Filosofia do Direito – Prof. Adilson Brandão

Exame de Ordem
Filosofia do Direito
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Sumário

FILOSOFIA DO DIREITO ........................................................................................................................................... 4
História da Filosofia Ocidental ................................................................................................................ 5
Sócrates ................................................................................................................................................... 8
Platão ...................................................................................................................................................... 8
Os governantes................................................................................................................................ 9
Aristóteles ............................................................................................................................................. 10
Constituição e formas de governo ........................................................................................................ 10
Os Desvios da Política............................................................................................................................ 11
Oligarquia e Democracia ....................................................................................................................... 12
As classes sociais “Corpo” e “Alma” ..................................................................................................... 12
O regime ideal ....................................................................................................................................... 13
Filosofia Medieval ................................................................................................................................. 14
Iluminismo ............................................................................................................................................. 16
Jusnaturalismo ...................................................................................................................................... 21
Jusnaturalismo e a edificação do conceito de “Estado de Direito” .............................................. 21
O Juspositivismo .................................................................................................................................... 23
A Teoria Pura do Direito ................................................................................................................ 25
Distinção entre Direito Natural e Direito Positivo ................................................................................ 27
Critérios de distinção entre direito natural e direito positivo .............................................................. 27
Legalidade e legitimidade ..................................................................................................................... 28
O conceito de legalidade ............................................................................................................... 28
Legitimidade .................................................................................................................................. 29

ÉTICA, MORAL E DIREITO...................................................................................................................................... 31
ÉTICA: .................................................................................................................................................... 31
MORAL................................................................................................................................................... 33
DIREITO.................................................................................................................................................. 33
TEORIA DOS CÍRCULOS E DO MÍNIMO ÉTICO........................................................................................ 35

HERMENÊUTICA ................................................................................................................................................... 36
Compreendendo a mim e aos outros.................................................................................................... 37
Validade da interpretação ..................................................................................................................... 37

UTILITARISMO...................................................................................................................................................... 40
Perspectiva moral e política .................................................................................................................. 41
Características gerais..................................................................................................................... 41
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Princípios fundamentais ................................................................................................................ 42
Influência do utilitarismo no direito penal.................................................................................... 43
Consequências............................................................................................................................... 43
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 FILOSOFIA DO DIREITO
A Filosofia visa contribuir com a formação holística do jurista; busca oferecer um
instrumental capaz de viabilizar uma melhor compreensão do universo jurídico e
objetiva, enfim, instigar o jurista a pensar o Direito para além dos limites da ciência
jurídica e do Direito Positivo.
A Filosofia do Direito figura como disciplina do eixo fundamental na formação do
profissional do Direito, ou seja, está inserida entre os conhecimentos que constituem a
base sobre a qual o jurista irá construir seu edifício jurídico.
De uma forma geral os profissionais das várias carreiras jurídicas, bem como os
acadêmicos de Direito, pouco se interessam pelas lições da Filosofia do Direito e a
tratam como um peso ou obstáculo que precisa ser superado, já que é conteúdo
obrigatório no currículo do curso.
Contudo, por detrás dessa visão predominante, há realidades que podem ser exploradas
a fim de trazerem ao acadêmico ou ao profissional do Direito, grandes contribuições
para uma leitura mais completa do universo jurídico. Aqueles que conseguem
ultrapassar as primeiras barreiras da racionalidade imediatista, experimentam grandes
ganhos ao filosofarem sobre o Direito e percebem a importância que essa atitude tem.
Tanto autores, ao escreverem suas obras, como docentes, ao elaborarem seus planos de
ensino de Filosofia do Direito, utilizam estratégias variadas e almejam objetivos
diferenciados. No entanto, independente dessa diversidade, algumas semelhanças
podem ser detectadas quando se pretende diagnosticar a importância da Filosofia no
conjunto da formação do profissional do Direito. Essas semelhanças aparecem nas
apresentações ou introduções das obras dedicadas a esse conteúdo.
Em 2008 foi sancionada a lei 11.684/08 que estabelece a presença da Filosofia em todas
as séries do Ensino Médio de Escolas Públicas e Particulares de todo o país; há
Universidades Públicas e Particulares cobrando conteúdos de Filosofia em suas seleções;
o ENEM (Exame Nacional do Ensino Médio), espera que o candidato domine vários
conteúdos de Filosofia ou que estão a ela vinculados de forma interdisciplinar ou
transdisciplinar; há uma tendência, em fazer com que as provas sejam mais reflexivas e
menos técnicas; o que impõe a necessidade de se ter uma compreensão que integre
conhecimentos de várias áreas, e há consenso em dizer que a filosofia tem uma missão
especial nesse sentido.
O Direito não fica de fora dessas tendências. Ele, por sua própria natureza, é amplo e
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interdisciplinar. O jurista não pode prescindir de absorver uma formação que congregue
conhecimentos vindos de várias áreas, afinal, o Direito é universal e interfere, direta ou
indiretamente, em todas as situações.
História da Filosofia Ocidental
A Filosofia nasce com o desejo de encontrar respostas capazes de satisfazer uma
curiosidade humana alimentada por uma Razão inquieta. As respostas até então
existentes estavam fundamentadas nas fábulas, na religiosidade e mitos e, portanto
revestidas de mistérios, forças sobrenaturais e fé; não suportavam questionamentos e
usavam o aparato cultural para terem sentido. Ao buscar superar essa metodologia, a
Filosofia enfrenta os desafios de desbravar novos caminhos; de enfrentar as tradições e
chocar com as verdades já prontas e acabadas.
Essas verdades eram apregoadas prioritariamente através dos mitos que eram
transmitidos oralmente de geração para geração. O Mito é uma narrativa lendária,
pertencente à tradição cultural de um povo, que explica através do apelo ao
sobrenatural, ao divino e ao misterioso, a origem do universo, o funcionamento da
natureza e a origem e os valores básicos do próprio povo.
Em outras palavras, Mito é uma história que surge no seio da cultura de um povo e que
tem a finalidade de explicar as diversas dúvidas existentes, bem como organizar a vida
social e possibilitar a perpetuação desse povo.
Os Mitos não se preocupavam com uma explicação que pudesse ser racionalizada. Ao
contrário, os Mitos se constituíam como verdades acríticas que transmitidas de geração
para geração, oralmente.
Com o aparecimento da escrita, o uso cada vez mais intenso da moeda, o aumento das
relações comerciais nas cidades-estados portuárias gregas, o germe da democracia
vivenciado através dos debates nas praças públicas, entre outros fatores, os Mitos
começam a se enfraquecer e, aos poucos, surge a possibilidade e a necessidade da
Filosofia.
A Filosofia nasce na Grécia antiga, aproximadamente no século final do século VII - início
do século VI a. C. e o primeiro filósofo de que se tem notícia é Tales de Mileto. “Todas as
coisas são feitas de água (umidade), teria dito Tales de Mileto; E assim começam a
Filosofia e a Ciência” (RUSSELL, 2001. p. 21). Demócrito de Abdera (o Átomo); Heráclito
(o Logos fogo); Parmênides eo Ser (só o ser é, o não ser não é)… Tales e seus
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contemporâneos praticaram uma Filosofia voltada para a compreensão dos fenômenos
naturais (Filosofia pré-socrática). Buscaram explicar os fenômenos naturais, que até
então eram explicados através dos mitos (forma sobrenatural).
Os Filósofos da Natureza ou cosmológicos usam uma metodologia de cunho
predominantemente racional, utilizando elementos da natureza como arché.
Essa busca pela compreensão do que acontece no mundo natural sem se valer de
explicações, que extrapolem este mesmo mundo, é a mais importante marca dos
primeiros filósofos. Esse desejo de compreender o mundo natural levou os primeiros
filósofos a investigarem acerca de algum elemento que desse sustentabilidade à ordem
presente no mundo. Assim nasceu a busca pela arché, um elemento primordial que seria
a causa de toda realidade. Um elemento que tivesse presente em tudo, que tivesse
gerado tudo e que não tivesse sido gerado por nada. Esse princípio de tudo é
insistentemente procurado pelos primeiros filósofos. Segundo Reale (1990a, p. 30),
arché pode ser entendido como “a) a fonte e origem de todas as coisas; b) o termo
último de todas as coisas; c) o sustentáculo permanente que mantém todas as coisas (a
‘substância’, poderíamos dizer, usando um termo posterior). Em suma, o “princípio”
pode ser definido como aquilo do qual provêm, aquilo no qual se concluem e aquilo pelo
qual existem e subsistem todas as coisas”.
Evidentemente a busca por um elemento primordial se faz dentro de um contexto que
leva em conta outros pressupostos, tais como o compromisso com o logos (razão
informadora do discurso racional); a convicção de que a ordem presente no cosmos era
acessível à racionalidade humana. Levando-se em conta esses e outros fatores, a
humanidade, representada pelos gregos, abre uma nova forma de compreender e
interpretar a vida, a sociedade e o mundo. Surge, assim, o que posteriormente será
chamado de Filosofia (amante da sabedoria).
Depois dessa fase introdutória da Filosofia, surge no cenário grego a emblemática figura
de Sócrates que inaugura um período novo chamado de Período Clássico. Nesse período
aparecem as figuras de Sócrates em permanente oposição aos Sofistas; Platão, idealista,
fundador de uma visão metafísica de realidade; e Aristóteles, valorizador do
materialismo e da experiência (um rrealista). Para Russell (2001, p. 66), Sócrates, Platão
e Aristóteles são as “três maiores figuras da Filosofia Grega”.
A Filosofia Clássica debate amplamente sobre a questão ontológica, metafísica e
gnosiológica.
ONTOLOGIA: significa “estudo do ser” e consiste em uma parte da filosofia que estuda a
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natureza do ser, a existência e a realidade. A palavra é formada através dos termos
gregos ontos (ser) e logos (estudo, discurso).
Ontologia jurídica: é uma expressão do âmbito do direito, que tem como objetivo
entender e explicar a essência do Direito, as suas particularidades e como o Direito está
relacionado com o ser humano.
METAFÍSICA: A palavra metafísica é de origem grega onde Meta significa além e Physis
significa: Natureza; Universo; Física.
Metafísica é uma área do conhecimento que faz parte da Filosofia. Estuda os princípios
da realidade para além das ciências tradicionais (Física, Química, Biologia, Psicologia,
etc).
A metafísica busca também dar explicações sobre a essência dos seres e as razões de
estarmos no mundo. Outro campo de análise da Metafísica são as relações e interações
dos seres humanos com o Universo.
O grego Aristóteles foi o filósofo que pensou e produziu mais conhecimentos sobre
metafísica na antiguidade. Já na época Moderna, podemos destacar os estudos do
matemático e filósofo frânces René Descartes.
As principais questões levantadas e analisadas pela metafísica são: O que é real?; O que
é liberdade?; O que é sobrenatural? O que fazemos no nosso planeta? Existe uma causa
primária de todas as coisas?
GNOSIOLOGIA (ou gnoseologia): é a parte da Filosofia que estuda o conhecimento
humano. É formada a partir do termo grego “gnosis” que significa “conhecimento” e
“logos” que significa “doutrina, teoria, verbo, razão, palavra, conceito”.
Pode ser entendida como a teoria geral do conhecimento, na qual se reflete sobre a
concordância do pensamento entre sujeito e objeto. Nesse contexto, objeto é qualquer
coisa exterior ao espírito, uma ideia, um fenômeno, um conceito, etc., mas visto de
forma consciente pelo sujeito.
