LIVRO PRATICA III

PRÁTICA SIMULADA III
autor
PATRICY JUSTINO
1ª edição
SESES
rio de janeiro
2015
Conselho editorial solange moura; roberto paes; gladis linhares
Autor do original patricy barros justino
Projeto editorial roberto paes
Coordenação de produção gladis linhares
Projeto gráfico paulo vitor bastos
Diagramação bfs media
Revisão de conteúdo camille guimarães
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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (cip)
J96p
Justino, Patricy Barros
Prática simulada III / Patricy Barros Justino
Rio de Janeiro : SESES, 2015.
232 p. : il.
1. Direito penal. 2. Peça processual. 3. Recursos. I. SESES. II. Estácio.
cdd 345
Diretoria de Ensino — Fábrica de Conhecimento
Rua do Bispo, 83, bloco F, Campus João Uchôa
Rio Comprido — Rio de Janeiro — rj — cep 20261-063
Sumário
Prefácio
7
1. Ação Penal
9
1.1 Conceito
1.2 Características da Ação Penal
1.3 Condições da Ação Penal
1.3.1 Legitimidade ad causam
1.3.2 Possibilidade jurídica do pedido
1.3.3 Interesse processual/interesse de agir
1.4 Princípios constitucionais do processo penal e da ação penal
1.5 Critérios de definição do tipo de ação
1.6 Ação Penal Pública
1.6.1 Conceito
1.6.2 Ação penal pública incondicionada
1.6.3 Ação penal pública condicionada
1.6.4 Princípios da ação penal pública
1.6.4.1 Princípio da Obrigatoriedade
1.6.4.2 Princípio da Indisponibilidade
1.6.4.3 Princípio da Divisibilidade
1.6.4.4 Princípio da Oficialidade
1.6.4.5 Princípio da Oficiosidade
1.6.4.6 Princípio da Intranscendência
1.7 Ação penal privada
1.7.1 Conceito
1.7.2 Princípios da ação penal privada
1.7.2.1 Princípio da Oportunidade
1.7.2.2 Princípio da Disponibilidade
1.7.2.3 Princípio da Indivisibilidade
1.7.2.4 Princípio da Intranscendência
1.7.3 Espécies de ação penal privada
1.7.3.1 Exclusivamente privada, ou propriamente dita
1.7.3.2 Ação privada personalíssima
1.7.3.3 Ação subsidiária da pública
1.7.3.4 Ação penal secundária
1.7.4 Crimes de ação penal privada
1.7.5 Titular da ação penal privada
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24
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25
26
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28
1.7.6 Queixa-crime
1.7.7 Causas de rejeição liminar da denúncia ou queixa
1.7.8 Prazo da ação penal privada
Atividades
2. Jurisdição e Competência
2.1 Jurisdição
2.1.1 Conceito
2.1.2 Princípios da Jurisdição
2.2 Competência
2.2.1 Conceito
2.2.2 Espécies de Competência
2.2.3 Competência Absoluta e Relativa
2.2.3.1 Absoluta
2.2.3.2 Relativa
2.2.4 Critérios de Fixação da Competência
2.2.5 Conexão e continência
2.3 Critérios para estabelecer a competência
2.4 Possíveis endereçamentos
Atividades
3. Resposta à Acusação
3.1 Considerações iniciais
3.2 Conceito
3.3 Prazo
3.4 Teses de defesa
Atividades
4. Memoriais
4.1 Considerações
4.2 Conceito
4.3 Ausência de memoriais
4.4 Teses defendidas em memoriais
4.5 Prazos
4.6 Sentença
Atividades
28
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32
33
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5. Relaxamento de Prisão
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5.1 Considerações – prisão e liberdade
5.2 Tipos de prisão
5.2.1 Prisão Pena (definitiva)
5.2.2 Prisão sem Pena
5.2.3 Prisões Cautelares
5.2.3.1 Prisão por força de Flagrante – art. 301 e seguintes do CPP
5.2.3.1.1 Formalidades da Prisão em Flagrante
5.2.3.1.2 Classificação da Prisão em Flagrante
5.2.3.2 Prisão Preventiva – art. 311 e seguintes do CPP
5.2.3.2.1 Pressupostos para a Decretação da Prisão Preventiva
5.2.4 Prisão Temporária – Lei nº 7.960/1989
5.2.5 Prisão em Domicílio
5.2.6 Prisão em perseguição
5.2.7 Prisão fora do território do juiz
5.3 Medidas de proteção à liberdade
5.4 Relaxamento de prisão 5.4.1 Conceito e noções gerais
5.4.2 Cabimento
Atividades
6. Liberdade Provisória
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114
114
114
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120
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6.1 Conceito
6.2 Espécies
6.2.1 Obrigatória
6.2.2 Permitida
6.2.3 Vedada
6.3 Classificação quanto à espécie de liberdade provisória
6.3.1 Quanto à fiança:
6.3.2 Quanto à possibilidade de concessão:
6.3.3 Quanto à sujeição ao cumprimento de obrigação:
6.4 Liberdade provisória sem necessidade de recolhimento de fiança
6.5 Liberdade provisória com fiança
6.6 Competência para a concessão da liberdade provisória
6.7 Considerações finais
6.7.1 Quanto à legalidade da prisão
6.7.2 Quanto ao momento
6.7.3 Quanto aos delitos
6.7.4 Quanto à competência
Atividades
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7. Recurso de Apelação
7.1 Conceito
7.2 Características
7.3 Cabimento
7.4 Apelação plena e limitada
7.5 Apelação sumária
7.6 Apelação ordinária
7.7 Momento em que se devem limitar os termos da apelação
7.8 Legitimidade e interesse
7.9 Prazo para apelar
7.10 Prazo para razões e contrarrazões
7.11 Efeitos da apelação
7.12 Renúncia e desistência
7.13 Cabimento da apelação nas sentenças do juiz singular
7.14 Apelação das decisões do júri
7.15 Hipóteses de apelação das decisões do júri
7.16 Reformas da apelação
7.16.1 Reformatio in pejus
7.16.2 Reformatio in pejus indireta
7.16.3 Reformatio in mellius
Atividades
8. Recurso em Sentido Estrito
8.1 Conceito
8.2 Cabimento
8.3 Decisões que não comportam o recurso em sentido estrito
8.4 Decisões que comportam o recurso em sentido estrito
8.5 Competência
8.6 Prazos
8.7 Processamento
8.8 Efeitos
Atividades
Referências bibliográficas
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158
158
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159
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164
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211
Prefácio
Prezados(as) alunos(as),
A presente obra se destina a auxiliar os acadêmicos do curso de Direito nas aulas práticas, no estudo e elaboração das peças processuais. Procuramos oferecer ao leitor um estudo da prática, sempre acompanhado de um embasamento
teórico; assim, temos uma obra contendo quadros e esquemas didáticos, formulados de maneira simples, mas com a preocupação do rigor técnico, com
uma linguagem técnica acurada e, ao mesmo tempo, acessível, com modelos
de peças e como devem ser elaboradas.
A petição é a marca de um profissional do Direito, é com ela que se deixa a
primeira impressão; por isso, deve se dispensar atenção à apresentação, à forma e ao conteúdo de seu trabalho. Uma petição atécnica, com erros de grafia,
deixa a sua impressão, assim como uma petição bem apresentada, escrita de
forma escorreita, obedecendo a um mínimo de técnica jurídica, deixa a sua
marca.
É por meio da petição escrita que o profissional se dirige ao Poder Judiciário
em busca de argumentar, requerer, convencer o julgador quanto ao direito ali
pretendido.
Acreditamos que cumprimos o propósito de oferecer ao aluno o material
necessário a suprir suas necessidades, relacionando o conhecimento teórico
ao prático, cabendo lembrar que o modelo deve ser tão somente um norte para
que o acadêmico elabore sua própria petição, servindo de apoio para tirar suas
dúvidas sobre os principais pontos a serem abordados em uma peça processual. Esperamos, assim, auxiliá-lo na busca de seu estilo pessoal de escrita forense, alcançando o que se espera de um estudo relativo à prática jurídica.
Bons estudos!
7
1
Ação Penal
1.1 Conceito
A ação penal é o direito de requerer medidas punitivas ao Poder Judiciário para
aplicação da pena a uma conduta criminosa, ou seja, o direito de provocar o
Poder Judiciário para aplicar o direito penal objetivo.
A titularidade geralmente pertence ao Estado (jus persequendi), podendo
ser concedida, por vezes, ao ofendido ou seu representante legal.
Este instituto está previsto nos artigos 100 e seguintes do Código Penal e
também no Código de Processo Penal, nos artigos 24 e seguintes.
A ação penal é o direito do Estado-acusação ou do ofendido de solicitar a
prestação jurisdicional, ingressando em juízo, baseada na aplicação de normas
de direito penal, ao caso concreto.
1.2 Características da Ação Penal
• Direito autônomo, pois é distinto do direito material que se deseja
proteger;
• Direito abstrato, vista que o resultado não depende do desfecho do
processo;
• Direito subjetivo, em virtude do titular, poder exigir a prestação jurisdicional do Estado-Juiz;
• Direito público, tendo em vista que é de natureza pública a atividade que
se pretende provocar.
1.3 Condições da Ação Penal
Para o regular exercício da ação penal, são exigidos alguns requisitos, embora eles não condicionem o agir do órgão da acusação, mas a obtenção de um
provimento jurisdicional de mérito sobre a procedência ou improcedência da
pretensão punitiva.
As condições da ação podem ser genéricas ou específicas.
As genéricas são comuns a todos os tipos de ação penal:
• legitimidade ad causam;
• possibilidade jurídica do pedido (ou da acusação); e
• interesse processual.
10 •
capítulo 1
As específicas estão presentes na ação penal pública condicionada:
• representação da vítima; e
• requisição do Ministro da Justiça.
Quadro de fixação: condições da ação penal
Legitimidade
Ad Causam
Genéricas
Possibilidade
Jurídica do pedido
Interesse
Processual
Condições
da Ação Penal
Representação
da Vítima
Específicas
Requisição do
Ministro da Justiça
Nas condições da ação penal existe ainda uma quarta categoria constituída
na presença de justa causa; indícios de autoria ou de participação e prova da
existência da infração penal.
Essas condições são consideradas genéricas, haja vista serem comuns a
qualquer ação penal.
As condições que apenas são exigidas para determinada modalidade de
ação penal são consideradas específicas, tal como acontece com a representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça, que constituem condições de procedibilidade da ação penal pública condicionada, sem as quais o
Ministério Público não pode oferecer a denúncia, conforme dispõe o art. 24,
caput, in fine, do Código de Processo Penal:
Art. 24 CPP – Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia
do Ministério Público, mas dependerá, quando lei o exigir, de requisição do
Ministro da Justiça de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade
para representá-lo.
capítulo 1
• 11
1.3.1 Legitimidade ad causam
A legitimidade das partes (ad causam) se divide em ativa e passiva.
A legitimidade indica a pertinência subjetiva da ação, ou seja, os sujeitos a
quem pertence o direito de demandar (legitimidade ativa) e o dever de suportar
os efeitos jurídicos da demanda (legitimidade passiva).
A legitimidade ativa pertence ao titular da ação penal, conforme a sua modalidade: se pública, competente ao Ministério Público promover a ação penal,
conforme dispõe o art. 129, inciso I, da Constituição Federal de 1988; se privada, cabe ao titular do direito de queixa (geralmente, a vítima, seu representante
legal ou seus sucessores, conforme o caso) a iniciativa da ação penal.
A legitimação ordinária para promover a ação penal é atribuída ao Ministério
Público (Estado-acusação) em virtude de o Estado ser o titular do ius puniendi.
Contudo, em determinados casos, a lei transfere o direito de acusação a outrem, em geral, o ofendido, que apresenta qualidade para propor a ação penal,
em nome próprio, na defesa de um direito alheio (ius puniendi, de titularidade
do Estado).
A legitimidade passiva se refere ao autor do fato, contra quem se moverá a
ação penal. A legitimidade passiva recai sobre a pessoa contra quem foram reunidos, durante a fase de investigação, indícios de autoria ou de participação na
infração penal, baseado no princípio da intranscendência da pena conforme o
art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal de 1988.
A denúncia ou queixa equivocadamente oferecida não contra o indiciado,
mas contra terceiro que não teve participação na infração penal, seria caso de
ilegitimidade passiva, bem como quando o suspeito se apresenta utilizando cédula de identificação que não a sua (caso de cédula furtada ou perdida).
Alguns doutrinadores consideram que a legitimidade passiva pressupõe
ainda que a pessoa possa ser alcançada por uma sanção penal, ou seja, pena ou
medida de segurança.
Os que carecem de legitimidade passiva são os menores de 18 anos, conforme dispõe o artigo 228 da Constituição Federal de 1988 e artigo 27 do Código
Penal, que se submetem à lei nº 8.069/1990 que estabelece medidas socioeducativas e de proteção, além das pessoas que possuem imunidade diplomática
ou consular.
Essas pessoas, embora possam ser partes, estão despidas de legitimidade
passiva ad causam uma vez que não cabe pedir, contra elas, a aplicação de sanção jurídica penal, ou medida de segurança.
12 •
capítulo 1
É de se ressaltar que os inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, conforme o art. 26 do Código Penal, são
legitimados passivos ad causam, vista que a eles pode ser aplicada uma sanção
penal, ou seja, a medida de segurança.
1.3.2 Possibilidade jurídica do pedido
A possibilidade jurídica do pedido, na esfera processual penal, se encontra ligada ao princípio da reserva legal, disposto no art. 5º, XXXIX, da Constituição
Federal de 1988, bem como no art. 1º do Código Penal, segundo o qual “Não há
crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Alguns autores entendem que a possibilidade jurídica do pedido exige mais
que a simples tipicidade penal do fato, ampliando a presença da ilicitude e da
culpabilidade.
No requisito pertinente à possibilidade jurídica do pedido, não nos parece correta a visão daqueles que pretendem circunscrever a narrativa do fato ao
mero juízo de tipicidade. É indispensável a avaliação da tipicidade, ilicitude e
culpabilidade.
Hodiernamente, se for constatada a ocorrência de causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade, a denúncia ou queixa não deve ser rejeitada, mas
proferida uma sentença sumária de absolvição, na forma do art. 397, I e II, do
Código de Processo Penal:
Art. 397 – Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (incluído
pela Lei n.º 11.719/2008);
II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente,
salvo inimputabilidade (incluído pela lei n.º 11.719/2008).
1.3.3 Interesse processual/interesse de agir
O interesse de agir está interligado à necessidade de se buscar socorro ao Poder
Judiciário para que seja aplicada a pretensão punitiva. É esse o entendimento
dominante.
capítulo 1
• 13
O interesse processual se divide em três aspectos: necessidade, utilidade e
adequação.
• O aspecto necessidade surge da obrigatoriedade do devido processo legal
para o fim de se impor ao réu, uma sanção penal, conforme preceitua o artigo
5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988.
• A utilidade da providência jurisdicional que se pretende se manifesta pelo
poder de o Estado exercer o ius puniendi e, desta forma, depende do exercício
da pretensão punitiva estatal ser possível.
• A adequação exige que o Ministério Público promova a ação penal nos
moldes do procedimento estabelecido pela legislação processual penal, para se
obter uma condenação pela pratica da infração penal que satisfaça a sociedade.
Quanto ao aspecto da adequação, exige-se também a presença de justa causa para a ação penal, que é representada pela existência de elementos de convicção que, dando um suporte ao fato, mostrem a viabilidade da acusação, ou
seja, prova da existência da infração penal e indícios de autoria.
Alguns autores veem na justa causa uma condição autônoma da ação, isto é,
uma quarta condição, que corresponde a indícios de autoria e materialidade de
uma conduta típica, antijurídica e culpável.
Além disso, o artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal com redação dada pela lei n.º 11.719/2008, faz menção ao termo “justa causa” de maneira destacada das outras condições da ação que se acham no inciso II do dispositivo, fazendo entender que a justa causa é condição autônoma da ação, ou seja,
uma quarta condição da ação penal.
É de se ressaltar que a expressão “justa causa” encontrada no artigo 395,
inciso III, do Código de Processo Penal, obviamente não se confunde com a
constante no inciso I, do art. 648, do Código de Processo Penal.
A expressão “justa causa” pode ser utilizada em seu sentido amplo, conforme no art. 648, I, do CPP, quando diz respeito a um resumo das condições da
ação, assim como em seu sentido estrito, como consta no art. 395, III, do CPP,
que se relaciona apenas ao suporte mínimo probatório referente a indícios de
autoria e materialidade de uma conduta típica, antijurídica e culpável.
A justa causa para alguns autores nada mais é do que um resumo das condições da ação. Eles se apoiam no preceito contido no art. 648, inciso I, do Código
de Processo Penal, que prevê a coação ilegal, passível de ser corrigida quando
não houver justa causa, mediante a impetração de habeas corpus.
14 •
capítulo 1
Finalmente, a ação penal não pode ser movida sem a presença de suas condições, independentemente da corrente doutrinária que se possa seguir. Assim
sendo, se o representante do Ministério Público oferecer denúncia no caso de
ação penal pública ou a vítima apresentar queixa se for caso de ação privada,
não estando presente uma das condições da ação penal a peça acusatória deverá ser rejeitada, conforme dispõe o art. 395 do Código de Processo Penal. O recebimento da peça acusatória, nesses casos, irá se configurar constrangimento
ilegal, ensejando a impetração de habeas corpus com a finalidade de trancamento da ação penal.
É importante salientar que, se uma das condições não estiver presente, estará caracterizada nulidade processual.
Não se deve raciocinar no sentido de que, se o cliente não cometeu o crime,
logo ele é parte ilegítima na ação e, nesse caso, se deve pedir a nulidade do processo. É necessário ter cuidado com tal julgamento haja vista ser errôneo, pois
a ilegitimidade de parte só ocorre em três situações:
a) Ministério Público promovendo ação penal privada;
b) acusado menor de idade à época do cometimento do crime; e
c) Ofendido promovendo ação penal pública.
Nestas três hipóteses, a consequência será a ilegitimidade de parte nos termos do art. 564, inciso II, do Código de Processo Penal.
Portanto, o raciocínio supramencionado não é o correto, pois é matéria de
mérito, que apenas pode gerar absolvição sumária ou absolvição definitiva, na
forma do disposto o art. 386 do Código de Processo Penal.
1.4 Princípios constitucionais do processo
penal e da ação penal
• Princípio da dignidade da pessoa humana – art. 1º, III, da CF.
Este princípio representa os direitos e as garantias mínimas inerentes ao
ser humano, ou seja, aquele conjunto de atributos que não pode se violado
pelo Estado, sob pena de se perder a natureza e a condição humana de alguém.
Este princípio está consagrado na Súmula Vinculante 11, do Supremo Tribunal
Federal, a qual impõe uma restrição ao uso de algemas, que somente pode se
capítulo 1
• 15
dar em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, devendo ser a
excepcionalidade justificada por escrito.
• Princípio da presunção de inocência – art. 5º, LVII, da CF:
Por este princípio, até que seja prolatada uma sentença condenatória transitada em julgado, nenhuma culpa poderá ser imputada ao acusado, mantendo
o status de portador de bons antecedentes.
• Princípio do contraditório – art. 5º, LV, da CF:
É a obrigatoriedade no que se refere ao conhecimento dos atos processuais realizados e à possibilidade de que sejam oferecidos argumentos para
impugná-los.
• Princípio da publicidade – art. 5º, XXXIII e LX, da CF:
É assegurada a publicidade de todos os atos processuais.
• Princípio do devido processo legal – art. 5º, LIV, da CF:
Este princípio consiste em assegurar à pessoa o direito de não ser privada de
sua liberdade e de seus bens, sem a garantia de um processo desenvolvido na
forma que estabelece a lei (due processo of law).
• Princípio da intranscendência – art. 5º, XLV, da CF:
A pena não pode passar da pessoa do condenado, ou seja, apenas ele será
submetido a uma sanção penal.
• Princípio da ampla defesa – art. 5º, LV, da CF:
Este princípio contempla a autodefesa realizada pelo próprio acusado,
quando de seu interrogatório e a defesa técnica, empreendida por profissional
habilitado, seja advogado constituído, público, dativo ou ad hoc.
• Princípio da verdade real – com base neste princípio, o juiz de ofício deve
buscar a verdadeira trajetória dos fatos, determinando, para tanto, diligências
que reputar necessárias para o seu esclarecimento.
16 •
capítulo 1
• Princípio do direito ao silêncio – art. 5º, LXIII, da CF:
Este princípio vigora tanto na fase policial como na processual, isto é, o silêncio do indiciado ou do acusado não pode ser considerado em seu prejuízo. É
a máxima “Ninguém é obrigado a produzir prova contra si”.
• Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito – art.
5º, LVI, da CF:
No processo, são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. A consequência prevista é o desentranhamento da prova ilícita.
1.5 Critérios de definição do tipo de ação
Há dois critérios de definição do tipo de ação:
1. Teórico: no qual se leva em consideração a natureza do bem atingido
em relação à intimidade do indivíduo. Considera, esse critério, também, a natureza do bem jurídico envolvido. O Estado passa a titularidade da ação penal à
vítima ou a seu representante legal, se disponível. Caso contrário, ele manterá a
titularidade do jus persequendi.
2. Prático (ou legal): foi criado pelo próprio legislador, conforme disposição constante no art. 100 do Código Penal:
Art. 100 CP: A ação penal é púbica, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.
Logo o dispositivo mencionado demonstra que a ação penal se divide em:
• Pública
a) Incondicionada
b) Condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro
da Justiça.
• Privada
a) Ação penal privada exclusiva;
b) Ação penal privada personalíssima;
c) Ação penal subsidiária da pública.
capítulo 1
• 17
É de se consignar que muito se questiona sobre a necessidade do advogado
precisar de procuração no processo penal. Isso é relativo vista que, conforme
determina o art. 266 do Código de Processo Penal, a constituição do advogado
não dependerá de procuração (mandato) se o réu o indicar no dia da audiência
do seu interrogatório (constituição apud acta).
Quadro de fixação: divisão da ação penal
Incondicionada
Pública
Condicionada
Representação
Requisição
Ação Penal
Exclusivamente
Privada
Personalíssima
Subsidiária
1.6 Ação Penal Pública
1.6.1 Conceito
A ação penal pública é a ação que tem como titular o Ministério Público, na
forma do art. 129, inciso I, da Constituição Federal/1988, que a promove por
meio do oferecimento de denúncia, ou seja, pela petição inicial da ação penal
pública.
A regra geral é de que a ação seja de iniciativa pública incondicionada. No
caso de o legislador ou a jurisprudência mencionarem algum aspecto diferente, é que a ação penal será distinta.
1.6.2 Ação penal pública incondicionada
A legislação penal não dispõe da espécie de ação penal e, assim sendo, o delito
será subordinado à ação penal pública incondicional. Neste caso, sem que seja
preciso a vítima, ou seu representante legal, tomar qualquer providência será
18 •
capítulo 1
iniciada a persecução criminal. Na espécie, não se pergunta sobre a vontade
do ofendido, haja vista o interesse do Estado estar acima do interesse da vítima. O Ministério Público poderá oferecer denúncia mesmo diante do perdão
da vítima.
Esta é a espécie de ação penal que mais está presente nos tipos do ordenamento jurídico pátrio, sendo as exceções às ações públicas condicionadas e
privadas.
1.6.3 Ação penal pública condicionada
Existem alguns delitos que, apesar da titularidade ser mantida nas mãos do Estado-Administração, o legislador exige, como condição de procedibilidade da
persecução penal, uma providência da vítima ou de seu representante legal, ou
do Ministro da Justiça. Sendo assim, o Ministério Público depende de autorização prévia para oferecer a denúncia, conforme determina o artigo 100, §1º, do
Código Penal, e art. 24, caput, do Código de Processo Penal.
É conveniente ressaltar que a representação pode ser dirigida ao Juiz, ao
membro do Ministério Público ou à autoridade policial, conforme dispõe o art.
39, caput, do Código de Processo Penal. No caso de morte ou ausência do ofendido, o direito de representação se transfere para o cônjuge, ascendente, descendente e irmão, na forma do disposto no art. 24, § 1º, do Código de Processo
Penal.
Não obstante, é conveniente que a representação seja feita por escrito contendo todas aas informações e elementos possíveis que ajudem na apuração
do fato delituoso, como dispõe o art. 39, parágrafo 2º, do Código de Processo
Penal.
Art. 39: O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita
ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial.
§ 2º. A representação conterá todas as informações que possam servir à
apuração do fato e da autoria.
No que se refere ao prazo decadencial para o exercício do direito de representação, a regra é de seis meses, contados do conhecimento da autoria, como
determina o art. 38 do Código de Processo Penal. No mencionado prazo se inclui o dia do começo, porém se excluindo o último dia.
capítulo 1
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Ao ampliar a proteção da mulher vítima de violência doméstica e familiar,
a Lei n.º 11.340, de 7 de agosto de 2006, vedou a incidência da Lei dos Juizados
Especiais Criminais em tais situações. Então, devido a esta proibição, passouse a questionar se o crime doloso de lesão corporal leve qualificado pela violência doméstica, qual seja, art. 129,§ 9º, do Código Penal, continuaria a ser de
ação penal condicionada á representação da ofendida, como dispõe o art. 88
da lei nº 9.099/1995. É que, de forma simultânea vedou a incidência da lei dos
Juizados Especiais Criminais, a lei Maria da Penha continuou a fazer menção à
ação penal pública condicionada à representação no corpo de seu texto. Desta
forma, previu que só será admitida a renúncia ao direito à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal finalidade, antes
do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público, nas ações penais
públicas condicionadas à representação da ofendida, conforme art. 16, da lei
Maria da Penha.
1.6.4 Princípios da ação penal pública
A titularidade da ação penal pública, incondicionada ou condicionada, é do Estado e exercida de forma exclusiva por membros do Ministério Público, conforme previsto no Art. 129, inciso I, da Constituição Federal.
A demanda é impulsionada a partir do ajuizamento da denúncia que é a
peça apresentada pelo representante do Ministério Público.
A ação penal pública se subordina aos seguintes princípios:
1.6.4.1 Princípio da Obrigatoriedade
Decorre da lei e, portanto, é obrigatória. Identificado o delito e existindo indícios suficientes de autoria, não é dado ao Ministério Público optar entre propor
ou não a ação penal, deve propô-la. Com relação à autoridade policial, ocorre o
mesmo, haja vista que estará obrigada a realizar as investigações referentes ao
delito, iniciando à persecução penal.
O princípio da obrigatoriedade possuía um caráter absoluto no Direito brasileiro, não admitindo exceções até o ano de 1995, quando foi criado o instituto
da transação penal conforme a lei nº 9.099/1995 – Lei dos Juizados Especiais
Cíveis e Criminais –, aplicado às infrações de menor potencial ofensivo.
20 •
capítulo 1
Na forma do art. 76, da lei nº 9.099/1995, respeitando os requisitos legais,
o Ministério Público pode deixar de oferecer denúncia, apesar da existência
da materialidade de um crime e da existência de razoáveis indícios de autoria.
É um acordo realizado entre o réu (autor do fato) e o Ministério Público, que
consiste na cominação imediata de “pena” restritiva de direitos ou multa e, em
contrapartida, não haverá o oferecimento da denúncia.
O termo mais adequado é medida restritiva de direitos em vez de “pena”,
vista que o processo não é nem iniciado e, portanto, sequer exista uma
condenação.
A transação penal sendo aceito pelo réu será submetido ao juiz para sua
homologação.
1.6.4.2 Princípio da Indisponibilidade
Ele se contrapõe ao princípio da disponibilidade que existe na ação penal privada. O Ministério Público não pode desistir da ação penal e até mesmo do recurso que tenha interposto, conforme disposições constantes nos artigos 42 e 576
do Código de Processo Penal, abaixo transcritas:
Art. 42. O Ministério não poderá desistir da ação penal.
Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.
A não desistência do recurso por parte do Ministério Público não significa que ele seja obrigado a recorrer sempre, tendo em vista que os recursos são
voluntários. Não obstante, uma vez tendo interposto recurso, dele não poderá
desistir.
O Ministério Público pode recorrer em favor do acusado e até deixar de recorrer da sentença que o absolva, mesmo tendo pedido, em alegações finais, a
sua condenação; haja vista que o princípio da indisponibilidade não impede
que o representante do Ministério Público assim proceda.
A previsão da obrigatoriedade não teria valor se não houvesse a proibição de
desistência da lide, imposta ao Ministério Público. Assim, o princípio da obrigatoriedade é fortificado face o princípio da indisponibilidade.
No que concerne a esse princípio, o STF já decidiu que “o caráter indisponível da ação penal permite que o juiz reconheça na sentença a ocorrência
capítulo 1
• 21
de circunstância qualificadora mencionada na denúncia, a despeito de o
Ministério Público, nas alegações finais, haver se manifestado por sua exclusão” (HC 73.339-SP, rel. Min. Moreira Alves, Jornal Informativo do STF, n, 27,
p. 1).
1.6.4.3 Princípio da Divisibilidade
É permitido ao Ministério Público dividir o peso da acusação sem que seja
preciso falar em extinção da punibilidade, possibilitando-se o aditamento ou
o oferecimento de nova denúncia. Essa divisão ou esse fracionamento só será
permitido se necessária à apresentação de outras provas que indiquem a participação do autor do delito.
Segundo entendimento minoritário, tanto nas ações penais públicas como
nas privadas, se aplica o princípio da indivisibilidade.
Entretanto, no entendimento majoritário, a ação penal pública é divisível. O
Supremo Tribunal Federal o Superior Tribunal de Justiça entendem que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública (STF – HC nº 71538/
SP – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJ 15-03-1996 p. 07.202; STF – Resp. 388473/PR –
Rel. Min. Paulo Medina – DJ 15-09-2003, p. 411).
Por fim, cumpre ressaltar que a regra não se aplica evidentemente às ações
penais públicas, pautadas pelo princípio da obrigatoriedade. Assim, sendo o
órgão da acusação obrigado a propor a ação penal, é ele obrigado a fazê-lo em
relação a todos os autores do fato, não sendo necessário o recurso à regra da
indivisibilidade.
1.6.4.4 Princípio da Oficialidade
Se refere aos órgãos encarregados da persecução criminal: são os oficiais,
ou seja, públicos.
1.6.4.5 Princípio da Oficiosidade
Determina que os órgãos da persecução penal atuem de ofício, sendo desnecessária a provocação, com exceção da hipótese prevista no parágrafo 4º do
artigo 5º, do Código de Processo Penal:
22 •
capítulo 1
Art. 5º. Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:
§ 4º. O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.
1.6.4.6 Princípio da Intranscendência
Consoante o princípio inscrito no inciso XLV do artigo 5º da Constituição Federal, a ação somente será ajuizada contra a pessoa que cometeu o crime. Esse
princípio também se aplica à ação penal privada.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país a inviolabilidade
do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos
termos seguintes:
Inciso XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens serem,
nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o
limite do valor do patrimônio transferido.
1.7 Ação penal privada
1.7.1 Conceito
É aquela em que o titular exclusivo do direito de punir, o Estado, transfere a
legitimidade para a vítima ou a seu representante legal, a propositura da ação
penal.
A diferença principal que existe entre a ação penal privada e a ação penal
pública está na legitimidade ativa.
Na ação penal pública, é o Ministério Público que detém exclusivamente a
legitimidade ativa e na ação penal privada, é o ofendido ou quem o represente.
Não obstante, até na ação privada, o Estado permanece sendo o único titular do direito de punir, ou seja, da pretensão punitiva. Somente por fatores de
política criminal é que o Estado outorga ao particular o direito de ação. Assim
sendo, trata-se de legitimação extraordinária, ou substituição processual, haja
vista que o ofendido, ao exercer a queixa, defende um interesse alheio (do
Estado na repressão dos delitos) em nome próprio.
capítulo 1
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1.7.2 Princípios da ação penal privada
Os princípios da ação penal privada são os seguintes:
1.7.2.1 Princípio da Oportunidade
A propositura da ação depende da vontade da vítima, de seu representante legal
ou sucessor, ou seja, a vítima pode ou não exercer o direito de queixa, de acordo
com sua conveniência ou oportunidade.
