão linguística, desenvolvida por Friedrich Daniel Ernst Schleiermacher, dando
uma base sistemática universal; ultrapassando a concepção das regras hermenêuticas e
descrevendo as condições da própria compreensão em qualquer diálogo.
diálogo
Hermenêutica Aplicada
Base metodológica para todas as disciplinas centradas na compreensão da arte, comportamento e
escrita do homem tendo o projeto de Wilhelm Dilthey como base metodológica verdadeiramente
humanística; defendia que a interpretação das expressões essenciais da vida humana implica em
um ato de compreensão histórica, numa operação fundamentalmente diferente da quantificação
e do domínio científico do mundo natural; acreditava que no ato de compreensão histórica está
em causa um conhecimento
o pessoal do que significa ser humano.
Hermenêutica Fenomenológica
Fenomenologia do existente humano (Dasein, ser-aí)
ser aí) e da compreensão existencial, a partir das
concepções de MartinxHeidegger e Hans-GeorgxGadamer;
GeorgxGadamer; a hermenêutica do existente humano
(ser-aí) transforma-se
se de fato em hermenêutica, na medida em que apresenta a ontologia da
compreensão, sendo tal investigação de caráter hermenêutico, tanto no conteúdo como no
método; compreensão e interpretação são modos fundantes da existência humana.
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Hermenêutica Cultural
Sistema de interpretação e da recuperação do sentido, sendo decorrente das aplicações que Paul
Ricoeur faz da hermenêutica na procura de uma filosofia mais adequada e centrada na
interpretação dos mitos e símbolos para alcançar o significado
significado subjacente.Tal hermenêutica
remonta a uma centração na exegese interpretativa de textos ou do conjunto de sinais
susceptíveis de serem considerados como textos, usando elementos da psicanálise; os textos, no
sentido lato, podem ser constituídos pelos símbolos de um sonho, ou por mitos e símbolos sociais
ou literários.
Referências:
PALMER, Richard E. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1986.
DOMINGUES, Ivan. Epistemologia das Ciências Humanas. Tomo 1: Positivismo e Hermenêutica.
São Paulo: Loyola, 2004.
WACHTERHAUSER, Brice R (ed).Hermeneutics and Truth. Evanston, IL: Northwestern University
Press, 1994.
Josué Cândido da Silva, Especial para a Página 3 Pedagogia & Comunicação.
•
UTILITARISMO
É a teoria desenvolvida na filosofia liberal inglesa, especialmente em Bentham 1748-1832e
1748
Stuart
Mill 1806-1873,
1873, que considera a boa ação ou a boa regra de conduta caracterizáveis pela utilidade
e pelo prazer que podem proporcionar a um indivíduo e, em extensão,
extensão, à coletividade. Também é
uma doutrina ética que afirma que as ações são boas quando tendem a promover a felicidade a o
maior número de pessoas, e más quando tendem a promover o oposto da felicidade.
felicidade
Filosoficamente, pode-se
se resumir a doutrina utilitarista pela frase: Agir sempre de forma a
produzir a maior quantidade de bem-estar
bem
(Princípio do bem-estar
estar máximo).
máximo
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Trata-se então de uma moral eudemonista (é toda doutrina que considera a busca de uma vida
plenamente feliz - seja em âmbito individual seja coletivo; o princípio e fundamento dos valores
morais, julgando eticamente positivas todas as ações que conduzam o homem à felicidade) mas
que, ao contrário do egoísmo,
egoísmo insiste no fato de que devemos considerar o bem-estar
bem
de todos e
não o de uma única pessoa.
O eudemonismo foi sustentado por todos
tod os filósofos da Antiguidade,
Antiguidade apesar das diferenças
acerca da concepção de felicidade de cada um deles
Segundo Aristóteles:
"A felicidade é um princípio; é para alcançá-la
alcançá la que realizamos todos os outros atos; ela é
exatamente o gênio de nossas motivações." (Ética a nicômaco)
Segundo Abbagnano, eudemonismo é toda doutrina que assume a felicidade como princípio e
fundamento da vida moral. (ABBAGNANO,
ABBAGNANO, Nicola,
Nicola Dicionário de Filosofia:: "eudemonismo", p. 391)
O eudemonismo distingue-se
se do hedonismo,, segundo o qual, o fim da ação
aç humana é a obtenção
do prazer imediato, entendido como gozo (pela escola cirenaica, de Aristipo)
Aristipo ou entendido como
ausência de dor (segundo a concepção epicurista).