O objetivo da gnosiologia é refletir sobre a origem, essência e limites do conhecimento,
do ato cognitivo (ação de conhecer).
Epistemologia é também uma teoria do conhecimento mas distingue-se da gnosiologia
por estar associada ao conhecimento científico (episteme) ou seja, às pesquisas
científicas e todos os princípios, leis e hipóteses relacionadas.
A Filosofia Clássica discute também sobre os valores que devem ser considerados para a
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construção de uma sociedade justa e solidária. Nesse ponto, os filósofos se posicionam
claramente sobre o conceito de justiça, o papel dos agentes detentores do poder político
e até dão orientações sobre os princípios fundamentais da vida social.
Sócrates
Método Maiêutico
Platão
Mundo sensível (dos sentidos).
Mundo das idéias (inteligível).
O filósofo Platão (428-347 a.C.) foi um dos maiores críticos da democracia do seu
tempo. Pelo menos daquela que era praticada em Atenas e que ele conheceu de perto.
O fator decisivo da aversão dele à democracia deveu-se ao julgamento e condenação a
que foi submetido no areópago o seu velho mestre, o sábio Sócrates. Como é sabido, foi
injustamente acusado de impiedade (desprezo pela tradição) e de ter corrompido a
juventude ateniense, educando-a na suspeição dos deuses da cidade. Caso célebre
acontecido no ano de 399 a.C. e que culminou com Sócrates sendo obrigado a beber a
cicuta (veneno oficial com que se executavam os condenados em Atenas). Esse crime
jurídico que vitimou o amável ancião fez com que ele passasse a se dedicar, entre outras
coisas, à busca de um regime político ideal, que evitasse para sempre a possibilidade de
reproduzir-se uma injustiça como a que vitimou o velho sábio.
A Justiça
O debate é no sentido de determinar como constituir uma sociedade justa. Como
tal não existe na realidade, os participantes se dispõe então a imaginá-la, bem como
determinar sua organização, governo e a qualidade dos seus governantes. Para Platão, a
educação (paidéia) seria o ponto de partida e principal instrumento de seleção e
avaliação das aptidões de cada um. Sendo a alma humana (psikê) um composto de três
partes:
 o apetite,
 a coragem e
 a razão.
Todos nascem com essa combinação, só que uma delas predomina sobre as demais:
 Se alguém deixa envolver-se apenas pelas impressões geradas pelas sensações
motivadas pelo apetite, termina pertencendo às classes inferiores;
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 por outro lado, se manifesta um espírito corajoso e resoluto, seguramente irá fazer
parte da classe dos guardiões, dos soldados, responsáveis pela segurança da
coletividade e pelas guerras;
 finalmente, se o indivíduo deixa-se guiar pela sabedoria e pela razão é obvio que
apresenta as melhores condições para integrar-se nos setores dirigentes dessa
almejada sociedade.
A alma e as classes
Partes da Alma
Virtude
Classes sociais
Concupiscível - Apetitiva
Temperança
Trabalhadores
Sensitiva – Irascível
Coragem
Guardiões
Racional – Logística
Prudência
Governantes
A justiça é feita
Desta forma, com cada indivíduo ocupando o espaço que lhe é devido, a justiça está
feita. A Justiça (dikê) é aqui entendida não como uma distribuição equânime da
igualdade, como modernamente se entende, mas como a necessidade de que cada um
reconheça o seu lugar na sociedade segundo a natureza das coisas e não tente ocupar o
espaço que pertence a outro. Concepção que lembra muito a teoria cósmica de
Aristóteles, exposta na Física, segundo a qual os corpos mais densos ocupam os lugares
centrais enquanto que os mais leves flutuam ao seu redor.
Platão, neste seu entendimento da justiça, manifesta um espírito eminentemente
conservador ao pretender que cada classe social se conforme com a situação que ocupa
na pólis e não tente alterá-la ou subvertê-la. Fazendo-se uma leitura moderna dessas
conclusões, os trabalhadores jamais poderiam reivindicar o poder político pois esse deve
pertencer exclusivamente aos mais instruídos e mais sábios. Como se vê, o filósofo não
pretende abolir as classes sociais, como muitos dos seus intérpretes afirmavam. Bem ao
contrário. A intenção dele foi reformar o sistema de classes estabelecido pelas diferenças
de renda e patrimônio (ricos, pobres e remediados), comuns na maioria das épocas
históricas, substituindo-o por um outro baseado nas atribuições naturais com que cada
um é dotado (razão, coragem, apetite).
Os governantes
Um dos aspectos mais conhecidos e polêmicos da filosofia de Platão é o que trata dos
governantes (arcontes), pois para ele a sociedade ideal deveria ser governada pelos
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filósofos, ou pelo filósofo-rei, porque somente o homem sábio tem a inteira idéia do
bem, do belo e da justiça. Consequentemente, ele terá menos inclinação para cometer
injustiças ou de praticar o mal, impedindo os governados de se rebelarem contra a
ordem social.
Aristóteles
Aristóteles escreveu sobre ética, metafísica, lógica, vários tratados políticos e etc. O
sábio classificou a política como pertencente "às ciências práticas", aquelas que nos
ajudam a agir visando a felicidade e o bem-estar dos homens e, portanto, merecedora de
um estudo especial. Na Politéia (Política), ele expôs detalhadamente a diversidade dos
regimes políticos da sua época. Entre os quais as suas impressões sobre a democracia.
A política
Aristóteles compôs dois grandes trabalhos sobre a política:
 "Política" (Politéia) que provavelmente eram lições dadas no Liceu e registradas por
seus alunos; e
 a "Constituição de Atenas", que registra as várias formas e alterações constitucionais
pelas quais Atenas passou por obra dos seus grandes legisladores, tais como Drácon,
Sólon, Pisístrato, Clístenes e Péricles e que também pode ser lida como uma história
política da cidade.
Enquanto seu professor Platão inclinou-se preferencialmente por fazer desenhos de
construções sociais imaginárias, utópicas, por projeções sobre qual o melhor futuro da
humanidade, Aristóteles, seu aluno mais famoso, procurou tratar das coisas reais, da
ética, da astronomia, do estudo das plantas, dos animais, dos sistemas políticos
existentes na sua época. Atentou por classificá-los, definindo suas características mais
proeminentes, separando-os em puros ou pervertidos. Desta forma, enquanto Platão
inspirou revolucionários e doutrinários da sociedade perfeita, Aristóteles foi o mentor
dos grandes juristas e dos pensadores políticos mais inclinados à ciência e ao realismo.
Constituição e formas de governo
Segundo o estagirita, governo e constituição significam a mesma coisa, sendo que o
governo pode ser exercido de três maneiras diferentes;
 por um só: a monárquia;
 por poucos: a aristocracia;
 por muitos: a politia ou timocracia.
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Se tais governos têm como objetivo o bem comum, podemos dizer que são constituições
retas, ou puras. Por outro lado, se os poderes forem exercidos para satisfazer o interesse
privado de um só, de um grupo ou de apenas uma classe social, essa constituição está
desvirtuada, depravou-se.
Essas formas, no entanto, estão sujeitas a serem degradadas pelos interesses privados e
pessoais dos homens, sofrendo alterações na sua essência. A tirania, a oligarquia e a
democracia, por exemplo, são deformações da monarquia, da aristocracia e da politia,
que terminam por beneficiar interesses particulares, o do tirano, do grupo que detém o
poder e da grande massa (sem conhecimento), marginalizando o bem público. A
polarização das forças na vida da cidade é estabelecida pelo conflito de interesses
contrários: o dos pobres (pró-democráticos) e o dos ricos (a favor da oligarquia). A
política como ciência
Aristóteles utiliza-se do termo política para um assunto único: a ciência da felicidade
humana. A felicidade consistiria numa certa maneira de viver, no meio que circunda o
homem, nos costumes e nas instituições adotadas pela comunidade à qual pertence.
 O objetivo da política é, primeiro, descobrir a maneira de viver que leva à felicidade
humana, isto é, sua situação material, e, depois, a forma de governo e as
instituições sociais capazes de a assegurarem;
 as relações sociais e seus preceitos são tratados pela ética, enquanto que a forma de
governo se obtém pelo estudo das constituições das cidades-estados, matéria
pertinente à política.
Em todas as artes e ciências", disse ele, "o fim é um bem, e o maior
dos bens e bem em mais alto grau se acha principalmente na
ciência todo-poderosa; esta ciência é a política, e o bem em política
é a justiça, ou seja, o interesse comum.
Os Desvios da Política
Aristóteles acreditava que os regimes políticos se comparavam com a regularidade dos
ventos. Existe uma constância no soprar deles. Há porém desvios de toda ordem. Assim
se dá com as formas políticas. Podemos imaginar que algumas delas que são
permanentes outras desviantes.
Formas puras / permanentes
Formas pervertidas / desviantes
Monarquia:
Tirania:
governo de um só homem, de governo de um só homem que ascende ao
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caráter hereditário ou perpétuo, que poder por meios ilegais, violentos e ilegítimos
visa o bem comum, como a e que governa pela intimidação, manipulação
obediência as leis e às tradições
ou pela aberta repressão, infringindo
constantemente as leis e a tradição
Aristocracia:
governo dos melhores homens da
república,
selecionados
pelo
consenso dos seus cidadãos e que
governa a cidade procurando o
beneficio de toda a coletividade
Oligarquia:
governo de um grupo economicamente
poderoso que rege os destinos da cidade,
procurando favorecer a facção que se
encontra no poder em detrimento dos
demais
Politia:
governo do povo, da maioria, que
exerce o respeito às leis e que
beneficia
todos
os
cidadãos
indistintamente, sem fazer nenhum
tipo de discriminação.
Democracia:
governo do povo, da maioria, que exerce o
poder favorecendo preferencialmente os
pobres,
causando
sistemático
constrangimento aos ricos.
Oligarquia e Democracia
Aristóteles se opõe a oligarquia (o governo dos ricos) e à democracia (o governo dos
homens livres), como os desviantes mais eloquentes da soberania das massas. Tanto um
como outro são legitimados pelas maioria, havendo porém uma distinção fundamental:
 na oligarquia é um grupo reduzido de ricos que exerce diretamente o poder;
 enquanto na democracia são os homens livres quem a controlam. O filósofo não vê a
democracia como um valor universal. Existem povos, digamos, vocacionados a um ou
outro tipo de regime, da mesma maneira que os seres humanos podem ser inclinados
a conduzirem-se como "escravos por natureza".
Porém não basta dizer que a democracia é o regime dos homens livres, mas sim que
é o regime onde os homens livres são a maioria, definindo-se uma oligarquia quando os
ricos e bem nascidos, que são sempre uns poucos, governam a cidade.
As classes sociais “Corpo” e “Alma”
O sistema de classes, segundo Aristóteles, decorre da duplicidade da organização
social que estrutura-se bem de acordo com a configuração do próprio homem, separado
entre o corpo e a alma:
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 Para atender as necessidades do corpo da cidade, suas necessidades materiais,
existem os agricultores, os comerciantes e atacadistas, os artífices e demais
trabalhadores braçais, entregues ao labor diário para prover os habitantes da polis;
 num lado superior, estão os que formam a alma da cidade, aqueles que a dirigem e
que a protegem: os guerreiros, os magistrados, os funcionários, os administradores e
governantes, os "homens de qualidades".