1.7.2.2 Princípio da Disponibilidade
O titular da ação penal pode desistir da ação penal em andamento, significando
que a ação penal privada, mesmo depois de instaurada, é disponível para o querelante, até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
1.7.2.3 Princípio da Indivisibilidade
A vítima, seu representante legal ou sucessor deve propor a ação penal em face
de todos aqueles sobre os quais recaiam os requisitos legais. Assim, em caso
de concurso de agentes, sendo eles conhecidos, o ofendido não poderá ajuizar
queixa apenas contra um ou alguns dos sujeitos, em detrimento dos demais,
porque não possui a faculdade de escolher quem pretende processar.
1.7.2.4 Princípio da Intranscendência
A ação penal deve ser proposta contra aquele que praticou a infração penal.
1.7.3 Espécies de ação penal privada
1.7.3.1 Exclusivamente privada, ou propriamente dita
A ação penal exclusivamente privada ou propriamente dita é aquela que se
enquadra no rol constante do artigo 31, do Código de Processo Penal, ou seja,
pode ser proposta pelo ofendido, se maior de 18 anos de idade e capaz; por seu
representante legal, se o ofendido for menor de 18 anos; ou, no caso de morte
24 •
capítulo 1
do ofendido ou declaração de ausência, pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
1.7.3.2 Ação privada personalíssima
A titularidade da ação privada personalíssima é exclusivamente atribuída ao
ofendido, não podendo ser exercida sequer pelo seu representante legal, não
existindo, tampouco, sucessão por ausência ou morte.
No caso de falecimento do ofendido, haverá a extinção da punibilidade do
agente. Assim, como se observa, é um direito intransferível e personalíssimo
e, desta forma, são se aplicam os artigos 31 e 34 do Código de Processo Penal.
O único exemplo dessa espécie de ação penal é o crime de induzimento a erro
essencial ou ocultação de impedimento, previsto no parágrafo único do artigo
236, do Código Penal, no capítulo que trata “Dos Crimes contra o Casamento”.
Outro crime que também estava sujeito a essa espécie de ação penal era o
crime de adultério, que foi revogado pela lei n.º 11.106/2005.
A queixa não poderá também ser exercida em caso de incapacidade do ofendido, ou por ser menor de 18 anos, ou em virtude de enfermidade mental, tendo
em vista a incapacidade processual do ofendido e o impedimento de o direito
ser movido por representante legal ou curador especial nomeado pelo juiz. A
solução será esperar a cessação da sua incapacidade. É de se consignar que a
decadência não corre contra o ofendido porque ele está apenas impedido de
exercer o direito do qual é titular.
1.7.3.3 Ação subsidiária da pública
A ação privada subsidiária da pública é proposta quando, nos crimes de ação
pública, condicionada ou incondicionada, o Ministério Público deixar no prazo
legal de fazê-lo. Esta é a única exceção à regra da titularidade exclusiva do Ministério Público referente à ação penal pública, prevista no art. 5º, inciso LIX e
art. 129, inciso I, ambos da Constituição Federal.
É entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal de que a ação privada só tem lugar no caso de inércia do Ministério Público, não tendo cabimento
na hipótese de arquivamento (2ª T., RE 94.135, RTJ, 99/452-5; 2ª T., HC 59.9666, DJU, 26 nov. 1982; Pleno, HC 63.802, RTJ, 118/130-49; 1ª T., HC 65.260-3,
DJU, 8 set. 1989; 2ª T., HC 67.502, RTJ, 130/1084-7; HC 68.540, RTJ, 136/651-6).
capítulo 1
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Assim, deve-se entender que a ação privada subsidiária da pública somente terá cabimento quando houver inércia do Ministério Público, e não caberá
quando este agir, requerendo o arquivamento dos autos de inquérito policial,
em virtude de que não estar identificada a hipótese legal de sua atuação.
Nesse caso cabe a aplicação da Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual: “Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem
novas provas”.
Portanto, não é possível ao ofendido, por intermédio da ação subsidiária,
pretender dar seguimento à persecução criminal, quando arquivado o inquérito e sem que haja provas novas para reiniciá-lo.
Nesse sentido, temos a manifestação do Supremo Tribunal de Justiça:
“Impossível confundir ato comissivo – a promoção no sentido do arquivamento – com o omissivo, ou seja, a ausência de apresentação da denúncia no prazo
legal. Apenas neste último caso a ordem jurídica indica a legitimação do próprio ofendido – art. 5º, LIX da Constituição Federal, 29 do Código de Processo
Penal e 100, § 3º, do Código Penal” (STF, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, DJU,
13 ago. 1993, p. 15676).
O Superior Tribunal de Justiça chegou a se manifestar em sentido contrário
apenas uma vez, ao entender ser cabível a ação privada também no caso de pedido de arquivamento: “Omitindo-se o Ministério Público em seu poder-dever
de oferecer a denúncia, abre-se à vítima a possibilidade de aforar a ação penal
privada subsidiária (CF, art. 5º, LIX). Pedido de arquivamento rejeitado” (STJ,
REsp 30-0/CE, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU, 14 dez. 1992, p. 23875).
Esta decisão foi posteriormente reformada pelo Excelso Pretório, tratandose de uma decisão isolada.
1.7.3.4 Ação penal secundária
A ação penal secundária é aquela que, mediante o surgimento de circunstâncias especiais, a lei que estabelece um titular ou uma modalidade de ação penal
para determinado crime, prevê, de forma secundária, uma nova espécie de ação
para aquela mesma infração.
Temos, como exemplo, os crimes contra a dignidade sexual, previstos nos
Capítulos I e II, onde a ação penal contemplada é a pública condicionada à representação do ofendido, conforme dispõe o art. 225, caput, do Código Penal,
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capítulo 1
com as modificações da lei nº 12.015/2009. Entretanto, a ação passará a ser pública incondicionada, se a vítima for menor de 18 anos, na forma do disposto
no parágrafo único, do art. 225, do Código Penal.
Em crime contra a honra, geralmente de ação penal privada (art. 145, caput,
do Código Penal), a iniciativa se modifica (passa, secundariamente, para o
Ministério Público) em face da circunstância de a ofensa ser dirigida contra o
Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, tornando-se a ação
penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça (art. 145, parágrafo único, do Código Penal).
No caso de crime de injúria (art. 140 do Código Penal), geralmente de ação
penal privada (art. 145, caput, do Código Penal), a iniciativa também se modifica (passa, secundariamente, para o Ministério Público) em virtude da circunstância de a ofensa consistir no emprego de elementos referentes à raça, cor,
etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência
(art. 140, parágrafo 3º, do Código Penal), transformando-se a ação penal pública condicionada à representação do ofendido (art. 145, parágrafo único, do
Código Penal).
Geralmente, nos casos de crimes contra o patrimônio, a ação penal pública
incondicional passa a iniciativa do Ministério Público, secundariamente, a ser
condicionada à representação quando verificada a imunidade penal relativa
(artigos 182 e 183, do Código Penal).
De forma inversa acontece no crime de estupro, normalmente de ação penal
pública condicionada à representação (artigo 225, caput, do Código Penal), a
iniciativa do Ministério Público passa a ser incondicionada, secundariamente,
em face da circunstância de o ofendido ser menor de 18 anos ou pessoa vulnerável (art. 225, parágrafo único, do Código Penal).
1.7.4 Crimes de ação penal privada
Os crimes de ação penal privada constante no Código Penal são os seguintes:
a) calúnia, difamação e injúria – arts. 138, 139 e 140, caput, salvo as restrições do art. 145, do CP;
b) alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório, quando não houver violência e a propriedade for privada, conforme art. 161, § 1º,
incisos I e II, do CP;
c) dano, até quando cometido por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima, conforme art. 163, caput, parágrafo único, inciso IV, do CP;
capítulo 1
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d) introdução ou abandono de animais em propriedade alheia – art. 164
c/c o art.167, do CP;
e) fraude à execução – art. 179 e parágrafo único, do CP;
f) violação de direito autoral, usurpação de nome ou pseudônimo alheio,
salvo quando praticados em prejuízo de entidades de direito – arts. 184 a 186,
do CP;
g) induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para fins matrimoniais – art. 236 e seu parágrafo único, do CP; e
h) exercício arbitrário das próprias razões, desde que praticado sem violência- art. 345, parágrafo único, do Código Penal.
1.7.5 Titular da ação penal privada
Na forma do art. 100, parágrafo 2º, do Código Penal e artigo 30, do Código de
Processo Penal, o titular da ação penal privada é o ofendido ou seu representante legal. O autor, na técnica do Código, denomina-se querelante, e o réu,
querelado.
O direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado para
o ato, se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou tiver
um retardo mental, e não tiver representante legal, ou seus interesses colidirem
com os deste último, conforme dispõe o artigo 33 do Código Processo Penal.
A queixa apenas poderá ser exercida pelo ofendido, a partir dos 18 anos, haja
vista que, conforme o artigo 5º, inciso I, do novo Código Civil, com essa idade se
adquire plena capacidade para o exercício de qualquer direito, inclusive a prática de atos processuais, sem interferência de representante legal ou curador.
1.7.6 Queixa-crime
A queixa é a petição inicial da ação penal privada. Ela deve conter os requisitos
do art. 41, do Código e Processo Penal (comum à denúncia) e ainda os requisitos específicos do art. 44, do Código de Processo Penal.
São requisitos comuns da denúncia e da queixa (art. 41 do CPP):
a) exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias:
É chamada de imputação, a exposição do fato criminoso com todas as suas
circunstâncias. A descrição da imputação deve ser precisa e completa vista ser
28 •
capítulo 1
essencial para o exercício do direito de defesa, não se admitindo a descrição genérica de fatos ou com simples menção ao teor dos autos de inquérito policial
ou de peças de informação.
No caso de concurso de agentes, a conduta de cada acusado deve ser pormenorizada. Não obstante, nossos Tribunais diminuem a exigência de individualização da conduta em crimes multitudinários (de autoria coletiva ou conjunta)
entendendo que, se a conduta dos agentes for homogênea, não há necessidade
de se descrever uma a uma.
É inadmissível a queixa conter acusação alternativa (aquela que se atribui
mais de uma conduta criminosa ao acusado, asseverando que somente uma
delas teria sido praticada efetivamente), pelo argumento de que ela impossibilitaria a defesa do acusado. Alguns doutrinadores entendem que a acusação
alternativa pode ser aceita, porque dificulta somente, mas não impede a defesa.
b) qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo:
A qualificação é o conjunto de dados que compõem a identidade civil. Não
obstante, a impossibilidade de identificação do acusado com seu nome verdadeiro ou outros qualificativos, não impede que a ação penal seja proposta
de imediato, quando certa a sua identidade física, como dispõe o art. 259 do
Código de Processo Penal. Em síntese: para a o oferecimento da denúncia ou
queixa basta que o acusado seja pessoa certa, ainda que incerta a sua qualificação (identidade civil).
c) classificação do crime:
O autor da ação penal deve indicar o dispositivo legal em que se enquadra
a conduta do acusado. Entretanto, a tipificação incorreta da conduta narrada
não enseja a inépcia da denúncia ou queixa, haja vista que o acusado se defende
dos fatos a ele imputados e não da classificação jurídica proposta pelo órgão
da acusação, podendo o juiz proceder à emendatio libelli, conforme preceito
contido no art. 385 do Código de Processo Penal.
d) rol de testemunhas quando necessário:
É um requisito facultativo da denúncia ou queixa, a apresentação do rol de
testemunhas, o qual deve ser indicado somente “quando necessário” (artigo
41, do Código de Processo Penal), significando quando o órgão da acusação
capítulo 1
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desejar inquirir testemunhas durante a instrução. No caso de prova estritamente documental, a denúncia ou queixa dispensa esse rol.
Não obstante, deve-se apresentar o rol de testemunhas no momento do oferecimento da denúncia ou queixa, no caso de o órgão da acusação pretender a
produção de tal prova, para se evitar a preclusão, o que não afasta a possibilidade de testemunhas serem inquiridas como sendo do Juízo, na forma do artigo
209, caput, do Código de Processo Penal.
No procedimento penal comum ou ordinário é de até oito, o número máximo de testemunhas que podem ser arroladas, conforme disposto no artigo 401,
caput do Código de Processo Penal; no procedimento comum sumário, podem
ser arroladas até cinco testemunhas (artigo 532, do Código de Processo Penal).
Os limites de testemunhas se aplicam para cada fato imputado pela acusação.
É requisito específico da queixa:
A procuração com poderes especiais, devendo constar do instrumento do
mandato: nome do querelado e menção do fato.
O ajuizamento da queixa requer a capacidade postulatória da parte (pressuposto processual de existência, conforme dispõe o artigo 37, parágrafo único,
do Código de Processo Penal), por consubstanciar ato de postulação em juízo.
Assim, para a propositura da ação penal privada, o artigo 44 do Código de
Processo Penal exige a outorga de procuração com poderes especiais, devendo
constar ainda do instrumento do mandato, o nome do querelado e a menção
do fato criminoso, podendo esta ser suprida pela assinatura do querelante na
queixa.
A ausência dos poderes especiais, nome do querelado ou menção do fato
criminoso no instrumento de mandato acarreta a rejeição liminar da queixa,
por manifestamente inepta, conforme disposição constante no artigo 395, inciso I, do Código de Processo Penal. Não obstante, tal irregularidade pode ser
sanada a qualquer momento (art. 568, do Código de Processo Penal) desde que
dentro do prazo decadencial. Há quem entenda que pode ser sanada mesmo
depois do escoamento do prazo.
1.7.7 Causas de rejeição liminar da denúncia ou queixa
As causas da rejeição liminar da petição inicial são:
30 •
capítulo 1
a) denúncia manifestamente inepta:
Entende-se inepta a denúncia ou queixa a que faltar requisito essencial, ou
seja, aquela que deixa de narrar de forma completa e precisa a conduta proibida, assim como não identifica suficientemente o acusado.
A acusação alternativa também prevalece ser inepta, qual seja a que se imputa mais de uma conduta, quando apenas uma foi praticada.
Deixar de fazer referência a elementos temporais pode também, para parte da doutrina, gerar inépcia, vista que sem tais dados é impossível verificar o
termo inicial da prescrição (art. 111 do Código Penal). Outro entendimento,
no caso de tais hipóteses, é que a denúncia não seria considerada inepta, mas
a data da prescrição, em situação de dúvida, seria a que melhor aproveita ao
acusado.
No caso da queixa, importa consignar que a ausência de seu requisito especial, qual seja, a procuração com poderes especiais outorgada ao advogado (art.
44 do Código de Processo Penal) gera inépcia da inicial. A finalidade de tal norma é evitar o abuso da qualidade de advogado para lançar acusações temerárias
contra o suposto ofensor.
b) faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação
penal.
Os pressupostos processuais podem ser de existência e de validade da relação processual.
Os pressupostos processuais de existência são: demanda judicial, jurisdição (art. 252 do Código de Processo Penal) e partes definidas.
Os pressuposto processuais de validade são: juízo competente e juiz imparcial, a capacidade de ser parte e a capacidade processual (a pessoa jurídica possui capacidade de ser parte, como querelante em ação penal privada por crime
de dano em que haja sido ofendida, mas apenas o seu representante legal tem
capacidade processual para exercer o direito de queixa – art. 37 do Código de
Processo Penal).
c) faltar justa causa para o exercício da ação penal:
A justa causa para a ação penal consiste na presença de elementos de convicção (suporte fático) que evidenciem a plausibilidade a acusação (indícios de
autoria ou de participação e prova da existência da infração penal), a fim de
sustentar o constrangimento natural da ação penal.
capítulo 1
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O recurso cabível para a decisão que rejeitar liminarmente a denúncia ou
queixa é o recurso em sentido estrito (RESE), previsto no inciso I, do art. 581,
do Código de Processo Penal.
Caberá habeas corpus para o trancamento da ação penal, da decisão que
receber a denúncia ou queixa (art. 648, inciso I, do Código de Processo Penal).
1.7.8 Prazo da ação penal privada
O prazo que o ofendido ou seu representante legal poderão exercer o direito de
queixa é de seis (6) meses, contados do dia em que vierem, a saber, quem foi o
autor do crime, conforme dispõe o art. 38 do Código de Processo Penal.
Não obstante, o mencionado artigo possibilita entrever exceções à regra,
que existem realmente, tais como:
1. No crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento:
seis (6) meses, contados a partir do trânsito em julgado da sentença que, por
motivo de erro ou impedimento, anule o casamento. É o que dispõe o parágrafo
único do artigo 236, do Código Penal.
2. Nos crimes de ação privada contra a propriedade imaterial que deixa
vestígios, sempre que for requerida a prova pericial: trinta (30) dias, contados
da homologação do laudo pericial, conforme art. 529, caput, do Código de
Processo Penal, o qual, por se tratar de uma regra especial, predomina sobre
a norma geral do art. 38 do mesmo diploma legal. Decisões nesse sentido: STJ,
5ª T., RHC 4.251-6, rel. Min. Jesus Costa Lima, DJU, 15 fev. 1995, p. 4374; RTJ,
62/611, 69/401, 93/568, 108/1031; JSTJ, 5/193.
Nesta segunda hipótese, embora o prazo decadencial seja de trinta (30) dias
a contar da homologação do laudo pericial, também não poderá ser excedido
o de seis meses do conhecimento da autoria, posto que, em caso contrário, o
termo inicial, invariavelmente, ficaria sob o controle do ofendido, quem iria
decidir o momento de requerer a busca e apreensão os objetos que compõem
o corpo de delito.
Isso posto, o interessado deverá requerer a busca e apreensão, dentro do
prazo decadencial de seis meses, obter sua homologação e, trinta dias depois,
oferecer a queixa crime.
No caso de perda do prazo de trinta dias, poderá se requerer novas diligências, surgindo, assim, novo prazo de trinta dias para o exercício do direito de
queixa, uma vez que não seja ultrapassado o limite decadencial de seis meses.
32 •
capítulo 1
É de se consignar que o trintídio somente tem o seu início a partir da intimação do ato de homologação da perícia, conforme entendimento nesse sentido,
do STJ, 5ª T., REsp 61.766-0/SP, rel. Min. Jesus Costa Lima, v.u., DJ, 28 ago. 1995.
O prazo é decadencial e, segundo a regra do art. 10 do Código Penal, se computando o dia do começo e excluindo-se o dia final. Não se prorroga em face de
domingo, feriado e férias, não se aplica o art. 798, § 3º, do Código de Processo
Penal (RT, 530/367).
Quadro de fixação: espécies de ação penal
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ATIVIDADES
Problema 1
Questão modificada XV Exame de Ordem Unificado – Direito Penal 2015
Pedro, engenheiro de uma renomada empresa da construção civil, possui um perfil em
uma das redes sociais existentes na internet e o utiliza diariamente para entrar em contato
capítulo 1
• 33
com seus amigos, parentes e colegas de trabalho. Pedro utiliza constantemente as ferramentas da internet para contatos profissionais e lazer, como o fazem milhares de pessoas no
mundo contemporâneo.
No dia 19/04/2014, sábado, Pedro comemora aniversário e planeja, para a ocasião, uma
reunião à noite com parentes e amigos para festejar a data em uma famosa churrascaria da
cidade de Niterói, no estado do Rio de Janeiro. Na manhã de seu aniversário, resolveu, então,
enviar o convite por meio da rede social, publicando postagem alusiva à comemoração em
seu perfil pessoal, para todos os seus contatos.
Helena, vizinha e ex-namorada de Pedro, que também possui perfil na referida rede social e está adicionada nos contatos de seu ex, soube, assim, da festa e do motivo da comemoração. Então, de seu computador pessoal, instalado em sua residência, um prédio na praia
de Icaraí, em Niterói, publicou na rede social uma mensagem no perfil pessoal de Pedro.
Naquele momento, Amanda, com o intuito de ofender o ex-namorado, publicou o seguinte comentário: “Não sei o motivo da comemoração, já que Pedro não passa de um idiota, bêbado, porco, irresponsável e sem vergonha!”, e, com o propósito de prejudicar Pedro perante
seus colegas de trabalho e denegrir sua reputação acrescentou, ainda, “ele trabalha todos os
dias embriagado e vestindo saia! No dia 10 do mês passado, ele cambaleava bêbado pelas
ruas do Rio, inclusive, estava tão bêbado no horário do expediente que a empresa em que
trabalha teve que chamar uma ambulância para socorrê-lo!”.
Imediatamente, Pedro, que estava em seu apartamento e conectado à rede social por
meio de seu tablet, recebeu a mensagem e visualizou a publicação com os comentários ofensivos de Amanda em seu perfil pessoal. Pedro, mortificado, não sabia o que dizer aos amigos,
em especial a Marcos, Miguel e Manuel, que estavam ao seu lado naquele instante. Muito
envergonhado, Pedro tentou disfarçar o constrangimento sofrido, mas perdeu todo o seu
entusiasmo, e a festa comemorativa deixou de ser realizada. No dia seguinte, Pedro procurou a Delegacia de Polícia Especializada em Repressão aos Crimes de Informática e narrou
os fatos à autoridade policial, entregando o conteúdo impresso da mensagem ofensiva e a
página da rede social na internet onde ela poderia ser visualizada. Passados quatro meses
da data dos fatos, Pedro procurou seu escritório de advocacia e narrou os fatos acima. Você,
na qualidade de advogado de Enrico, deve assisti-lo. Informa-se que a cidade de Niterói, no
Estado do Rio de Janeiro, possui Varas Criminais e Juizados Especiais Criminais.
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo
caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de habeas corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes.
34 •
capítulo 1
Esquema para identificar a peça prático-profissional
Problema 1
1ª parte – visão geral
1.
Cliente:
2.
Idade do agente:
3.
Réu ( ) ou Vítima ( )
4.
Crime:
5.
Pena em abstrato:
6.
Pena em concreto:
7.
Datas:
8.
Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada
( )
9.
Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª parte – momento processual
1.
Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2.
Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3.
Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4.
Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução ( )
• Peça: (Identificar)
3ª parte – estrutura da peça
1.
Petição Inicial ( )
2.
Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3.
Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1.
Juiz ( )
a) Vara Criminal
capítulo 1
• 35
b) Vara do Júri
c)
Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f)
Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c)
Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c)
TSE
4ª parte – pontos discutíveis/indiscutíveis
Pontos:
a)
Pontos indiscutíveis:
b)
Pontos discutíveis:
Tese:
1.
Falta de Justa Causa ( )
2.
Nulidade ( )
3.
Extinção da Punibilidade ( )
4.
Abuso de Autoridade ( )
5.
Requerimento do réu ( )
6.
Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a)
Endereçamento:
b)
Preâmbulo:
c)
Fatos:
36 •
capítulo 1
d)
Fundamentos:
e)
Pedido:
f)
Pedido Subsidiário:
Resposta Problema 1
O aluno deve redigir uma queixa-crime (ação penal de iniciativa privada, exclusiva ou propriamente dita), com fundamento no Art. 41 do CPP ou no Art. 100, § 2º, do CP, c/c o Art. 30 do
CPP, dirigida ao Juizado Especial Criminal de Niterói.
Os crimes contra a honra narrados no enunciado são de menor potencial ofensivo (Art.
61 da lei nº 9.099/1995). Não obstante a incidência de causa especial de aumento de pena
e do concurso formal, a resposta penal não ultrapassa o patamar de 2 anos.
Ainda em relação à competência, segue o entendimento da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, no caso de crime contra a honra praticado por meio da
internet, em redes sociais, ausentes as hipóteses do art. 109, IV e V, da CRFB/88, sendo
as ofensas de caráter exclusivamente pessoal, e a conduta, dirigida a pessoa determinada e
não a uma coletividade, afastam-se as hipóteses do dispositivo constitucional e, via de consequência, a competência da Justiça Federal.
No campo do processo penal, como é cediço, o direito de punir pertence ao Estado, que
o exerce ordinariamente por meio do Ministério Público. Extraordinariamente, porém, a lei
autoriza que o ofendido proponha a ação penal (ação penal privada); nesse caso, o direito de
punir não deixa de ser do Estado, que apenas transfere ao particular o exercício do direito de
ação, como no caso dos crimes contra a honra (art. 145, do CP). Nesse sentido, entende-se
que a queixa-crime deve apresentar as condições para o regular exercício do direito de ação.
Como petição inicial de uma ação penal, assim como o é a denúncia, deve conter os
mesmos requisitos que esta (art. 41, do CPP). Como principal diferença, destaca-se que,
enquanto a denúncia é subscrita por membro do Ministério Público, a queixa-crime será
proposta pelo ofendido ou seu representante legal (querelante), patrocinado por advogado,
sendo exigida para esse ato processual capacidade postulatória, de tal sorte que, da procuração, devem constar poderes especiais (art. 44 do CPP).
O aluno deverá, assim, redigir a queixa-crime de acordo com o art. 41 do Código de
Processo Penal, observando, necessariamente, os requisitos ali estabelecidos, a saber: “a
exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado
ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando
necessário, o rol das testemunhas.”
Quanto à qualificação, deverá o aluno propor a queixa-crime em face da querelada,
Amanda.
capítulo 1
• 37
Em relação à estrutura, deveria o aluno, ainda, apresentar breve relato dos fatos descritos
no enunciado, com exposição dos fatos criminosos (injúria e difamação) e todas as suas circunstâncias (causa de aumento de pena), bem como a tipificação dos delitos, praticados em
concurso formal (artigos 139 e 140, c/c o art. 141, III, n/f art. 70, todos do CP).
Ao final o aluno deverá formular os seguintes pedidos:
a)
a procedência do pedido, com a consequente condenação da querelada nas penas dos
artigos 139 e 140 c/c o Art. 141, III, n/f com o art. 70, todos do CP;
b)
a citação da querelada;
c)
a oitiva das testemunhas arroladas;
d)
a condenação da querelada ao pagamento das custas e demais despesas processuais; e
e)
a fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do artigo 387, IV, do CP.
O aluno deverá apresentar o rol de testemunhas (indicando as testemunhas Marcos, Mi-
guel e Manuel) e datar a peça, observado o prazo decadencial de 6 meses para propositura
da queixa-crime (art. 103 do CP, c/c o art. 38 do CPP), independentemente da conclusão
do inquérito policial, se conhecida a autoria e havendo prova da materialidade, como no caso
em comento.
Problema 1: quesitos a serem observados na queixa-crime
Item 01 – Endereçamento correto: Juizado Especial Criminal de Niterói.
Item 02 – Indicação correta do dispositivo legal que embasa a queixa-crime: art. 41 do
CPP OU Art. 100, §2º, do CP c.c. o Art. 30, do CPP.
Item 03 – Qualificação do querelante e da querelada: indicação da qualificação do
querelante e da querelada.
Item 04 – A exposição dos fatos criminosos: descrição do delito de injúria e do crime
de difamação com todas as suas circunstâncias, no caso, causa de aumento de pena
prevista no Art. 141, III, do CP (na presença de várias pessoas ou por meio que facilite
a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria).
38 •
capítulo 1
Item 05 – A classificação do crime: querelada Amanda: um crime de injúria um delito de
difamação em concurso formal, cumulados com a causa de aumento de pena prevista
no Art. 141, III, do CP (na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria). – OU Querelada Amanda: artigos 139 e
140 c.c. o Art. 141, III, n/f Art. 70, todos do CP.
Item 6. Dos pedidos:
Item 6.1.
a) a procedência do pedido, com a consequente condenação da querelada nas penas
dos artigos 139 e 140 c.c. o art. 141, III, n/f art. 70, todos do CP.
Item 6.2.
b) requerer a citação da querelada;
c) a oitiva das testemunhas arroladas; d) a condenação da querelada ao pagamento
das custas e demais despesas processuais a fixação de valor mínimo de indenização,
nos termos do Art. 387, IV, do CP.
Item 07– Rol de testemunhas: arrolar as testemunhas Marcos, Miguel e Manuel.
Item 08 – Prazo: propor a ação dentro do prazo decadencial de 6 meses.
Item 09 - Estrutura correta (divisão das partes/indicação de local, data, assinatura).
Problema 2
Alberto e Carlos, em reunião de prestação de contas da empresa, da qual vários gerentes
e diretores participaram, imputaram a Antônio, apesar de saberem ser inocente, a conduta
de ter constrangido, mediante grave ameaça, o contador Jorge a não exercer sua atividade
regularmente de modo que os dados de lucros e perdas não espelhassem a realidade.
Antônio teria agido assim com o propósito de se vingar da gerência que não o promoveu ao posto almejado. Antônio, sentindo-se caluniado, contratou advogado para promover
a medida penal cabível.
capítulo 1
• 39
Esquema para identificar a peça prático-profissional
Problema 2
1ª parte – visão geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª parte – momento processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( )
• Discussão que não seja sobre a execução ( )
• Peça: (Identificar)
3ª parte – estrutura da peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
40 •
capítulo 1
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª parte – pontos discutíveis/indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento
b) Preâmbulo
c) Fatos
d) Fundamentos
e) Pedido
f) Pedido Subsidiário
capítulo 1
• 41
MODELO RESPOSTA PROBLEMA 2 – DE QUEIXA-CRIME
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____ VARA CRIMINAL DA COMARCA ________________
Inquérito nº ___________1
(Espaço de dez linhas)
Antônio (nome completo), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), 2 portador da carteira de identidade Registro Geral n.º________, inscrito no Cadastro
de Pessoas Físicas sob o n.º ________, domiciliado em (cidade), onde reside
(rua, número, bairro), por seu advogado 3, vem, respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, propor
(Espaço de uma linha)
QUEIXA-CRIME
contra Alberto (nome completo), (nacionalidade), (estado civil), (profissão),
portador da carteira de identidade Registro Geral nº________, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº ________, domiciliado em (cidade), onde reside (rua, número, bairro) e Carlos (nome completo), (nacionalidade), (estado
civil), (profissão), portador da carteira de identidade Registro Geral nº________,
inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o nº ________, domiciliado em (cidade), onde reside (rua, número, bairro), 4 com fundamento no art. 30 do Código de Processo Penal em combinação com o art. 145, caput, do Código Penal,
baseado nas provas colhidas no inquérito policial que segue juntamente com
esta, pelos seguintes motivos:
(Espaço de duas linhas)
1. No dia___, por volta das____, em reunião realizada na sede da empresa_____,
situada na _____, nesta cidade, na presença de inúmeros diretores e gerentes,
muitos dos quais constam do rol, de testemunhas ao final indicado, os Querelados imputaram ao Querelante a prática do crime descrito no art. 197, inciso
42 •
capítulo 1
I, do Código Penal. Afirmaram, sabendo ser inocente o Querelante, que os dados contábeis da empresa não se encontravam regulares, tendo em vista que
o Querelante, por ter sido preterido em promoção realizada no dia________,
para vingar-se da gerência que deixou de indicá-lo ao posto, teria constrangido
o contador Jorge, mediante grave ameaça, a deixar de realizar sua atividade, durante certo período. A ameaça fundar-se-ia na expulsão do filho do contador da
escola___________, onde atualmente cursa a 2ª série do ensino fundamental,
levando-se em conta que a esposa do Querelante é a diretora-geral do referido
estabelecimento de ensino.
2. A história idealizada pelos Querelados teve o fim de prejudicar o Querelante, maculando sua reputação diante de terceiros, sendo certo eles saberem que
nada foi feito contra Jorge. Apurou-se no incluso inquérito ter este negligenciado seus afazeres em virtude de problemas pessoais, razão pela qual os dados
estavam, de fato, incompletos, porém, nada disso teve por origem qualquer
conduta do Querelante.