Em Economia, o utilitarismo pode ser entendido como um princípio ético no qual o que determina
se uma decisão ou ação é correta, é o benefício intrínseco exercido à coletividade, ou seja, quanto
maior o benefício, tanto melhor a decisão ou ação será.
Bentham expõe o conceito central da utilidade no primeiro capítulo do livro Introduction to the
Principles of Morals and Legislation (“Introdução
Introdução aos princípios da moral e legislação”),
legislação da
seguinte forma:
“Por
Por princípio da utilidade, entendemos o princípio segundo o qual toda a ação,
a
qualquer que seja,
deve ser aprovada ou rejeitada em função da sua tendência de aumentar ou reduzir o bem-estar
bem
das partes afetadas pela ação.
ação (...) Designamos por utilidade a tendência de alguma coisa em
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alcançar o bem-estar,, o bem, a beleza, a felicidade,, as vantagens, etc. O conceito de utilidade não
deve ser reduzido ao sentido corrente de modo
odo de vida com um fim imediato."
imediato
Perspectiva moral e política
Características gerais
O utilitarismo, concebido como um "critério geral de moralidade", pode e deve ser aplicado tanto
às ações individuais quanto às decisões políticas,, tanto no domínio econômico quanto nos
domínios sociais ou judiciários.
judiciários
O utilitarismo rejeita o egoísmo,
egoísmo opondo-se
se a que o indivíduo deva perseguir os seus próprios
interesses, mesmo às custas dos outros, e se opõe também a qualquer teoria ética que considere
ações ou tipos de atos como certos ou errados independentemente das consequências que eles
possam ter.
O utilitarismo assim difere radicalmente das teorias éticas que fazem o caráter de bom ou mal de
uma ação depender do motivo do agente porque,
porque de acordo com o utilitarismo, é possível que
uma coisa boa venha a resultar de
d uma má motivação no indivíduo.
Antes, porém, desses dois autores darem forma ao utilitarismo, o pensamento utilitarista já
existia, inclusive na filosofia antiga, principalmente no de Epicuro e seus seguidores
se
na Grécia
antiga.
O próprio Bentham disse ter descoberto o "princípio de utilidade" nos escritos de vários
pensadores do século XVIII como Joseph Priestley, um clérigo dissidente famoso por ter
descoberto o oxigénio, de Cesare Beccaria,
Beccaria, jurista italiano, e de David Hume.
Outro apoio ao utilitarismo é o de natureza teológica, devido a John Gay, um filósofo estudioso da
Bíblia que argumentava que a vontade de Deus era o único critério de virtude, mas que, devido à
bondade divina, ele concluía que Deus desejava que o homem promovesse a felicidade humana.
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Bentham, que aparentemente acreditava que o indivíduo, no governo de seus atos iria sempre
procurar maximizar o seu próprio prazer e minimizar
minimizar o seu sofrimento, colocou no prazer e na dor
a causa das ações humanas.
À arte de alguém governar as suas próprias ações, Bentham chamou "ética particular". Neste caso
a felicidade do agente é o fator determinante; a felicidade dos outros governa somente
s
até ao
ponto em que o agente é motivado por simpatia, benevolência, ou interesse na boa vontade e
opinião favorável dos outros.
Princípios fundamentais
Cinco princípios fundamentais são comuns a todas as versões do utilitarismo:
• Princípio do bem-estar (the
the greatest happiness principle em inglês) – O “bem” é definido como
sendo o bem-estar. Diz-se
Diz se que o objetivo pesquisado em toda ação moral se constitui pelo
bem-estar (físico, moral,
moral intelectual).