O regime ideal
Para obter uma sociedade estável, ele considera que o regime mais adequado é o misto,
que equilibre a força dos ricos com o número dos pobres. Para ele a sociedade ideal seria
aquela baseada na mediania, que, ao mesmo tempo em que, a presença de uma
poderosa classe média, atenua os conflitos entre ricos e pobres, dando estabilidade à
organização social. Esse governo, ele definia como timocracia (timé = honra), onde o
poder político seria exercido pelos cidadãos proprietários de algum patrimônio (que não
dependeriam do Estado) e que governariam para o bem comum. Em outros momentos
este regime é chamado de politia (governo da maioria, mas regido por homens
selecionados segundo o seu conhecimento e sua renda), que ele classifica entre as
constituições retas.
Dos seguidores do pensamento socrático, podemos extrair duas tendências oriundas do
próprio Sócrates: a metafísica e as difíceis preocupações com o ser (Platão) e a postura
de um filósofo que ensina doutrinas (Aristóteles).
Platão se destaca como filósofo de perspectiva idealista. Para ele, a compreensão
Racional da Ideia é o caminho que leva ao conhecimento da realidade, da verdade;
Aristóteles, por sua vez, valoriza o conhecimento de natureza sensível, material, um
realista. Pode-se dizer que esses dois filósofos estabeleceram as bases sobres as quais a
Filosofia Ocidental construiu todo seu edifício teórico.
Os gregos lançaram as bases (fundamentos) de um Estado democrático, baseados em
três pilares: a) isonomia, b) isotimia e c) isagoria.
a) Igualdade de todos perante a Lei.
b) Igualdade de acesso as funções públicas.
c) Igualdade para falar nas assembléias (liberdade de expressão).
É fundamental nesse sentido o pensamento de Sócrates baseado na Ética, na
Educação, na Virtude (sinônimo de agir com base no conhecimento; oposto ao vício) e
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na Obediência as leis.
“Conhece-te a ti mesmo”. (Escrito nos umbrais do templo de Delfos)
Filosofia Medieval
Encerrado o período áureo da Filosofia Grega, o grande movimento filosófico que o
sucede é a chamada Filosofia Medieval de caráter cristão. Os medievais, imersos na
atmosfera cristã e envolvidos nos novos cenários de organização sócio-políticaeconômica vigentes, se ocuparam predominantemente dos temas cristãos. Não há
dúvida das riquezas dessa época, mas a diversidade temática não foi marcante. Russell
(2001, p. 170) não faz rodeios para dizer que “a filosofia se converteu num ramo do
saber destinado a justificar o domínio do cristianismo [...]”.
A característica mais marcante da Filosofia Medieval foi, em função da força da
instituição religiosa cristã, o teocentrismo. Pode-se dizer que o filósofo medieval pratica
uma reflexão filosófica que parte de Deus, passa por Deus e de algum modo chega a
Deus.
“A filosofia que se produziu durante toda a Idade Média está intimamente ligada, em
suas origens à expansão do cristianismo. Os maiores representantes do pensamento
medieval foram cristãos fervorosos [...] que procuraram conciliar os métodos filosóficos
dos gregos aos ensinamentos da fé cristã, para refletir sobre o mundo e o ser humano
dentro de uma perspectiva teocêntrica (CHALITA, 2005, p. 99)”.
Dois grandes movimentos marcaram a Filosofia Medieval: a Patrística e a Escolástica. A
Patrística pode ser ilustrada pela figura de Santo Agostinho “que sistematizou todo o
pensamento católico que vinha sendo construído” (INCONTRI e BIGHETO, 2008, p. 375).
Na Filosofia Patrística se destaca a defesa da doutrina cristã, nas palavras de Japiassú e
Marcondes (1996, p. 208) pode-se ler: “A Patrística surge quando o cristianismo se
difunde e se consolida como religião de importância social e política, e a Igreja se firma
como instituição, formando-se então a base filosófica da doutrina cristã, especialmente
na medida em que esta se opõe ao paganismo e às heresias que ameaçam sua própria
unidade interna. Predominam assim os textos apologéticos em defesa do cristianismo”.
A Escolástica “caracteriza-se principalmente pela tentativa de conciliar os dogmas da fé
cristã e as verdades reveladas nas Sagradas Escrituras com as doutrinas filosóficas
clássicas” (JAPIASSÚ e MARCONDES, 1996, p. 87). O principal representante da
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Escolástica é Santo Tomás de Aquino.
É comum se dizer que Santo Agostinho cristianizou o pensamento de Platão, enquanto
Santo Tomás de Aquino cuidou de fazer o mesmo com Aristóteles. Vale registrar os
dizeres de Rezende (2002, p. 96) quando aborda essa relação dos pensadores medievais
com os gregos clássicos: “Enquanto Platão foi o filósofo que mais diretamente influiu no
pensamento de Santo Agostinho, a presença marcante da filosofia de Aristóteles é o que
caracteriza o pensamento de Santo Tomás. O mesmo trabalho realizado por Santo
Agostinho ao cristianizar a filosofia platônica foi feito por Santo Tomás em relação à
filosofia aristotélica”.
Do ponto de vista histórico, a Idade Média durou em torno de um milênio, mas um
conjunto de fatores levou ao enfraquecimento das estruturas constituídas e construídas
ao longo de todo esse tempo e, a partir do século XIV, várias transformações levaram ao
fim do império medieval e possibilitaram o surgimento de novas concepções de mundo e
de homem.
No lugar do teocentrismo, característica marcante do pensamento medieval, surge uma
forte supervalorização do homem, que passa a ocupar o centro das atenções. E esse
homem é portador de uma Razão confiável o bastante para poder descartar toda e
qualquer realidade que não se harmonizava com as ideias e com os valores encampados
por essa Razão.
Para Lamanna, [s. d.] citado por Mondim (1982b, p. 8) pode-se dizer que a Modernidade
que nascia com o final do pensamento medieval: “O mundo moderno caracteriza-se
justamente pela autonomia e supremacia da evidência racional na procura da verdade;
consciência do valor absoluto da pessoa humana e afirmação do seu poder soberano
sobre o mundo”.
Entre outras, podem ser citadas duas temáticas marcantes da Filosofia Moderna: a busca
de compreensão da origem social do homem e a consequente lógica que poderia
legitimar o exercício do poder político – tema trabalhado pelos contratualistas; e o
problema do conhecimento. De que forma pode o homem chegar ao conhecimento da
verdade: através da Razão ou da Experiência? Esse tema é trabalhado por racionalistas e
empiristas, conforme se lê no texto abaixo: “Há, inicialmente na Filosofia, duas vertentes
sobre a questão do conhecimento: o racionalismo e o empirismo. O Racionalismo e o
Empirismo expressam em comum a preocupação fundamental face aos problemas do
conhecimento, ponto de referência básico da Filosofia Moderna (MEIRO, 2011, p. 01)”.
Todos os esforços Modernos encontram seu ápice no Iluminismo (Século das luzes) que
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inspirou os ideais da Revolução Francesa, que serve como referência para a
compreensão de vários dos elementos presentes nas organizações sociopolíticas atuais.
Iluminismo
O Iluminismo ou século das luzes, foi um movimento que se estendeu dos últimos
decênios do século XVII aos últimos decênios do século XVIII. Este movimento foi fator
determinante para a ascensão da burguesia e o processo de “transformação” da
sociedade, onde, com o comércio, modificaram-se as relações econômicas entre os
homens que, de rural, passa a ser mercantil e promove a ascensão de uma nova classe
social, a burguesia comercial. Este movimento intelectual também traduzido como
Ilustração, ou ainda Esclarecimento, esteve na base dos ideais revolucionários
preconizados pela burguesia e retrata a busca por se fazer uso da própria razão sem a
tutela do dogma religioso, ou de qualquer outro tipo. Os princípios iluministas apoiaram
a derrubada do antigo regime que tinha no sistema feudal de produção, na monarquia
absolutista, na autoridade da Igreja e no dogma religioso seu ponto de apoio. Liberdade,
Igualdade, Justiça para todos, enfim, os ideais democráticos e de pesquisas científicas
passaram a ser lemas dos dias.
O Iluminismo promove a defesa da ciência e da racionalidade crítica contra a fé, a
superstição e o dogma religioso; defesa das liberdades individuais e dos direitos do
cidadão contra o autoritarismo e o abuso do poder, e tem Kant como seu principal
representante.
Segundo análise de Lucien Goldman, os valores fundamentais defendidos pelo
Iluminismo podem ser relacionados com a principal atividade econômica da burguesia,
representada pelo comércio. São eles:
1) Igualdade Jurídica – No ato de comércio, como, por exemplo, a compra e venda,
todas as eventuais desigualdades sociais entre compradores e vendedores não são
essenciais. Na compra e venda, o que efetivamente importa é a igualdade jurídica
dos participantes do ato comercial. Assim, o Iluminismo defendia a igualdade jurídica
de todos perante a lei. Todos seriam cidadãos com direitos básicos, embora com
diferentes situações socioeconômicas.
2) Tolerância religiosa ou filosófica – Para a realização do ato comercial, não tem a
menor importância às convicções religiosas ou filosóficas das pessoas. Do ponto de
vista econômico, seria irracional, absurdo, o processo de compra e venda somente
entre pessoas da mesma religião ou filosofia. Seja muçulmano, judeu, cristão ou ateu,
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a capacidade econômica de um indivíduo não depende de suas crenças religiosas ou
filosóficas. Por isso, a burguesia assumiu a defesa da tolerância.
3) Liberdade pessoal e social – O comércio só pode se desenvolver numa sociedade
onde as pessoas estejam livres para realizar seus negócios. A burguesia, então,
posicionou-se contra a escravidão da pessoa humana. Pois sem homens livres,
recebendo salários, não pode haver mercado comercial.
4) Propriedade privada – O comércio também só é possível entre pessoas que
detenham a propriedade de bens ou de capitais, pois a propriedade privada confere
ao proprietário o direito de usar e dispor livremente do que lhe pertence. Assim, a
burguesia passou a defender o direito à propriedade privada, que se tornou essencial
à sociedade capitalista.
Lucien Goldmann, La Ilustración y la sociedad actual (Cotrim, 1996: 171).
Os pensadores iluministas foram, sem dúvida, “ideólogos da burguesia”. Vejamos alguns
dos principais expoentes desse período:
5) Montesquieu (1689-1755) – Jurista francês que escreveu O espírito das leis. Nessa
obra, defende a separação dos poderes do Estado em Legislativo, Executivo e
Judiciário como forma de evitar abusos dos governantes e de proteger as liberdades
individuais. Dizia que a “lei é uma relação necessária que decorre da natureza das
coisas”.
6) Voltaire (1694-1778) – Um dos mais famosos pensadores do Iluminismo, com seu
estilo literário irônico e vibrante destacou-se pelas críticas que fazia ao clero católico,
à intolerância religiosa e à prepotência dos poderosos. / Em termos políticos, não era
propriamente um democrata, mas defensor de uma monarquia respeitadora das
liberdades individuais, governada por um soberano esclarecido. / Tornou-se
marcante sua posição em defesa da liberdade de pensamento, através de sua célebre
frase: Posso não concordar com nenhuma das palavras que você diz, mas defenderei
até a morte o direito de você dizê-las.
7) Diderot (1713-1784) e D’Alembert (1717-1783) – Foram os principais organizadores
de uma enciclopédia de 33 volumes, que pretendia resumir os principais
conhecimentos da época nos campos científico e filosófico. Essa obra contou com a
colaboração de numerosos autores, entre os quais destacam-se Buffon,
Montesquieu, Turgot, Condorcet, Voltaire, Holbach e Rousseau. / A Enciclopédia
exerceu grande influência sobre o pensamento político burguês, defendendo, em
linhas gerais, o racionalismo, a independência do Estado em relação à Igreja e a
confiança no progresso humano através das realizações científicas e tecnológicas.