Os Querelados não apenas sabiam ser o Querelante inocente como também
inventaram a versão apresentada na citada reunião com o objetivo de manchar
a sua imagem entre diretores e gerentes, exatamente para afastá-lo da concorrência ao próximo cargo de gerência a ser disputado dentro de alguns meses,
quando ocorrerá a aposentadoria do atual ocupante. Assim, segundo os depoimentos colhidos (fls. _______ do inquérito), se observa que, na ultima promoção, estava o Querelante impedido de ser beneficiado, em razão da notória
especialidade do posto, incompatível com sua habilitação. Desta forma, maliciosamente, os Querelados, concorrentes do Querelante, procuraram vincular
a negligência do contador da empresa a uma inexistente grave ameaça, associada a um desejo de vingança da mesma forma falso.
3. É evidente a prática do delito de calúnia por parte dos Querelados, consignando ainda que o fato foi divulgado na presença de várias pessoas, além
de possuir o Querelante mais de sessenta anos, o que torna o delito ainda mais
grave.
Pelo exposto, requer a Vossa Excelência seja recebida a presente QueixaCrime após a realização do procedimento descrito no art. 520 do Código de
Processo Penal, 5 contra Antônio e Carlos, incursos nas penas do art. 138,
capítulo 1
• 43
caput, c/c art. 141, incisos III e IV, do Código Penal, para que, citados e não sendo possível a aplicação dos benefícios da Lei n.º 9.099/95, 6 apresentando a defesa que tiverem, sejam colhidas as provas necessárias e, ao final, possam ser
condenados.
(Espaço de uma linha)
Público, 7,
Termos em que, ouvido o ilustre representante do Ministério
Pede deferimento.
(Espaço de uma linha)
Comarca, data
(Espaço de uma linha)
________________________________
Advogado 8
Rol de testemunhas:
1. Mário (nome completo), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador
da carteira de identidade Registro Geral n.º........., inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas sob o n.º ........., domiciliado em (cidade), onde reside (rua, número, bairro);
2. Joaquim (nome completo), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da carteira de identidade Registro Geral n.º........., inscrito no Cadastro
de Pessoas Físicas sob o n.º ........., domiciliado em (cidade), onde reside (rua,
número, bairro);
3. Manuel (nome completo), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da carteira de identidade Registro Geral n.º........., inscrito no Cadastro de
Pessoas Físicas sob o n.º ........., domiciliado em (cidade), onde reside (rua, número, bairro).
Observações:
1
O caso é de ação penal privada, não obstante, como acontece nas ações
públicas em geral, deve estar amparada por provas pré-constituídas. Antes de
44 •
capítulo 1
propor a Queixa-Crime, o ofendido deve requerer a realização de Inquérito para
dar justa causa à ação penal, indicando a materialidade e os indícios de autoria,
exceto se já possuir provas suficientes em mãos, o que é difícil.
2
Se o Querelante (ofendido) for pobre, precisando ajuizar ação penal
privada contra alguém, o Estado poderá indicar-lhe advogado para promovê-la,
conforme preceitua o artigo 32 do Código de Processo Penal: “Nos crimes de
ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.”
3
O advogado deve receber poderes especiais (art. 44 o CPP), significando que a procuração deve fazer alusão expressa à propositura da Queixa-Crime,
com breve relato dos fatos. O ofendido, se assim preferir, poderá assinar a Queixa-Crime em conjunto com seu advogado.
4
Em homenagem ao princípio da indivisibilidade da ação penal privada, em caso de dois agentes, é indispensável o oferecimento de queixa contra
ambos, sob pena de configuração da renúncia, conforme preceitos constantes
nos artigos 48 e 49 do Código de Processo Penal, a seguir transcritos:
Art. 48 – A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo
de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
Art. 49 – A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos
autores do rime, a todos se estenderá.
5
Os querelados podem se retratar na audiência de reconciliação, retirando a imputação que fizeram ao querelante. Nesse caso, a queixa será arquivada (art. 522, do Código de Processo Penal).
6
No caso exposto, a transação se torna inviável, vista que a pena máxima
é de dois anos (art. 138, Código Penal), acrescida de um terço (art. 141, incisos
III e IV, do Código de Penal), não sendo hipótese de infração de menor potencial ofensivo. Não sendo realizada a conciliação (art. 522, do Código de Processo Penal), pode-se discutir eventual suspensão condicional do processo (art. 89,
da lei nº 9.099/1995).
7
A função do Ministério Público na ação penal privada é a de fiscal da lei
(art. 45, do Código de Processo Penal).
8
O advogado pode assinar a queixa sozinho, desde que tenha procuração com poderes especiais, conforme já mencionado, ou, pode assiná-la juntamente com o Querelante.
capítulo 1
• 45
MODELOS DE PROCURAÇÃO PARA QUEIXA- CRIME
ART. 44 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
MODELO 1
PROCURAÇÃO
FULANA DE TAL, (NACIONALIDADE), (PROFISSÃO), (ESTADO CIVIL), portadora da Cédula de Identidade (RG), inscrita no Cadastro de Pessoas Físicas
do Ministério da Fazenda sob nº (CPF), residente e domiciliada no endereço
(ENDEREÇO), nomeia e constitui como seu procurador o advogado (NOME
DO ADVOGADO), inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob nº (OAB),
(QUALIFICAÇÃO DO ADVOGADO), com escritório profissional no (ENDEREÇO
PROFISSIONAL), a quem concede, com fulcro do art. 44 do Código de Processo
Penal, PODERES ESPECIAIS PARA INGRESSAR EM JUÍZO COM QUEIXA CRIME contra TÍCIO, (QUALIFICAÇÃO), porque, há menos de seis meses, precisamente no dia (DATA DO FATO), por volta das 7h30, na rua (LOCAL DO FATO),
na presença de terceiros, dirigiu-se à pessoa da outorgante, de seu cônjuge e de
seus filhos com palavras injuriosas e de baixo calão, chamando-a de “vagabunda”, dizendo que “ela não valia nada” e que ela “não passa de uma prostituta”,
que a outorgante e seu esposo são uma “família de gente vagabunda, ladrões,
mau pagadores, desonestos” e que seu cônjuge é “o corno frouxo” e que seria
“o laranja da família de vagabundos” porque ele só servia para isso. Ainda no
mesmo evento, ameaçou sua integridade física caso ela não pagasse o dinheiro
que devia a ele e ameaçou quebrar toda a casa da outorgante, além de desferir
2 (dois) tapas em sua face, tendo assim praticado contra a mesma o crime de
INJÚRIA REAL, previsto no art. 140, § 2º, c/c art. 141, todos do Código Penal
Brasileiro, motivando a presente Ação Penal Privada.
LOCAL E DATA
_______________________________________________
FULANA DE TAL
46 •
capítulo 1
MODELO 2
PROCURAÇÃO
OUTORGANTE:
FULANO DE TAL,
brasileiro, casado, maior, comerciário, residente e domiciliado na
___________________, inscrito no CPF nº _____________, possuidor da RG nº
_____________________.
(Espaço de uma linha)
OUTORGADO:
BELTRANO DE TAL,
brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB(Estado onde for inscrito) sob
o nº ________, inscrito no CPF nº__________, com escritório profissional
__________________________ em Comarca e Estado.
(Espaço de uma linha)
PODERES:
a quem conferem os poderes da cláusula ad judicia, em qualquer Juízo, Instância ou Tribunal, para, fundamentado no que preceitua o art. 44 do Código
de Processo Penal, oferecer Queixa-Crime e/ou requerer a abertura de inquérito policial na circunscrição pertinente, em face SICRANO DE TAL, brasileiro,
maior, solteiro, comerciário, residente e domiciliado na Rua ______________,
em ESTADO e COMARCA , possuidor do RG nº ______________, inscrito no CPF
sob o nº ________, em face de conduta delituosa prevista no art. 138 do Código Penal (calúnia), quando, no dia 00/00/0000, aproximadamente às 15h45,
SICRANO DE TAL durante partida de futebol com outros amigos, atribuiu ao
Outorgante (FULANO DE TAL) a condição de agente que furtou um aparelho
de celular de AMANDA DE TAL, fato este absolutamente inverídico. Confere-se
mais ao Outorgado os poderes especiais para requerer diligências, juntar documentos, assinar, transigir, intransigir, desistir, firmar compromissos e/ou
acordos, acolher valores relacionados com o litígio ora relatado, seja em Juízo
ou fora dele, dando tudo por bom, firme e valioso, podendo agir em conjun-
capítulo 1
• 47
to ou separadamente com eventual novo mandatário que venha acompanhar
a querela judicial, inclusive substabelecer, no todo ou em parte, com ou sem
reservas de poderes.
LOCAL E DATA
____________________________
FULANO DE TAL
JURISPRUDÊNCIAS: AÇÃO PENAL
STJ – HABEAS CORPUS HC 133227 BA 2009/0064394-2 (STJ)
Data de publicação: 14/12/2009
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 4º, ALÍNEA H, DA LEI
Nº 4.898 /1965 E ART. 339 C/C O ART. 29 E ART. 61, ALÍNEAS A E F, TODOS DO
CP. NOTÍCIA-CRIME ARQUIVADA PELA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE
AJUIZAMENTO. INÉRCIA DO ÓRGÃO MINISTERIAL NÃO CARACTERIZADA.
I – Na linha de precedentes desta Corte “inexistindo provocação pelos legitimados, no âmbito do Ministério Público, não resta espaço para a ação privada,
pois não se configura a inércia do órgão ministerial que, atuando legalmente,
determina o arquivamento interno da representação, por despacho motivado, portanto, observado o devido processo legal administrativo.” (HC 64.564/
GO, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 09/04/2007). II - In casu,
tendo havido o arquivamento interno da notícia-crime pelo Procurador-Geral
de Justiça, e não tendo sido apresentado recurso, não é cabível o ajuizamento
posterior de ação penal privada subsidiária da pública, pois a inércia do órgão
ministerial não restou caracterizada. Ordem concedida.
STF - AG. REG. NO INQUÉRITO Inq. 2696 DF (STF)
Data de publicação: 05/03/2009
Ementa: INQUÉRITO. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA.
48 •
capítulo 1
INCISO LIX DO ARTIGO 5º DA CF. PRESSUPOSTOS DESATENDIDOS. REJEIÇÃO LIMINAR DA QUEIXA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O relator
está autorizado a negar seguimento a “pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível ou, improcedente ou ainda, que contrariar, nas questões
predominantemente de direito, Súmula do respectivo Tribunal” (art. 38 da lei
nº 8.038/1990 c/c § 1º do RI/STF). Confiram-se os Agravos Regimentais nos Inquéritos 1.775, da relatoria do ministro Nelson Jobim; 2.430, da relatoria do
ministro Joaquim Barbosa; e 2.637, de minha relatoria. 2. A ação penal privada
subsidiária da pública, de nítida envergadura constitucional (inciso LIX do art.
5º da CF), configura espécie excepcional de legitimidade do ofendido (ou seu
representante legal) para promover ação penal. Na falta de inércia do Ministério Público, não é de se dar trânsito à queixa, ajuizada em substituição à denúncia. 3. Queixa que não descreve, nem sequer minimamente, fatos constitutivos
dos invocados tipos penais. 4. Agravo regimental desprovido.
STJ – RECURSO ESPECIAL REsp 410403 DF 2002/0013243-3 (STJ)
Data de publicação: 07/04/2003
Ementa: PENAL. AÇÃO PENAL PRIVADA. DEFEITO DA PROCURAÇÃO. VÍCIO
SANÁVEL APÓS O PRAZO DECADENCIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
INOCORRÊNCIA. A omissão ou irregularidade do mandato, que diz apenas com
a legitimidade do procurador da parte e não com a legitimidade desta, pode ser
sanada, mediante ratificação dos atos praticados, a todo o tempo, consoante o
preconizado no art. 569, do CPP. Conforme inúmeros precedentes desta e da
Excelsa Corte, não se exige, para cumprimento do disposto no art. 44 do CPP,
exaustiva descrição do fato criminoso, sendo suficiente a simples referência ao
nomen iures ou ao artigo da lei penal, como feito pelo recorrente. Recurso conhecido e provido, determinando o retorno dos autos à origem.
TJ-RJ - APELAÇÃO CRIMINAL APR 01558140320118190038 RJ 015581403.2011.8.19.0038 (TJ-RJ)
Data de publicação: 28/06/2013
Ementa: PRIMEIRA TURMA RECURSAL CRIMINAL RECURSO Nº 015581403.2011.8.19. 0038 RECORRENTE: Naira Gisella Soares da Cunha RECORRIDO: Valeria Cristina da Rosa Lopes Crime contra a honra. Recurso da querelante que requer reforma da decisão que reconheceu a decadência e o recebimento
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da queixa crime. Assinatura da querelante na inicial que supre a inobservância
da regra do artigo 44 do CPP. Recurso provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso
interposto pela querelante contra decisão do Juízo do I Juizado Especial Criminal de Nova Iguaçu, que rejeitou a queixa-crime ao argumento de que, após
decorrido o prazo decadencial, foi apresentada procuração nos moldes do artigo 44 do Código de Processo Penal, extinta a punibilidade da querelada (fls.
110/111). Sustenta a recorrente em suas razões, às fls. 112/117, que o defeito na
procuração poderia ser sanado a qualquer tempo. Requer, então, a reforma da
decisão, com o prosseguimento do feito. Deferida a gratuidade de justiça às fls.
121. Contrarrazões às fls. 122/125, prestigiando a decisão recorrida. Parecer do
Ministério Público em primeiro e segundo grau, no sentido de ser conhecido
e provido o recurso, às fls. 127/129 e 131/133, respectivamente. VOTO O recurso deve ser conhecido, eis que tempestivo, deferida a gratuidade de justiça. A
querelante, enteada de Guaraciam, ofereceu queixa crime contra a querelada,
filha deste, porque nos dias 04 de junho de 2011, esta teria ofendido a honra daquela, acusando-a praticar maus tratos contra o idoso, mantendo-o em cárcere
privado (fls. 02/04). Não realizada a fase preliminar. Na audiência de instrução
e julgamento, apresentada defesa prévia, foi declarada extinta a punibilidade
da querelada em razão da decadência, por inobservância do disposto no artigo
44 do Código de Processo Penal. Não há dúvida de que decorrido o prazo decadencial antes da juntada da procuração de fls. 56, sendo que o instrumento de
fls. 06 não narra, nem mesmo suscintamente, o fato criminoso. Nota-se, contudo, que a inicial acusatória é assinada também pela querelada, suprindo a
deficiência da procuração de fls. 06. Conclui-se, portanto, que a decisão que
rejeitou a queixa crime deve ser reformada. Ante o exposto, voto no sentido de
ser conhecido o recurso e, no mérito, ser provido, para desconstituir a decisão
de fls. 110/111, designando-se nova AIJ para prosseguimento do feito, com observância da fase preliminar.
Rio de Janeiro, 22 de maio de 2013.
Ana Luiza Coimbra Mayon Nogueira Relatora.
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capítulo 1
2
Jurisdição e
Competência
2.1 Jurisdição
2.1.1 Conceito
O termo “jurisdição” provém do latim iurisdictio, que tem por significado “dizer o direito”.
A jurisdição se define no nosso ordenamento jurídico por ser uma das funções do Estado, ou seja, a prerrogativa que o Estado detém para dirimir os conflitos de interesses trazidos à sua apreciação.
Assim sendo, a jurisdição é a função estatal exercida com exclusividade
pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação de norma da ordem jurídica a
um caso concreto, com a consequente solução do litígio. Significando, o poder
de julgar um caso concreto por meio do processo, conforme o ordenamento
jurídico.
2.1.2 Princípios da Jurisdição
Os princípios relativos à jurisdição são os seguintes:
c) Princípio do juiz natural: ninguém será processado nem sentenciado
senão pela autoridade competente, que é aquela cujo poder jurisdicional vem
fixado em regras predeterminadas pela Constituição Federal, no art. 5º, inciso
LIII; assim como não haverá juízo ou tribunal de exceção, segundo o art. 5º,
XXXVII, da Constituição Federal.
d) Princípio da investidura: a jurisdição só pode ser exercida por quem for
investido no cargo de juiz e esteja no exercício de suas funções.
e) Princípio do devido processo legal: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal conforme o art. 5º, LIV, da
Constituição Federal.
f) Princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional: o juiz não
pode abster-se de decidir e, segundo o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
g) Princípio da indelegabilidade: não é admissível a delegação do poder
jurisdicional estabelecido na Constituição Federal, ou seja, nenhum juiz pode
delegar sua jurisdição a outro órgão, porque estaria indiretamente violando a
garantia do juiz natural.
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capítulo 2
h) Princípio da improrrogabilidade: um juiz não pode invadir a competência de outro, mesmo que haja concordância das partes. Excepcionalmente,
admite-se a prorrogação da competência.
i) Princípio da inevitabilidade ou irrecusabilidade: as partes não podem
recusar o juiz, exceto nos casos de suspeição, impedimento e incompetência.
j) Princípio da correlação ou da relatividade: a sentença deve corresponder ao pedido. Não pode haver julgamento extra ou ultra petita.
k) Princípio da titularidade ou da inércia: o órgão jurisdicional não pode
dar início à ação, ficando subordinado, assim, à iniciativa das partes.
Quadro sinótico Jurisdição Penal
STF
Superior Tribunal de Justiça
TSE
STM
TRE
Tribunal Militar
TJ
TRF
Junta Vara Eleitoral
Junta Vara Militar
Vara Criminal
Estadual
Vara Criminal
Federal
capítulo 2
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2.2 Competência
2.2.1 Conceito
A competência é a medida e o limite da jurisdição, dentre dos quais o órgão judicial poderá dizer o direito, ou seja, a competência visa assinalar os limites da
atuação de cada juiz. É a adequação perfeita ao juiz ao processo.
2.2.2 Espécies de Competência
A doutrina distribui a competência considerando três aspectos diferentes:
a) ratione materiae: é estabelecida em razão da natureza do crime
praticado;
b) ratione personae: é de acordo com a qualidade das pessoas incriminadas;
c) ratione loci: é conforme o local em que foi praticado ou consumou-se o
crime, ou o local da residência do seu autor.
O Código de Processo Penal, em seu art. 69 e seus incisos, coincide com essa
classificação, ao dispor que a competência se determina:
Art. 69 do CPP Determinará a competência jurisdicional:
a) inciso I e II: o lugar da infração;
b) inciso II: o domicílio ou residência do réu;
c) inciso III: a natureza da infração;
d) inciso VII: a prerrogativa de função.
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capítulo 2
Quadro de fixação: fixação de competência no processo penal
Obs.: quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
2.2.3 Competência Absoluta e Relativa
2.2.3.1 Absoluta
Absoluta é a competência em razão da matéria e em razão da prerrogativa funcional, haja vista que tais questões referem-se à matéria de ordem pública, não
podendo ser transferidas nem modificadas pelas partes. O seu reconhecimento
pode ocorrer em qualquer tempo ou grau de jurisdição ocasionando a nulidade
absoluta do feito.
capítulo 2
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2.2.3.2 Relativa
A competência relativa diz respeito à competência territorial, sobre a qual prevalece o interesse da parte que a suscitou. Ela pode ser contestada por meio
da Exceção de Incompetência em momento adequado no processo. No caso de
não existir contestação, a competência não poderá mais ser alterada no decorrer do processo, passando de relativa à absoluta.
2.2.4 Critérios de Fixação da Competência
Inicialmente, para a fixação da competência, cumpre determinar qual o juízo
competente em razão da matéria, ou seja, em razão da natureza da infração
penal.
Primeiramente, se verifica se existe foro por prerrogativa de função. Se existir, não precisa ser tomada qualquer providência, haja vista que já se chegou ao
juízo competente.
As hipóteses são as seguintes:
a) Supremo Tribunal Federal: julga os crimes praticados pelo ProcuradorGeral da República, Advogado Geral da União, Ministro de Estado, Membros do
Tribunal de Contas da União, Deputado federal e Senador;
b) Superior Tribunal de Justiça: julga os crimes praticados por governadores, desembargadores, membros do TSE;
c) Justiça comum: julga os crimes praticados por juízes, promotores, prefeitos, conforme Súmula 702 do Supremo Tribunal Federal, e presidentes de
Câmaras Municipais; e
d) Tribunal Regional Eleitora: julga os crimes eleitorais praticados pelos
juízes.
A justiça competente é estabelecida pela Constituição Federal, bem como
pela legislação ordinária e as normas de organização interna dos Tribunais.
Desta forma, é a seguinte a repartição da competência determinada pela
Constituição Federal:
a) Justiça Eleitoral – julga os crimes eleitorais e os que lhe forem conexos
– artigos 118 a 121, da CF;
b) Justiça Militar – julga os crimes militares, tipificados no Código Penal
Militar – artigos 122 a 124 da CF;
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capítulo 2
c) Justiça Federal: crimes políticos; cometidos em detrimento de bens,
serviços ou interesses da União, autarquia federal, fundação pública federal ou
empresas públicas federais; previstos em tratado ou convenção internacional,
quando iniciada a execução no país, o resultado tenha ou devesse ocorrer no estrangeiro ou reciprocamente; causas relativas a direitos humanos; crimes contra a organização do trabalho; contra o sistema financeiro ou contra a ordem
econômica ou financeira, nos casos estabelecidos em lei; crimes cometidos a
bordo de navios ou aeronaves e de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro – artigos 108 a 110 da CF.
d) Justiça Estadual: a competência é residual, ou seja, o que não estiver
contido nas outras hipóteses, é de competência estadual – artigos 125 a 126 da
Constituição Federal.
Uma vez determinada qual a justiça competente, o próximo critério é referente à fixação do foro competente.
Foro ou comarca é o território no qual a infração penal se consumou ou, em
caso de tentativa, no lugar onde foi praticado o último ato de execução, conforme disposto no art. 70 do Código de Processo Penal.
O foro é também chamado de comarca competente e para determiná-lo devem ser observados os seguintes critérios:
a) Local onde foi praticado o último ato de execução – art. 70, §1º, do CPP.
b) Local onde foi produzido, ou deveria ter sido produzido, o resultado.
c) Prevenção – Quando incertos os limites territoriais ou quando incerta a
jurisdição pelo fato do crime ter sido praticado na divisa: art. 70, § 3º, e art. 83,
ambos do CPP.
d) Prevenção – Hipótese de crime continuado ou permanente: artigos. 71
e 83, do CPP.
e) Domicílio ou residência do réu – No caso de mais de uma residência:
art. 72, caput, do CPP.
f) Prevenção – No caso do réu ter mais de uma residência: art. 72, § 1º, do
CPP.
g) Juiz que primeiro tomar conhecimento do fato: hipótese do réu não
possuir residência ou for incerto seu paradeiro: art. 72, § 2º, do CPP.
h) Possibilidade de foro de eleição, ou seja, local do fato ou do domicílio
ou residência do réu: se a ação penal de iniciativa privada personalíssima ou
propriamente dita: art. 73, do CPP.
capítulo 2
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O critério seguinte é relacionado à determinação do juízo e da vara
competente.
A comarca pode ser composta por diversos juízes e diferentes varas. A fixação do juízo competente normalmente ocorre com base em critérios territoriais, estabelecidos por lei estadual ou por norma do Tribunal competente.
É importante que se observe a competência em razão da matéria. Assim, a
competência do júri consiste no julgamento dos crimes dolosos contra a vida,
consumados ou tentados, e os que lhe são conexos.
A dos Juizados Especiais Criminais, por sua vez, recai sobre as infrações penais de menor potencial ofensivo, que são as contravenções penais e os crimes
cuja pena máxima não ultrapasse o limite de dois anos.
A vara competente geralmente é estabelecida pelo critério da distribuição,
que é realizado de modo aleatório. No caso de a vara contar com dois ou mais
juízes, ou seja, um titular e o outro auxiliar, o critério será o mesmo.
2.2.5 Conexão e continência
A conexão e a continência são causas que dão maior abrangência à competência adquirida do foro.
A competência por conexão é o vínculo que se estabelece entre dois ou mais
fatos que os torna entrelaçados por algum motivo, sugerindo a sua reunião no
mesmo processo, com a finalidade de que sejam julgados pelo mesmo juiz, e
com isso evitar decisões contraditórias. São efeitos da conexão: a reunião de
ações penais em um mesmo processo e a prorrogação da competência.
Na competência por continência não é possível a divisão em processos diferentes, porque uma causa está contida na outra.
2.3 Critérios para estabelecer a competência
1º Aplicar a regra geral de competência conforme o dispositivo do art. 70 do
CPP.
2º Verificar a existência de matéria especial ou foro privilegiado, ou seja, exceções à regra geral do art. 70 do CPP.
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capítulo 2
3º Não havendo exceções, verificar a existência de mais de um juiz competente
para julgar o caso.
4º Ocorrendo a existência de mais de um juiz, deve ser verificada a ocorrência
de prevenção ou, caso contrário, deve realizar-se a distribuição, que se faz mediante sorteio aleatório de um dos juízes competentes no Foro para conduzir o
processo criminal.
Quadro de fixação: fixação de competência no processo penal
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
2.4 Possíveis endereçamentos
a) Supremo Tribunal Federal.
Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Supremo
Tribunal Federal.
capítulo 2
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b) Superior Tribunal de Justiça.
Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Superior
Tribunal de Justiça.
c) Tribunal Superior Eleitoral.
Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Tribunal
Superior Eleitoral.
d) Tribunal Regional Eleitoral.
Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal Regional Eleitoral.
e) Juntas Eleitorais.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da... Junta Eleitoral de...
f) Superior Tribunal Militar.
Excelentíssimo Senhor Doutor Ministro Presidente do Colendo Superior
Tribunal Militar.
g) Tribunal de Justiça Militar.
Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça Militar do Estado de...
h) Auditorias Militares.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz... Auditor da... Auditoria Militar da
Justiça Militar de...
i) Tribunal de Justiça.
Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de...
j) Vara Criminal.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da...Vara Criminal da
Comarca de...
l) Vara das Execuções Criminais.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Vara das Execuções
Criminais da Comarca de...
m) Vara do Júri – 1ª Fase do Procedimento do Júri.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da... Vara do Júri da Comarca
de...
n) Vara do Júri – 2ª Fase do Procedimento do Júri.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Presidente do Egrégio... Tribunal do Júri
da Comarca de...
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capítulo 2
o) Juizado Especial Criminal.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do... Juizado Especial
Criminal da Comarca de...
p) Delegado de Polícia
Ilustríssimo Senhor Doutor Delegado de Polícia Titular do... Distrito Policial
da Comarca de...
q) Tribunal Regional Federal
Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Presidente do
Egrégio Tribunal Regional Federal da...ª Região.
r) Vara Criminal Federal.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da... Vara Criminal Federal da
Secção Judiciária de...
s) Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do... Juizado Especial de
Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de...
ATIVIDADES
Problema 1
Pedro, Marcos e José, previamente ajustados, subtraem em Porto Alegre três veículos
com os quais, na cidade gaúcha de Guaíba, cometem um roubo a banco, atingindo na fuga
um policial militar que reagiu, causando-lhe a morte. No outro dia, na cidade de São Lourenço, abordam um rapaz e, para subtrair o veículo que ele conduzia, mataram-no. Finalmente,
semanas após, em Camaquã, são presos em cumprimento de mandado de prisão preventiva
decretada pelo juiz estadual de São Lourenço (todas as cidades estão no mesmo estado).
No momento da prisão, também é lavrado o flagrante pelo porte de 800g de maconha, comprada com o dinheiro do roubo e destinada a venda. O flagrante é homologado e, dez dias
depois, o juiz de direito da comarca de Camaquã recebe a denúncia por tráfico de substância
entorpecente.
a) Qual Justiça será competente para julgá-los?
b) Qual será o órgão?
c) Onde (foro) serão julgados?
d) O que deverá fazer o juiz com competência prevalente quando receber a denúncia e
verificar a instauração de processo-crime na cidade de Camaquã?
capítulo 2
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Resposta problema 1
a) Pedro, Marcos e José serão julgados por todos os delitos, na Justiça Comum Estadual.
Atenção: não é de competência da Justiça Militar Estadual, ainda que um dos crimes tenha
sido cometido contra militar, pois a Justiça Militar Estadual nunca julga civis, só militares (art.
125, § 4º, da Constituição Federal).
b) Os crimes praticados são furto (CP, art. 155), dois latrocínios (CP, art. 157, §§ 1º e 3º)
e tráfico de substância entorpecente (art. 33 da lei nº 11.343). Não há crime de homicídio,
mas, sim, de latrocínio (roubo impróprio, pois a violência é empregada após a subtração para
assegurar a posse ou impunidade), por isso serão julgados pelo Juiz de Direito e não pelo
Tribunal do Júri. Se, em vez de latrocínio, fosse homicídio, a situação se alteraria completamente, sendo todos os fatos e réus julgados no Tribunal do Júri.
c) Quanto ao foro, será competente o Juiz da Comarca de São Lourenço, local da infração mais grave (latrocínio), art. 78, inciso II, “a” do Código de Processo Penal, e prevento
(CPP, art. 78, II, “c”). Existe em “empate” no critério local da infração mais grave entre São
Lourenço e Guaíba. O desempate se dá pela utilização da alínea “c”, ou seja, a prevenção,
pois na primeira cidade existe um mandado de prisão expedido pelo Juiz.
d) Caso o processo tenha sido instaurado em diversas comarcas, o juiz de São Lourenço (competência prevalente) deverá avocar os demais processos, nos termos do art. 82 do
Código Processo Penal.
Problema 2
Previamente ajustados, Jorge (policial federal) e Paulo (policial militar estadual), em serviço e com equipamento oficial, exigem para si para si determinada importância indevida de
pessoa que abordaram em São Paulo e, ato contínuo, ameaçaram-na caso relate o ocorrido.
Na continuação, ao efetuarem outra prisão na cidade vizinha de Registro, cometeram o delito
de abuso de autoridade (lei nº 4.898/1965) e, posteriormente, matam outro detido, em Campinas, para assegurar a impunidade em relação aos delitos anteriores.
Pergunta:
a) Há conexão ou continência?
b) Qual Justiça e órgão será(ão) competente(s) para julgar quem e por quais delitos?
Resposta problema 2
a) Existe conexão intersubjetiva concursal e também objetiva, conforme o caso. Contudo,
haverá cisão, nos termos do art. 79, inciso I do Código de Processo Penal, pois a Justiça
Militar irá julgar o policial militar pelos crimes militares, separando o processo.
62 •
capítulo 2
b) Policial Militar: será julgado na Justiça Militar Estadual pelos delitos de concussão (art.
305 do Código Penal Militar) e ameaça (art. 223 do Código Penal Militar). Não será julgado
na Justiça Militar pelo crime de abuso de autoridade porque não é crime militar. Quanto ao
homicídio doloso contra civil, também não será julgado na Justiça Militar, pois assim determina a lei nº 9.299, já incorporada ao texto constitucional.
Policial Federal: será julgado por todos os delitos na Justiça Comum Federal (Súmula
147 por analogia e art. 109, IV, da Constituição Federal), pois foram atos praticados em razão
da função (propter officium). Quanto ao órgão, será o Tribunal do Júri (para todos os crimes),
da comarca de Campinas, nos termos do art. 78, I do Código de Processo Penal.
Importante considerar que o policial militar também será julgado na Justiça Federal, no
Tribunal do Júri de Campinas, conjuntamente com o policial federal, pelos crimes de abuso
de autoridade e homicídio doloso.
Obs.:
Esses crimes não foram julgados na Justiça Militar Estadual porque não lhe competiam.
Súmula 90 e 172 STJ.
JURISPRUDÊNCIAS: COMPETÊNCIA PENAL
TJ-AM – CC: 00036031120148040000 AM 0003603-11.2014.8.04.0000, Relator:
Lafayette Carneiro Vieira Júnior, Data de Julgamento: 25/03/2015, Câmaras
Reunidas.