• Consequencialismo – As consequências de uma ação são a única base permanente para julgar a
moralidade desta ação.
ação. O utilitarismo não se interessa desta forma pelos agentes morais,
mas pelas ações – as qualidades morais do agente não interferem
inter
no “cálculo” da
moralidade de uma ação, sendo então indiferente se o agente é generoso,
generoso interessado ou
sádico,, pois são as consequências do ato que são morais. Há uma dissociação entre a causa
(o agente) e as consequências do ato. Assim, para o utilitarismo, dentro de circunstâncias
diferentes
erentes um mesmo ato pode ser moral ou imoral, dependendo se suas consequências
são boas ou más.
• Princípio da agregação – O que é levado em conta no cálculo é o saldo líquido (de bem-estar,
numa ocorrência) de todos os indivíduos afetados pela ação, independentemente da
distribuição deste saldo.
saldo O que conta é a quantidade global de bem-estar
bem
produzida,
qualquer que seja a repartição desta quantidade. Sendo assim,
assim, é considerado válido
"sacrificar uma minoria",
minoria cujo bem-estar
estar será diminuído, a fim de aumentar o bem-estar
bem
geral. Esta possibilidade de sacrifício se baseia na ideia de compensação: a desgraça de uns
é compensada pelo bem-estar
bem estar dos outros. Se o saldo de compensação for positivo, a ação
é julgada moralmente boa. O aspecto dito sacrificial é um dos mais criticados pelos
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adversários do utilitarismo.
• Princípio de otimização - O utilitarismo exige a maximização do bem-estar
estar geral, o que não se
apresenta como algo facultativo,
facultativo mas sim como um dever.
• Imparcialidade e universalismo - Os prazeres e sofrimentos são considerados da mesma
importância, quaisquer que sejam os indivíduos afetados. O bem--estar de cada um tem o
mesmo peso dentro do cálculo
cál
do bem-estar geral.
Este princípio é compatível com a possibilidade de sacrifício. A princípio, todos têm o mesmo peso,
e não se privilegia ou se prejudica ninguém – a felicidade de um rei ou de um cidadão comum são
levadas em conta da mesma maneira.
O aspecto universalista consiste numa atribuição de valores do bem-estar
bem estar que é independente das
culturas ou das particularidades regionais. Como o universalismo de Immanuel Kant,
Kant o utilitarismo
pretende definir uma moral que valha universalmente.
universalm
Influência do utilitarismo no direito penal
O conceito de pena nos século XVIII e século XIX estava muito relacionado ao caráter retributivo,
ou seja, se alguém cometesse certa infração penal,, o agente deveria receber determinada sanção
jurídica,, encerrando a punição no próprio delituoso.
Pelo cálculo utilitarista, essa concepção retributiva do Direito só traria consequências ao criminoso
em si. Com base no princípio máximo do utilitarismo - segundo o qual uma ação deve trazer
felicidade ao maior número de pessoas - Bentham desenvolve o caráter preventivo da lei. Assim, a
punição de um crime não termina no delituoso mas em toda a sociedade,
sociedade uma vez que a pena
deve coibir futuras ações ilícitas.
ilícitas
Consequências
Os que se opõe ao pensamento utilitarista veem diversos problemas no cálculo utilitarista que
mede a moralidade por suas consequências.
• Incerteza – Para os críticos, as consequências exatas de um ato não são determináveis até que
ele aconteça de fato. Dentro desta visão,
visão, jamais teremos a certeza de que as supostas
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consequências de um ato serão suas consequências reais. Assim, um ato aparentemente
inocente poderá então se mostrar imoral à vista de suas consequências
consequênci reais, assim como
um ato supostamente malvado poderá se revelar moral.
• Infinitude – As consequências formam uma cadeia, como num efeito dominó
ominó – se o ato A causa
B, e se B causa C, então o ato A causa C indiretamente. Desta forma, avaliar as
consequências de um ato gera o problema da identificação das suas consequências:
quando podemos dizer que um ato não é mais causa? Onde terminará a cadeia de
consequências?
Pensadores utilitaristas:
Condillac
Jeremy Bentham
Jean-Baptiste Say
William Godwin
Referências
Hilton Japiassú, Danilo Marcondes (1993). 'Dicionário
'Dicionário básico de filosofia,
filosofia Zahar. p. 273. ISBN
978-85-378-0341-7.
ABBAGNANO, Nicola, Dicionário de Filosofia, Martins Fontes
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