8) Rousseau (1712-1778) – Jean-Jacques Rousseau nasceu em Genebra, na Suíça,
transferindo-se para a França em 1742, onde escreveu suas grandes obras. Entre elas
podemos destacar Do contrato social, na qual expõe a tese de que o soberano deve
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conduzir o Estado segundo a vontade geral de seu povo, sempre tendo em vista o
atendimento do bem comum. Somente esse Estado, de bases democráticas, teria
condições de oferecer a todos os cidadãos um regime de igualdade jurídica. / Em
outra de suas importantes obras, o Discurso sobre a origem da desigualdade entre os
homens, Rousseau glorifica os valores da vida natural e ataca a corrupção, a avareza
e os vícios da sociedade civilizada. Faz inúmeros elogios à liberdade de que
desfrutava o selvagem, na pureza do seu estado natural, contrapondo-o à falsidade e
ao artificialismo do homem civilizado. Foi dessas idéias que nasceu o mito do “bom
selvagem”. / Rousseau tornou-se célebre como defensor da pequena burguesia e
inspirador dos ideais que estariam presentes na Revolução Francesa.
9) Adam Smith (1723-1790) – Foi o principal representante do liberalismo econômico e
autor do Ensaio sobre a riqueza das nações. Criticou a política mercantilista, baseada
na intervenção do Estado na vida econômica. Para ele, a economia deveria ser
dirigida pelo jogo livre da oferta e da procura de mercado (laissez-faire). / Segundo
Adam Smith, o trabalho em geral representa a verdadeira fonte de riqueza para as
nações, devendo ser conduzido pela livre iniciativa dos particulares. E, por fim,
10) Kant – Para abordarmos a questão do Iluminismo, optamos por um texto de
Immanuel Kant. Kant nasceu em Königsberg (na Prússia oriental – cidade da qual
jamais se ausentara) em 22 de abril de 1724, de família pobre, pertencente à seita
protestante dos pietistas, da qual recebeu profunda educação religiosa. Cursou a
universidade de sua cidade natal, dedicando-se especialmente à filosofia e às ciências
naturais. Criou um edifício filosófico no qual encontram lugar, como componentes
essenciais, elementos comuns derivados do clima espiritual da época: o racionalismo,
o empirismo e o iluminismo. Morreu em 12 de fevereiro de 1804.
Kant foi um dos maiores pensadores de todos os tempos. A genialidade e a novidade de
seu pensamento consistem, dentre outros fatores, no reconhecimento da importância
da razão prática e das faculdades instintivas, re-valorizadas assim depois do iluminismo,
e ainda na tentativa de constituir uma doutrina moral, baseando-a não em fatores
extrínsecos, mas exclusivamente no valor absoluto da lei interior.
Resposta à Pergunta: Que é Esclarecimento (Aufklärung)?
Immanuel KANT
Esclarecimento [<Aufklärung>] é à saída do homem de sua menoridade, da qual ele
próprio é culpado. A menoridade é a incapacidade de fazer uso de seu entendimento
sem a direção de outro indivíduo. O homem é o próprio culpado dessa menoridade se a
causa dela não se encontra na falta de entendimento, mas na falta de decisão e coragem
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de servir-se de si mesmo sem a direção de outrem. Sapere aude! Tem coragem de fazer
uso de teu próprio entendimento, tal é o lema do esclarecimento [<Aufklärung>].
A preguiça e a covardia são as causas pelas quais uma tão grande parte dos homens,
depois que a natureza de há muito os libertou de uma direção estranha (naturaliter
maiorennes), continuem, no entanto de bom grado menores durante toda a vida. São
também as causas que explicam por que é tão fácil que os outros se constituam em
tutores deles. É tão cômodo ser menor. Se tiver um livro que faz às vezes de meu
entendimento, um diretor espiritual que por mim tem consciência, um médico que por
mim decide a respeito de minha dieta, etc., então não preciso esforçar-me eu mesmo.
Não tenho necessidade de pensar, quando posso simplesmente pagar; outros se
encarregarão em meu lugar dos negócios desagradáveis. A imensa maioria da
humanidade (inclusive todo o belo sexo) considera a passagem à maioridade difícil e
além do mais perigosa, porque aqueles tutores de bom grado tomaram a seu cargo a
supervisão dela. Depois de terem primeiramente embrutecido seu gado doméstico e
preservado cuidadosamente este tranqüilas criaturas a fim de não ousarem dar um
passo fora do carrinho para aprender a andar, no qual as encerraram, mostram-lhes em
seguida o perigo que as ameaça se tentarem andar sozinhas. Ora, este perigo na verdade
não é tão grande, pois aprenderiam muito bem a andar finalmente, depois de algumas
quedas. Basta um exemplo deste tipo para tornar tímido o indivíduo e atemorizá-lo em
geral para não fazer outras tentativas no futuro.
Para este esclarecimento, porém, nada mais se exige senão liberdade. E a mais
inofensiva entre tudo aquilo que se possa chamar liberdade, a saber: a de fazer um uso
público de sua razão em todas as questões. Ouço, agora, porém, exclamar de todos os
lados: não raciocineis! O oficial diz: não raciocineis, mas exercitai-vos! O financista diz:
não raciocineis, mas pagai! O sacerdote proclama: não raciocineis, mas crede. Eis aqui,
por toda a parte a limitação da liberdade (KANT, 2005. p. 65).
[...] “Não, vivemos em uma época de esclarecimento”. Falta ainda muito para que os
homens, nas condições atuais, tomados em conjunto, estejam já numa situação, ou
possam ser colocados nela, na qual em matéria religiosa sejam capazes de fazer uso
seguro e bom de seu próprio entendimento sem serem dirigidos por outrem. Somente
temos claros indícios de que agora lhes foi aberto o campo no qual podem lançar-se
livremente a trabalhar e tornarem progressivamente menores os obstáculos ao
esclarecimento geral ou à saída deles, homens, de sua menoridade, da qual são
culpados. Considerada sob este aspecto, esta época é a época do esclarecimento [...]
(KANT, 2005. p 70).
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Para haver esclarecimento deve se ter liberdade, mas a limitação da mesma está por
toda parte. Em várias situações se pode questionar, mas não se pode desobedecer, um
grande exemplo disso é o pagamento do imposto: pode-se questionar este pagamento,
mas não se deve deixar de pagá-lo, pois acarretaria diversas consequências.
Portanto, ser esclarecido é, antes de tudo, um compromisso moral com o
aperfeiçoamento e bem-estar da sociedade, respeitando as hierarquias sociais
existentes. No entanto, por medo, comodismo, oportunismo ou preguiça, poucos se
tornam efetivamente esclarecidos, embora tenham condições intelectuais para tanto
quando estão em uso privado da razão.
Ter esclarecimento não é apenas adquirir um profundo conhecimento sobre um assunto,
mas combinar isso com a conquista da autonomia, passo moral fundamental apenas
dado por uma minoria. Nesse sentido, todos potencialmente podem esclarecer-se, já
que possuem capacidade de pensar.
Toda essa viagem pela História do Pensamento Ocidental revela que não é recente a
preocupação do Homem com a arte de pensar. A Filosofia é o compromisso de pensar
aquilo que o pensamento produz. A história está repleta de tentativas de compreender
de forma mais profunda, completa e complexa as concepções que o homem tem de si
mesmo, do mundo em que vive, da sociedade a que pertence, dos valores que deseja ver
perpetuar.
Na medida em que o Direito é uma realidade produzida pela razão humana, na medida
em que ele é um ser cultural, ele também é objeto especialmente pensado pela Filosofia,
o que leva à percepção de que pode e deve haver uma Filosofia do Direito.
Pode-se dizer que uma das relações da Filosofia com o Direito passará pela tentativa de
avaliar a atuação do Direito frente à sociedade a fim de contribuir para que ele, o Direito,
busque os aprimoramentos possíveis e necessários ao alcance de sua primordial meta:
organizar, de forma razoável, a sociedade administrando de modo equânime as
divergências de interesses dos indivíduos que compõem a sociedade.
Desde seu surgimento a filosofia prezou pela busca de soluções bem fundamentadas
para as perguntas que incomodavam as pessoas; sempre tentou nutrir-se com a
convicção de que as respostas encontradas deveriam ser tratadas como prováveis e não
como absolutamente certas e acabadas.
Em todas as épocas, sempre existiram pessoas e instituições que celebraram a mesmice
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e fizeram o pacto da perpetuação das estruturas e verdades que receberam, e o fizeram
sem se darem ao trabalho de questionar ou de perguntar acerca dos porquês das coisas.
Essas posturas são, via de regra, anti-filosóficas porque fecham as portas que oxigenam o
espírito.
A História da Filosofia e a tentativa de conceituar Filosofia do Direito oferecem ao jurista
e ao acadêmico de Direito a oportunidade de tratar o Direito de forma mais complexa e
completa, afinal, uma área que mexe com todos os setores da vida humana não pode ser
reduzida à mera técnica ou a um conhecimento restrito, periférico e superficial.
Jusnaturalismo
Para uma definição de direito natural, diz Bobbio: “o jusnaturalismo é aquela doutrina
jurídica segundo a qual existe e pode ser conhecimento um direito natural, e este direito
é anterior e superior ao direito positivo”. Anterior porque antecede a toda e qualquer
forma de sociedade civil; superior porque sua fonte é a Natureza.
Historicamente o direito natural estaria dividido como segue:
 Cosmológico: Predominou em toda antigüidade clássica greco-romana ,calcada na
natureza das coisas . Carregava uma ambigüidade sobre no que residia a natureza
destas, no homem ou num todo cósmico .Esta seria a questão do mundo antigo.
 Teológico: Para os teólogos da Igreja Romana não podia ser mais a natureza humana
o princípio do jusnaturalismo, pois o homem não é puro. Adão já havia cometido o
pecado, tornando tal natureza pecaminosa. A palavra central agora é Deus. O Direito
Natural é a expressão da lei eterna, divina. Predominou por toda a Idade Média, com
teóricos como Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.
 Antropológico ou racional: Existente na Idade Moderna (séc.XVII) calcado no
homem, na sua racionalidade e não mais em Deus. Isto não quer dizer que os outros
momentos sucumbiram, pelo contrário. Mas a idéia do primeiro momento já não é
mais tão usada. Este momento é muito utilizado ideologicamente pela burguesia.
Jusnaturalismo e a edificação do conceito de “Estado de Direito”
Como o próprio nome já afirma, estamos diante da idéia de um Direito (Jus) Natural. Tal
corrente de pensamento está em estreita ligação com os ideais iluministas de libertação
da razão no processo de conhecimento, bem como da autonomia jurídica e política
frente ao sistema monárquico-ditatorial então prevalecente. A separação aqui
promovida busca apenas recortar aspectos separados do movimento, para uma melhor
compreensão das problemáticas jurídicas que devem aqui ser abordadas.
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Historicamente o jusnaturalismo é um pensamento jurídico que antecede a própria
ciência do direito. No pensamento grego antigo encontramos o jusnaturalismo presente
nos escritos de Platão e Aristóteles. Contudo, a forma mais apurada de jusnaturalismo foi
elaborada pelos estóicos, escola do período da decadência helênica.