Data de Publicação: 31/03/2015.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – DIREITO PROCESSUAL PENAL –
CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO – JUÍZO DA 19ª VARA DO JUIZADO
ESPECIAL CRIMINAL REMETEU À JUSTIÇA COMUM – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - CONFLITO SUSCITADO PELA 7ª VARA CRIMINAL – PROCEDÊNCIA. –
Para a remessa dos autos de Juizado Especial Criminal à Justiça Comum com
fundamento no art. 66, parágrafo único da lei nº 9.099/1995, é necessário o esgotamento de todas as tentativas de citação pessoal do réu, o que não ocorreu
na espécie. – Conflito Negativo de Competência julgado procedente.
capítulo 2
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STJ – CONFLITO DE COMPETÊNCIA CC 135924 SP 2014/0232032-0 (STJ) Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/10/2014, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, data de publicação: DJe 31/10/2014.
Ementa: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL.
FRUSTRAÇÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À
ORGANIZAÇÃO GERAL DO TRABALHO OU A DIREITOS DOS TRABALHADORES CONSIDERADOS COLETIVAMENTE. INTERESSES INDIVIDUAIS DE TRABALHADORES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES. 1.
Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes contra a organização
do trabalho, quando tenham por objeto a organização geral do trabalho ou direitos dos trabalhadores considerados coletivamente (Súmula nº 115 do extinto Tribunal Federal de Recursos). 2. A infringência dos direitos individuais de
trabalhadores, sem que configurada lesão ao sistema de órgãos e instituições
destinadas a preservar a coletividade trabalhista, afasta a competência da Justiça Federal (AgRg no CC 64.067/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, TERCEIRA
SEÇÃO, DJe 08/09/2008). 3. Conflito conhecido para declarar competente o JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE BARUERI – SP.
64 •
capítulo 2
3
Resposta à
Acusação
3.1 Considerações iniciais
A lei nº 11.719 foi publicada no dia 20 de junho de 2008.
Ela trouxe para o Código de Processo Penal a chamada defesa preliminar,
entre outras mudanças importantes. Ao contrário da antiga defesa prévia, revogada e facultativa, em que simplesmente se afirmava que as provas seriam
produzidas em momento oportuno e era apresentado o rol de testemunhas, a
nova defesa preliminar do art. 396-A, é mais complexa e, o mais importante,
obrigatória.
A apresentação de resposta à acusação é obrigatória em face de a sua não
apresentação constituir nulidade. O juiz deve nomear advogado ah doc quando
o defensor do acusado não apresentar a resposta à acusação.
É necessário que se requeira a oitiva das testemunhas em caráter
indispensável, com a finalidade de no caso de uma delas faltar, poder haver a
substituição.
3.2 Conceito
A resposta à acusação é um ato processual concedido à defesa para se pronunciar pela primeira vez no processo, sendo de natureza obrigatória. Sua falta
constitui o cerceamento de defesa, em face do princípio constitucional da ampla defesa se dividir em duas garantias, quais sejam: na autodefesa e defesa
técnica.
Não sendo apresentada a resposta à acusação pela defesa, será nomeado
um defensor dativo ao acusado para representá-lo, conforme dispõe o art. 396A, do Código de Processo Penal.
A resposta à acusação é apresentada ao próprio juiz da causa ao qual a ação
penal foi distribuída e conquanto não seja obrigatório, o seu conteúdo poderá
ser dividido em três partes: a) dos fatos; b) do direito; c) do pedido.
3.3 Prazo
É de dez (10) dias o prazo para o oferecimento da resposta, a partir da citação
do acusado. No caso de o acusado ser citado por edital, o prazo (dez dias) se
66 •
capítulo 3
iniciará a partir do dia em que nomear defensor ou comparecer pessoalmente.
Na forma do art. 564, inciso III, letra “e”, do Código de Processo Penal, não
sendo observado o prazo para a resposta, ocorrerá a nulidade dos atos posteriores por se considerar ter havido cerceamento de defesa.
3.4 Teses de defesa
As hipóteses de absolvição sumária a serem arguidas estão previstas no art. 397
e seus incisos do Código de Processo Penal, sobre as quais o juiz tem a possibilidade de decidir, nesse momento processual, são:
a) atipicidade do fato narrado;
b) existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; sob pena
de nulidade;
c) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente,
salvo inimputabilidade;
d) extinção de punibilidade do agente.
Somente no caso de serem apresentadas algumas dessas teses é que o juiz
poderá absolver o réu de forma sumária.
O Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma. REsp 1.318.180-DF, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/5/2013, decidiu que o fato de a denúncia
já ter sido recebida não impossibilita o juízo de primeiro grau de reconsiderar
a decisão anterior, ato contínuo ao oferecimento da resposta do acusado e rejeitar a peça acusatória, uma vez constatada a presença de uma das hipóteses
enumeradas nos incisos do art. 395 do Código de Processo Penal, arguida pela
defesa.
No caso de não se verificar de plano a ocorrência de alguma das hipóteses do
art. 395, do Código de Processo Penal, a denúncia deve ser recebida e ordenada
a citação do réu para apresentar por escrito a resposta à acusação. Segundo o
art. 397 do Código de Processo Penal, o juiz, na apreciação da defesa preliminar, deve absolver sumariamente o acusado quando constatar uma das quatro
hipóteses enumeradas no mencionado dispositivo. Não obstante, nessa etapa,
o juiz não pode ficar limitado às hipóteses de absolvição sumária, devendo ser
permitido que, além de absolver sumariamente o réu, o magistrado possa também fazer um reexame sobre o recebimento da peça acusatória.
capítulo 3
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Não seria razoável que o juiz, constatando a falta de uma das condições da
ação, prosseguisse a instrução processual mesmo assim apenas pelo fato de já
haver prolatado decisão recebendo a peça acusatória. Nesse caso, haveria uma
violação aos princípios da economia e celeridade processual.
Quadro de fixação: Resposta à acusação
Recebimento
Denúncia
Citação
Réu citado
p/ se
defender
Defesa
preliminar
(art. 396-A)
Rejeição
(art. 395, CPP)
Absolvição
sumária
(art. 397)
Rejeitar
absolvição
sumária e
marcar
audiência
Quadro de fixação: Resposta à acusação conforme stj
Absolver
sumariamente
(art. 397)
Recebimento
Denúncia
Rejeição
(art. 395, CPP)
68 •
capítulo 3
Citação
Réu citado
p/ se
defender
Defesa
preliminar
(art. 396-A)
Voltar atrás e
rejeitar a
denúncia
(art. 395, CPP)
Rejeitar
absolvição
manter denúncia
e designar
audiência
Quadro de fixação: Procedimento da resposta à acusação
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
capítulo 3
• 69
ATIVIDADES
Problema 1
Questão modificada VIII Exame de Ordem Unificado Direito Penal 2012.11
Visando abrir um restaurante, José pede 20 mil reais emprestados a Caio, assinando,
como garantia, uma nota promissória no aludido valor, com vencimento para o dia 15 de
maio de 2010. Na data mencionada, não tendo havido pagamento, Caio telefona para José
e, educadamente, cobra a dívida, obtendo do devedor a promessa de que o valor seria pago
em uma semana.
Findo o prazo, Caio novamente contata José, que, desta vez, afirma estar sem dinheiro,
pois o restaurante não apresentara o lucro esperado. Indignado, Caio comparece no dia 24
de maio de 2010 ao restaurante e, mostrando para José uma pistola que trazia consigo,
afirma que a dívida deveria ser saldada imediatamente, pois, do contrário, José pagaria com a
própria vida. Aterrorizado, José entra no restaurante e telefona para a polícia, que, entretanto,
não encontra Caio quando chega ao local.
Os fatos acima referidos foram levados ao conhecimento do delegado de polícia da localidade, que instaurou inquérito policial para apurar as circunstâncias do ocorrido. Ao final
da investigação, tendo Caio confirmado a ocorrência dos eventos em sua integralidade, o
Ministério Público o denuncia pela prática do crime de extorsão qualificada pelo emprego de
arma de fogo. Recebida a inicial pelo juízo da 5ª Vara Criminal, o réu é citado no dia 18 de
janeiro de 2011.
Procurado apenas por Caio para representá-lo na ação penal instaurada, sabendo-se
que Joaquim e Manoel presenciaram os telefonemas de Caio cobrando a dívida vencida, e
com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso
concreto acima, redija, no último dia do prazo, a peça cabível, invocando todos os argumentos
em favor de seu constituinte.
Esquema para identificar a peça prático-profissional
Problema 1
1ª parte – visão geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
70 •
capítulo 3
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª parte – momento processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( )
• Discussão que não seja sobre a execução ( )
• Peça: (Identificar)
3ª parte – estrutura da peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( );
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
capítulo 3
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d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª parte – pontos discutíveis/indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura:
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta — Problema 1
O candidato deverá redigir uma resposta à acusação, prevista no artigo 396 do CPP, a
ser endereçada ao juízo da 5ª Vara Criminal e apresentada no dia 28 de janeiro de 2011.
Na referida peça, o candidato deverá demonstrar que a conduta descrita pelo Ministério
Público caracterizaria apenas o crime de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no
artigo 345 do CP, uma vez que para a configuração do delito de extorsão seria imprescindível
que a vantagem fosse indevida, sendo a conduta, com relação ao delito do artigo 158, atípica. Além disso, o candidato deverá esclarecer que o Ministério Público não é parte legítima
72 •
capítulo 3
para figurar no polo ativo de processo criminal pelo delito de exercício arbitrário das próprias
razões, pois não houve emprego de violência. Em razão disso, o candidato deverá afirmar
que cabia a José ajuizar queixa-crime dentro do prazo decadencial de seis meses, contados
a partir do dia 24 de junho de 2010 e, uma vez não tendo sido oferecida a queixa até o dia
23 de novembro de 2010, incidiu sobre o feito o fenômeno da decadência, restando extinta
a punibilidade de Caio. Ao final, o candidato deve pedir a absolvição sumária de Caio, com
fundamento no artigo 397, III (pela atipicidade da extorsão) e IV (pela incidência da decadência), do CPP. Alternativamente, deve requerer a produção de prova testemunhal, com a oitiva
de Joaquim e Manoel.
Problema 1: Quesitos a serem observados na resposta à acusação
Endereçamento correto: juízo da 5ª Vara Criminal
Indicação correta do dispositivo legal que fundamenta a resposta à acusação (art. 396
do CPP e/ou art. 396-A do CPP).
Desenvolvimento fundamentado do argumento de que a conduta de extorsão seria
atípica por ausência da elementar “vantagem indevida”.
Desenvolvimento fundamentado do argumento de que a conduta se amoldaria ao delito
de exercício arbitrário das próprias razões previsto no artigo 345 caput do CP.
Desenvolvimento fundamentado de que o delito de exercício arbitrário das próprias
razões é perseguível por ação penal privada.
Desenvolvimento fundamentado de que o prazo para oferecimento de queixa-crime
iniciou-se no dia 24 de maio de 2010 e se encerrou no dia 23 de novembro de 2010,
incidindo sobre a hipótese o fenômeno da decadência do direito de queixa e restando
extinta a punibilidade.
capítulo 3
• 73
Pedidos:
a) absolvição com fundamento no art. 397, III do CPP e art. 397, IV, do CPP.
b) requerimento de produção de prova testemunhal ou indicação de rol de testemunhas.
Indicação do último dia do prazo (art. 396 do CPP): 28/01/2011.
Estrutura correta (divisão das partes/indicação de local, data, assinatura).
Problema 2
Questão modificada Exame de Ordem /CESPE-2008.3 Direito Penal
Mateus, 26 anos, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas previstas no art. 213, c/c art. 224, alínea b, do Código Penal, por crime praticado contra Maísa,
de 19 anos. Na peça acusatória, a conduta delitiva atribuída ao acusado foi narrada nos
seguintes termos: “No mês de agosto de 2010, em dia não determinado, Mateus dirigiu-se
à residência de Maísa, ora vítima, para assistir, pela televisão, a um jogo de futebol. Naquela
ocasião, aproveitando-se do fato de estar a sós com Maísa, o denunciado constrangeu-a a
manter com ele conjunção carnal, fato que ocasionou a gravidez da vítima, atestada em laudo
de exame de corpo de delito. Certo é que, embora não se tenha valido de violência real ou
de grave ameaça para constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal, o denunciando aproveitou-se do fato de Maísa ser incapaz de oferecer resistência aos seus propósitos libidinosos assim como de dar validamente o seu consentimento, visto que é deficiente
mental, incapaz de reger a si mesma. Nos autos, havia somente a peça inicial acusatória, os
depoimentos prestados na fase do inquérito e a folha de antecedentes penais do acusado.
O juiz da 2ª Vara Criminal do Estado XX recebeu a denúncia e determinou a citação do réu
para se defender no prazo legal, tendo sido a citação efetivada em 18/11/2012. Alessandro
procurou, no mesmo dia, a ajuda de um profissional e outorgou-lhe procuração ad juditia com
a finalidade específica de ver-se defendido na ação penal em apreço. Disse, então, a seu
advogado que não sabia que a vítima era deficiente mental, que já a namorava havia algum
tempo, que sua avó materna, Olinda, e sua mãe, Alda, que moram com ele, sabiam do namoro
e que todas as relações que manteve com a vítima eram consentidas. Disse, ainda, que nem
a vítima nem a família dela quiseram dar ensejo à ação penal, tendo o promotor, segundo
o réu, agido por conta própria. Por fim, Mateus informou que não havia qualquer prova da
74 •
capítulo 3
debilidade mental da vítima.
Em face da situação hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a) pelo acusado, a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa de seu
cliente.
Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação legal e jurídica, explore as
teses defensivas e date o documento no último dia do prazo para protocolo.
Esquema para identificar a peça prático-profissional
Problema 2
1ª Parte – Visão geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( )
• Discussão que não seja sobre a execução ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura Da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
capítulo 3
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3. Recurso:
a) com petição de interposição ( );
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/ Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
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capítulo 3
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta — Problema 2
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA
DE________________.
Interessante comentar aqui que, pelo fato de constar no problema em que Vara foi recebida a
denúncia, posso constar este dado no endereçamento. O mesmo não ocorreu com a Comarca, sendo assim, tal dado não pode ser inventado.
MATEUS, já qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a Justiça Pública, por seu advogado que a esta subscreve (procuração anexa), vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, dentro do prazo legal, oferecer
Sendo a primeira vez em que seu cliente se manifesta nos autos, necessário juntar instrumento de procuração – faça apenas menção ao documento.
Resposta à acusação
Com fulcro no artigo 396-A, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
Não deixe de citar o artigo em que se fundamenta a peça. É um ponto relevante explorado
pelo examinador.
capítulo 3
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I – DOS FATOS:
Mateus foi denunciado porque, em agosto de 2010, supostamente teria se dirigido à residência de Maísa e a constrangido a com ele manter conjunção carnal, resultando assim na
gravidez da suposta vítima, conforme laudo de exame de corpo de delito. Narra ainda a exordial que, embora não se tenha se valido de violência real ou de grave ameaça para a prática
do ato, o réu teria se aproveitado do fato de Maísa ser incapaz de oferecer resistência ao
propósito criminoso, assim como de validamente consentir, por se tratar de deficiente mental,
incapaz de reger a si mesma.
Faça um pequeno resumo do que é narrado no problema atentando-se para aspectos relevantes a serem explorados quando da argumentação.
II – DO DIREITO:
Em primeiro lugar, na ordem de temas a serem tratados na peça processual, deve-se trabalhar com as preliminares.
Preliminarmente, há que se destacar a ilegitimidade do Ministério Público para a propositura
da presente ação, tendo em vista a inexistência de manifestação dos genitores da vítima
neste sentido.
Como se vê pelo artigo 225 do Código Penal, somente se procede mediante ação penal
pública condicionada nos casos de hipossuficiência financeira da vítima e de seus genitores.
Trata-se, portanto, de ação penal pública condicionada à representação, sendo esta uma
manifestação do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de autorizar o Ministério
Público a iniciar a ação penal. A representação é, nestes termos, uma condição de procedibilidade.
Sobre a imprescindibilidade da representação nos casos em que a lei a exige, interessante
trazer à lume o entendimento jurisprudencial:
Indispensabilidade da representação: – STJ: “Representação. A ação penal, dependente de
representação, reclama manifestação do ofendido para atuação do Ministério Público. Sem
essa iniciativa, a ação penal nasce com vício insanável”. (RSTJ 104/436) – (MIRABETE –
Código Penal Comentado – Editora Atlas – pg. 643)
Doutrina citada apenas para demonstrar a tese com maior clareza. Não há necessidade, na
prova prático-profissional da OAB, de citar doutrinas.
78 •
capítulo 3
Diante de tal situação, há que se comentar que a representação é uma condição específica
para esse tipo de ação sem a qual a ação penal sequer deveria ter sido ajuizada.
Nesses termos, o que se denota é a ocorrência de uma da causa de nulidade, sendo esta, de
modo específico, prevista no artigo 564, III, a do Código de Processo Penal.
Após alegar as circunstâncias preliminares, alega-se a matéria de mérito, conforme feito a
seguir:
No que diz respeito ao mérito, devemos nos atentar para o fato de que o réu desconhecia a
alegada condição de tratar-se a vítima de débil mental, sendo este um dos requisitos previstos em lei para que se presuma a violência. Senão vejamos:
Art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima:
[…]
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância.
Não sendo a debilidade aparente e, portanto, desconhecida pelo réu, os atos sexuais, nas
circunstâncias em que foram praticados, deram-se de forma não criminosa por manifesta
atipicidade.
Não bastassem tais circunstâncias, compulsando os autos, observa-se ainda a inexistência
de Laudo Pericial comprovando a alegada debilidade mental, que, aliás, não pode ser presumida.
III – DO PEDIDO:
Do mesmo modo em que existe ordem certa para as alegações, existe para o pedido. Em
primeiro lugar, devemos elaborar os pedidos relacionados às preliminares, para só depois
mencionar aqueles ligados ao mérito.
Diante do exposto, requer seja anulada ab initio a presente ação penal, com fulcro no artigo
564, inciso II do Código de Processo Penal, devendo exordial ser rejeitada com fulcro no
artigo 395, inciso II do aludido Código. Não entendendo desta forma, requer seja o acusado
absolvido sumariamente com espeque no artigo 397, inciso III do Código de Processo Penal.
Entretanto, caso ainda não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer a realização de Exame Pericial, para que se verifique a higidez mental da suposta vítima e sejam
ouvidas as testemunhas a seguir arroladas no decorrer da instrução:
capítulo 3
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Testemunha 1 – Romilda, qualificada à fl. __.
Testemunha 2 – Geralda, qualificada à fl. __.
Neste caso somente citamos os nomes das testemunhas porque trazidos no problema. Não
sendo citado nenhum nome na questão, não deixe de apresentar o rol, por ser esta a única
oportunidade para a defesa proceder desta forma. Assim, caso não seja possível indicar os
nomes na sua peça, aponte apenas “Testemunha 01 – ____” e demonstre seu conhecimento
sobre a imprescindibilidade.
Nesses termos,
Pede deferimento.
Local, data.
Somente não foi citada a data de apresentação da peça porque no caso em tela não foi
esclarecida a data de abertura do prazo, mas cuidado com esse requisito. Aproveitamos para
destacar que, caso o problema forneça o local, deve ser citado neste momento.
Advogado OAB nº.
Em nenhuma hipótese você pode se identificar, sob pena de ser anulada sua prova.
Problema 3
Carlos, 32 anos, vê-se denunciado perante a 12ª Vara Criminal de Minas Gerais porque
teria, juntamente com outros tantos rapazes, danificado um telefone público que existe na
rua em que vivem. A denúncia, embora alcance outro rapaz e faça menção a vários outros
que estavam no local participando da mesma conduta, é lacônica, pois foi baseada em fatos
indefinidos, tais como: “eles fizeram” ou “eles agiram dolosamente contra o bem público”,
limitando-se a afirmar, quanto a Carlos, que sua personalidade desajustada está devidamente
comprovada pelo fato de ser reincidente (devidamente comprovado pela certidão cartorária).
A exordial reporta-se ao art. 163, parágrafo único, I, do Código Penal, e Carlos foi citado de
seu inteiro teor. Os demais rapazes foram excluídos da peça vestibular sem qualquer razão
justificada. Elabore a medida cabível em favor de Carlos.
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capítulo 3
Esquema para identificar a Peça Prático-Profissional
Problema 3
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( )
• Discussão que não seja sobre a execução ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura Da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso: a) com petição de interposição ( ); b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
capítulo 3
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c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
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capítulo 3
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta — Problema 3
Peça – Resposta à Acusação (artigos 396 e 396-A do Código Penal)
Competência: Juiz da 12ª Vara Criminal de Minas Gerais.
Tese: Nulidade – art. 564, IV, do CPP e art. 41 do CPP.
A denúncia é inepta, faltando-lhe requisito essencial, qual seja, a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias. O enunciado é claro ao afirmar que a denúncia é
lacônica, refere-se a fatos indefinidos, não expondo o fato criminoso, além de não individualizar a conduta praticada por cada agente. Nesse caso, descabia a suspensão condicional do
processo por ser o réu reincidente.
Pedido:
a) anulação da ação penal ab initio;
b) intimação das testemunhas.
MODELO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª VARA CRIMINAL DA
COMARCA DE __________________/____
Autos n°...
FULANO DE TAL, naturalidade, estado civil, profissão, portador do Registro Geral sob o nº
desconhecido e inscrito no CPF sob o nº desconhecido, residente e domiciliado na (ENDEREÇO COMPLETO), nos autos da AÇÃO PENAL em epígrafe, que move em seu desfavor o
Ministério Público, vem à presença de Vossa Excelência, por seu Defensor, que esta subs-
capítulo 3
• 83
creve apresentar sua RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com fulcro no artigo 396-A do Código de
Processo Penal, para tanto expor e ao final requerer:
I – DOS FATOS
Descreva os fatos sucintamente.
II – DO DIREITO
III – DO PEDIDO
Requer que sejam arroladas as mesmas testemunhas elencadas na denúncia.
Nestes termos, pede deferimento.
Cidade – Estado, data de mês de ano.
(nome do advogado)
OAB/Estado N.
JURISPRUDÊNCIAS: RESPOSTA À ACUSAÇÃO
STJ – RHC: 46948 SP 2014/0081791-5, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de
Julgamento: 15/05/2014, T6 – SEXTA TURMA.
Data de Publicação: 03/06/2014.
RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. RESPOSTA À ACUSAÇÃO. DECISÃO DE CONTINUIDADE DO PROCESSO. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. POSSIBILIDADE. 1. Embora necessária fundamentação de qualquer ato decisório, tem a jurisprudência
desta Corte e do Supremo Tribunal Federal admitido que para a continuação da ação penal
menor é o grau de explicitação exigido, inclusive, porque então ausente direto prejuízo na
continuidade da persecução criminal. 2. Havendo a decisão expressado a rejeição às teses
da resposta à acusação, admitindo como válida a acusação, com suficiente suporte probatório, tem-se limite de fundamentação admitido como suficiente para a continuidade da ação
penal. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
STF – HABEAS CORPUS HC 123099 SP (STF) Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data
de Julgamento: 09/09/2014, Segunda Turma.
Data de publicação: 25/09/2014.
84 •
capítulo 3
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. DECISÃO QUE EXAMINA A RESPOSTA À ACUSAÇÃO (CPP, ART. 396-A). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O juízo de primeiro grau, ainda que de forma
sucinta, examinou as teses defensivas, ressaltando que a denúncia não se revela inepta e
os elementos informativos existentes são suficientes para o prosseguimento da ação penal,
não havendo falar, por isso, em nulidade da decisão por ausência de fundamentação. 2. Ademais, não se pode afirmar que a decisão que rejeitou as questões suscitadas na resposta à
acusação (CPP, art. 396-A) implique constrangimento ilegal ao direito de locomoção do paciente. A defesa terá toda a instrução criminal, com observância ao princípio do contraditório,
para sustentar suas teses e produzir provas de suas alegações, as quais serão devidamente
examinadas com maior profundidade no momento processual adequado. 3. Habeas corpus
denegado.
STJ – RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 48903 RJ 2014/0143389-0
(STJ)
Data de publicação: 13/05/2015.
Ementa: PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. RÉU PRESO. REQUISIÇÃO PARA ENTREVISTA PESSOAL COM DEFENSOR PÚBLICO ANTES DO OFERECIMENTO DA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. DIREITO. INEXISTÊNCIA. 1. O art. 4º, XVII e §
11, e o art. 108, IV, da lei complementar nº 80, de 12/1/1994, estabelecem que é função
institucional da Defensoria Pública, entre outras, atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes, garantindo aos indivíduos ali recolhidos o pleno
exercício de seus direitos e garantias fundamentais. Precedentes. 2. Esta Corte assentou o
entendimento de que inexiste respaldo legal à requisição de réu preso para entrevista pessoal com defensor público, com o fito de subsidiar a elaboração da defesa preliminar. 3. Caso
em que descabe falar em nulidade por cerceamento do direito de defesa decorrente da negativa de apresentação do recorrente para entrevista, escudada na Resolução nº 45/2013
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 4. Recurso desprovido.
capítulo 3
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86 •
capítulo 3
4
Memoriais
4.1 Considerações
As alegações finais em memoriais foram incluídas no CPP pela lei nº
11.719/2008. Antes da reforma, as alegações eram oferecidas por escrito, no
prazo de três dias (art. 500 do CPP, revogado). Com a alteração, as alegações
finais serão, em regra, oferecidas oralmente, ao final da audiência, para uma
maior celeridade do processo, mas, excepcionalmente, o juiz poderá abrir prazo para que as partes ofereçam suas alegações finais por escrito, em memoriais.
Pensando em casos como processos com muito réus, quando as alegações
finais orais poderiam gerar tumulto e desatenção e em processos que discutam
causas mais complexas, o legislador incluiu o §3º do art. 403 do CPP que diz:
“O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de
acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para
a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para
proferir a sentença.”
Nessas hipóteses, a fundamentação legal dos memoriais será o art. 403, §3º
do CPP.
4.2 Conceito
É a peça cabível ao término da instrução probatória, em substituição aos debates orais – encerrada a audiência, as partes manifestam-se oralmente, e, logo
após, é proferida a sentença. No entanto, em hipóteses excepcionais, a manifestação pode ser feita por meio de memoriais, ou seja, por escrito, em petição
endereçada ao juiz que proferirá a sentença.
4.3 Ausência de memoriais
Há posição minoritária no sentido de que as alegações finais não constituem
termo essencial do processo, sendo mera faculdade das partes a manifestação,
de forma que sua ausência não acarreta nulidade. A nulidade haveria somente
se não fosse concedido às partes o prazo das alegações, nos termos do art. 564,
III, “e”, in fine, do Código de Processo Penal. Prevalece, não obstante, o entendimento de que sua apresentação é obrigatória, sob pena de nulidade absoluta.
88 •
capítulo 4
No que se refere a não apresentação de memoriais por parte do Ministério
Público, pode ser tratada pelo magistrado como tentativa de desistência do processo, o que se apresenta incompatível com o princípio da indisponibilidade
da ação penal pública (CP, art. 42). O Ministério Público tem o dever legal de
agir e sua intervenção é obrigatória na ação penal pública, cabe ao juiz, diante
da recusa de manifestação, dar vista dos autos ao Promotor de Justiça, substituto automático, sem prejuízo de, aplicando-se subsidiariamente o art. 28
do Código de Processo Penal, determinar a remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justiça.
Na hipótese de crime de ação penal privada, deve ser feita uma distinção:
em se tratando de crime de ação penal privada subsidiária da pública, evidenciada a negligência do querelante pela não apresentação de memoriais, o órgão
ministerial retomará a ação como parte principal, conforme dispõe o art. 29, in
fine, do código de Processo Penal.
Na hipótese de ação penal exclusivamente privada e personalíssima, se o
querelante não apresentar alegações finais, quer dizer, não postular a condenação do acusado, acarreta na extinção da punibilidade em face da perempção,
conforme art. 60, inciso III, do Código de Processo Penal.
No caso da defesa, como se trata da última oportunidade para se manifestar antes da sentença, sem sombra de dúvida quanto à imprescindibilidade de sua apresentação, sob pena de evidente violação à ampla defesa. À luz
da Constituição Federal, a defesa técnica não é mera exigência formal, mas,
sim, garantia que não pode ser suprimida, de caráter necessário. Portanto, se
o advogado constituído deixar de apresentar as alegações finais, apesar de ser
regularmente intimado por duas vezes, essa circunstância não justifica que o
acusado suporte as consequências danosas da desídia de seu defensor. Assim,
verificada a negligência ou má-fé do defensor, cabe ao juiz intimar o acusado
para constituir novo advogado para apresentação dos memoriais, sob pena de
nomeação de defensor dativo.
4.4 Teses defendidas em memoriais
Entre as principais teses a serem defendidas em memoriais se podem citar a
de estar provada a inexistência do fato ou não haver prova suficiente que este
ocorreu: neste caso, vigorará o princípio do in dubio pro réu. Assim, no caso de
capítulo 4
• 89
a acusação não ter comprovado que o crime de fato ocorreu, o defensor deverá
pedir ao juiz que seja deferida a absolvição sumária por falta de materialidade
delitiva.
Em muitos casos, durante a instrução do processo, verifica-se não consistir
o fato infração penal, ou seja, os fatos não são exatamente os descritos na petição inicial. Se a conduta imputada ao réu não consistir crime, a defesa deverá
pedir a absolvição sumária por atipicidade.
Não existindo prova de que o réu concorreu para a ação penal, ou no caso de
estar provado que o mesmo não concorreu com o crime, a tese será de negativa
de autoria, pois caso a defesa prove que ele não está ligado ao crime ou a acusação não tenha provado seu envolvimento, caberá a absolvição sumária, pois
nesta fase a dúvida beneficiará o réu.
Na hipótese de existirem circunstâncias que excluam o réu do crime, o isentem de pena ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência, nessas
hipóteses, como o próprio inciso VI indica, estão dispostas nos artigos 20, 21,
22, 23, 26 e §1º do art. 28. São os casos de legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, estado de necessidade e inimputabilidade, crime impossível,
entre outros.
Quando não existirem provas suficientes para a condenação, é um inciso
genérico que deverá ser usado na ausência de outro mais adequado. Qualquer
outra dúvida que possa levar à absolvição do réu deverá ser alegada, pois para
uma condenação, é necessário estarem presentes todos os elementos que obriguem o réu a responder pelo crime.
O defensor deverá estar atento a qualquer nulidade ocorrida durante o processo para arguí-la nos memoriais. O ato viciado, assim como os que se seguirem, deverá ser anulado. O pedido de declaração de nulidade deverá ser pleiteado preliminarmente. As nulidades se encontram enumeradas nos incisos I, II,
III e IV, bem como, parágrafo único, todos do art. 564 do CPP.
A defesa deverá fundamentar o pedido de extinção da punibilidade nas hipóteses dispostas no art. 107 do CP. Caso a defesa constate qualquer causa de
prescrição, decadência, perempção ou qualquer outra, deverá pedir seu reconhecimento e a consequente extinção do processo. Esse pedido também deverá ser feito como preliminar.
No caso de afastamento de agravantes ou aplicação de atenuantes, deverá
ser observado o art. 61 do CP onde estão as agravantes e o art. 65, onde se encontram algumas atenuantes. Tudo o que for favorável ao réu deverá ser alegado.
90 •
capítulo 4
O defensor deverá ficar atento a qualquer tese que beneficie o réu, tais como
o afastamento de qualificadoras ou de causas de aumento. Por exemplo, seria
o caso de demonstrar que o roubo não foi com emprego de arma de fogo, afastando-se a causa de aumento de pena (art. 157, I do CP).
Na hipótese de aplicação da pena no mínimo legal é possível alegar circunstâncias que influam na dosimetria da pena, como a primariedade por exemplo.
No caso de condenação, por cautela, deverá a defesa alegar qualquer hipótese de benefício para o réu, como a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, sursis, aplicação de regime mais brando etc. São concessões de benefícios previstos em lei.
Quando se tratar de ação penal privada, é conveniente ressaltar que a não
apresentação de alegações finais do querelante importará perempção, causa
de extinção da punibilidade, bem a ausência de pedido de condenação (art.60,
III, CPP).