Para os estóicos o jusnaturalismo é uma doutrina que afirma a existência de uma lei
natural, universal, imutável e imanente. Na concepção helênica, soberana é a natureza,
ela é a existência funcional independente, isto é, funciona por si mesma. Para o grego a
natureza possui leis perfeitas, por isso mesmo imutáveis, a estas o homem eticamente
bom deve se submeter.
Na idade média, a idéia estóica foi praticamente assumida. Contudo, Cícero acrescentou
uma importante contribuição. Para Cícero quase tudo que os estóicos disseram era
verdadeiro, exceto a idéia de que o direito natural fosse imanente, ele entendia que a lei
natural era universal e imutável, porém ditada pela razão humana. Este último
pensamento representa sua contribuição para o pensamento jusnaturalista dos teóricos
contratualistas da Idade Moderna.
Santo Agostinho e Lactâncio seguiram o pensamento expresso por Cícero e pelos
estóicos, apenas acrescentaram a figura divina como criadora da natureza. O conceito de
Deus criador é próprio do pensamento teológico judeu e dos pensamentos teológico e
filosófico católico cristão.
Ulpiano aparece na história do jusnaturalismo medieval e estende a idéia de que o
jusnaturalismo é guiado pelo instinto e abrange todo ser animado. Estava criada a idéia
de que o homem não é livre e que o saber o direito não é racional. Enfim estavam
criadas todas as ferramentas para que, mais tarde, o jusnaturalismo fosse combatido
pelo positivismo que o acusa de falta de lógica e de cientificidade.
Finalmente Santo Tomás de Aquino, que conserva o cerne do pensamento de Cícero e
afirma que embora o direito natural abranja todas as criaturas e represente a vontade de
Deus, ele só pode ser conquistado pelo trabalho intelectivo do homem. A inteligência
humana é a realização maior da graça de Deus exercitada pelo Homem. Para Santo
Tomás a natureza humana não se relaciona com a natureza de Deus. O homem só pode
conhecer Deus naquilo que ele se revelar, na medida da natureza humana.
Estas idéias jusnaturalistas terão, ao final da Idade Média e início da Idade Moderna,
muitos adeptos e têm papel histórico relevante para o surgimento do Estado de Direito e
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os pressupostos filosóficos do Estado Liberal (Liberdade), bem como para a doutrina dos
direitos do homem: direitos fundamentais à vida, à liberdade, à segurança, à felicidade,
diferentemente do Estado absoluto, até então dominante. A escola jusnaturalista baseiase na hipotética concepção da existência de um Direito natural, que seria anterior e
superior a todo e qualquer Direito Positivo.
O Juspositivismo
Em primeiro lugar, em uma acepção científica e filosófica oriunda do pensamento
comteano, o termo tem suas raízes na escola empirista e foi cunhado a partir e contra os
ideais iluministas tais como liberdade, igualdade, que promoveram a tomada do poder
estatal pela burguesia na Revolução Francesa. Após suas conquistas, não interessava
mais à burguesia promover a luta pela preservação desses valores e sim, conter as
insurreições das massas e louvar o desenvolvimento científico e tecnológico que então
se obteve.
É na contestação ao racionalismo abstrato dos adeptos do liberalismo que surgem os
defensores do positivismo, seduzidos pelo progresso contínuo, propondo que os fatos só
são conhecidos pela experiência. Para estes somos simples espectadores dos fenômenos
exteriores, independentes de nós, e não podemos modificar a ação destes sobre nós,
senão submetendo-nos às leis que os regem.
O Positivismo científico volta-se para o mundo real, eliminando as eternas investigações
sobre o incognoscível. Para os positivistas é possível conhecer só os fenômenos e as suas
relações, não a sua essência, as suas causas íntimas. Estas permanecem impenetráveis,
desconhecidas, pois é impossível alcançar-se noções absolutas, por isso o positivista
procura as leis das relações constantes entre os fenômenos. Positivo, então, significa o
real frente ao quimérico, o útil frente ao inútil, a segurança frente à insegurança, o
preciso frente ao vago, o relativo frente ao absoluto.
Esta visão está em oposição direta às concepções do direito natural e do pacto social.
Visa o estabelecimento da autoridade e da ordem pública contra os abusos do
individualismo da Escola Liberal. Parte da perspectiva que as leis naturais e sociais são
invariáveis. Em suma, o positivismo foi um movimento que surgiu a partir das conquistas
da burguesia, com as Revoluções Francesa e Industrial, para enaltecer os ideais
capitalistas, o processo de industrialização e os avanços científicos. Surge para consolidar
os interesses da nova classe agora dominante, a burguesia. Enquanto movimento social
surge para contrapor-se ao racionalismo iluminista e seus ideais igualitários, o que havia
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sido útil somente em um primeiro momento, para a conquista de sua hegemonia. Agora
no poder, tudo o que a burguesia quer, é manter a ordem e propiciar o progresso.
Reflexo do positivismo científico do século XIX, o positivismo jurídico é movimento de
pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica,
antropológica do Direito. Segundo sua metodologia, o que não pode ser provado
racionalmente não pode ser conhecido, seu critério de verdade é a observação e a
experimentação. Retira, assim, os fundamentos e as finalidades da norma jurídica,
restringindo-a ao dado, ao instituído.
No âmbito jurídico, falar em Direito Positivo é o mesmo que falar em Direito escrito,
aprovado, legalizado e sancionado pelo poder dirigente (mesmo que pressupondo o
interesse geral) com vias a fazer prevalecer à ordem e a Justiça (ainda que para poucos)
dentro de uma unidade política e social particular.
Tal acepção é amplamente defendida por Hans Kelsen, que, na Teoria Pura do Direito,
procurou delinear uma Ciência do Direito desprovida de qualquer influência que lhe
fosse externa, acreditando conferir-lhe maior cientificidade, expurgando de seu interior
justiça, sociologia, origens históricas, ordens sociais determinadas etc. O positivismo
jurídico é baseado no princípio da prevalência de uma determinada fonte do direito, no
caso a lei, sobre todas as demais fontes.
Tal concepção considera o Estado como única fonte do direito e determina a lei como a
única expressão do poder normativo do Estado, dentro de uma perspectiva legalistaestatal. A atitude do Jurista, segundo Kelsen, deve consistir num partir da norma jurídica
dada, para chegar à própria norma jurídica dada, postura contrária à que procura
questionar os valores que antecederam à elaboração da norma jurídica ou após esta
elaboração. Para Kelsen a ciência jurídica não tem espaço para os juízos de justiça e
axiológicos em geral, o que é tarefa da Ética, mas somente para os juízos de Direito. O
que a Teoria Pura procura identificar como relevante para a pesquisa jurídica é o estudo
da validade, a vigência e a eficácia da norma jurídica.
O Direito positivo tem por base o ordenamento jurídico, e determina o direito como um
fato e não como um valor. Ele nasce de um esforço onde se procura transformar o
estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência com as mesmas características
das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais. O Positivismo jurídico exclui da análise
do Direito todo juízo de valor porque suscitaria dúvidas e divergências sobre a validade,
justiça e legitimidade do ordenamento jurídico, enquanto juízos de fato têm apenas a
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finalidade de informar, de comunicar a outro uma constatação. O positivista, segundo
Norberto Bobbio, vê o Direito tal como ele é, e não como deveria ser.
O positivismo jurídico é a redução do Direito à ordem estabelecida, já vertido em normas
(da classe dominante), não reconhecendo como elemento jurídico outras normas (de
classe ou grupos dominados). Trata-se de certa coerção social, na linguagem de
Durkheim, para ajustar os indivíduos à ordem estabelecida. Segundo Kelsen o Estado é
uma sociedade politicamente organizada porque é uma comunidade constituída por
uma ordenação coercitiva que é o Direito. Para o positivismo jurídico o importante é a
aplicação da lei formal, não levando em conta os motivos pessoais do indivíduo.
Para Kelsen, cujo pensamento merece uma atenção à parte, o Direito é a técnica social
específica de uma ordenação específica e, nesse sentido, o sistema do positivismo
jurídico exclui a tentativa de deduzir da natureza ou da razão normas substanciais, que,
estando para além do Direito positivo, possam servir-lhe de modelo.
Críticas que suscita
 Essa atitude contrapõe o positivismo jurídico ao jusnaturalismo, que sustenta que
deve fazer parte do estudo do direito real também a sua valoração com base no
direito ideal, tal como este deveria ser.
O Direito positivo geralmente é apontado como o Direito Estatal, que, em última
instância, é o Direito da e para a classe economicamente dominante (os ricos, que na
visão marxista estão no comando não só do Estado, mas também das idéias que
veiculam e justificam sua dominação, as ideologias), Direito que serviria apenas para
legitimar os interesses e a manutenção do status quo.
Hans Kelsen - principais teorias (1881 – 1973)
Kelsen é considerado o maior jurista do século XX. A sua obra é gigantesca e de um rigor
extraordinário. O seu livro mais conhecido e citado é “A Teoria Pura do Direito”. Ele
considerava que a teoria do Direito deveria validar e ordenar a Lei por si mesma. Sendo
“pura”, ela deveria ser logicamente auto-suficiente e não depender de valores
extralegais.
A Teoria Pura do Direito
Em decorrência do forte movimento de positivação, verificado no século XX, acentuou-se
um forte pendor ao fetichismo da lei, achando que esta seria capaz de resolver todos os
litígios, constituindo um direito ideal para os seguidores desta corrente.
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A Teoria Pura do Direito surge como uma tentativa do Mestre de Viena para resgatar o
estado ou qualidade do puro, a limpidez, transparência, nitidez, a puridade e o
casticismo do Direito, retirando-se tudo o quanto não fosse jurídico. Eliminando
elementos sociológicos, filosóficos, psicológicos, econômicos e outros. Kelsen quis
libertar a ciência jurídica de todos os aspectos estranhos, tentando evitar o sincretismo
metodológico, que obscurece a ciência do Direito e compromete seus lindes.
Em sua teoria, a Ciência do Direito se traduz em normas para que seus estudiosos
possam dominar melhor e mais facilmente seu instrumental labor. A norma jurídica é o
objeto da ciência do Direito e o formalismo é o princípio norteador da prática científica.
É o verdadeiro império da norma, em seu valor objetivo e em suas últimas
conseqüências.
Todavia é uníssona, a concepção de que Hans Kelsen representa o expoente máximo do
positivismo como esquadrinhamento de sua Teoria Pura do Direito.
Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo em geral,
não de uma ordem jurídica especial. É a teoria geral do Direito, não interpretação de
particulares, normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria
da interpretação. Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio
objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe
importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito.
É ciência jurídica não política do Direito. Quando a si própria se designa como "pura"
teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas
dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu
objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto
dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são
estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental. Isto parece-nos algo de per
si evidente. Porém, um relance de olhos sobre a ciência jurídica tradicional, tal como se
desenvolveu no decurso dos séc. XIX e XX, mostra claramente quão longe ela está de
satisfazer à exigência da pureza.
De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psicologia
e a sociologia, com a ética e a teoria política. Esta confusão pode porventura explicar-se
pelo fato de estas ciências se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma
estreita conexão com o Direito. Quando a Teoria Pura empreende delimitar o
conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-lo não por ignorar ou, muito
menos, por negar essa conexão, mas porque intenta evitar um sincretismo metodológico
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que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela
natureza do seu objeto.
Distinção entre Direito Natural e Direito Positivo
Nos fins do séc. XVIII, época em que nasce o positivismo jurídico, a distinção entre direito
natural e direito positivo é assim estabelecida:
Direito Natural
Direito Positivo
“chama-se direito natural o conjunto de “Chama-se direito positivo, ao contrario, o
todas as leis, que por meio da razão conjunto daquelas leis que se fundam
fizeram-se conhecer tanto pela natureza, apenas na vontade declarada de um
quanto por aquelas coisas que a natureza legislador e que, por aquela declaração,
humana requer como condição e meios de vêm a ser conhecida.” (Glück)
consecução dos próprios objetivos...
Outro critério para distingui-los é o modo pelo qual os destinatários vêm a conhecer as
normas:
o direito natural é aquele que obtemos o direito positivo é aquele que vimos a
conhecimento através da razão, de vez que conhecer através de uma declaração de
esta deriva da natureza das coisas;
vontade do legislador.
Critérios de distinção entre direito natural e direito positivo
Observemos o quadro que segue abaixo sobre as várias distinções feitas sobre o direito
natural e o direito positivo.
AUTORES
DIREITO NATURAL
DIREITO POSITIVO
1º - Aristóteles
Universalidade
particularidade
2º - Paulo de Tarso
Imutabilidade
mutabilidade
3º - Grócio
Natura (natureza)
Potestas
(poder;
autoridade)
4º- Glück
Ratio voluntas (razão, promulgação
vontade)
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Legalidade e legitimidade
O conceito de legalidade
Segundo Norberto Bobbio em seu Dicionário de Política, entende-se por legalidade um
atributo e um requisito do poder, exercido no âmbito próprio ou em conformidade com
a lei.
O contrário de um poder legítimo é um poder de fato, assim como o contrário de um
poder legal é um poder arbitrário. Fala-se em legitimidade quando se trata do que é
legal, ou também, quando diz respeito à ação justa (no entanto, é importante salientar
que nem tudo que é legal, é justo e legítimo).
O princípio de Legalidade tolera o exercício discricionário do poder, mas exclui o
exercício arbitrário, entendendo-se por exercício arbitrário todo ato emitido com base
numa análise e num juízo estritamente pessoal da situação.
O princípio de legalidade é considerado como um dos pilares do Estado moderno
constitucional, também chamado de Estado de Direito. Esse procedimento advém da
tradição jurídica segundo a qual se especulava sobre os princípios da política e das
formas de governo. O pensamento que faz o pano de fundo dessa tradição está ligado ao
ideal da isonomia legal, a igualdade de todos perante a lei - Dogma do bom governo
próprio da concepção de estado liberal moderno. O lema dessa tese é: “igualdade para
todos perante a lei”.
Um dos temas mais correntes nesse pensamento é a contraposição entre governo das
leis e governo dos homens: contraposição sempre acompanhada por um juízo de valor
permanente pelo qual se considera bom governo o submisso às leis e mau governo o
ilegal, o tirano que se coloca acima das leis.
No âmbito jurídico, a produção do direito através de leis, isto é, de normas gerais e
abstratas, possibilita prever as conseqüências das próprias ações, liberta, pois, da
insegurança proveniente de uma ordem arbitrária; a aplicação do direito de acordo com
leis á a garantia de um tratamento igual para todos os que pertencem à categoria
definida na lei, liberta, pois, do perigo de existir um tratamento preferencial ou
prejudicial para este ou aquele indivíduo, este ou aquele grupo, o que aconteceria num
julgamento casuístico.
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Legitimidade
I. Definição Geral — na linguagem comum, o termo Legitimidade possui dois
significados, um genérico e um específico. No seu significado genérico, Legitimidade tem,
aproximadamente, o sentido de justiça ou de racionalidade (fala-se na Legitimidade de
uma decisão, de uma atitude, etc.). É na linguagem política que aparece o significado
específico. Neste contexto, o Estado é o ente a que mais se refere o conceito de Legitimidade. O que nos interessa, aqui, é a preocupação com o significado específico.
Num primeiro enfoque aproximado, podemos definir Legitimidade como sendo um
atributo do Estado, que consiste na presença, em uma parcela significativa da população,
de um grau de consenso capaz de assegurar a obediência sem a necessidade de recorrer
ao uso da força, a não ser em casos esporádicos. É por esta razão que todo poder busca
alcançar consenso, de maneira que seja reconhecido como legítimo, transformando a
obediência em adesão.
Se nos limitarmos a definir legítimo um Estado cujos valores e estruturas fundamentais são
aceitos, acabaremos por englobar nesta formulação também o contrário do que
normalmente se entende por consenso: o consenso imposto e o ca-ráter ideológico de
seu conteúdo. A definição geral proposta no início acabou, pois, por se revelar
insatisfatória, uma vez que pode ser aplicada a qualquer conteúdo.
Para superar tal incongruência, que parece invalidar a própria exatidão semântica da
definição descritiva, faz-se necessário evidenciar uma característica que o termo
Legitimidade tem em comum com muitos outros termos da linguagem política (liberdade,
democracia, justiça, etc.): o termo Legitimidade designa, ao mesmo tempo, uma situação
e um valor de convivência social. A situação a que o termo se refere é a aceitação do
Estado por um segmento relevante da população; o valor é o consenso livremente
manifestado por uma comunidade de homens autónomos e conscientes.
O sentido da palavra Legitimidade não é estático, e sim dinâmico; é uma unidade aberta,
cuja concretização é considerada possível num futuro indefinido, e a realidade concreta
nada mais é do que um esboço deste futuro. Em cada manifestação histórica da
Legitimidade vislumbra-se a promessa, até agora sempre incompleta na sua
manifestação, de uma sociedade justa, onde o consenso, que dela é a essência, possa se
manifestar livremente sem a interferência do poder ou da manipulação e sem
mistificações ideológicas. Antecipamos, assim, quais as condições sociais que possibilitam
a aproximação à plena realização do valor inerente ao conceito de Legitimidade: a
tendência ao desaparecimento do poder, quer das relações sociais, quer do elemento
psicológico a ele associado: a ideologia.
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O critério que possibilita a discriminação dos diferentes tipos de consenso parece, pois,
consistir na variação dos graus de deformação ideológica a que é sujeita a crença na
Legitimidade e no correspondente e diverso grau de manipulação a que esta crença é
submetida. Com base neste critério, é possível provar que não são iguais todos os tipos de
consenso e que será mais legítimo o Estado onde o consenso tem condições de ser
manifestado mais livremente, onde, em suma, for bem menor a interferência do poder e da
manipulação e, portanto, bem menor o grau de deformação ideológica da realidade social na
mente dos indivíduos.
O consenso será, pois, mais aparente, e conseqüentemente de pouca consistência real,
na medida em que for forçado e tiver um caráter ideológico. Com este ponto de partida
podemos formular uma nova definição de Legitimidade que nos permita superar as
limitações e incongruências da que foi proposta no início. Trata-se fundamentalmente de
integrar na definição o aspecto de valor, elemento constitutivo do fenómeno.
Podemos, pois, afirmar que a Legitimidade do Estado é uma situação nunca plenamente
concretizada na história, a não ser como aspiração, e que um Estado será mais ou menos
legítimo na medida em que torna real o valor de um consenso livremente manifestado
por parte de uma comunidade de homens autónomos e conscientes, isto é, na medida em
que consegue se aproximar à idéia-limite da eliminação do poder e da ideologia nas
relações sociais.
Referências
ARANHA, Maria Lucia Arruda, MARTINS, Maria Helena Pires, Filosofando – introdução à
filosofia. 4. ed. São Paulo: Moderna, 2009.
BITTAR, Eduardo e ALMEIDA, Gulherme Assis de. Curso de filosofia do direito. 9 ed. São
Paulo: Atlas, 2011.
CHALITA, Gabriel. Vivendo a filosofia. São Paulo: Ática, 2011.
CRETELLA JUNIOR, José. Curso de filosofia do direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2007.
DEL VECCHIO, Giorgio. História da filosofia do direito. Tradução de João Batista da Silva.
Belo Horizonte: Lider, 2006.
GALVES, Carlos Nicolau. Manual de filosofia do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do direito. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
INCONTRI, Dora e BIGHETO, Alessandro Cesar. Filosofia – construindo o pensar. São
Paulo: Escola Educacional, 2008.
JAPIASSÚ, Hilton e MARCONDES, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 3 ed. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 1996.
MEIRO,
Joaquim.
Empirismo
e
racionalismo.
Disponível
redejuris.com
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Prof. Adilson Brandão
em:
http://www.slideshare.net/guest9578d1/o-empirismo-e-o-racionalismo-doc2
Acesso em 07/06/11.
MONDIM, Battista. Curso de filosofia. 6. ed. São Paulo: Paulinas, 1982a. v. 1.
MONDIM, Battista. Curso de filosofia. 6. ed. São Paulo: Paulinas, 1982b. vol. 2.
NADER, Paulo. Filosofia do direito. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
NUNES, Rizzatto. Manual de filosofia do direito. São Paulo: Saraiva: 2004.
REALE, Giovanni e ANTISERI, Dario. História da filosofia. 3. ed. São Paulo:Paulus, 1990.
vol. I.
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
REZENDE, Antônio (org.). Curso de filosofia – para professores e alunos de segundo grau
e de graduação. 11 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1986.ROCHA, José Manuel de
Sacadura. Fundamentos de filosofia do direito – da antiguidade a nossos dias. São Paulo:
Atlas, 2007.
RUSSELL, Bertrand. História do pensamento ocidental – a aventura das idéias dos présocráticos a Wittgenstein. 4. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001.
Gabriel, José Luciano (FADIVALE).
 ÉTICA, MORAL E DIREITO
ÉTICA:
É a reflexão acerca de valores e princípios que cada pessoa possui influenciados pela
cultura, seja pelo meio social, político, econômico, religioso. “Ética é a análise sobre o
conjunto de valores e princípios que regem a vida do ser.”
Segundo Aurélio Buarque de Holanda, “A ética é a ciência da Moral”.
Mas o que é ciência? “É o conhecimento adquirido atravês da leitura e pela meditação;
conjunto de conhecimentos coordenados relativamente a determinado objeto”
(Dicionário Escolar da Língua Portuguesa. I. Pecoraro, Dinorah da Silveira Campos. II.
Pecoraro, Giglio. III. Bressane, Geraldo. 11. Ed. – Rio de Janeiro: FENAME 1983. Isso
significa “grosso modo” que a ética é o conhecimento ou o saber acerca da conduta do
homem (moral).
Nicola Abbagnano no seu Dicionário de Filosofia, nos diz que a ética: “em geral, ciência
da conduta”. A ética é a ciência, e a moral é o objeto estudado por essa ciência. Quando
falamos em ética, nós não falamos apenas de teorias, prática, filosofia, mas também
falamos da própria vida. A ética é sempre aplicada no nosso dia a dia, no trabalho, na
universidade, na família, etc. Ela está ligada diretamente ao caráter, à liberdade humana
de pensar e realizar. Teoricamente, é o estudo das ações ou dos costumes, sendo
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também a própria realização de um tipo de comportamento. A ética pode ser então: o
estudo das ações ou dos costumes, e pode ser a própria realização de um tipo de
comportamento.
A ética é filosofia (estudo, teoria) no que se refere à boa conduta humana, do bem e mal,
do certo ou errado de acordo com cada costume, comportamento e cultura de cada
região. Eis uma questão importante no que norteia a ética, o fato de que os costumes
mudam com o passar do tempo e o que hoje é aceito pela sociedade, amanhã poderá ser
considerado errado. Assim como o que aqui a sociedade considera como errado, outra
cultura considera certo. A reflexão ética vai colocar em cheque valores e costumes,
criticá-los. Através destas análises radicais (que vão a origem, ao âmago), a ética
promove a mudança da conduta, dos valores, da cultura, logo, das ações (moral).