4.5 Prazos
Não havendo requerimento de diligências feito pelas partes, na fase do art. 402
do Código de Processo Penal, segue-se a fase das alegações finais, devendo as
partes apresentar alegações finais por vinte (20) minutos, respectivamente,
pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais dez (10) minutos e a seguir o
juiz proferirá a sentença.
No caso de se tratar de alegações finais em procedimento do júri, se deverá ponderar sobre certas peculiaridades, o procedimento do Júri é dividido em
duas fases. Sendo que a primeira delas é encerrada com a decisão do juiz de
primeiro grau e a segunda emana do conselho de sentença com a participação
do Juiz presidente.
A primeira decisão consistirá na sentença de pronúncia ou impronúncia do
réu e o defensor deverá elaborar os memoriais antes da sentença da primeira
fase do júri externando todos os argumentos que possam eximir o réu de passar
pelo crivo dos jurados.
Para tanto, há três teses principais quais sejam:
a) A primeira tese é a de que se deverá alegar que não há indícios suficientes de materialidade ou de autoria: embora na primeira fase do júri prevaleçam
os interesses pro societate, para que o réu seja submetido ao julgamento dos
capítulo 4
• 91
jurados deve haver um lastro probatório mínimo que o aponte como sujeito ativo do crime e que o mesmo de fato tenha ocorrido.
b) Na segunda, deverá ser pleiteada a desclassificação para outro crime: em
sendo deferida a desclassificação, a competência do Tribunal do Júri será afastada, ex.: homicídio tentando para lesão corporal grave.
c) Finalmente, na terceira tese, se deve pedir a absolvição sumária: este pedido terá como fundamentação o art. 415 do CPP e será deferido se presentes
as seguintes hipóteses: I – provada a inexistência do fato; II – provado não ser
ele autor ou partícipe do fato; III – o fato não constituir infração penal; IV –
demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. É conveniente observar que o parágrafo único desse mesmo artigo veda a aplicação do IV
quando o defensor alegar inimputabilidade (a chamada absolvição imprópria),
exceto quando essa for a única tese de defesa, pois nesse caso estaria sendo
retirada do réu a possibilidade de absolvição própria, baseada em outras teses
de defesa. Nos outros casos, os pedidos de absolvição sumária deverão se fundamentar no art. 386 do CPP.
4.6 Sentença
Na forma do parágrafo terceiro, do art. 403, do Código de Processo Penal, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, o juiz poderá conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação
de memoriais. Nesse caso, o juiz terá o prazo de 10 (dez) dias para prolatar a
sentença.
Nesse caso, como a sentença não será proferida na própria audiência, cabe
ao juiz que chamou os autos à conclusão sentenciar, fato que não ocorria antes
da lei nº 11.719/2008.
Quadro de fixação: Apresentação dos memoriais no procedimento
comum
Citação
92 •
Resposta
escrita à
acusação
capítulo 4
Juiz: absolvição
sumária (art. 397,
CPP)
Juiz: não concede
a absolvição
sumária
Audiência de
instrução [art. 400,
CPP]
Alegações finais
escritas [conversão
- art. 403, §3o, CPP]
Sentença
condenatória [art.
387, CPP]
Sentença
absolutória [art.
386, CPP]
Quadro de fixação: Apresentação dos memoriais no procedimento
especial
Tribunal do júri
Pronúncia - art.
413, CPP
Resposta
escrita à
acusação
Citação
Audiência de
instrução [art. 411,
CPP]
Alegações finais
escritas [conversão
- art. 403, §3o, CPP]
Impronúncia - art.
414, CPP
Decisão do Juiz
Absolvição
sumária - art.
415, CPP
Desclassificação
do crime - art.
419, CPP
ATIVIDADES
Questão modificada XIV Exame de Ordem Unificado 2014 – Direito Penal
Problema 1
Jorge, 21 anos, em um bar com outros amigos, conheceu Analisa, linda jovem por quem
se encantou. Após um bate-papo informal e beijos trocados, decidiram ir para um local mais
reservado. Nesse local trocaram carícias, e Analisa, de forma voluntária, praticou sexo oral e
vaginal com Jorge.
Depois da noite juntos, ambos foram para suas residências, tendo antes trocado telefones e contatos nas redes sociais.
No dia seguinte, Jorge, ao acessar a página de Analisa em uma rede social, descobre
que, apesar da aparência adulta, esta possui apenas 13 (treze) anos de idade, tendo Jorge
ficado em choque com essa constatação.
O seu medo foi corroborado com a chegada da notícia, em sua residência, da denúncia
movida por parte do Ministério Público Estadual, pois o pai de Analisa, ao descobrir o ocorrido, procurou a autoridade policial, narrando o fato.
Por Analisa ser inimputável e contar, à época dos fatos, com 13 (treze) anos de idade, o
Ministério Público Estadual denunciou Jorge pela prática de dois crimes de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217- A, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal. O Parquet
requereu o início de cumprimento de pena no regime fechado, com base no artigo 2º, §1º,
da lei 8.072/90, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no
artigo 61, II, alínea “l”, do CP.
O processo teve início e prosseguimento na XX Vara Criminal da cidade de Curitiba, no
estado do Paraná, local de residência do réu.
capítulo 4
• 93
Jorge, por ser réu primário, ter bons antecedentes e residência fixa, respondeu ao processo em liberdade.
Na audiência de instrução e julgamento, a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira
noite, mas que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de
adultos.
As testemunhas de acusação afirmaram que não viram os fatos e que não sabiam das
fugas de Ana para sair com as amigas.
As testemunhas de defesa, amigos de Jorge, disseram que o comportamento e a vestimenta da Analisa eram incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e que qualquer
pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que Jorge não estava
embriagado quando conheceu Analisa.
O réu, em seu interrogatório, disse que se interessou por Analisa por ser ela muito bonita e por estar bem vestida. Disse que não perguntou a sua idade, pois acreditou que no
local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos. Corroborou que
praticaram o sexo oral e vaginal na mesma oportunidade, de forma espontânea e voluntária
por ambos.
A prova pericial atestou que a menor não era virgem, mas não pôde afirmar que aquele
ato sexual foi o primeiro da vítima, pois a perícia foi realizada longos meses após o ato sexual.
O Ministério Público pugnou pela condenação de Jorge nos termos da denúncia.
A defesa de Jorge foi intimada no dia 24 de abril de 2014 (quinta-feira).
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo
caso concreto acima, redija a peça cabível, no último dia do prazo, excluindo a possibilidade
de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes.
Esquema para identificar a peça prático-profissional
Problema 1
1ª parte – visão geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
94 •
capítulo 4
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução. ( )
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura Da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
capítulo 4
• 95
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta — Problema 1
O examinando deve redigir alegações finais na forma de memoriais, com fundamento
no art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, sendo a petição dirigida ao juiz da XX Vara
Criminal de Vitória, Estado do Espírito Santo.
Conforme narrado no texto da peça prático-profissional, o examinando deveria abordar
em suas razões a necessidade de absolvição do réu diante do erro de tipo escusável, que
colimou na atipicidade da conduta. Conforme ficou narrado no texto da peça prático-profissional, o réu praticou sexo oral e vaginal com uma menina de 13 (treze) anos, que pelas
condições físicas e sociais aparentava ser maior de 14 (quatorze) anos.
96 •
capítulo 4
O tipo penal descrito no artigo 217-A do CP, estupro de vulnerável, exige que o réu
tenha ciência de que se trata de menor de 14 (quatorze) anos. É certo que o consentimento
da vítima não é considerado no estupro de vulnerável, que visa tutelar a dignidade sexual
de pessoas vulneráveis. No entanto, tal reforma penal não exclui a alegação de erro de tipo
essencial, quando verificado, no caso concreto, a absoluta impossibilidade de conhecimento
da idade da vítima.
Na leitura da realidade, o réu acreditou estar praticando ato sexual com pessoa maior de
14 (quatorze) anos, incidindo, portanto, a figura do erro de tipo essencial, descrita no artigo
20, caput, do CP.
Como qualquer pessoa naquela circunstância incidiria em erro de tipo essencial e como
não há previsão de estupro de vulnerável de forma culposa, não há outra solução senão a
absolvição do réu, com base no artigo 386, III, do CPP.
Por sua vez, o examinando deveria desenvolver que no caso de condenação haveria a necessidade do reconhecimento de crime único, sendo excluído o concurso material de crimes.
A prática de sexo oral e vaginal no mesmo contexto configura crime único, pois a reforma
penal oriunda da lei nº 12.015/2009 uniu as figuras típicas do atentado violento ao pudor e
o estupro numa única figura, sendo, portanto, um crime misto alternativo.
Prosseguindo em sua argumentação, o examinando deveria rebater o pedido de reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, pois não foram produzidas provas no
sentido de que Felipe se embriagou com intuito de tomar coragem para a prática do crime,
também indicando a presença da atenuante da menoridade.
Por fim, por ser o réu primário, de bons antecedentes e por existir crime único e não concurso material de crimes, o examinando deveria requerer a fixação da pena-base no mínimo
legal, com a consequente fixação do regime semiaberto.
Apesar de o crime de estupro de vulnerável, artigo 217- A do CP, estar elencado como
infração hedionda na lei nº 8.072/1990, conforme artigo 1º, IV, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º desta lei, sendo certo que o juiz ao fixar o regime inicial para
o cumprimento de pena deve analisar a situação em concreto e não o preceito em abstrato.
Assim, diante da ocorrência de crime único, cuja pena será fixada em 8 (oito) anos de reclusão, sendo o réu primário e de bons antecedentes, o regime semiaberto é a melhor solução
para o réu, pois o artigo 33, §2º, alínea “a”, do CP, impõe o regime fechado para crimes com
penas superiores a 8 (oito) anos, o que não é o caso.
Ao final o examinando deveria formular os seguintes pedidos:
a) Absolvição do réu, com base no art. 386, III, do CPP, por ausência de tipicidade;
capítulo 4
• 97
Diante da condenação, de forma subsidiária:
b) Afastamento do concurso material de crimes, sendo reconhecida a existência de crime
único.
c) Fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante da embriaguez
preordenada e a incidência da atenuante da menoridade.
d) Fixação do regime semiaberto para início do cumprimento de pena, com base no
art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP, diante da inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da lei nº
8.072/1990.
Por derradeiro, cabe destacar que o texto da peça prático-profissional foi expresso em
exigir a apresentação dos memoriais no último dia do prazo. Considerado o artigo 403,§ 3º,
do CPP, o prazo será de 5 (cinco) dias, sendo certo que o último dia para apresentação é o
dia 29 de abril de 2014.
Problema 1: Quesitos a Serem Observados no Memoriais
Item 01 – Endereçamento correto: interposição para o Juiz da XX Vara Criminal de
Curitiba, Estado do Paraná .
Item 02 – Indicação correta do dispositivo legal que embasa a alegação final em forma
de memorial: art. 403, § 3, do CPP.
Item 03 – Da tese de absolvição por erro de tipo essencial, artigo 20, caput, do CP que
por ser escusável leva à atipicidade da conduta.
Item 04 – Da tese da prática de crime único, por ser o artigo 217-A do CP um tipo
misto alternativo.
Item 05 – Da tese do afastamento da agravante da embriaguez preordenada; atenuante de menoridade.
98 •
capítulo 4
Item 06 – Desenvolvimento jurídico acerca da necessidade de manutenção da pena-base no mínimo legal para o crime de estupro de vulnerável, com a consequente
fixação do regime semiaberto de pena, com base no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do CP,
considerando a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da lei nº 8.072/1990.
Item 07 – Dos pedidos:
Item 7.1. a) Absolvição do réu, com base no art. 386, III, do CPP, por ausência de tipicidade.
Item 7.2 – Diante da condenação, de forma subsidiária:
b) Afastamento do concurso material de crimes, sendo reconhecida a existência de
crime único.
c) Fixação da pena-base no mínimo legal e o afastamento da agravante da embriaguez
preordenada; Atenuante de menoridade.
Item 08 – Estrutura correta (divisão das partes/indicação de local, data, assinatura,
indicação do prazo correto para a apresentação dos memoriais )
(dia 29 de abril de 2014).
Problema 2
Carlito, de 20 anos, foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, I
e III, do CP, pois subtraiu, mediante grave ameaça, a quantia de R$ 10 mil reais que estava
em poder da vítima José, motoboy da empresa Valores S.A. Iniciada a audiência de instrução
e julgamento, Carlito foi o primeiro a ser ouvido, e confessou a prática do crime. No entanto, afirmou desconhecer o fato de a vítima estar transportando a vultosa quantia. Logo em
seguida, foi ouvida a vítima, José, que reconheceu o acusado, e relatou estar, no momento
do roubo – que ocorreu mediante o emprego de arma de fogo –, transportando até o Banco
Dinheiro a quantia pertencente à empresa Valores S.A., para que fosse depositada. Afirmou
ainda que, quando o acusado tomou-lhe a mochila onde estava o dinheiro, apenas questionou se havia um celular em seu interior, sem fazer qualquer menção aos R$ 10 mil, pois
possivelmente desconhecia a existência do dinheiro. Submetido o revólver utilizado no crime
à perícia, ficou comprovado um defeito que impossibilita o seu uso. O Ministério Público, em
alegações por escrito, pediu a condenação de Carlito nos termos da denúncia. Como advo-
capítulo 4
• 99
gado, elabore a peça adequada ao caso.
Esquema Para Identificar A Peça Prático-Profissional
Problema 2
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura Da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição( );
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
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capítulo 4
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
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d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Modelo de Resposta Problema 2 – Memoriais
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA
DE ____.
Processo nº ____,
(10 LINHAS)
CARLITO, já qualificado nos autos do processo criminal em epígrafe, vem à presença de
Vossa Excelência, dentro do prazo legal, por intermédio do seu advogado (procuração anexada), apresentar MEMORIAIS, com fulcro no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal,
pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
I. DOS FATOS
Segundo a denúncia, no dia ____, o acusado subtraiu, mediante o emprego de arma de
fogo, a mochila pertencente à vítima, José, que transportava, naquele momento, a quantia de
R$ 10 mil pertencentes à empresa em que trabalha.
Recebida a denúncia, e apresentada, dentro do prazo legal, resposta à acusação, foi
designada e realizada audiência de instrução e julgamento, em que o réu foi o primeiro a ser
ouvido.
Naquela oportunidade, o acusado confessou o crime, mas afirmou desconhecer o fato de
a vítima estar transportando a quantia pertencente à pessoa jurídica Valores S.A.
A vítima, ouvida em seguida, afirmou que o acusado, aparentemente, desconhecia a existência da quantia, visto que somente fez referência à existência ou não de um telefone celular
no interior da mochila.
A arma do crime, um revólver calibre 38, segundo a perícia de fls. ____/____, é inócua,
pois possui um defeito que impossibilita o seu uso.
O Ministério Público, em memoriais, requereu a condenação de Carlito nos termos da
denúncia, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, I e III, do Código Penal.
102 •
capítulo 4
II. DO DIREITO
Entretanto, como veremos a seguir, o entendimento do Parquet não encontra respaldo legal,
não sendo possível, portanto, a condenação do acusado nos termos da denúncia.
a) Preliminar – Nulidade
De acordo com o artigo 400 do Código de Processo Penal, a audiência de instrução e
julgamento deve seguir a seguinte ordem, sob pena de nulidade:
“Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas
arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste
Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de
pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”.
No presente caso, como já relatado anteriormente, ocorreu a inversão dos atos, tendo
ocorrido, primeiramente, o interrogatório do acusado, e só após foi ouvida a vítima.
Portanto, nos termos do artigo 564, IV, do Código de Processo Penal, a audiência de
instrução e julgamento é nula, devendo ser novamente realizada.
b) Da Inexistência das Causas de Aumento
Em relação à causa de aumento referente à vítima que “está em serviço de transporte
de valores”, é importante ressaltar que o réu desconhecia a situação, como relatou em seu
interrogatório.
A vítima, no mesmo sentido, afirmou que o réu demonstrou desconhecer a existência da
quantia roubada em verdade, o interesse maior do réu era, aparentemente, a subtração de
um telefone celular.
Segundo o artigo 157, § 2º, III, do Código Penal, é necessário que o agente saiba que a
vítima está, no momento do crime, realizando o transporte de valores – a subtração do bem
transportado, destarte, deve ser o objetivo do delito. Contudo, no caso em debate, não se
verifica tal situação.
Quanto à causa de aumento do uso de arma, prevista no artigo 157, § 2º, I, do Código
Penal, o seu afastamento se faz necessário, visto que o laudo de potencial lesivo provou a sua
inépcia para o disparo de projéteis.
Destarte, as duas causas de aumento não podem prosperar, visto que, no caso em julgamento, não encontram embasamento legal para serem aplicadas. Ademais, a audiência foi
realizada em desconformidade com os ditames legais, sendo imperiosa a declaração de sua
nulidade.
Ex positis, requer que seja declarada a nulidade do processo desde o interrogatório do
capítulo 4
• 103
acusado, realizado em inversão à ordem determinada pela legislação, com fulcro no artigo
564, IV, do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, caso Vossa Excelência entenda de forma diversa, requer o afastamento de ambas as causas de aumento de pena, haja vista a sua inocorrência, bem como a
aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, com base no
artigo 65, incisos I e II, “d”, do Código Penal.
Nos termos acima, pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado,
OAB/___ n. ____.
Problema 3
Álvaro manteve em cárcere privado Sérgio, seu sobrinho, durante dois dias, sem autorização expressa de seus pais. Quando estes descobriram o paradeiro do filho, acionaram a
polícia, e Sérgio foi libertado. Processado, como incurso nas penas do art. 148, §1º, IV, c/c art.
61, II, f, do Código Penal, finda a instrução, você como advogado, elabore a peça adequada
ao caso.
Esquema Para Identificar A Peça Prático-Profissional
Problema 3
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
104 •
capítulo 4
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução. ( )
• Discussão que não seja sobre a execução ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura Da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
capítulo 4
• 105
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA___ VARA CRIMINAL DA
COMARCA ________.1
Processo nº________
(Espaço de dez linhas)
Álvaro de tal, qualificado nos autos, do processo-crime que lhe move o Ministério Público do
Estado_______, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no
art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar os seus
MEMORIAIS 2
Nos seguintes termos:
106 •
capítulo 4
I. MATÉRIA PRELIMINAR (art. 571, II, CPP) 3
1. Do cerceamento de defesa
A defesa, após a inquirição das testemunhas de acusação, em audiência, requereu a
Vossa Excelência a oitiva de uma testemunha referida, que poderia prestar importantes esclarecimentos sobre os fatos, mas teve seu pleito indeferido.
O argumento utilizado para tanto se fundamentou na intempestividade da apresentação
da prova, ou seja, como a mencionada testemunha, já conhecida da defesa, não foi arrolada
em sua defesa prévia, não mais poderia ser deferida a sua oitiva.
Entretanto, Vossa Excelência não agiu com o costumeiro acerto, por fundamentalmente,
duas razões: em primeiro lugar, ainda que não fosse a testemunha ouvida como numerária,
deveria ser inquirida como testemunha do juízo (art. 209, CPP), em homenagem aos princípios da busca da verdade real e da ampla defesa. Em segundo lugar, a defesa, embora conhecesse a testemunha, não tinha noção quanto ela sabia a respeito do caso, o que somente
ficou claro quando a testemunha _____(fls.___) referiu-se, expressamente, a ela. Logo, não
foi arrolada anteriormente por não se ter noção do grau de conhecimento que detinha.
2. Do Indeferimento da prova pericial
É certo que a verificação da conveniência de realização de prova pericial não obrigatória
é atividade da competência de Vossa Excelência. Entretanto, se a parte solicita a realização
de um exame que guarda relação com os fatos apurados na causa, não pode ter o seu intento
frustrado, sob pena de ficar configurado o cerceamento na produção e indicação das provas.
O réu tem direito à ampla defesa, valendo-se de todos os instrumentos possíveis para demonstrar o seu estado de inocência.
Por isso, o exame psicológico requerido a ser realizado na vítima tinha e tem a finalidade
de atestar o grau de rebeldia do menor em acatar ordens, bem como justificar que ele faltou
com a verdade em seu depoimento, possivelmente por imaturidade, ao criar situações fantasiosas que não ocorreram.
Requer-se, pois, preliminarmente, que Vossa Excelência converta o julgamento em diligência para a colheita das provas supra apontadas. 4
II. MÉRITO
1. Quanto ao mérito, o órgão acusatório somente conseguiu demonstrar a tipicidade do fato,
o que não se nega. Porém, longe está de se constituir crime.
A defesa admite, como, aliás, o próprio réu o fez em seu interrogatório, que determinou
ao sobrinho que permanecesse em seu quarto, durante o fim de semana, como medida de
proteção e finalidade educacional, tendo em vista o seu envolvimento com más companhias.
Portanto, a sua liberdade de ir e vir foi, realmente, privada.
capítulo 4
• 107
Mas o crime não se constitui apenas de tipicidade. Faltou, no caso presente, a ilicitude.
O acusado agiu no exercício regular de direito, como tio da vítima e pessoa encarregada
pelos pais do menino de com ele permanecer por determinado período, cuidando de sua
educação como se pai fosse. Esse poder educacional lhe foi conferido verbalmente pelos
pais, quando se ausentaram para viagem de lazer. Logo, não se pode argumentar que houve
ofensa a bem jurídico penalmente tutelado.
Os depoimentos dos pais da vítima (fls.___e fls.___) espelham exatamente o que ocorreu.
Antes de viajar, eles deram autorização verbal para o réu cuidar do filho “como se pai fosse”,
o que envolve, naturalmente, o direito de educar e, se necessário, aplicar a punição cabível,
desde que moderada, exatamente, o que ocorreu neste caso.
Não podem, pois, retornando mais cedo da viagem e encontrando o filho preso no quarto
da residência do réu, revogar aquilo que falaram, chamando a polícia e transformando o que
deveria ser uma mera discussão familiar num caso criminoso.
2. Na doutrina, ____.5
3. Assim, não entendendo Vossa Excelência, apenas para argumentar, 6 deve ser afastada,
ao menos, a agravante de crime cometido em relação de coabitação. A vítima não morava
com o réu, encontrando-se em sua residência apenas como hóspede. Logo, se alguma relação havia era a de hospitalidade, não descrita em momento alguma na denúncia.
E mesmo quanto á agravante de delito cometido prevalecendo-se das relações de hospitalidade, é preciso considerar que tal hipótese não se aplica ao caso presente. A finalidade
da agravante volta-se à punição daqueles que se furtam ao dever de assistência e apoio às
pessoas com as quais vivem, coabitam ou apenas convivem. O réu, em momento algum, pensou em agredir o ofendido para faltar com o dever de assistência; ao contrário, sua atitude
calcou-se na prevenção de problemas, pois, na ausência dos pais, não poderia ele, menor impúbere, com apenas treze anos, ir aonde bem quisesse, convivendo com pessoas estranhas
e, de certo modo, perigosas.
Ante o exposto, se requer a Vossa Excelência a absolvição do réu, com fundamento no
art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, ou, subsidiariamente, pleiteia-se o afastamento da agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, pois assim fazendo estar-se-á realizando
Justiça.
108 •
capítulo 4
Por derradeiro, deve-se ressaltar que o acusado é primário, não tem antecedentes, merecendo receber a pena no mínimo legal, se houver condenação, bem como, a substituição por
penas alternativas e o direito de recorrer em liberdade. 7
Comarca, data.
_____________________________
Advogado
Observação:
1. Esta é a forma de apresentação dos Memoriais por petição. A defesa pode se manifestar
em cota manuscrita nos autos, dizendo: “Apresento memoriais em separado em ____ laudas”.
Nesse caso, a petição anexa conterá apenas o órgão a quem é dirigida (MM. Juiz), os fatos
(itens 1, 2, 3 e 4) e o pedido final.
2. As alegações finais escritas devem ser como regra, substituídas pelos debates orais, nos
termos da reforma processual penal introduzida pela lei nº 11.719/08. Porém ainda é possível que o juiz autorize a apresentação das alegações por escrito, conforme a complexidade
do caso ou o número de acusados. São os memoriais – art. 403, §3º. CPP.
3. A defesa deve estar atenta, especialmente, às nulidades, constantes do art. 564, Código
de Processo Penal, assim como ao prazo legal fixado para arguí-la, sob pena de preclusão,
consoante art. 572, do Código de Processo Penal. Quando elas ocorrerem durante o processo e antes do mérito, é preciso discutir, em matéria preliminar, o seu conhecimento. As
nulidades absolutas somente poderão ser alegadas a qualquer tempo ou declaradas de ofício
pelo Juiz.
4. O acolhimento, pelo juiz, de qualquer preliminar suscitada pela parte interessada pode
implicar na reabertura da instrução, produzindo-se alguma prova faltante ou se corrigindo determinado erro. Somente depois, é que estará o processo pronto para o julgamento do mérito.
5. Citar posições que defendam as teses sustentadas de que parentes próximos, quando
autorizados pelos pais, podem aplicar medidas corretivas em exercício regular de direito.
6. Na medida do possível, é cauteloso que a defesa levante teses subsidiárias para beneficiar
o acusado. Assim, não sendo aceita a tese principal, ou seja, a absolvição, o juiz poderá condenar o réu com uma pena menor.
7. Outra cautela da defesa é pedir benefícios penais em caso de condenação, apontando as
virtudes do réu e solicitando o seu direito de permanecer em liberdade para recorrer.
capítulo 4
• 109
JURISPRUDÊNCIAS: MEMORIAIS
STJ – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS EDcl no HC 304905 SP
2014/0244177-2 (STJ)
Data de publicação: 16/03/2015
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE
OMISSÃO. NOVO PEDIDO REALIZADO SOMENTE EM SEDE DE MEMORIAIS. INOVAÇÃO DA DEFESA. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
O acórdão embargado não incorreu em omissão ao deixar de apreciar questão levantada
somente em sede de memoriais, que, inclusive, foram protocolizados após o adiamento do
julgamento do processo a pedido da própria defesa. Embargos rejeitados.
TJ-RS – APELAÇÃO CRIME ACR 70058466087 RS (TJ-RS)
Data de publicação: 01/08/2014
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO
DE VULNERÁVEL. TENTATIVA. PRELIMINAR DE NULIDADE DOS MEMORIAIS ESCRITOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Malgrado tenha o Ministério Público classificado o fato
na inicial acusatória como estupro tentado (art. 213, c/c art. 14, inc. II, ambos do CP), a
circunstância – vítima menor de 14 (catorze) anos – veio descrita na denúncia, de molde que
o Ministério Público efetivamente observou o princípio da correlação entre a denúncia e os
memoriais escritos, assim como o magistrado singular, entre a denúncia e a sentença, não
havendo nulidades a serem declaradas. MATERIALIDADE E AUTORIA. Como é cediço, a
palavra da vítima, tratando-se de crimes sexuais, constitui elemento de convicção de grande
importância, porquanto tais crimes na maioria das vezes são cometidos na clandestinidade,
e alguns não deixam vestígios. No caso em apreço a vítima apresentou relatos detalhados
tanto perante a autoridade policial quanto em juízo – justificando-se as pequenas discrepâncias em razão da idade da vítima, que tinha 13 anos à época dos fatos –, estando em
consonância com os demais subsídios factuais carreados aos autos, portanto sendo merecedora de credibilidade, e assim dando sustentação ao decreto condenatório. DOSIMETRIA DA
PENA. Mantido oapenamento aplicado na sentença, porquanto evidenciado que está em sintonia com os critérios de necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime.
APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Crime Nº 70058466087, Sétima Câmara Criminal,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 17/07/2014)
110 •
capítulo 4
TJ-MG – HABEAS CORPUS HC 10000130315146000 MG (TJ-MG)
Data de publicação: 19/06/2013
Ementa: HABEAS CORPUS – LESÃO CORPORAL, AMEAÇA, DANO, RESISTÊNCIA E DESACATO – EXCESSO DE PRAZO – FEITO NA FASE DE MEMORIAIS ESCRITOS – ART.
403 , § 3º , DO CPP – INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA – ORDEM DENEGADA. I Não
se acolhe alegação de constrangimento ilegal por excesso de prazo para a conclusão da
instrução criminal se os autos demonstram o seu encerramento, encontrando-se o feito na
fase de oferecimento de memoriais escritos (Súmulas n.º 17 deste TJMG e n.º 52 do STJ).
II – Denegado o habeas corpus.
TJ-MG – HABEAS CORPUS HC 10000121279806000 MG (TJ-MG)
Data de publicação: 21/01/2013
Ementa: HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO – APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS ESCRITOS – DECISÃO FUNDAMENTADA QUE INDEFERE O PLEITO – CERCEAMENTO DA
AMPLA DEFESA – INOCORRÊNCIA – SUSTENTAÇÃO ORAL PRODUZIDA EM JUÍZO –
REGRESSÃO POR SALTO – POSSIBILIDADE – DENEGAÇÃO. I. Não há que se falar em
cerceamento de defesa no indeferimento do pleito de apresentação de memoriais escritos pelo paciente se a autoridade primeva o fez por decisão fundamentada e possibilitada
sustentação oral ao causídico. II. As situações e motivações da progressão de regimes são
absolutamente distintas da regressão, não havendo que se falar em isonomia em situações
claramente diferentes. III. O fundamento da progressão está no tratamento penitenciário que
prevê a recuperação e ressocialização do condenado em graus escalonados, sendo o princípio do mérito que permeia o sistema progressivo analisado em cada fase do cumprimento
da pena. IV. Já a regressão motiva-se não apenas como sanção disciplinar e, neste aspecto
diverso da progressão, mas também e, inclusive, medida protecionista da própria sociedade.
V. Denegação.
capítulo 4
• 111
112 •
capítulo 4
5
Relaxamento de
Prisão
5.1 Considerações – prisão e liberdade
A Constituição Federal Brasileira, no art. 5º, inciso LXI, dispõe que uma pessoa
só pode ser privada da liberdade quando estiver em flagrante delito ou quando
esta prisão for determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente.
5.2 Tipos de prisão
5.2.1 Prisão Pena (definitiva)
É aquela que advém de uma sentença condenatória transitada em julgado.
A finalidade da prisão penal é a de privar o réu de sua liberdade para possibilitar a execução da decisão judicial.
5.2.2 Prisão sem Pena
Esta se divide em:
a) Prisão Civil – é a que deriva pelo inadimplemento de obrigação alimentícia, quando voluntário e sem justificação.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu que o art. 5º, inciso LXVII, da nossa Constituição Federal, é de eficácia restringível no que se refere à prisão civil
do depositário infiel e que o Pacto de San José da Costa Rica está autorizado a
afastar regra ordinária brasileira, que tornava possível a prisão civil por dívida,
tornando, em qualquer hipótese, a incabível prisão civil. Assim sendo, a prisão
civil só encontra fundamento constitucional se for decorrente do não adimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.
b) Prisão Disciplinar – são as prisões pertinentes às transgressões militares
ou referentes a crimes militares, conforme dispõe o art. 5º, inciso LXI, parte
final da Constituição Federal Brasileira.
c) Prisão Processual (ou cautelar ou provisória) – é a que ocorre antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória. O objetivo não é a punição do
114 •
capítulo 5
sujeito, mas, sim, obstaculizar que ele venha a cometer novos delitos ou que a
sua conduta possa vir a interferir na apuração dos fatos e também na aplicação
da sanção correspondente ao delito praticado.
5.2.3 Prisões Cautelares
5.2.3.1 Prisão por força de Flagrante – art. 301 e seguintes do CPP
A prisão em flagrante pode ser realizada por qualquer cidadão e deve ser executada pela autoridade policial e seus agentes.
A prisão em flagrante não será imposta a crimes habituais ou infrações de
menor potencial ofensivo, neste último caso, desde que o acusado compareça
ao Juizado e assine o termo de comparecimento.