Para Sócrates (filósofo do século V a.C), o que sou e como sou, depende do
conhecimento que tenho de mim mesmo, e vejo o mundo conforme aquilo que tenho
introjetado. O filósofo acreditava que através da introspecção (olhar para dentro de si)
era possível alcançar os princípios mais íntimos, racionaliza-los e aplica-los na própria
vida. Mas a vida é um constante conflito entre as paixões, interesses, desejos, emoções,
e nem sempre a razão consegue manter o domínio e o controle sobre nossas ações. O
lema “conhece-te a ti mesmo” expressa a preocupação moral de Sócrates de que o mais
importante está dentro de cada um de nós, e quanto melhor nos conhecemos, veremos
nossos defeitos e virtudes, e que em nosso interior está a possibilidade efetiva de
mudança de valores e hábitos.
Segundo a doutrina ensinada por Sócrates, seus fudamentos podem ser assim
resumidos: O valor da indagação filosófica, sem o que a vida não é digna de ser vivida; a
indagação é restrita ao homem, não havendo interresse por qualquer estudo do cosmo
(natureza); uma grande identificação entre ciência e virtude, no sentido de que é
possível ensinar e aprender a virtude, e não é possível praticar o bem sem conhecê-lo; a
importância atribuída a seu médoto para educar (maiêutico): nada se ensina, apenas se
favorece a criação intelectual dos que, de alguma forma, participam do diálogo.
(Abbagnano)
“…os males não cessarão para os humanos antes que a raça dos puros e autênticos
filósofos cheque ao poder, ou antes que os chefes das cidades, por uma divina graça,
ponhan-se a filosofar verdadeiramente” (Platão, Carta VII).
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MORAL
Palavra que tem origem no latim - morus - significando os usos e costumes.
Moral é o conjunto das normas para o agir específico ou concreto. A Moral está contida
nos códigos, que tendem a regulamentar o agir das pessoas. Pode-se dizer que a moral é
uma norma por adesão.
Segunto Augusto Comte (1798-1857), "a Moral consiste em fazer prevalecer os
instintos simpáticos sobre os impulsos egoístas." Entende-se por instintos simpáticos
aqueles que aproximam o indivíduo dos outros.
(Roux A. La pensée d'Auguste Comte. Paris: Chiron, 1920:254).
Para Piaget, toda Moral é um sistema de regras e a essência de toda a moralidade
consiste no respeito que o indivíduo sente por tais regras.
(Piaget J. El juicio moral en el niño. Madrid: Beltrán, 1935:9-11).
Eu sei o que é moral apenas quando você se sente bem após fazê-lo e o que é imoral é
quando você se sente mal após.
(Ernest Hemingway. Death in the afternoon. 1932)
Se ele realmente pensa que não há distinção entre virtude e vício, então, Senhor, quando
ele abandonar nossa casa, deixe-nos contar nossos talheres.
(Samuel Johnson. James Boswell's Life of Johnson. 14/07/1763.)
DIREITO
"É a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização
soberana e imposta coativamente à observância de todos", segundo RUGGIERO e
MAROI, em Istituzioni di diritto privato, 8 ed., Milão, 1955, v.1, § 2º.
MIGUEL REALE, em Lições Preliminares de Direito, afirma que "aos olhos do homem
comum o Direito é a lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante
a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus
membros".
O Direito busca estabelecer o regramento de uma sociedade visando inserir e ajustar o
homem na coletividade de forma jurídica tendo a figura do Estado como regulador
dessas regras de organização.
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Algumas regras são seguidas de forma natural, ou seja, são seguidas conforme a moral.
Porém tem algumas regras que são cumpridas por existir uma coação, que nem sempre
precisa ser baseado na moral.
De maneira mais clara:
Moral é a conduta, ação, que se é praticada de acordo com princípios éticos: “Moral é a
prática da ética.” Sendo imoral o contrario de moral.
A ética é geral, abstrata, reflexão (filosofia), já a moral é específica, concreta, prática.
"Moral é um conjunto de regras no convívio. O seu campo de aplicação é maior do que
o campo do Direito. Nem todas as regras Morais são regras jurídicas. O campo da
moral é mais amplo. A semelhança que o Direito tem com a Moral é que ambas são
formas de controle social".
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TEORIA DOS CÍRCULOS E DO MÍNIMO ÉTICO
TEORIAS QUE PODEM EXPLICAR MELHOR O CAMPO DE APLICAÇÃO ENTRE O DIREITO E
MORAL
Círculos Concêntricos
"Teoria dos círculos concêntricos (Jeremy Bentham), segundo a qual a ordem jurídica
estaria incluída totalmente no campo da Moral. Os dois círculos (Moral e Direito)
seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. Assim, o campo moral é mais
amplo do que o do Direito e este se subordina à Moral".
Jeremy Betham diz que o direito esta contido na moral.
Segundo Lucas Paoly essa teoria de assemelha a um ovo, sendo a clara a moral e a gema
o direito.
Teoria do Mínimo Ético
Teoria do mínimo ético (Georg Jellinek), segundo a qual o Direito representa apenas o
mínimo de Moral obrigatório para que a sociedade possa sobreviver.
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O direito vai se preocupar em cuidar de legislar, normatizar o mínimo de moral
necessária para que a população consiga viver em harmonia. É importante lembrar que
por senso comum a teoria dos círculos que se encaixam com a teoria do Mínimo ético é a
dos círculos concêntricos de Betham.
Círculos Secantes
"Teoria dos círculos secantes de Claude du Pasquier, segundo a qual Direito e Moral
coexistem, não se separam, pois há um campo de competência comum onde há regras
com qualidade jurídica e que têm caráter moral. Toda norma jurídica tem conteúdo
moral, mas nem todo conteúdo moral tem conteúdo jurídico".
Du Pasquer afirma que existe uma intercessão entre direito e moral porem existem casos
que são Direitos e que não são parte da moral e aspectos morais que não estão
normatizados.
Círculos Independentes
Hans Kelsen, em sua ‘Teoria Pura do Direito’ diz que Direito é o que está normatizado
(norma jurídica) e Moral são os atos que são praticados de acordo com princípios éticos,
ainda que haja aspectos morais que sejam normatizados, Direito é Direito e Moral é
Moral.
 HERMENÊUTICA
A arte de interpretar o sentido da palavra do autor
É comum ouvirmos os jovens se queixando da falta de compreensão dos pais e os pais,
por sua vez, dizerem que não entendem seus filhos. Se problemas de compreensão
surgem até mesmo entre pessoas de uma mesma família, o que dizer de pessoas
afastadas de nós por centenas ou milhares de anos? Como podemos ter certeza de que
estamos interpretando Platão ou uma passagem do Evangelho segundo a intenção de
seu autor? Tais problemas constituem o objeto de investigação da hermenêutica.
O termo "hermenêutica" remete ao deus grego Hermes, o mensageiro dos deuses,
aquele que traz notícias. O hermeneuta seria aquele que tanto transmite quanto
interpreta uma mensagem, já que não é possível separar uma coisa da outra. Por
conseguinte, hermenêutica seria a arte de interpretar o sentido da palavra do autor,
principalmente de textos clássicos.
Para o filósofo Wilhelm Dilthey (1833-1911) a pergunta fundamental da hermenêutica é:
"como é possível o compreender?" Ou seja, o que me torna capaz de compreender o que
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outra pessoa disse ou "quis dizer"? No caso das ciências da natureza, a interpretação do
cientista é algo a ser anulado para deixar os fatos falarem por si mesmos, de modo a
garantir a objetividade do conhecimento. Nas ciências humanas, ocorre o processo
inverso, é justamente a vivência do sujeito que permite atribuir uma significação aos
acontecimentos.
Compreendendo a mim e aos outros
Cada um de nós atribui um significado às nossas vivências construindo a nossa biografia
individual, que é o que permite que eu me reconheça quando olho as fotos de minha
infância, por exemplo. É também a minha biografia individual que permite que eu
estabeleça uma conexão entre a vivência individual e a existência coletiva, o que
possibilita que eu compreenda os outros da mesma forma com que compreendo e
interpreto as minhas próprias vivências.
Por exemplo, que se estivesse no lugar de outra pessoa em uma determinada situação
teria feito isto ou aquilo. Ao observar o modo de agir de alguém, eu posso compreender
não só o que ele está fazendo, mas também o sentido possível de sua ação, isto é, o que
o sujeito pretende ao realizar tal ação. Da mesma forma, quando observo a expressão de
alguém, posso inferir se ela está triste, preocupada etc.
Além do agir e da expressividade, a linguagem constitui o principal meio para se
compreenderem as manifestações vitais. É através dela que as vivências se exteriorizam
permitindo que se tornem comuns, constituindo nosso mundo cultural. As vivências são,
portanto, o que possibilita nossa compreensão mútua, que nem sempre está isenta de
mal-entendidos.
Validade da interpretação
Como as pessoas interpretam os eventos segundo suas vivências, estas nem sempre
correspondem as de outras gerações ou culturas, levando aos erros de interpretação. O
problema está, portanto, em estabelecer parâmetros para saber quais interpretações
são válidas e quais não são. Sem tais parâmetros, poderíamos acabar achando que
qualquer interpretação sobre um fato social ou histórico seria igualmente válida.
Um outro complicador nessa questão é que, ao contrário das ciências naturais em que há
a possibilidade de se repetir um experimento, nas ciências humanas não há como
"provar" que a interpretação é correta. Não se pode, por exemplo, consultar os que já
estão mortos para saber se concordam com a nossa interpretação, ou mesmo garantir
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que um entrevistado esteja dizendo a verdade ao falar sobre suas memórias ou
experiências.
Um parâmetro sugerido pelo filósofo Jürgen Habermas para garantir a objetividade de
uma interpretação seria, além do uso de métodos reconhecidos pela comunidade de
historiadores ou cientistas sociais, a justificativa do intérprete por ter escolhido essa
hipótese e não aquela, além da explicitação dos pressupostos dos quais partiu.
"Círculo virtuoso"
Nas ciências humanas assim como nos diálogos cotidianos permanece sempre aberta a
possibilidade de demonstrar argumentativamente as razões para se compreender algo
desta ou daquela maneira. Através da crítica de outros estudiosos, podemos melhorar
nossa compreensão do objeto e reconstruir a teoria em um processo contínuo.
Tal processo foi denominado "circulo virtuoso" em que partimos de uma compreensão
provisória do objeto, confrontamos os dados com a compreensão que tínhamos dele e
alargamos nossa compreensão.
Isso tudo permite que nós, seres humanos, possamos compreender melhor a nossa arte,
história, cultura e sociedade e se não resolve o problema da comunicação entre pais e
filhos, ou entre povos de diferentes culturas, pelo menos nos permite entender porque
isso acontece.
Hoje são possíveis algumas subdivisões da hermêutica mencionadas abaixo:
Hermenêutica Bíblica
Teoria da exegese da Bíblia, sendo justificada historicamente pela necessidade do
estabelecimento de regras específicas para a análise e compreensão dos textos das
Escrituras (Antigo e Novo Testamento).
Hermenêutica Filológica
Metodologia geral, surgiu do advento e desenvolvimento do racionalismo iluminista,
estabelecendo um conjunto de regras gerais de exegese filológica a ser aplicada aos
textos literários diversos, inclusive às Escrituras Bíblicas;
Hermenêutica Científica
Ciência da compreensão linguística, desenvolvida por Friedrich Daniel Ernst
Schleiermacher, dando uma base sistemática universal; ultrapassando a concepção das
regras hermenêuticas e descrevendo as condições da própria compreensão em qualquer
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diálogo.
Hermenêutica Aplicada
Base metodológica para todas as disciplinas centradas na compreensão da arte,
comportamento e escrita do homem tendo o projeto de Wilhelm Dilthey como base
metodológica verdadeiramente humanística; defendia que a interpretação das
expressões essenciais da vida humana implica em um ato de compreensão histórica,
numa operação fundamentalmente diferente da quantificação e do domínio científico do
mundo natural; acreditava que no ato de compreensão histórica está em causa um
conhecimento pessoal do que significa ser humano.
Hermenêutica Fenomenológica
Fenomenologia do existente humano (Dasein, ser-aí) e da compreensão existencial, a
partir das concepções de MartinxHeidegger e Hans-GeorgxGadamer; a hermenêutica
do existente humano (ser-aí) transforma-se de fato em hermenêutica, na medida em
que apresenta a ontologia da compreensão, sendo tal investigação de caráter
hermenêutico, tanto no conteúdo como no método; compreensão e interpretação são
modos fundantes da existência humana.
Hermenêutica Cultural
Sistema de interpretação e da recuperação do sentido, sendo decorrente das aplicações
que Paul Ricoeur faz da hermenêutica na procura de uma filosofia mais adequada e
centrada na interpretação dos mitos e símbolos para alcançar o significado
subjacente.Tal hermenêutica remonta a uma centração na exegese interpretativa de
textos ou do conjunto de sinais susceptíveis de serem considerados como textos, usando
elementos da psicanálise; os textos, no sentido lato, podem ser constituídos pelos
símbolos de um sonho, ou por mitos e símbolos sociais ou literários.
Referências:
PALMER, Richard E. Hermenêutica. Lisboa: Edições 70, 1986.
DOMINGUES, Ivan. Epistemologia das Ciências Humanas. Tomo 1: Positivismo e
Hermenêutica. São Paulo: Loyola, 2004.
WACHTERHAUSER, Brice R (ed).Hermeneutics and Truth. Evanston, IL: Northwestern
University Press, 1994.
Josué Cândido da Silva, Especial para a Página 3 Pedagogia & Comunicação.
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 UTILITARISMO
É a teoria desenvolvida na filosofia liberal inglesa, especialmente em Bentham 17481832e Stuart Mill 1806-1873, que considera a boa ação ou a boa regra de conduta
caracterizáveis pela utilidade e pelo prazer que podem proporcionar a um indivíduo e,
em extensão, à coletividade. Também é uma doutrina ética que afirma que as ações são
boas quando tendem a promover a felicidade a o maior número de pessoas, e más
quando tendem a promover o oposto da felicidade.
Filosoficamente, pode-se resumir a doutrina utilitarista pela frase: Agir sempre de forma
a produzir a maior quantidade de bem-estar (Princípio do bem-estar máximo).
Trata-se então de uma moral eudemonista (é toda doutrina que considera a busca de
uma vida plenamente feliz - seja em âmbito individual seja coletivo; o princípio e
fundamento dos valores morais, julgando eticamente positivas todas as ações que
conduzam o homem à felicidade) mas que, ao contrário do egoísmo, insiste no fato de
que devemos considerar o bem-estar de todos e não o de uma única pessoa.
O eudemonismo foi sustentado por todos os filósofos da Antiguidade, apesar das
diferenças acerca da concepção de felicidade de cada um deles
Segundo Aristóteles:
"A felicidade é um princípio; é para alcançá-la que realizamos todos os outros atos; ela
é exatamente o gênio de nossas motivações." (Ética a nicômaco)
Segundo Abbagnano, eudemonismo é toda doutrina que assume a felicidade como
princípio e fundamento da vida moral. (ABBAGNANO, Nicola, Dicionário de Filosofia:
"eudemonismo", p. 391)
O eudemonismo distingue-se do hedonismo, segundo o qual, o fim da ação humana é a
obtenção do prazer imediato, entendido como gozo (pela escola cirenaica, de Aristipo)
ou entendido como ausência de dor (segundo a concepção epicurista).
Em Economia, o utilitarismo pode ser entendido como um princípio ético no qual o que
determina se uma decisão ou ação é correta, é o benefício intrínseco exercido à
coletividade, ou seja, quanto maior o benefício, tanto melhor a decisão ou ação será.
Bentham expõe o conceito central da utilidade no primeiro capítulo do livro Introduction
to the Principles of Morals and Legislation (“Introdução aos princípios da moral e
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legislação”), da seguinte forma:
“Por princípio da utilidade, entendemos o princípio segundo o qual toda a ação, qualquer
que seja, deve ser aprovada ou rejeitada em função da sua tendência de aumentar ou
reduzir o bem-estar das partes afetadas pela ação. (...) Designamos por utilidade a
tendência de alguma coisa em alcançar o bem-estar, o bem, a beleza, a felicidade, as
vantagens, etc. O conceito de utilidade não deve ser reduzido ao sentido corrente de
modo de vida com um fim imediato."
Perspectiva moral e política
Características gerais
O utilitarismo, concebido como um "critério geral de moralidade", pode e deve ser
aplicado tanto às ações individuais quanto às decisões políticas, tanto no domínio
econômico quanto nos domínios sociais ou judiciários.
O utilitarismo rejeita o egoísmo, opondo-se a que o indivíduo deva perseguir os seus
próprios interesses, mesmo às custas dos outros, e se opõe também a qualquer teoria
ética que considere ações ou tipos de atos como certos ou errados independentemente
das consequências que eles possam ter.
O utilitarismo assim difere radicalmente das teorias éticas que fazem o caráter de bom
ou mal de uma ação depender do motivo do agente porque, de acordo com o
utilitarismo, é possível que uma coisa boa venha a resultar de uma má motivação no
indivíduo.
Antes, porém, desses dois autores darem forma ao utilitarismo, o pensamento utilitarista
já existia, inclusive na filosofia antiga, principalmente no de Epicuro e seus seguidores na
Grécia antiga.
O próprio Bentham disse ter descoberto o "princípio de utilidade" nos escritos de vários
pensadores do século XVIII como Joseph Priestley, um clérigo dissidente famoso por ter
descoberto o oxigénio, de Cesare Beccaria, jurista italiano, e de David Hume.
Outro apoio ao utilitarismo é o de natureza teológica, devido a John Gay, um filósofo
estudioso da Bíblia que argumentava que a vontade de Deus era o único critério de
virtude, mas que, devido à bondade divina, ele concluía que Deus desejava que o homem
promovesse a felicidade humana.
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Bentham, que aparentemente acreditava que o indivíduo, no governo de seus atos iria
sempre procurar maximizar o seu próprio prazer e minimizar o seu sofrimento, colocou
no prazer e na dor a causa das ações humanas.
À arte de alguém governar as suas próprias ações, Bentham chamou "ética particular".
Neste caso a felicidade do agente é o fator determinante; a felicidade dos outros
governa somente até ao ponto em que o agente é motivado por simpatia, benevolência,
ou interesse na boa vontade e opinião favorável dos outros.
Princípios fundamentais
Cinco princípios fundamentais são comuns a todas as versões do utilitarismo:
• Princípio do bem-estar (the greatest happiness principle em inglês) – O “bem” é
definido como sendo o bem-estar. Diz-se que o objetivo pesquisado em toda ação
moral se constitui pelo bem-estar (físico, moral, intelectual).
• Consequencialismo – As consequências de uma ação são a única base permanente
para julgar a moralidade desta ação. O utilitarismo não se interessa desta forma
pelos agentes morais, mas pelas ações – as qualidades morais do agente não
interferem no “cálculo” da moralidade de uma ação, sendo então indiferente se o
agente é generoso, interessado ou sádico, pois são as consequências do ato que
são morais. Há uma dissociação entre a causa (o agente) e as consequências do
ato. Assim, para o utilitarismo, dentro de circunstâncias diferentes um mesmo ato
pode ser moral ou imoral, dependendo se suas consequências são boas ou más.
• Princípio da agregação – O que é levado em conta no cálculo é o saldo líquido (de
bem-estar, numa ocorrência) de todos os indivíduos afetados pela ação,
independentemente da distribuição deste saldo. O que conta é a quantidade
global de bem-estar produzida, qualquer que seja a repartição desta quantidade.
Sendo assim, é considerado válido "sacrificar uma minoria", cujo bem-estar será
diminuído, a fim de aumentar o bem-estar geral. Esta possibilidade de sacrifício se
baseia na ideia de compensação: a desgraça de uns é compensada pelo bem-estar
dos outros. Se o saldo de compensação for positivo, a ação é julgada moralmente
boa. O aspecto dito sacrificial é um dos mais criticados pelos adversários do
utilitarismo.
• Princípio de otimização - O utilitarismo exige a maximização do bem-estar geral, o que
não se apresenta como algo facultativo, mas sim como um dever.
• Imparcialidade e universalismo - Os prazeres e sofrimentos são considerados da
mesma importância, quaisquer que sejam os indivíduos afetados. O bem-estar de
cada um tem o mesmo peso dentro do cálculo do bem-estar geral.
Este princípio é compatível com a possibilidade de sacrifício. A princípio, todos têm o
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mesmo peso, e não se privilegia ou se prejudica ninguém – a felicidade de um rei ou de
um cidadão comum são levadas em conta da mesma maneira.
O aspecto universalista consiste numa atribuição de valores do bem-estar que é
independente das culturas ou das particularidades regionais. Como o universalismo de
Immanuel Kant, o utilitarismo pretende definir uma moral que valha universalmente.
Influência do utilitarismo no direito penal
O conceito de pena nos século XVIII e século XIX estava muito relacionado ao caráter
retributivo, ou seja, se alguém cometesse certa infração penal, o agente deveria receber
determinada sanção jurídica, encerrando a punição no próprio delituoso.
Pelo cálculo utilitarista, essa concepção retributiva do Direito só traria consequências ao
criminoso em si. Com base no princípio máximo do utilitarismo - segundo o qual uma
ação deve trazer felicidade ao maior número de pessoas - Bentham desenvolve o caráter
preventivo da lei. Assim, a punição de um crime não termina no delituoso mas em toda a
sociedade, uma vez que a pena deve coibir futuras ações ilícitas.
Consequências
Os que se opõe ao pensamento utilitarista veem diversos problemas no cálculo
utilitarista que mede a moralidade por suas consequências.
• Incerteza – Para os críticos, as consequências exatas de um ato não são determináveis
até que ele aconteça de fato. Dentro desta visão, jamais teremos a certeza de que
as supostas consequências de um ato serão suas consequências reais. Assim, um
ato aparentemente inocente poderá então se mostrar imoral à vista de suas
consequências reais, assim como um ato supostamente malvado poderá se
revelar moral.
• Infinitude – As consequências formam uma cadeia, como num efeito dominó – se o ato
A causa B, e se B causa C, então o ato A causa C indiretamente. Desta forma,
avaliar as consequências de um ato gera o problema da identificação das suas
consequências: quando podemos dizer que um ato não é mais causa? Onde
terminará a cadeia de consequências?
Pensadores utilitaristas:
Condillac
Jeremy Bentham
Jean-Baptiste Say
William Godwin
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Referências
Hilton Japiassú, Danilo Marcondes (1993). 'Dicionário básico de filosofia, Zahar. p.
273. ISBN 978-85-378-0341-7.
ABBAGNANO, Nicola, Dicionário de Filosofia, Martins Fontes
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