5.2.3.1.1 Formalidades da Prisão em Flagrante
As formalidades inerentes à prisão em flagrante são:
a) lavratura do auto de prisão em flagrante.
b) entrega da nota de culpa ao preso em 24 (vinte e quatro) horas;
c) possibilidade de o preso contatar advogado e sua família (não tendo o preso advogado, o juiz comunicará a Defensoria Pública);
d) comunicação da prisão ao juiz.
5.2.3.1.2 Classificação da Prisão em Flagrante
A prisão em flagrante, segundo a doutrina clássica, é classificada da seguinte
forma:
a) Flagrante esperado – A autoridade policial tem ciência que uma infração
penal será praticada. Ela não colabora com a prática da infração, somente espera acontecer e realiza a prisão em flagrante. O flagrante esperado é legal.
b) Flagrante preparado – O agente policial participa de forma decisiva na
prática do crime que, sem a sua participação, o crime não aconteceria. Segundo
a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, o flagrante preparado é ilegal.
c) Flagrante forjado – É uma encenação de uma situação de forma aparente
criminosa, ou seja, tudo não passa de uma simulação. Esse flagrante é ilegal.
d) Flagrante diferido (postergado ou adiado) – A previsão legal se encontra
na Lei de Organizações Criminosas – lei nº 9.034/1995. Ele acontece quando
um flagrante possível é evitado para assegurar maior efetividade da ação policial. Espera-se pela ocasião mais adequada para a realização da prisão. Por
capítulo 5
• 115
exemplo: o agente policial que retarda a prisão de um traficante que está vendendo uma quantidade diminuta de droga para apreender um grande carregamento que este mesmo traficante irá receber no dia posterior.
5.2.3.2 Prisão Preventiva – art. 311 e seguintes do CPP
Pode ser decretada tanto na fase judicial quanto na fase de inquérito. A lei não
prevê um limite de duração, ou seja, enquanto persistirem os requisitos que autorizem a decretação da prisão preventiva, ela deverá ser mantida. Ela pode ser
requerida à autoridade policial, tal como o querelante e o Ministério Público. O
magistrado pode ainda decretá-la de ofício.
O recurso cabível para o não acolhimento do pedido de prisão preventiva
é o Recurso em Sentido Estrito, previsto no art. 581, inciso V, DO Código de
Processo Penal.
5.2.3.2.1 Pressupostos para a Decretação da Prisão Preventiva
Os requisitos para a decretação da prisão preventiva são:
a) garantia da ordem pública – Não se confunde com clamor popular. O criminoso deve oferecer efetivo perigo real, capaz de abalar a sociedade. Não é motivo suficiente apenas a gravidade do crime.
b) garantia da ordem econômica – É espécie do gênero da garantia da ordem
pública. A prisão preventiva pode ser decretada no caso de o autor do crime possa colocar em risco a situação financeira de instituição ou órgão estatal.
c) assegurar a instrução criminal – Ela serve para evitar a interferência negativa do acusado à produção de provas. É importante provar que o autor do crime
está interferindo no andamento normal da instrução.
d) assegurar a aplicação da lei penal – A prisão preventiva para assegurar a
aplicação da lei penal é decretada no caso de haver fundado receio de fuga do
acusado.
5.2.4 Prisão Temporária – Lei nº 7.960/1989
A prisão temporária é a única prisão processual que não está prevista no Código
de Processo Penal, haja vista estar disciplinada pela lei nº 7.960/1989.
A prisão temporária só pode ser decretada durante inquérito policial e não
pode ser decretada de ofício, mas mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.
116 •
capítulo 5
O prazo máximo da prisão temporária é de cinco (5) dias, podendo ser prorrogado por igual período. Esse prazo, não obstante, aumenta no caso de crimes
hediondos, passando para trinta (30) dias, igualmente prorrogáveis por idêntico período.
Necessário estarem presentes os três requisitos obrigatórios que são cumulativos (indício da autoria; prova da materialidade e estar o crime cometido no
rol taxativo da lei nº 7.960/1989), e ao menos um dos requisitos alternativos
(necessidade de se preservar a investigação criminal ou não possuir o réu residência fixa ou não fornecer o réu elementos para a sua identificação).
A lei nº 12.403/2011 trouxe modificações importantes na disciplina jurídica
das prisões cautelares, criando, até, nova categoria de medidas cautelares, que
não cerceiam a liberdade humana. São os chamados substitutivos processuais.
Ela procura aproximar o texto da lei ordinária aos preceitos contidos na
Carta Magna de 1988, em especial ao artigo 5º, incisos LXI, LXV, LXVI e LXVIII.
5.2.5 Prisão em Domicílio
O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro,
ou, durante o dia, por determinação judicial”. Assim, verificam-se duas situações distintas: a violação do domicílio à noite e durante o dia:
a) durante a noite – apenas se pode entrar no domicílio alheio em quatro
hipóteses: com o consentimento do morador, em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro;
b) durante o dia – são cinco as hipóteses: consentimento do morador, flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou mediante mandado judicial de
prisão ou de busca e apreensão.
A captura, no interior do domicílio, no caso de mandado de prisão, apenas
poderá ser efetuada durante o dia (do romper da aurora ao pôr do sol), não necessitando, nesse caso, da aquiescência do morador.
Não obstante, o mandado de prisão, ao anoitecer, não poderá ser cumprido,
exceto se o morador consentir, haja vista que à noite não se realiza nenhuma
diligência no interior do domicílio, sequer com autorização judicial. Segundo
o art. 4º, letra “a”, da lei nº 4.898/1965, a violação do domicílio à noite, para
capítulo 5
• 117
cumprimento de mandado, sujeita o violador a crime de abuso de autoridade,
que consiste em “executar medida privativa de liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder”.
5.2.6 Prisão em perseguição
No caso de prisão em perseguição, desde que ela não seja interrompida, poderá
o executor efetuar a prisão onde quer que o capturando seja alcançado e desde
que seja dentro do território nacional, conforme disposto na primeira parte, do
art. 290, do Código de Processo Penal.
5.2.7 Prisão fora do território do juiz
O art. 289, caput, do Código de Processo Penal dispõe que: “Quando o acusado
estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado”.
5.3 Medidas de proteção à liberdade
No nosso ordenamento jurídico, são previstos três instrumentos de proteção à
liberdade do cidadão:
1. Relaxamento da prisão em flagrante – É cabível quando a custódia for ilegal, ou seja, quando as regras formais referentes à prisão, não forem obedecidas. Por exemplo:
a) a situação não constitui hipótese de flagrante;
b) não foram respeitadas as formalidades exigidas;
c) excesso de prazo.
2. Revogação da prisão preventiva/temporária – Ocorre quando os requisitos que num primeiro momento justificavam a restrição da liberdade houverem desaparecido.
3. Liberdade provisória – É concedida nas situações em que a prisão é legal, ou seja, prisão em flagrante delito, porém desnecessária, já que não estão
presentes os pressupostos de cautelaridade. A liberdade provisória pode ser
118 •
capítulo 5
concedida com ou em fiança.
É conveniente ressaltar que tais providências antecedem a impetração de
habeas corpus, no caso real. Apenas depois do indeferimento de uma destas
medidas é que se justifica a utilização do habeas corpus.
Quadro De Fixação: Prisão
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
capítulo 5
• 119
5.4 Relaxamento de prisão
5.4.1 Conceito e noções gerais
O relaxamento da prisão ilegal conceituado sob aspectos diferentes, embora a
finalidade seja a mesma a tutela do direito à liberdade pessoal e da principal
faculdade que a exterioriza e o direito de livre locomoção.
O relaxamento da prisão ilegal é o ato pelo qual o juiz torna sem efeito a restrição à liberdade individual, em virtude da prisão efetuada sem a observância
legal.
O relaxamento da prisão ilegal também é uma garantia constitucional conferida ao cidadão vítima de abusos, ilegalidades ou arbitrariedades restritivas
de seu direito de locomoção e como tal garantia não derrogável, não pode tampouco ser suprimida por emenda constitucional, conforme art. 60, § 4º, inciso
IV, da Constituição Federal e para o seu exercício, não há necessidade de norma
regulamentadora, por ser a referida garantia de aplicação imediata, na forma
do art. 5º, § 1º, da Carta Magna.
A norma que impõe à autoridade judiciária a obrigação de declarar sem efeito toda prisão ilegal, restaurando imediatamente e por completo a liberdade
pessoal do indivíduo, traz implícita em seu conteúdo um dever que há de ser
praticado ex officio pelo magistrado, toda vez que tenha conhecimento da existência de prisão ilegal e assim deve atuar independentemente de provocação da
vítima ou de terceiro em seu favor, sendo portanto matéria que ao juiz é dado
conhecer de ofício.
O pedido de relaxamento da prisão ilegal decorre da ampla garantia constitucional do direito de petição, previsto no artigo 5º, inciso XXXIV, “a”, e que
pode ser exercido junto aos Poderes Públicos.
O pedido de relaxamento da prisão ilegal não poderá ser condicionado a
formalidades descabidas, principalmente de natureza processual, sendo a realização ou uma das formas de instrumentalização do direito de petição.
O sistema constitucional brasileiro também comporta a coexistência do pedido de relaxamento da prisão ilegal fundamentado no direito de petição (genérico), e do pedido de Habeas Corpus (específico); ambos são instrumentos
constitucionais contra ilegalidades, abusos e arbitrariedades que não respeitem o direito de locomoção do indivíduo.
Os dois instrumentos se prestam a mesma finalidade desde que seja para
atacar prisão manifestamente ilegal: restaurar o direito à liberdade pessoal em
120 •
capítulo 5
sua plenitude, e, havendo pedido de relaxamento de prisão ilegal, nada impede
que seja impetrado Habeas Corpus, caso aquele pedido não seja deferido ou
haja demora excessiva para sua apreciação pelo magistrado, desde que mantida a situação de ilegalidade da prisão.
No nosso sistema jurídico, o que determina a utilização do Pedido de
Relaxamento de Prisão ilegal e não do Habeas Corpus, em certas situações, são
razões de ordem prática, já que o Habeas Corpus possui procedimento próprio
previsto pelo artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, tornando-o às
vezes menos célere.
No Pedido de Relaxamento de Prisão ilegal, outra facilidade na utilização
se deve ao fato de que esse instrumento de impugnação pode ser apresentado
diretamente ao juiz que é competente para conhecer originariamente da existência da prisão, ou que eventualmente esteja mantendo a prisão indevida e
desde que não tenha terminado seu ofício jurisdicional, ao passo que o Habeas
Corpus é interposto para o juízo imediatamente ou hierarquicamente superior
à autoridade que praticou ou está praticando a ilegalidade combatida por meio
do Writ, principalmente quando o juiz é a autoridade coatora, circunstância
que contribui também para torná-lo menos célere, impedindo a “imediata” restauração da prisão indevida.
Na condição de instrumento constitucional autônomo, o pedido de relaxamento de prisão ilegal, por ser extensão do direito de petição, difere do direito
de ação, conforme dispõe o art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna. Este último é
o direito de provocar a atividade jurisdicional como direito público subjetivo e,
por buscar a tutela de um direito pessoal, para ter acesso à justiça o interessado
deverá demonstrar que preenche as condições da ação (possibilidade jurídica,
legitimidade para agir e interesse processual).
O direito de petição pode ser formulado por qualquer pessoa perante os
Poderes Públicos, caracterizando-se como um direito político, e, por tal, para
legitimar esse direito não se faz necessário que o interessado esteja peticionando pleiteando restauração de direito pessoal, ou seja, o direito de petição
é impessoal.
5.4.2 Cabimento
O artigo 5º, inciso LXV, da Constituição Federal dispõe que “a prisão ilegal será
imediatamente relaxada pela autoridade judiciária competente”. Fica evidente
capítulo 5
• 121
pelo enunciado do dispositivo citado que a hipótese de cabimento do pedido de
relaxamento da prisão ocorre sempre que esta se apresenta ilegal.
Num conceito resumido poderíamos dizer que prisão ilegal é toda a restrição da liberdade de locomoção do indivíduo, contrária ao Direito ou sem a
observância das normas vigentes. A ilegalidade, isoladamente considerada, se
pode conceituar como sendo a prática de um ato sem os requisitos dos preceitos legais necessários para que o mesmo tenha validade. Assim, efetuada qualquer prisão sem que seja observado o ordenamento jurídico vigente, tornar-se-á
ilegal e se traduzirá numa arbitrariedade flagrante se for efetuada com excesso
de autoridade, ou decorrer da prática de ato abusivo ou não permitido pela lei.
Nesse contexto, nos casos de prisão em flagrante delito, ter-se-á por ilegal a
restrição da liberdade se o respectivo auto do flagrante contiver vícios, mostrando-se material ou formalmente imperfeito: isso porque não configurado o fato
narrado no auto como sendo um delito penal; por não ser o autuado o suposto
autor do fato delituoso; ou porque não foram atendidos os requisitos processuais na elaboração do respectivo auto de prisão em flagrante delito, como pode
ocorrer na falta de caracterização de uma das situações de flagrância previstas
pelo artigo 302 do Código de Processo Penal. A ilegalidade da prisão também
se poderá verificar por excesso de prazo na conclusão do inquérito policial, assim como nas arbitrárias, abusivas e ilegais prisões para averiguações, dentre
outros casos.
Portanto, o magistrado tomando ciência da existência de uma prisão por
meio da autoridade policial, constando que ela é ilegal, deverá determinar a
soltura do indivíduo imediatamente, restabelecendo seu status libertatis, cumprindo o mandamento constitucional constante do artigo 5º, inciso LXV e,
caso não o faça, o prejudicado poderá se valer do Pedido de Relaxamento da
prisão ilegal, dirigido diretamente ao juiz competente para apreciá-lo, ou seja,
o juiz que foi notificado da prisão ou aquele a quem deveria ter sido efetuada a
comunicação.
122 •
capítulo 5
Quadro de fixação: relaxamento de prisão
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
ATIVIDADES
Problema 01
Questão modificada XV Exame de Ordem Unificado – Direito Penal 2012
No dia 10 de março de 2011, após ingerir um litro de vinho na sede de sua fazenda,
Marcos Alves, casado, nascido no dia 20 de junho 1969, pegou seu automóvel e passou a
conduzi-lo ao longo da estrada que tangencia sua propriedade rural. Após percorrer cerca de
dois quilômetros na estrada absolutamente deserta, Marcos Alves foi surpreendido por uma
equipe da Polícia Militar que lá estava a fim de procurar um indivíduo foragido do presídio da
localidade. Abordado pelos policiais, Marcos Alves saiu de seu veículo trôpego e exalando
forte odor de álcool, oportunidade em que, de maneira incisiva, os policiais lhe compeliram a
realizar um teste de alcoolemia em aparelho de ar alveolar. Realizado o teste, foi constatado
capítulo 5
• 123
que José Alves tinha concentração de álcool de um miligrama por litro de ar expelido pelos
pulmões, razão pela qual os policiais o conduziram à Unidade de Polícia Judiciária, onde foi
lavrado Auto de Prisão em Flagrante pela prática do crime previsto no artigo 306 da lei nº
9.503/1997, c/c artigo 2º, inciso II, do decreto nº 6.488/2008, sendo-lhe negado no referido Auto de Prisão em Flagrante o direito de entrevistar-se com seus advogados ou com
seus familiares.
Dois dias após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, em razão de Marcos Alves ter
permanecido encarcerado na Delegacia de Polícia, você é procurado pela família do preso,
sob protestos de que não conseguiam vê-lo e de que o delegado não comunicara o fato ao
juízo competente, tampouco à Defensoria Pública.
Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo
caso concreto acima, na qualidade de advogado de Marcos Alves, redija a peça cabível, exclusiva de advogado, no que tange à liberdade de seu cliente, questionando, em juízo, eventuais ilegalidades praticadas pela Autoridade Policial, alegando para tanto toda a matéria de
direito pertinente ao caso.
Esquema Para Identificar A Peça Prático-Profissional
Problema 1
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
124 •
capítulo 5
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
capítulo 5
• 125
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta — Problema 1
O candidato deverá redigir uma petição de relaxamento de prisão, a ser endereçada ao
juiz de direito. Na petição, o candidato deverá argumentar que, ao compelirem José à realização do teste de alcoolemia, os policiais militares violaram o seu direito a não produzir prova
contra si mesmo, sendo a prova decorrente do exame, em consequente, ilícita. Em razão
disso, a prisão em flagrante amparada exclusivamente em prova ilícita é nula, devendo ser
relaxada. Além disso, é nula a prisão em flagrante também em razão da negativa de acesso
de José a seu advogado e familiares, bem como da ausência de comunicação do flagrante
dentro do prazo legal de 24 horas. Por fim, deve o candidato atacar a ausência de arbitramento de fiança por parte do delegado.
Problema 1: Quesitos a serem observados no relaxamento de prisão
1. Estrutura correta (divisão das partes/indicação de local, data, assinatura).
126 •
capítulo 5
2. Indicação correta dos dispositivos legais que dão ensejo ao pedido de relaxamento
de prisão: art. 5º, LXV, da CRFB OU art. 310, I, do CPP.
3. Endereçamento correto – Juiz de Direito da XX Vara Criminal da Comarca...
4.1 Desenvolvimento jurídico acerca da nulidade do auto de prisão em flagrante por violação ao direito a não produzir prova contra si mesmo (Art. 5º, LXIII, da CFRB ou art.8º,
2, “g” do Decreto 678/92 – Pacto de San José da Costa Rica ) em razão da colheita
forçada do exame de teor alcoólico e consequente ilicitude da prova.
4.2 em razão da colheita forçada do exame de teor alcoólico e consequente ilicitude da
prova – art. 5º, LVI, OU art. 157 do CPP.
5. Desenvolvimento jurídico acerca da nulidade do auto de prisão em flagrante por
violação ao direito à comunicação entre o preso e advogado, bem como familiares nos
termos do art.5º, LXIII, da CFB ou art. 7º, III, do Estatuto da OAB.
6. Desenvolvimento jurídico acerca da nulidade do auto de prisão em flagrante por
violação à exigência de comunicação da medida à autoridade judiciária e à defensoria
pública dentro de 24 horas, nos termos do art. 306,§1º, do CPP ou art., LXII, da CFRB.
7. Pedido de relaxamento de prisão em razão da nulidade do auto de prisão em flagrante e expedição de alvará de soltura.
Problema 02
Questão modificada Exame de Ordem/SP – Concurso nº 105
Na data de ontem, por volta das 22 horas, Romualdo encontrava-se no interior de sua
residência, quando ouviu um barulho no quintal. Munido de um revólver, abriu a janela de sua
casa e percebeu que uma pessoa, que não pôde identificar devido à escuridão, caminhava
dentro dos limites de sua propriedade. Considerando tratar-se de um ladrão, desferiu três
tiros que acabaram atingindo a vítima em região letal, causando sua morte. Ao sair do interior de sua residência, Romualdo constatou que havia matado um adolescente que lá havia
entrado por motivos que fogem ao seu conhecimento. Imediatamente, Romualdo dirigiu-se à
Delegacia de Polícia mais próxima, onde comunicou o ocorrido. O Delegado plantonista, após
capítulo 5
• 127
ouvir os fatos, prendeu-o em flagrante pelo crime de homicídio. Como advogado, elabore a
medida cabível, visando à libertação de Romualdo.
Esquema para Identificar a Peça Prático-Profissional
Problema 2
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição( )
b) com petição de juntada ( )
128 •
capítulo 5
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
capítulo 5
• 129
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta — Problema 2
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DO JÚRI DA COMARCA
____.
Obs.: a) o uso do “doutor” não é uma exigência; b) se o problema não informar a Vara ou a
Comarca, não invente dados; c) atenção à competência da JF: se houver dúvida, faça a leitura
do artigo 109 da CF.
ROMUALDO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade nº ____,
inscrito no CPF/MF sob o nº ____, residente e domiciliado no endereço, na comarca de
____, por seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, requerer
o RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, com fulcro no artigo 5º, inciso LXV, da
Constituição Federal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
Como ainda não há um processo, a qualificação do requerente é necessária.
I. DOS FATOS
Na data de ____, por volta das 22h00, o requerente encontrava-se em sua residência, localizada no endereço ____, quando, em determinado momento, ouviu um barulho em seu quintal.
Pensando trata-se de um ladrão, e temendo por sua vida, desferiu 03 (três) disparo de arma
de fogo contra o invasor, que veio a falecer em consequência das lesões provocadas pelos
projéteis.
Imediatamente, dirigiu-se à delegacia para comunicar os fatos, e, diante do relato, a autoridade policial o prendeu em flagrante.
Não dedique muito tempo aos fatos, pois não são “quesitados”. Apenas faça um breve resumo do problema.
130 •
capítulo 5
II. DO DIREITO
Entretanto, a prisão deve ser imediatamente relaxada, pois ocorreu de forma ilegal.
De acordo com o artigo 302 do Código de Processo Penal, considera-se em flagrante delito
quem:
a) está cometendo a infração penal;
b) acaba de cometê-la;
c) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
d) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Somente faça a transcrição de artigo quando for interessante à fundamentação da tese.
No caso em discussão, o requerente apresentou-se espontaneamente à autoridade policial,
sem que tenha havido qualquer das hipóteses anteriores transcritas. É evidente, destarte, o
seu interesse em esclarecer o ocorrido.
Como sabemos, a prisão em flagrante é a medida necessária para evitar a continuidade do
ato delituoso, ou, caso já consumado, para que o suspeito não fuja, o que poderia causar
imenso prejuízo à investigação do delito e posterior ação criminal.
Portanto, a prisão em flagrante do requerente é manifestamente ilegal, sendo imperioso o
imediato relaxamento, nos termos do artigo 5º, LXV, da Constituição Federal.
III. DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja deferido este pedido de relaxamento da prisão em flagrante,
para que se expeça o respectivo alvará de soltura em favor do requerente, como medida de
justiça.
Termos em que,
Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado,
OAB/____ nº ____.
Obs.: não invente dados! Se o problema mencionar o nome da comarca, ou exigir que a
interposição ocorra em certa data, utilize as informações fornecidas pelo examinador. Caso
contrário, diga apenas “comarca, data”. O mesmo vale para o nome do advogado e o número
da OAB.
capítulo 5
• 131
Problema 03
Questão modificada Exame de Ordem /CESPE – 2006.3
Maria Carmo, indiciada por tráfico de drogas, apontou, em seu interrogatório extrajudicial,
realizado em 3/12/2012, Pedro, seu ex-namorado, brasileiro, solteiro, bancário, residente
na rua Machado de Assis, nº 167, no Rio de Janeiro–RJ, como a pessoa que lhe fornecia
entorpecentes. No dia 4/12/2012, cientes da assertiva de Maria Carmo, policiais foram ao
local em que Pedro trabalhava e o prenderam por suposta prática do crime de tráfico de drogas. Nessa oportunidade, não foi encontrado com Pedro qualquer objeto ou substância que
o ligasse ao tráfico de entorpecentes, mas a autoridade policial entendeu que, na hipótese,
haveria flagrante impróprio, ou quase-flagrante, porquanto se tratava de crime permanente.
Apresentado à autoridade competente, Pedro afirmou que nunca teve qualquer envolvimento
com drogas e muito menos passagem pela polícia. Disse, ainda, que sempre trabalhou em
toda a sua vida, apresentou a sua carteira de trabalho e declarou possuir residência fixa.
Mesmo assim, lavrou-se o auto de prisão em flagrante, sendo dada a Pedro a nota de culpa, e, em seguida, fizeram-se as comunicações de praxe. Com base na situação hipotética
descrita anteriormente, e considerando que Pedro está sob custódia decorrente de prisão
em flagrante, redija a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa de Pedro.
Esquema para identificar a Peça Prático-Profissional
Problema 3
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
132 •
capítulo 5
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura da Peça
1. Petição Inicial. ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos. ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
capítulo 5
• 133
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta — problema 3
Peça: Relaxamento da Prisão em Flagrante.
Fundamentação: artigo 5º, LXV, CF.
Tese: não ocorrência das hipóteses de flagrância do artigo 302 do CPP.
Pedido: relaxamento da prisão ilegal e expedição do alvará de soltura.
JURISPRUDÊNCIAS: RELAXAMENTO DE PRISÃO
134 •
capítulo 5
STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AgRg no AREsp
644186 TO 2015/0009686-6 (STJ)
Data de publicação: 25/05/2015
Ementa: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO. FLAGRANTE IMPRÓPRIO. HABEAS CORPUS NO TRIBUNAL. RELAXAMENTO DA PRISÃO ATÉ O JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE.
AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. 312 DO CPP. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRIMÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE PERIGO À SOCIEDADE. DECLARAÇÕES FAVORÁVEIS AO
PACIENTE. MANTIDA A LIBERDADE CONCEDIDA. 1. Os elementos trazidos pela Corte
local são suficientes para entender como idôneo o relaxamento da prisão, não sendo possível, em sede de recurso especial, reformar a decisão do Tribunal. 2. Agravo regimental
improvido.
STF – HABEAS CORPUS HC 94012 RS (STF)
Data de publicação: 13/10/2014
Ementa: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM
FLAGRANTE POR SUPOSTA PRÁTICA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, TENTATIVA DE
HOMICÍDIO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO E RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. HABEAS CORPUS PREJUDICADO. 1. A superveniência do trânsito
em julgado da sentença penal condenatória e a determinação da soltura do paciente alteram
o quadro fático apresentado na inicial do presente habeas corpus, ficando prejudicada a ação
em razão da perda superveniente de objeto. 2. Habeas corpus prejudicado.
STJ – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS EDcl no HC 157473 SP
2009/0245706-6 (STJ)
Data de publicação: 22/02/2012
Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. CRIMEEQUIPARADO A HEDIONDO. RELAXAMENTO DA PRISÃO. POSSIBILIDADE.
1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração são
cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição
ou omissão, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. No caso ora em análise, inexiste a
omissão ventilada pelo embargante, que busca, em verdade, a rediscussão da causa, provi-
capítulo 5
• 135
dência de todo inviabilizada na via eleita. 3. Afora isso, deve ser destacado que o fato de o
crime ser inafiançável não impede o relaxamento da prisão por excesso de prazo, conforme
se vê do enunciado da Súmula 697/STF. 4. Embargos rejeitados.
136 •
capítulo 5
6
Liberdade
Provisória
6.1 Conceito
A liberdade provisória é um instituto processual que assegura ao acusado o direito de aguardar em liberdade o decorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a determinadas obrigações, podendo ser revogado a
qualquer momento, diante do não cumprimento das condições impostas; ou
seja, é um benefício que possibilita ao acusado que estava preso, acompanhar
o restante do processo em liberdade, vinculando-o ou não a certas obrigações.
6.2 Espécies
6.2.1 Obrigatória
É um direito incondicional do acusado, não lhe podendo ser negado e não está
subordinado a nenhuma condição. É o caso das infrações de menor potencial
ofensivo desde que a parte se comprometa a comparecer espontaneamente à
sede do juizado, nos termos do art. 69, parágrafo único, da lei nº 9.099/1995.
6.2.2 Permitida
Ocorre nas hipóteses em que couber prisão preventiva, ou seja, ausentes os
requisitos que autorizam a decretação da mencionada prisão, o juiz deverá
conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares
constantes do art. 319 do Código de Processo Penal, observados os critérios do
art. 282 do referido Diploma, conforme determina o art. 321, do Código de Processo Penal.
6.2.3 Vedada
Não existe este tipo de liberdade, sendo considerada inconstitucional qualquer
lei que proíba o juiz de conceder a liberdade provisória, quando ausentes os
motivos autorizadores da prisão preventiva, pouco importando a gravidade ou
a natureza do crime imputado. A lei nº 11.464/2007 revogou a proibição de liberdade provisória para os crimes hediondos, prevista no art. 2º, inciso II, da
lei nº 8.072/1990.
138 •
capítulo 6
A lei nº 11.343/2006 prevê que o acusado de tráfico de entorpecentes não poderá ter esse benefício. Não obstante, a lei nº 11.464/2007, excluindo a vedação
contida na lei dos Crimes Hediondos, deu ensejo a duas interpretações, sendo
a primeira, do Superior Tribunal de Justiça, cujas decisões são no sentido de
a liberdade provisória ser permitida em relação aos crimes hediondos, com a
exceção feita aos crimes de tráfico e drogas, em face de expressa vedação legal;
e a segunda interpretação é do Supremo Tribunal Federal, entendendo que a
proibição aos crimes hediondos deriva do preceito constitucional que impede
o arbitramento de fiança no caso das mencionadas infrações penal.
O Supremo Tribunal Federal, em decisão recente no HC 104.339/SP, em sessão do plenário no dia 10/05/2012, declarou a inconstitucionalidade incidenter tantum da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44 da lei nº
11.343/2006, o que confirma a tese de inconstitucionalidade de vedação abstrata da liberdade provisória, defendida por muitos doutrinadores.
Não está ainda definido qual o entendimento que deve prevalecer, sendo
importante ter ciência das duas orientações.
É de se consignar que em relação ao Estatuto do Desarmamento conforme a
lei nº 10.826/2003, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art.
21 da lei, que estabelecia que os crimes previstos nos artigos 16, 17 e 18 eram
insuscetíveis de liberdade provisória.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça tanto como o Supremo Tribunal
Federal têm abrandado o rigor legal dessas situações exigindo, em qualquer
caso, motivação concreta para o indeferimento do benefício da liberdade provisória, impondo-se que a decisão judicial neste sentido se fundamente em fatos
que justifiquem efetivamente a excepcionalidade da medida, atendo-se aos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, que enumera os fundamentos da
prisão preventiva.
Assim, a liberdade provisória poderá ser concedida com ou sem fiança.
6.3 Classificação quanto à espécie de
liberdade provisória
A lei nº 12.403/2011 introduziu mudanças no Código de Processo Penal e dessa
forma tornou possível se classificar a liberdade provisória quanto às espécies,
da seguinte forma:
capítulo 6
• 139
6.3.1 Quanto à fiança:
a) liberdade provisória sem fiança – CPP, art. 310, parágrafo único, e art. 350.
b) liberdade provisória com fiança – CPP, art. 322 a 349.
6.3.2 Quanto à possibilidade de concessão:
a) liberdade provisória obrigatória;
b) liberdade provisória proibida.
6.3.3 Quanto à sujeição ao cumprimento de obrigação:
a) liberdade provisória com vinculação;
b) liberdade provisória sem vinculação.
6.4 Liberdade provisória sem necessidade
de recolhimento de fiança
Não há necessidade de o agente prestar fiança para obter o benefício da liberdade provisória em algumas hipóteses, tais como:
a) Infrações penais às quais não se comine pena privativa de liberdade e infrações de menor potencial ofensivo, conforme disposto no art. 283, parágrafo
1º, do Código de Processo Penal; e, quando a parte se compromete a comparecer à sede do Juizado Especial Criminal, na forma do art. 69, parágrafo único,
da lei nº 9.099/1995.
b) No caso de o juiz verificar que, evidentemente, o agente praticou fato
acobertado por causa de exclusão da ilicitude. A prova tem de ser contundente, muito embora não precise ser absoluta. Nessa fase, prevalece o princípio in
dubio pro societate e, havendo dúvida, não deve ser formado juízo de convicção
pela excludente em fase ainda embrionária da persecução penal, conforme art.
314 do Código de Processo Penal. Em virtude da improbabilidade do decreto
condenatório, não se imporá qualquer medida cautelar restritiva, mas apenas
termo de comparecimento a todos os atos do processo, conforme art. 310, parágrafo único do Código de Processo Penal, ressalvada hipótese de o agente
140 •
capítulo 6
vir posteriormente a frustrar de alguma maneira o andamento da ação penal,
caso em que a autoridade judiciária poderá fazer valer o art. 319, do Código de
Processo Penal, com base em seu poder geral de cautela.
6.5 Liberdade provisória com fiança
a) A Constituição Federal, no art. 5º, inciso LXVI, estabeleceu o princípio de
que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança. Esta é a regra para a concessão da liberdade
provisória.
b) Conceitualmente, a fiança criminal consiste na prestação de uma caução
de natureza real destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do acusado ou indiciado. É vedada a fiança de natureza fidejussória, ou seja,
aquela mediante a apresentação de um fiador. Somente poderá ser prestada
por meio de dinheiro, joias ou qualquer objeto que tenha valor. Esses servirão
para pagamento das custas, da indenização do dano, prestação pecuniária e da
multa no caso de condenação do réu, conforme disposto no art. 336, caput, do
Código de Processo Penal.
c) A liberdade provisória com fiança tem natureza cautelar, haja vista que
sem necessidade e urgência nem fiança, não será imposta qualquer medida
restritiva, devendo o juiz conceder a liberdade provisória sem a imposição de
qualquer obrigação.
É de se concluir que a concessão da liberdade provisória será obrigatória na
ausência dos requisitos que autorizam a prisão preventiva. Portanto, é direito
público subjetivo da pessoa, não sendo faculdade do juiz, cuja não observação
torna a prisão provisória desprovida de justa causa.
No que se refere de a liberdade provisória vir ou não estipulada de fiança,
depende no caso concreto, da análise livre de condições do juiz quanto à sua
necessidade, devendo, para tanto, ser demonstrada de forma fundamentada a
sua exigência cautelar.
capítulo 6
• 141
6.6 Competência para a concessão da
liberdade provisória
A concessão da liberdade provisória sem fiança somente é ato do juiz, mas somente a pode conceder após o pronunciamento do Ministério Público. O acusado deverá assinar termo de comparecimento, se comprometendo a se fazer presente em todos os atos do processo, sob de a liberdade provisória ser revogada.
O despacho do juiz para a concessão da liberdade provisória quando requerida, deve ser fundamentado, indicando a hipótese autorizada da prisão preventiva ocorrente na espécie para poder denegar o benefício. Caso não proceda
dessa forma, haverá constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, ensejando a concessão de habeas corpus.
Em virtude das inovações ocorridas na lei nº 12.015/2009 – Lei de Crimes
Hediondos, o art. 2º, retirou a proibição da concessão de liberdade provisória
para réus por esses crimes, restituindo-lhes o direito de aguardar em liberdade
por seu julgamento, desde que os requisitos legais para tanto sejam preenchidos. Desta forma, os juízes não têm mais qualquer impedimento para, querendo, conceder a liberdade provisória, sendo caso a caso avaliado, tal como sucede nos crimes comuns.
6.7 Considerações finais
Existem diferenças entre a liberdade provisória, o relaxamento da prisão e a revogação da prisão e elas consistem na legalidade da prisão, no momento, delito
cometido e na competência.
6.7.1 Quanto à legalidade da prisão
A liberdade provisória incide sobre uma prisão legal, mas cabível porque o juiz
verifica que ela não é necessária. O relaxamento da prisão, por sua vez, incide
na prisão ilegal. E a revogação da prisão ocorre quando uma prisão legal deixa
de ser necessária.
6.7.2 Quanto ao momento
A liberdade provisória é o pedido feito contra prisão em flagrante, já que se preso
preventivamente, a medida adequada é o relaxamento ou a revogação. Estas duas
142 •
capítulo 6
últimas medidas distinguem-se, neste ponto, vez que o relaxamento é cabível
quando a prisão é ilegal, enquanto a revogação na preventiva e na temporária.
6.7.3 Quanto aos delitos
Embora haja decisões do Supremo em sentido contrário, ainda prevalece que o tráfico de drogas não permite liberdade provisória. Não obstante, o relaxamento da
prisão e sua revogação podem ser concedidos em qualquer delito. Neste sentido
temos a Súmula 697 STF A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.
6.7.4 Quanto à competência
A liberdade provisória pode ser concedida pelo delegado ou pelo juiz, conforme
a nova redação do artigo 322, CPP:
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos
de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4
(quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. O relaxamento da prisão somente pelo juiz
e a revogação o mesmo juiz que anteriormente decretou a medida.
O recurso cabível da decisão que conceder liberdade provisória é o Recurso
em Sentido Estrito, com fundamento no art. 581, inciso V, do Código de
Processo Penal.
São consideradas infrações inafiançáveis:
a) crimes punidos com reclusão em que a pena mínima for superior a dois
anos;
b) contravenções penais de vadiagem e mendicância – Decreto-lei nº
3.688/1941, artigos 59 e 60;
c) crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade, em que seja o
réu reincidente doloso;
d) réu comprovadamente vadio;
e) crimes punidos com reclusão que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça contra a pessoa;
f) crimes de racismo – CF, art. 5º, inciso XLII; leis nº 7.716/1989 e 9.459/1997;
capítulo 6
• 143
g) crimes hediondos, tráfico de drogas, tortura e terrorismo – CF, art. 5º,
inciso XLIII; lei nº 8.072/1990, art. 2º, II, com a redação determinada pela lei
nº 11.464/2007;
h) crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático – CF, art. 5º, inciso XLIV;
i) no caso de prisão civil e militar;
j) para o réu que tiver quebrado a fiança no mesmo processo;
k) para o réu que deixar de comparecer a qualquer ato processual a que tenha sido intimado;
l) quando estiver presente qualquer dos motivos que autorizam a prisão preventiva – CPP, art. 312.
Quadro de Fixação: Liberdade Provisória
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
144 •
capítulo 6
Quadro de Fixação: Fiança
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
ATIVIDADES
Problema 01
Alberto e Benedito foram presos em flagrante por agentes policiais do 4º Distrito Policial
da Capital, na posse de um automóvel marca Fiat, Tipo Uno, que haviam acabado de furtar.
O veículo, quando da subtração, encontrava-se estacionado regularmente em via pública da
Capital. O Dr. Delegado de Polícia que presidiu o Auto de Prisão em Flagrante capitulou os
fatos como incursos no artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal. Motivo pelo qual não arbitrou
fiança, determinando o recolhimento de ambos ao cárcere e entregando-lhes nota de culpa.
A cópia do Auto de Prisão em Flagrante foi remetida pelo juiz da 4ª Vara Criminal da Capital,
Alberto reside na Capital, é primário e trabalhador.
Elaborar na qualidade de defensor de Alberto a medida cabível.
capítulo 6
• 145
Esquema para identificar a Peça Prático-Profissional
Problema 1
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
146 •
capítulo 6
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
capítulo 6
• 147
Resposta Problema 1
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DA
CAPITAL
Como o problema faz menção à Vara, tivemos de citá-la. Atenção à competência.
ALBERTO, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade
nº ____, inscrito no CPF/MF sob o nº ____, residente e domiciliado no endereço, na
comarca de ____, por seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, requerer a concessão de LIBERDADE PROVISÓRIA, com fulcro no artigo
5º, inciso LXVI, da Constituição Federal, bem como nos artigos 310, parágrafo único, e
323, I, ambos do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir
expostas:
Como ainda não há um processo, a qualificação do requerente é necessária.
I. DOS FATOS
No dia ____, o requerente foi preso em flagrante pela prática, em tese, do crime de
furto qualificado (artigo 155, § 4º, IV, do Código Penal), encontrando-se, no momento,
recolhido do 4º Distrito Policial da Capital.
A autoridade policial que presidiu o Auto de Prisão em flagrante não arbitrou fiança,
determinando o recolhimento de ambos os acusados ao cárcere.
Não dedique muito tempo relatando os fatos: basta um breve resumo do problema.
II. DO DIREITO
Entretanto, o requerente tem direito ao benefício da liberdade provisória com fiança,
pois não se enquadra nas situações dos artigos 323 e 324 do Código de Processo
Penal, que excluem a possibilidade de concessão de fiança, conforme rol a seguir:
a) nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a
2 (dois) anos;
b) nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da lei das Contravenções Penais;
c) nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido
condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;
d) em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;
e) nos crimes punidos com reclusão que provoquem clamor público ou que tenham sido
cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça;
f) aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infrin-
148 •
capítulo 6
gido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;
g) em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou
militar;
h) ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional,
salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;
i) quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
No caso em discussão, o requerente está sendo acusado pela prática, em tese, do crime de
furto qualificado, em que a pena mínima é de 02 (dois) anos de reclusão. Logo, com fundamento no artigo 323, I, do Código de Processo Penal, o arbitramento de fiança não lhe é
vedado.
Ademais, não ficou demonstrada a existência dos requisitos da prisão preventiva (artigo 312
do Código de Processo Penal), razão pela qual a concessão de liberdade provisória é a medida que se faz imperiosa.
Ex positis requer seja deferido o pedido de liberdade provisória, arbitrando-se fiança e expedindo-se o respectivo alvará de soltura em favor do requerente, como medida de justiça.
Não é necessário abrir o tópico “do pedido”. Se quiser, pode fazer como no exemplo acima,
em que o pedido vem como conclusão do tópico “do direito”. A escolha é sua!
Termos em que,
Pede deferimento.
Capital, data.
Advogado,
OAB/____ nº ____.
Não invente dados.
Problema 2
Jorge dos Santos procurou um escritório de advocacia, localizado no Setor Noroeste,
Edifício Cardinal Hall, salas 210/212, em Brasília/DF, e relatou ao advogado que o atendeu
que sua irmã, Lindalva dos Santos, brasileira, solteira, do lar, residente e domiciliada na SQS
311, bloco V, apto 702, Brasília/DF, havia sido presa e autuada em flagrante delito no dia
1/3/06, na cidade de Brasília, pela prática de crime contra a ordem tributária, tipificado no
art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Jorge dos Santos informou ainda que a denúncia fora recebida
no dia 3/4/06 pelo Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de Brasília/DF. Ele afirmou que Lindalva dos Santos é primária, tem bons antecedentes, possui residência fixa no distrito da culpa e frequenta regularmente as aulas do 3º ano do ensino médio.
Outrossim, argumentou que Lindalva, após a prisão em flagrante, quitou integralmente os
capítulo 6
• 149
débitos para com a Fazenda Pública, referente ao Auto de Infração nº 3.623/2005, no valor
de R$ 2.300,00, motivo pelo qual, segundo ele, a indiciada merece ser posta em liberdade,
aquiescendo em prestar compromisso de comparecer a todos os atos processuais aos quais
for intimada. Na ocasião, Jorge dos Santos, com o propósito de auxiliar o pleito, trazia consigo
os seguintes documentos pertencentes a sua irmã: nota de culpa, cópia do auto de prisão
em flagrante, certidão negativa de antecedentes criminais, conta de água, histórico escolar e
comprovante de pagamento de tributos.
Considerando a situação hipotética apresentada e na condição de advogado, redija perante
o juízo de 1º grau competente, a peça profissional pertinente a favor de sua nova cliente,
Lindalva dos Santos.
Esquema para identificar a Peça Prático-Profissional
Problema 1
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
• Peça: (Identificar)
150 •
capítulo 6
3ª Parte – Estrutura da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
capítulo 6
• 151
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta — Problema 2
Peça: Liberdade Provisória com Fiança.
Endereçamento: Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de Brasília
– DF.
Argumentos: demonstrar que a acusada é merecedora da Liberdade Provisória com Fiança – Inexistência das hipóteses inafiançáveis dos artigos 323 e 324 ambos do Código de
Processo Penal.
Pedido: conceder a Liberdade Provisória com arbitramento de fiança mais expedição de
alvará de soltura.
MODELO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ____ Vara Criminal da Comarca _____
Observações:
1ª. O uso do “doutor”: não obstante a minha imensa admiração pela magistratura, não me
agrada a redação “senhor doutor”, pois acho que a expressão empobrece o texto. No entanto,
fiquem à vontade para utilizá-lo. Tanto em prova quanto na prática, a ausência ou a presença
do termo não influenciam em nada.
152 •
capítulo 6
2ª. Atenção ao endereçamento: se o crime for doloso contra a vida, “Juiz de Direito da … Vara
do Júri”. Se de competência da Justiça Federal, o endereçamento deve ser, evidentemente,
para a JF.
3ª. Identificação: muito cuidado em provas! Se o problema não mencionar a Comarca, não a
invente, sob pena de ter a prova anulada por identificação.
Nome, nacionalidade, estado civil, profissão, residente em endereço, vem à presença de Vossa Excelência, por seu advogado (procuração anexada), com fundamento
nos artigos 5º LXVI, da Constituição Federal e 321 do Código de Processo Penal,
requerer a CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA, pelas razões
a seguir:
Observações:
1ª. Se o enunciado não mencionar o nome do requerente ou demais dados, não os invente
(ex.: “Fulano”), pois a sua prova pode ser anulada.
2ª. Atenção à fundamentação!
I. DOS FATOS
No dia ____, o requerente foi preso em flagrante por supostamente estuprar a adolescente ____, de 14 anos de idade.
No entanto, não estão presentes os requisitos da prisão preventiva, visto que possui
residência fixa, trabalha e que não há qualquer risco de ofensa ao que está previsto
no art. 312 do CPP.
Observação: não perca muito tempo ao relatar os fatos. Basta um breve resumo. O motivo é
simples: a banca não atribui pontos ao tópico.
II. DO DIREITO
Por essa razão, a liberdade provisória é a medida que se faz necessária, visto que
ausentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, conforme art. 312 do CPP.
Como já relatado, o requerente possui residência fixa, trabalha e não há qualquer
capítulo 6
• 153
indício de que ponha em risco a ordem pública, a ordem econômica ou a persecução penal. Ademais, não há indícios suficientes de autoria para a decretação de sua
prisão.
Observação: seja bem direto em suas razões. Diga expressamente a tese e faça menção ao
dispositivo legal que a fundamenta. No caso do Exame de Ordem, a correção é uma verdadeira caça às palavras: se o que está no gabarito estiver na prova, a pontuação será dada.
III. DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja concedida a liberdade provisória ao requerente, bem
como seja expedido o respectivo alvará de soltura.
Observação: o pedido é a consequência lógica da exposição de razões no tópico “dos fatos”.
Se demonstrado que os requisitos da prisão preventiva estão ausentes, o pedido deve ser a
concessão de liberdade provisória (ou a revogação da prisão preventiva, conforme distinção
feita acima). Sempre que o pedido tiver como objetivo a soltura, deve ser pedida a expedição
de alvará de soltura.
Pede deferimento.
Comarca ________, data ________
ADVOGADO
OAB/____ nº ____.
Observação: nunca mencione o seu nome ou invente a Comarca, sob pena de anulação da
prova.
JURISPRUDÊNCIAS: LIBERDADE PROVISÓRIA
STJ - HABEAS CORPUS HC 304324 DF 2014/0237454-5 (STJ)
Data de publicação: 09/04/2015
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO. PRISÃO PREVENTIVA. LIBERDADE PROVISÓRIA. MEDIANTE FIANÇA. PLEITO DE REDU-
154 •
capítulo 6
ÇÃO. ANÁLISE DA SITUAÇÃO FINANCEIRA DO PACIENTE. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no
sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio,
sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A análise da
situação econômica do réu para fins de isenção do pagamento da fiança arbitrada implica em
revolvimento de material fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Alegação de ausência de preenchimento dos requisitos do art. 312 do Código de
Processo Penal que não comporta conhecimento, se a liberdade provisória já foi concedida
pelo juízo de primeiro grau mediante o pagamento de fiança. 4. Ordem não conhecida.
STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS AgRg no HC 312050 RJ
2014/0334962-7 (STJ)
Data de publicação: 18/05/2015
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL E DISPARO DE
ARMA DE FOGO. PRISÃO CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. PERDA DO
OBJETO. DECISÃO QUE DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. Deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, a decisão monocrática em que se julga
prejudicado o writ, quando evidenciado que a liberdade provisória foi concedida ao paciente antes da comunicação da liminar deferida no habeas corpus impetrado neste Superior
Tribunal. 2. Agravo regimental improvido.
STF – HABEAS CORPUS HC 106691 SP (STF)
Data de publicação: 05/11/2014
Ementa: Ementa: Habeas corpus impetrado em substituição a agravo regimental. Tráfico de
drogas. Liberdade provisória. Inadequação da Via Processual. Ordem de ofício concedida.
1. As decisões que indeferiram os pedidos de liberdade provisória do paciente limitaram-se
a fazer afirmações genéricas a respeito da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas,
em contrariedade à firme orientação jurisprudencial do STF. 2. Hipótese em que a prisão cautelar não está embasada em dados objetivos reveladores da gravidade concreta da conduta
ou mesmo em elementos que evidenciem risco efetivo de reiteração delitiva. 3. O Plenário do
capítulo 6
• 155
Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vedação legal à concessão de
liberdade provisória para réu preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, enunciada
no art. 44 da lei nº 11.343/2006 (HC 104.339, Rel. Min. Gilmar Mendes). 4. Habeas Corpus
extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via processual. 5. Ordem concedida
de ofício.
156 •
capítulo 6
7
Recurso de
Apelação
7.1 Conceito
Apelação é o recurso interposto para a segunda instância, da sentença definitiva ou com força de definitiva, para o fim de ser procedido o reexame da matéria,
com a consequente reforma total ou parcial da decisão.
7.2 Características
A apelação é um recurso amplo porque, geralmente, devolve o conhecimento
total da matéria impugnada e, por tal, se considera um recurso amplo. Não obstante, o apelante não poderá formular neste recurso novo pedido, ou seja, pedido até então inexistente e que, por tal motivo, não foi matéria de julgamento na
primeira instância. Isto porque, se possível fosse a formulação de novo pedido,
não seria caso de recurso, mas proposta de nova ação originariamente em instância superior, afrontando de forma evidente ao princípio do duplo grau de
jurisdição. É óbvio que, se o juízo da apelação constitui novo exame do processo
debatido perante os primeiros juízes, a consequência lógica é que sua amplitude deve permanecer circunscrita ao que se discutiu em primeira instância.
Outra característica da apelação é que ela é um recurso residual, ou seja, só
pode ser interposto se não existir expressa previsão de cabimento de Recurso
em Sentido Estrito para o caso.
Finalmente, a apelação é um recurso que tem prioridade em relação ao recurso em sentido estrito, haja vista que, se a lei previr de forma expressa o cabimento deste último recurso com relação a uma parte da decisão e a apelação do
restante, o único recurso oponível que prevalecerá será o de apelação.
7.3 Cabimento
As hipóteses de cabimento da apelação estão previstas, nos incisos I, II e III,
do art. 593, além do art. 416 do Código de Processo Penal. A lei nº 9.099/1995
também faz previsão do recurso se apelação.
158 •
capítulo 7
7.4 Apelação plena e limitada
É plena a apelação, que tem por objeto o reexame total da causa em virtude da
parte, inconformada, no todo, com a sentença final, pleiteia a sua reforma integral, ou seja, a apelação interposta em termos abrangentes.
É limitada ou restrita a apelação, quando se insurge contra parte da
decisão, diminuindo o campo de atuação do tribunal. O recurso parcial só é
viável quando o recorrente determinar a sua pretensão recursal de forma
absolutamente clara, precisa e explícita, expondo qual a parte da decisão que
pretende ver reformada.
No caso de dúvida, o recurso de apelação será recebido em sua integralidade, ou seja, no silêncio do recorrente, a regra é a apelação ser recebida em
termos amplos.
7.5 Apelação sumária
É assim chamada a apelação interposta nas contravenções e crimes punidos
com detenção, porque o prazo para a manifestação do Procurador de Justiça
não é de dez dias, mas de cinco dias.
7.6 Apelação ordinária
No caso de apelação interposta por crimes punidos com reclusão, o prazo para
o Procurador de Justiça se manifestar é de dez dias.
7.7 Momento em que se devem limitar os
termos da apelação
É na petição de interposição que os limites do apelo são estabelecidos.
No caso do Ministério Público, a apelação é feita em termos amplos, haja
vista que, nas razões, não se poderia restringir o âmbito de seu recurso, porque isso implicaria em desistência parcial do recurso interposto, e evidente
capítulo 7
• 159
violação ao princípio da indisponibilidade e ao disposto no art. 576 do Código
de Processo Penal.
No caso da defesa, os limites do recurso são fixados também na interposição. O recurso de apelação surge na ocasião em que é interposto, e não quando
as razões de recurso são oferecidas.
Portanto, a interposição é aquele instante em que a parte manifesta seu descontentamento, momento em que se fica sabendo que ela não se conforma e
em quais limites não o faz com a decisão recorrida. Assim, no preciso momento
em a parte apela, deve mencionar contra o que recorre, e em que limites o faz.
As razões de recurso não passam de complementos e são usadas para fundamentar o não conformismo nos limites já fixados.
Não obstante o entendimento acima exposto há uma corrente oposta, sustentado que é nas razões de recurso que o apelante reflete melhor contra o que
deseja apelar, e desta forma, surge o momento certo de eventuais limitações.
7.8 Legitimidade e interesse
Na forma do art. 577 do Código de Processo Penal, o recurso de apelação poderá
ser interposto pelo Ministério Público, pelo querelante ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor. É de se acrescentar que, a regra do art. 598 do mesmo
diploma estabelece que, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido, ou qualquer das pessoas enumeradas
no art. 31 do Código de Processo Penal, ainda que não tenha sido habilitada
como assistente, poderá interpor apelação, porém o recurso não terá efeito
suspensivo.
Na sentença absolutória proferida em ação penal de iniciativa privada, o
Ministério Público não tem legitimidade para apelar, tendo em vista que lhe
falta a titularidade do jus accusationis.
Não obstante, ele tem legitimidade para apelar em favor do réu, em caso de
ação pública ou privada, na qualidade de fiscal do estrito cumprimento da lei.
O Ministério Público apenas não poderá interpor recurso em benefício do réu
quando tiver pedido a condenação nas alegações finais e o Juiz tiver proferido a
sentença nos termos exatos da denúncia.
O assistente da acusação só tem legitimidade recursal supletiva, em virtude
de que, se a apelação interposta pelo Ministério Público for contra toda a decisão, a do assistente de acusação não será reconhecida.
160 •
capítulo 7
O assistente de acusação não tem interesse em recorrer quanto ao aumento de pena, tendo em vista que sua atuação no processo se limita à obtenção
do provimento condenatório para a formação do título executivo judicial. Não
obstante, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o assistente pode apelar
visando aumento de pena, pois sua função é a de auxiliar da justiça.
O querelante poderá apelar sempre que for parte sucumbente em processo
de ação privada. Ele poderá também desistir do apelo que houver interposto em
face do princípio da disponibilidade.
O ofendido pode (ou, no caso de estar morto ou ausente, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão) apelar, mas apenas supletivamente, significando, apenas se o Ministério Público não tiver apelado, haja vista que a lei permite ao ofendido mover a ação penal privada em caso de crime de ação pública,
quando o Ministério Público não o faz no prazo legal assinalado.
A Defensoria Pública tem legitimidade para apelar em favor do acusado revel, independentemente de sua ratificação. Entretanto, o Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, considerou que o defensor dativo não está obrigado a apelar. Não havendo apelação, a sentença transita em julgado.
O acusado tem legitimidade para apelar por termo.
7.9 Prazo para apelar
O prazo para a interposição do recurso de apelação é de cinco dias. O termo
inicial do prazo é a data da audiência, se a sentença aí for proferida e a parte
estiver presente, ou a parte manifesta nos autos, de forma inequívoca, ciência
da decisão ou se inicia a partir da data da intimação da parte.
A presença da parte passou a ser a regra com o procedimento instituído pela
lei nº 11.719/2008.
A contagem do prazo deve seguir a regra do art. 798 do Código de Processo
Penal, ou seja, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do final.
Segundo determina a Súmula 310 do Supremo Tribunal Federal, se a intimação tiver lugar na sexta-feira, o prazo terá início na segunda-feira imediata,
exceto se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil a
seguir.
O prazo do Ministério Público também é de cinco dias e se inicia a partir da
audiência, caso a decisão seja aí proferida, ou de sua intimação pessoal, que
capítulo 7
• 161
segundo norma contida no art. 390 do Código de Processo Penal, deve ser efetuada pelo escrivão no prazo de três dias, após a publicação da sentença.
O querelante tem o mesmo prazo de cinco dias para apelar, no caso de ação
privada e em caso de intimação, se for preciso, esta poderá ser realizada pessoalmente ou por intermédio do advogado da parte. No caso de nenhum deles ser
encontrado na sede do juízo, a intimação será feita por edital com prazo de dez
dias, nos termos do art. 391 do Código de Processo Penal. Não existe a possibilidade de serem expedidas precatória ou rogatória mesmo que conhecido seja
o paradeiro do querelante.
O Estatuto Processual Penal prescreve o prazo de quinze dias para o apelo
do assistente de acusação, que se iniciará do dia em que terminar o prazo do
Ministério Público, segundo dispõe o parágrafo único, do art. 598 do Código de
Processo Penal.
O Supremo Tribunal Federal, a partir do HC 59.668, passou a determinar
que, se o ofendido já estiver habilitado como assistente de acusação no processo, ele deverá ser intimado da sentença condenatória a partir desta data e terá
o prazo de cinco dias para apelar, haja vista que não há razão alguma para o
assistente da acusação ter o triplo prazo do Ministério Público.
Cabe salientar que, se já habilitado o assistente de acusação, o prazo será de
cinco (5) dias, e em caso de sua não habilitação, o prazo passará a ser de quinze
(15) dias. Assim, nos termos da Súmula 448 do Supremo Tribunal Federal, o
prazo para o assistente de acusação apelar tem início da data em que se expirou
o prazo para o Ministério Público.
Quanto à defesa, a lei prevê que, o réu estando preso, deve a sua intimação
ser pessoal. No caso de se encontrar solto, a intimação pode ser pessoal, na pessoa de seu advogado ou até mediante edital.
É pacífica a jurisprudência quanto à intimação da sentença condenatória
do réu, preso ou solto, tanto deste quanto de seu advogado, devendo o prazo
para apelação correr a partir da ultima intimação.
7.10 Prazo para razões e contrarrazões
O prazo para apresentar as razões e contrarrazões é de oito dias a partir da intimação da parte. No caso de ter o Ministério Público apelado, o assistente da
acusação não poderá oferecer recurso.
162 •
capítulo 7
7.11 Efeitos da apelação
São efeitos da apelação: devolutivo, suspensivo e extensivo.
O efeito devolutivo devolve a instância superior o conhecimento da matéria,
enquanto o suspensivo se aplica nos casos de primariedade e bons antecedentes e se refere ao efeito da prorrogação procedimental, que posterga a execução
da sentença condenatória, e por último, o efeito extensivo ocorre nos casos de
concurso de agentes, quando a decisão do recurso interposto por um dos réus,
beneficia os outros, na parte que lhes for comum, conforme disposição contida
no art. 580 do Código de Processo Penal.
Não existe no recurso de apelação o efeito regressivo em virtude de não haver juízo de retratação.
7.12 Renúncia e desistência
O defensor dativo não pode desistir do recurso que tenha interposto em favor
do réu, pois, para tanto, precisaria da outorga de poderes especiais. Não obstante, ele não é compelido a apelar, devido ao princípio da voluntariedade dos
recursos. Tampouco, o Defensor Público está obrigado a interpor o recurso de
apelação, em face do princípio mencionado.
No caso de haver desistência do recurso por parte do réu, não se deve reconhecer o interposto por seu defensor, tendo em vista que, se o réu pode desconstituir no processo o seu defensor, ele também pode não autorizar o recurso
formulado em seu nome.
Não obstante, há entendimento contrário, no sentido de que, se o réu não
possuir condições de avaliar a necessidade do apelo, a vontade do profissional
habilitado sempre deverá prevalecer.
O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 705, no sentido de que “a renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem assistência do defensor,
não impede o conhecimento da apelação por este interposta”. Portanto, esta é
a posição predominante.
capítulo 7
• 163
7.13 Cabimento da apelação nas sentenças
do juiz singular
No caso de sentenças definitivas de condenação ou absolvição, cabe apelação
vista que são decisões que põem fim à relação jurídica processual, analisando
seu mérito, quer absolvendo, quer condenando o acusado.
As sentenças condenatórias são as que julgam procedente a pretensão punitiva, no todo ou em parte, infligindo uma pena ao responsável.
As sentenças absolutórias são as que rejeitam a pretensão de punir deduzidas em juízo. Toda sentença condenatória cabe apelação, da mesma forma que
de toda a sentença absolutória também tem cabimento o recurso de apelação,
inclusive, a absolvição sumária, do procedimento do Júri, conforme dispõe o
art. 416, do Código de Processo Penal, com a redação da lei nº 11.689/2008. A
lei ainda revogou o inciso VI do art. 581, e deu nova redação ao inciso IV, do art.
581, do Código de Processo Penal.
Outrossim, cabe recurso de todas as decisões definitivas e com força de definitivas, uma vez que a lei não preveja de forma expressa o Recurso em Sentido
Estrito, face a apelação ser um recurso de natureza residual.
São irrecorríveis as decisões interlocutórias simples, tais como: recebimento da denúncia ou queixa, exceto havendo previsão expressa de Recurso em
Sentido Estrito, como no caso da decisão que concede liberdade provisória –
art. 581, inciso V, parte final, do Código de Processo Penal.
7.14 Apelação das decisões do júri
Quanto à natureza, o recurso de apelação das decisões do Júri tem caráter restrito, em virtude de não devolver à superior instância o total conhecimento da
questão, por força da garantia constitucional da soberania dos veredictos, contida no art. 5º, inciso XXXVIII, letra “c”, da Constituição Federal/1988. No caso
da apelação ser interposta por um dos motivos legais, o tribunal fica circunscrito a eles, não podendo expandir seu campo de análise. O Supremo Tribunal
Federal editou a Súmula 713, no sentido de que “o efeito devolutivo da apelação
contra decisões o Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”.
164 •
capítulo 7
7.15 Hipóteses de apelação das decisões do
júri
O art. 593, inciso III, do Código de Processo Penal prevê a apelação das decisões
do Júri em quatro hipóteses:
a) Nulidade posterior à pronúncia: se a nulidade for anterior à pronúncia,
a questão já terá sido analisada na própria decisão em recurso contra ela interposto ocorrendo, desta forma, a preclusão. No caso de nulidade posterior,
se for relativa, deve-se arguir logo após o início do julgamento, em seguida ao
pregão das partes, sob pena de se considerar sanada, conforme dispõe art. 571,
inciso V, do Código de Processo Penal. Quando a nulidade relativa tiver ocorrido durante o julgamento, o protesto deve ser feito logo após a sua ocorrência,
conforme preceitua o art. 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, sob
pena de ser convalidada.
Não existindo o oportuno protesto, a falta impedirá que o apelante suscite
a nulidade relativa como questão preliminar do recurso. Igualmente, é necessária a demonstração do efetivo prejuízo. Assim, provido o apelo, o julgamento
será anulado e o processo voltará à fase em que se constatou a nulidade relativa,
por força do princípio da sequencialidade, previsto no art. 573, parágrafo 1º, do
Código de Processo Penal.
b) Sentença do Juiz-Presidente contrária à letra expressa da lei ou à decisão dos jurados: a horizontalidade é uma das características do órgão e o Juiz
está obrigado a cumprir as decisões do Júri, vista não haver supremacia do Juiz
togado sobre os jurados, mas apenas atribuições de funções diferentes. Os jurados decidem o fato e o Juiz-Presidente aplica a pena, de acordo com essa decisão, não podendo se afastar dela. Há outra hipótese de apelação, que trata
esta alínea, é a do Juiz incidir em erro na sentença. No caso, trata-se de error
in procedendo, e não relativo ao mérito, presente na alínea “d”. Tratando-se
de erro material ou de uma das hipóteses constantes no art. 382, do Código de
Processo Penal, a sentença poderá ser somente retificada, sendo desnecessário
anula o Júri.
c) Quanto houver erro ou injustiça no que se referir á aplicação da pena ou
da medida de segurança: o pelo sendo provido, a pena ou medida de segurança
será ajustada à espécie. Abrange as seguintes hipóteses:
capítulo 7
• 165
1. Aplicação da pena privativa de liberdade com violação ao critério trifásico
para sua fixação, conforme dispõe o art. 68, caput, do Código Penal;
2. Aplicação da pena acima ou abaixo do considerado justo ou ideal.
A sentença poderá ser anulada por vício formal, no primeiro caso, uma vez
que implica error in procedendo.
No segundo caso, há error in judicando, desta forma, basta ao tribunal corrigir a pena aplicada, sem necessidade de anula o julgamento.
Algumas jurisprudências admitem a apelação com base nessa alínea, visando obter a exclusão de agravantes e qualificadoras, mesmo que reconhecidas
pelos jurados, sem que haja necessidade de anulação do Júri.
Existem duas posições a respeito:
1. O Tribunal de Justiça, apreciando o mérito, pode excluir as qualificadoras, sem precisar anular o Júri;
2. O Tribunal de Justiça não pode excluir as qualificadoras, pois isso implicaria uma reforma direta do mérito da decisão dos jurados, violando o princípio constitucional da soberania dos veredictos. A presença ou não de qualificadoras é questão que diz respeito ao meritum causae, e não à pena, vista que
resulta da votação pelo Conselho de Sentença. Isso posto, o tribunal poderia
apenas anular o julgamento por decisão contrária á prova dos autos, com fundamento no art. 593, inciso III, letra “d”, do Código de Processo Penal, que permite somente a anulação do julgamento para realização de outro apenas em
casos como este.
A segunda posição parece ser a mais correta. Ofende o princípio da soberania dos veredictos o simples cancelamento da qualificadora, vista que essa não
é mera circunstância da pena, mas do crime, e, por tal, integra o fato, submetendo-se à competência exclusiva do Conselho de Sentença. Desta forma, ao
Tribunal de Justiça compete somente anular o Júri quando entender que o acolhimento da circunstância contrariou de forma manifesta a prova dos autos,
sob pena de ofensa a principio constitucional do processo.
d) Quanto à decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos
autos: se considera contrária à prova dos autos, a decisão que não encontra
amparo em nenhum elemento de convicção obtido sob o exame detalhado do
166 •
capítulo 7
contraditório. A apelação com esse fundamento só pode ser interposta apenas
uma vez e não importa qual das partes tenha interposto o recurso: é uma única
vez para qualquer das partes.
Em relação à impronúncia e absolvição sumária, a lei nº 11.689/2008 deu
nova redação ao art. 416 do Código de Processo Penal, que passou a dispor:
“Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação”, revogando o inciso VI e a parte final do inciso IV, do art. 581 do mesmo
Diploma Legal.
7.16 Reformas da apelação
7.16.1 Reformatio in pejus
O art. 617, do Código de Processo Penal, proíbe a reformatio in pejus, quando
preceitua que o tribunal não pode agravar a pena quando apenas o réu houver
apelado.
A Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal dispõe que: “É nula a decisão
do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.” Desta forma, somente se a
acusação recorrer pedindo o reconhecimento da nulidade, é que o tribunal poderá decretá-la ex officio; caso contrário, o tribunal não poderá decretá-la em
prejuízo do réu nem em se tratando de nulidade absoluta.
7.16.2 Reformatio in pejus indireta
A sentença condenatória tendo sido anulada em recurso exclusivo da defesa,
não pode ser proferida nova decisão mais gravosa do que aquela que foi anulada. É hipótese excepcional, em que o ato nulo produz efeitos, qual seja limitar a
pena na nova decisão. Não obstante, a regra não se aplica para limitar a soberania do Tribunal do Júri, tendo em vista que a lei veta a reformatio in pejus, que
não pode predominar sobre o princípio constitucional da soberania dos veredictos. Anulado o Júri, em outro julgamento, poderão os jurados pronunciar
qualquer decisão, mesmo que seja mais gravosa para o réu.
capítulo 7
• 167
7.16.3 Reformatio in mellius
A lei só proibiu a reformatio in pejus, não existindo qualquer empecilho para
que o tribunal julgue extra petita, desde que seja em prol do acusado. É o entendimento que prevalece na jurisprudência.
Portanto, a reformatio in pejus consiste na viabilidade de o tribunal, em recurso
exclusivo interposto pela acusação, poder melhorar a situação processual do réu.
Quadro de Fixação: Recurso de Apelação
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
168 •
capítulo 7
Quadro de Fixação: Apelação: prazo/efeitos e legitimados
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
capítulo 7
• 169
Quadro de Fixação: Apelação Processamento
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
170 •
capítulo 7
Quadro de Fixação: Ritos da Apelação
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
capítulo 7
• 171
ATIVIDADES
Problema 1
Questão modificada IV Exame de Ordem Unificado Direito Penal 2011
Ricardo foi denunciado e processado, junto à 1ª Vara Criminal da Comarca de Niterói/
RJ, pela prática de roubo qualificado em decorrência do emprego de arma de fogo. Ainda durante a fase de inquérito policial, Ricardo foi reconhecido pela vítima. Tal reconhecimento se
deu quando a referida vítima olhou através de pequeno orifício da porta para uma sala onde
se encontrava apenas o réu, tendo, então, o reconhecido. Já em sede de instrução criminal,
nem vítima nem testemunhas afirmaram ter escutado disparo de arma de fogo, mas foram
uníssonas no sentido de assegurar que o assaltante portava uma arma de fogo, sendo certo
que não houve perícia, pois os policiais que prenderam o réu em flagrante não lograram êxito
em apreender a arma. Tais policiais afirmaram em juízo que, após escutarem gritos de “pega
ladrão!”, viram o réu correndo e foram em seu encalço. Afirmaram que, durante a perseguição,
os passantes apontavam para o réu, bem como que este jogou um objeto no córrego que
passava próximo ao local dos fatos, sendo certo que acreditavam ser, tal objeto, a arma de
fogo utilizada. O réu, em seu interrogatório, exerceu o direito ao silêncio. Ao cabo da instrução
criminal, Ricardo foi condenado a oito anos e seis meses de reclusão, tendo sido fixado o
regime inicial fechado para cumprimento de pena. O magistrado, para fins de condenação
e fixação da pena, levou em conta os depoimentos testemunhais colhidos em juízo e o reconhecimento feito pela vítima em sede policial, bem como o fato de o réu ser reincidente e
portador de maus antecedentes, circunstâncias comprovadas no curso do processo.
Você, na condição de advogado(a) de Ricardo, é intimado da decisão. Com base somente
nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima,
redija a peça cabível, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes.
Esquema para identificar a Peça Prático-Profissional
Problema 1
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
172 •
capítulo 7
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
capítulo 7
• 173
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta Problema 1
O candidato deve redigir uma apelação, com fundamento no artigo 593, I, do Código de
Processo Penal. A petição de interposição deve ser endereçada ao juiz de direito da 1ª vara
criminal da comarca de Niterói/RJ. Nas razões de apelação o candidato deverá dirigir-se ao
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, argumentando que o reconhecimento feito
não deve ser considerado para fins de condenação, pois houve desrespeito à formalidade
legal prevista no art. 226, II, do Código de Processo Penal. Dessa forma, inexistiria prova
suficiente para a condenação do réu, haja vista ter sido feito somente um único reconheci-
174 •
capítulo 7
mento, em sede de inquérito policial e sem a observância das exigências legais, o que levaria
à absolvição com fulcro no art. 386, VII, do mesmo diploma. Outrossim, de maneira alternativa,
deverá postular o afastamento da causa especial de aumento de pena decorrente do emprego de arma de fogo, pois esta deveria ter sido submetida à perícia, nos termos do art. 158 do
Código de Processo Penal, o que não foi feito, sequer através da perícia indireta (art. 167 do
CPP), pois ninguém afirmou ter escutado a arma de fogo disparar, de modo que não há como
ser comprovada a potencialidade lesiva da arma.
Problema 1: Quesitos a serem observados na apelação
Adequação da peça ao caso.
Estrutura correta (divisão das partes/indicação de local, data, assinatura).
Indicação correta do prazo e dispositivos legais que dão ensejo à apelação, na petição
de interposição (art. 593, I do CPP).
Endereçamento correto da interposição.
Endereçamento correto das razões.
Desenvolvimento jurídico acerca da falta de observância da formalidade legal / prevista
no art. 226, II do CPP.
Desenvolvimento jurídico acerca da exigência de exame pericial da arma, nos termos
do art. 158 do CPP./Sem tal exame, não restou comprovada a potencialidade lesiva da
arma, necessária a justificar o aumento da pena. /Aliás, sequer o exame indireto pôde
ser realizado, nos termos do art. 167 do CPP, pois ninguém afirmou que a arma tenha
efetuado qualquer disparo.
Pedido de absolvição com base na ausência de provas para condenação lastreado no
art. 386, VII CPP.
capítulo 7
• 175
Pedido alternativo de afastamento da causa especial de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo, haja vista ausência de exame pericial na arma, o que é exigência
às infrações não transeuntes (art. 158 CPP). Assim, não teria restado comprovada sua
potencialidade lesiva.
Problema 02
Questão modificada Exame de Ordem/SP Nº 125 Direito Penal
João foi acusado de ter subtraído, no dia 5 de janeiro de 2003, 20 mil dólares de seu pai,
Fábio, 58 anos. Houve proposta de suspensão condicional do processo, não aceita pelo acusado. Ouvidas duas testemunhas de acusação, disseram que, realmente, houve a subtração,
por elas presenciada. O pai, vítima, confirmou o fato e a propriedade dos dólares. Por outro
lado, o acusado e duas testemunhas de defesa afirmaram que os dólares não pertenciam ao
pai do acusado, mas à sua mãe, que, antes de falecer, os dera para o filho. Não foi juntada
prova documental a respeito da propriedade do dinheiro. O juiz, no dia 4 de janeiro de 2005,
condenou João pelo crime de furto simples às penas de 1 (um) ano de reclusão e 10 dias
-multa, no valor mínimo, substituindo a pena de reclusão pela restritiva de direitos consistente
em prestação de serviços à comunidade.
Como advogado de João, verifique o que pode ser feito em sua defesa e, de forma fundamentada, postule o que for de seu interesse por meio de peça adequada.
Esquema para identificar a Peça Prático-Profissional
Problema 1
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
176 •
capítulo 7
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
capítulo 7
• 177
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta Problema 2
INTERPOSIÇÃO:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA
DE ____.
Obs.: a) o uso do “doutor” não é uma exigência;
b) se o problema não informar a Vara ou a Comarca, não invente dados;
c) atenção à competência da JF: se houver dúvida, faça a leitura do artigo 109 da CF.
Processo número: ____.
JOÃO, já qualificado nos autos do processo criminal em epígrafe, por seu advogado, nos
autos da ação penal que lhe move o Ministério Público, não se conformando, data venia, com
178 •
capítulo 7
a respeitável sentença condenatória, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência
interpor RECURSO DE APELAÇÃO, com fulcro no artigo 593, I, do Código de Processo Penal.
Obs.: a) como já há um processo em trâmite, não há razão para qualificar réu novamente; b)
não se preocupe em decorar os modelos. Com a prática, é interessante que o examinando
desenvolva a sua própria redação; c) evite a expressão “Justiça Pública”; d) não abrevie (diga
“Código de Processo Penal”, e não “CPP”).
Destarte, requer seja recebida e processada a presente apelação, e, posteriormente, encaminhada ao Egrégio Tribunal de Justiça.
Obs.: a) quando o processo for da JF, diga “Egrégio Tribunal Regional Federal da ____ Região”; b) na apelação, não cabe juízo de retratação, como ocorre com o “rese”.
Termos em que,
Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado,
OAB/____ nº ____.
Obs.: se o problema informar a comarca, ou exigir que a interposição ocorra em certa data,
utilize as informações. Caso contrário, diga apenas “comarca, data”. O mesmo vale para o
nome do advogado e para o número da OAB.
RAZÕES:
Razões de Apelação
Apelante: João.
Apelado: Ministério Público.
Processo nº:____
Egrégio Tribunal de Justiça,
Colenda Câmara,
Douta Procuradoria de Justiça,
Obs.: se a apelação for julgada pelo TRF, a saudação deve ser feita da seguinte forma: “Egrégio Tribunal Regional Federal, Colenda Turma, Douto Procurador da República”.
capítulo 7
• 179
Em que pese o ilibado saber jurídico do Meritíssimo Juiz de Direito da ____ Vara Criminal
da Comarca ____, a respeitável sentença penal condenatória não merece prosperar pelas
razões de fato e de direito a seguir expostas:
I. Dos Fatos
Segundo a denúncia, no dia 5 de janeiro de 2003, o apelante teria subtraído a quantia de 20
mil dólares pertencentes ao Sr. Fábio, seu genitor, que possuía 58 (cinquenta e oito) anos
na data dos fatos.
Por essa razão, o Ministério Público ofereceu denúncia em seu desfavor (fls. ____/____),
com fulcro no artigo 155 do Código Penal.
Encerrada a instrução, o Meritíssimo Juiz da ____ Vara Criminal da Comarca ____ condenou
o apelante à pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa pela prática do crime
de furto.
Obs.: não dedique muito tempo à narrativa dos fatos. A razão é simples: não vale ponto. Ademais, tempo é o bem mais precioso na segunda fase.
II. Do Direito
Entretanto, a respeitável peça acusatória não merece prosperar, pois não está em harmonia
com os ditames legais.
Isso porque, de acordo com o artigo 181, II, do Código Penal, é isento de pena quem comete
o crime de furto em prejuízo de “ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou
ilegítimo, seja civil ou natural”.
No caso em debate, temos, indubitavelmente, a ocorrência da causa de isenção de pena do
artigo 181, II, do Código Penal, pois réu e vítima são, respectivamente, filho e pai.
Ademais, vale ressaltar que a suposta vítima possuía 58 (cinquenta e oito) anos na data dos
fatos. Logo, está excluída a incidência do artigo 183, III, do Código Penal.
Ex positis, requer seja conhecido e provido o presente recurso, para que se determine a absolvição do apelante, com fundamento no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal, como
medida de Justiça.
Termos em que,
Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado,
OAB/____ nº ____.
180 •
capítulo 7
JURISPRUDÊNCIAS: APELAÇÃO
TJ-MG – APELAÇÃO CRIMINAL APR 10145120844439001 MG (TJ-MG)
Data de publicação: 07/04/2014
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL – PROCESSO PENAL – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL – REQUISITO OBJETIVO. RECURSO
NÃO CONHECIDO. Interposta a apelação fora do prazo a que se refere o art. 593 do Código
de Processo Penal, prazo este contado a partir da intimação, conforme estabelece o art.
798, § 5º, alínea a, do Código de Processo Penal, a mesma não merece ser conhecida, eis
que ausente requisito objetivo de admissibilidade.
TJ-MG - APELAÇÃO CRIMINAL APR 10024110843380001 MG (TJ-MG)
Data de publicação: 05/06/2014
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL – PROCESSO PENAL – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL – REQUISITO OBJETIVO NÃO CUMPRIDO. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O exercício da Ação Penal encontra-se condicionado à satisfação de certos pressupostos processuais, assim também a via recursal deve se
submeter às exigências legais de alguns requisitos. 2. A ausência de algum dos requisitos
retira do recurso a possibilidade de ser conhecido, como é o caso dos autos, já que a apelação foi interposta fora do prazo a que se refere o art. 593 do Código de Processo Penal
prazo este contado a partir da intimação, conforme estabelece o art. 798, § 5º, alínea a, do
Código de Processo Penal.
TJ-MS – APELAÇÃO APL 00617594020098120001 MS 0061759-40.2009.8.12.0001
(TJ-MS)
Data de publicação: 11/12/2014
Ementa: APELAÇÕES CRIMINAIS – PROCESSO PENAL – FURTO QUALIFICADO –
RECURSOS DA DEFESA – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO
DE TESE DEFENSIVA – PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA CASSADA – RECURSOS
PREJUDICADOS. A ausência de análise de tese defensiva torna a sentença nula, por encerrar cerceamento de defesa.
capítulo 7
• 181
TJ-SC – APELAÇÃO CRIMINAL APR 20110728559 SC 2011.072855-9 (ACÓRDÃO)
(TJ-SC)
Data de publicação: 19/06/2013
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. Preliminar de nulidade POR
CERCEAMENTO DE DEFESA. Ausência de reinterrogatório AO FINAL DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. APLICAÇÃO DO NOVO PROCEDIMENTO INSTITUÍDO PELA LEI Nº 11.689
/2008. DESNECESSIDADE. INSTRUÇÃO FINDA NA VIGÊNCIA DA LEI ANTERIOR. TEMPUS REGIT ACTUM. PREFACIAL NÃO ACOLHIDA. Inexiste cerceamento de defesa por
ausência de realização de novo interrogatório depois de finda a instrução, uma vez que,
no caso, referido ato processual foi validamente realizado antes do advento da novel legislação, em conformidade com o rito procedimental vigente à época, devendo-se considerar que a lei processual penal não possui efeito retroativo. MÉRITO. SUBMISSÃO DE
CRIANÇA E/OU ADOLESCENTE À PROSTITUIÇÃO. ARTIGO 244-A DO ESTATUTO
DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DECLARAÇÕES DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS REUNIDAS
NOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL RELATIVA AO “COMPORTAMENTO DA VÍTIMA” QUE DEVE SER CONSIDERADA FAVORÁVEL À ACUSADA E, NO QUANTUM DA PENA, CONTRABALANÇAR COM AS
“CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME” TIDAS COMO NEGATIVAS. EXCLUSÃO DO ACRÉSCIMO
RELATIVO A ESTA ÚLTIMA. PENA DOSADA NO MÍNIMO PREVISTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO A TODOS OS CRIMES CONSTANTES DA SENTENÇA, O DO
ARTIGO 244-A DO ECA, INCLUSIVE, PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO
ESTADO, NA FORMA RETROATIVA.
182 •
capítulo 7
8
Recurso em Sentido
Estrito
8.1 Conceito
O Recurso em Sentido Estrito é o recurso segundo o qual o juiz tem a possibilidade de proceder à nova apreciação de questão já decidida por ele, ou seja, o
reexame de uma decisão pertinente às matérias especificadas em lei, antes do
envio do processo à segunda instância.
A expressão “sentido estrito” significa meio de se obter o reexame de uma
decisão, e todos os recursos do Código de Processo Penal possuem sentido
estrito, podendo-se concluir que, o recurso em sentido estrito é um recurso
inominado.
8.2 Cabimento
As hipóteses de cabimento do Recurso em Sentido Estrito são taxativas, ou seja,
admissível apenas nas hipóteses expressamente previstas em lei e se concentram, na maioria, nos incisos do art. 581 do Código de Processo Penal.
Não obstante a sua taxatividade, admite-se a interpretação extensiva das situações especificadas em lei, conforme dispõe o art. 3º, do Código de Processo
Penal.
Outros dispositivos que preveem o recurso em questão: o art. 294, parágrafo
único, do CTB, o art. 6º, parágrafo único, da lei nº 1.508/19512 e o art. 2º, III, do
decreto-lei nº 201/1976.
Por outro lado, atualmente não desafiam mais o Recurso em Sentido Estrito,
uma série de hipóteses relacionadas no art. 581 do Código de Processo Penal,
porque são decisões da competência do Juiz das Execuções, na forma do art.
197 da lei nº 7.210/1984 – Lei de Execução Penal – portanto, decisões contra as
quais se recorre por meio de Agravo em Execução.
8.3 Decisões que não comportam o recurso
em sentido estrito
As decisões previstas no art. 581, do CPP, que não mais comportam Recurso em
Sentido Estrito, são:
184 •
capítulo 8
a) que conceder, negar ou revogar sursis – art. 581, XI, do CPP;
b) que conceder, negar ou revogar livramento condicional – art. 581, XII, do
CPP;
c) que decidir sobre a unificação das penas – art. 581, XVII, do CPP;
d) que decretar medida de segurança depois de transitar a sentença em julgado – art. 581, XIX, do CPP;
e) que impuser medida de segurança por transgressão de outra – art. 581,
XX, do CPP;
f) que mantiver ou substituir a medida de segurança nos casos do art. 774 –
art. 581, XXI, do CPP;
g) que revogar medida de segurança – art. 581, XXII do CPP;
h) que deixar de revogar medida de segurança, nos casos em que a lei permita – art. 581, XXIII, do CPP;
i) que converta a multa em detenção ou em prisão simples – art. 581, XXIV,
do CPP.
No que tange ao inciso XI, do art. 581 do Código de Processo Penal, que
trata da decisão que conceder, negar ou revogar o sursis, são as seguintes as
possibilidades:
1) sursis concedido ou negado na sentença: caberá da decisão, o recurso de
Apelação;
2) sursis concedido, negado ou revogado pelo juiz das execuções: da decisão
cabe o Agravo em Execução.
8.4 Decisões que comportam o recurso em
sentido estrito
O art. 581, do Código de Processo Penal, concentra as decisões que admitem a
interposição do Recurso em Sentido Estrito:
I – Decisão que não receber a denúncia ou a queixa.
Trata-se da decisão de rejeição liminar da petição inicial, nas situações do
art. 395 do Código de Processo Penal, ou seja, falta de condição da ação ou pressuposto recursal, cabe à acusação interpor Recurso em Sentido Estrito, buscando o seu recebimento.
capítulo 8
• 185
A respeito do recurso contra tal decisão, o Supremo Tribunal Federal editou
as Súmulas 707 e 709:
Súmula 707 do STF: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado
para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não
a suprindo a nomeação de defensor dativo.”
Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo
recebimento dela.”
Geralmente, da decisão que recebe a denúncia ou a queixa não cabe qualquer recurso, não obstante, pode ser impetrado habeas corpus, conforme disposto no art. 648, inciso I, do Código de Processo Penal.
II – Que concluir pela incompetência do juízo.
Inclui-se nessa situação a decisão de desclassificação proferida ao final
da primeira fase do procedimento especial, conforme disposto no art. 419 do
Código de Processo Penal, em que o juiz reconhece a inexistência de crime doloso contra a vida e, assim, o Tribunal do Júri se torna incompetente para a sua
apreciação.
A decisão de incompetência pode ser tomada de ofício, ou seja, sem provocação, ou ser resultado de exceção de incompetência oposta pela parte. A regra
constante do art. 109 do Código de Processo Penal dispõe que, em qualquer
fase do processo, se o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, havendo ou não alegação da parte, declará-lo-à nos autos, remetendo o feito ao juiz
competente.
III – Que julga procedentes as exceções, salvo a de suspeição – as decisões acerca da exceção de suspeição não admitem recurso.
As exceções de incompetência, ilegitimidade de parte, litispendência e coisa julgada, quando julgadas procedentes, permitem a interposição de Recurso
em Sentido Estrito, segundo disposição constante do art. 95, do Código de
Processo Penal.
IV – Que pronunciar o réu, ao final da primeira fase do procedimento especial
do júri – art. 413, do Código de Processo Penal.
A sentença de pronúncia é quando o juiz se convence da existência do crime
e de indícios suficientes de sua autoria, submetendo o réu a julgamento pelo
186 •
capítulo 8
Tribunal do Júri. Caso contrário, o juiz deverá proferir sentença de impronúncia, cabendo, no entanto, o recurso de apelação, assim como a sentença de absolvição sumária.
A decisão de pronunciar o réu é uma decisão interlocutória mista não terminativa, haja vista encerrar uma fase do procedimento sem que o mérito seja
apreciado, ou seja, sem declarar a culpa do acusado.
Na impronúncia, a sentença é interlocutória mista terminativa, o processo é extinto sem julgamento de mérito. Portanto, não se trata de uma fase do
procedimento.
V – Que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir
requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória
ou relaxar a prisão em flagrante.
É conveniente destacar que o interesse da acusação é o de recorrer da
decisão que conceder ou arbitrar a fiança e a defesa irá recorrer da decisão que
negá-la, arbitrá-la em valor muito excessivo, julgá-la inidônea, quebrada ou
perdida. Nos casos de interesse da defesa, não obstante o recurso previsto seja
expressamente o Recurso em Sentido Estrito, é também cabível a impetração
de habeas corpus, tendo em vista que em todas as hipóteses há arbitrário prejuízo à liberdade de locomoção.
No tocante à liberdade provisória com fiança serão recorríveis em sentido
estrito as seguintes decisões:
a) que conceder liberdade provisória com fiança.
No caso de crime apenado com detenção, a autoridade policial pode conceder liberdade provisória, em o fazendo, a decisão é irrecorrível. No entanto, se
o crime for apenado com reclusão, somente cabe ao juiz a concessão da liberdade provisória com arbitramento de fiança e, dessa decisão caberá recurso em
sentido estrito.
b) que negar a liberdade provisória com fiança.
No caso de a liberdade provisória ser negada pela autoridade policial, não
há recurso cabível, podendo aquele que se sentir prejudicado impetrar habeas
corpus, com fundamento no art. 648, inciso V, do Código de Processo Penal.
Por outro lado, se o Juiz não conceder ao preso o direito à liberdade provisória com arbitramento de fiança, será caso de interposição de Recurso em
Sentido Estrito.
capítulo 8
• 187
c) que arbitrar fiança.
Uma vez concedida a fiança, é provável que as partes se insurjam contra o
valor arbitrado: a acusação por considerá-lo reduzido de forma injustificada, e
a defesa por julgá-lo elevado demais.
Não cabe qualquer recurso da decisão da autoridade policial que arbitrar fiança, nos casos de crimes apenados com detenção. Não obstante, se o
Delegado de Polícia estipular valor muito elevado que torne inviável o seu pagamento e desta forma obrigue o agente a permanecer na prisão, é possível a
impetração de habeas corpus, com fundamento no art. 648, inciso V, do Código
de Processo Penal, vista que, o arbitramento de maneira que torne impossível o
seu pagamento, corresponde a negar a fiança.
No caso de ser o Juiz a fixar a fiança, contra a decisão é cabível o Recurso em
Sentido Estrito.
Se for ele a fixá-la em valor excessivamente alto, a defesa poderá optar entre
o Recurso em Sentido Estrito e o Habeas Corpus.
d) que cassar a fiança.
A fiança poderá ser cassada pelo juiz quando tiver sido concedida em situação que não cabia, ou quando, em face do delito ter nova classificação, e reconhecida a existência de crime inafiançável, segundo disposição dos artigos 338
e 339, do Código de Processo Penal.
e) que julgar inidônea a fiança.
A fiança será considerada inidônea quando prestada, por engano, em valor
insuficiente, ou que com o tempo esse valor tenha se depreciado, sendo necessário seu reforço, sob pena de perder seu efeito e o réu vir a ser recolhido à prisão, segundo disposição constante no art. 340, parágrafo único, do Código de
Processo Penal.
VII – Que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor.
A concessão da fiança implica para o afiançado na obrigação de comparecer
perante a autoridade todas as vezes que for intimado. Não o fazendo, de forma
injustificada, a fiança será considerada quebrada.
Segundo o art. 341, do Código de Processo Penal, será julgada quebrada a
fiança quando o acusado:
188 •
capítulo 8
a) regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem
motivo justo;
b) deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
c) descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
d) resistir injustificadamente a ordem judicial;
e) praticar nova infração penal dolosa.
Ocorrerá o perdimento do valor total da fiança se, condenado, o ré não se
apresentar para dar início ao cumprimento da pena imposta de forma definitiva, segundo preceito contido no art. 344, do Código de Processo Penal.
As consequências pela quebra injustificada da fiança são: a perda de metade de seu valor, podendo o juiz decidir sobre a imposição de outras medidas
cautelares ou a decretação da prisão preventiva, se for o caso.
O recurso, da decisão que julgar quebrada a fiança suspende apenas o efeito
de perda da metade do seu valor, segundo o art. 584, parágrafo 3º, do Código
Penal.
O Recurso em Sentido Estrito, no caso de perda da fiança, tem efeito suspensivo, conforme disposição do art. 584, caput, do Código de Processo Penal.
VIII – Que decretar prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade.
As causas de extinção da punibilidade estão, em sua maioria, previstas no
art. 107 do Código Penal e podem sobrevir tanto durante o processo de conhecimento quanto durante a execução da pena.
IX – Que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa
extintiva da punibilidade.
A decisão que reconhece a extinção da punibilidade constitui sentença terminativa de mérito e, quando proferida na fase de conhecimento, dá ensejo á
interposição do Recurso em Sentido Estrito.
Quando em uma sentença condenatória ou absolutória for declarada a extinção da punibilidade, o recurso a ser interposto para impugná-la, é o de apelação, por força da regra da unirrecorribilidade, conforme preceito contido no
art. 593, inciso I e § 4º, do Código de Processo Penal. Assim, o recurso em sentido estrito é absorvido pelo recurso de apelação.
No caso de ser a extinção da punibilidade declarada no momento processual da absolvição sumária contida no art. 397, inciso IV, do Código de Processo
Penal, há controvérsia obre a adequação do recurso de Apelação.
capítulo 8
• 189
Quando a extinção da punibilidade for proferida na fase de execução penal,
a decisão pode ser impugnada por recurso de Agravo em Execução Penal, conforme artigos 66, inciso II e 197, da lei nº 7.210/1984 – Lei de Execução Penal,
uma vez que, o disposto no inciso VIII, do art. 581, do Código de Processo Penal
foi tacitamente derrogado, nesse ponto.
X – Que conceder ou negar a ordem de habeas corpus.
O Recurso em Sentido Estrito é cabível para a impugnação da decisão que,
em primeiro grau de jurisdição, conceder ou negar habeas corpus. A sentença
que conceder habeas corpus, mesmo que não seja interposto recurso voluntário pelas partes, deve ser submetida a reexame necessário ou recurso ex officio,
nos termo do art. 574, inciso I, do Código de Processo Penal.
No caso de o habeas corpus ser denegado em Tribunal Superior ou Tribunal
de Justiça, ou ainda, Tribunal Regional Federal, pode ser interposto Recurso
Ordinário Constitucional, de competência do Supremo Tribunal Federal ou do
Superior Tribunal de Justiça, como dispõem os artigos 102, inciso II, letra “a” e
105, inciso II, letra “a”, da Constituição Federal/1988, respectivamente.
XI – Que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena.
O Recurso em Sentido Estrito, no caso de sursis, seria adequado somente
para a impugnação de decisões proferidas antes da instauração do processo de
execução.
As decisões que concedem ou negam o sursis, podem ser impugnadas por
recurso de Apelação, quando inseridas em uma sentença condenatória, por
força da regra da unirrecorribilidade, vez que o Recurso em Sentido Estrito é
absorvido pela Apelação.
No caso de ser proferida na fase de execução penal, a decisão sobre sursis
pode ser contrariada por recurso de Agravo em Execução Penal, conforme artigos 66, inciso III, letra “d”, e 197, da lei nº 7.210/1984 – Lei de Execução Penal,
uma vez que, o disposto no inciso XI, do art. 581, do Código de Processo Penal
foi tacitamente derrogado, nesse ponto.
XII – Que conceder, negar ou revogar livramento condicional.
O recurso cabível é o de Agravo em Execução Penal, conforme artigos 66,
inciso III, letra “e”, e 197, da lei nº 7.210/1984 – Lei de Execução Penal, uma vez
que, o disposto no inciso XII, do art. 581, do Código de Processo Penal foi tacitamente derrogado, nesse ponto.
190 •
capítulo 8
XIII – Que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte.
A nulidade pode ter sido declarada de ofício ou a requerimento de qualquer
das partes. O recurso cabível para a decisão que anular o processo da instrução
criminal, no todo ou em parte, é o Recurso em Sentido Estrito.
No caso de o Juiz indeferir o pedido de anulação do processo não cabe o
recurso em questão, haja vista que, nessa hipótese, o réu pode impetrar habeas
corpus, com fundamento no art. 648, inciso VI, do Código de Processo Penal,
ou, até, arguir a nulidade em recurso de Apelação.
XIV – Que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir.
O recurso cabível para impugnar a decisão que alterar a lista de jurados,
é o Recurso em Sentido Estrito. Trata-se de recurso que pode ser interposto
por qualquer do povo, segundo dispõe o art. 426, § 1º, do Código de Processo
Penal, no prazo de 20 dias, endereçado ao Presidente do Tribunal de Justiça ou
Tribunal Regional Federal, conforme preceitos contidos no parágrafo único do
artigo 586, e parágrafo único do art. 582, ambos do Código de Processo Penal,
respectivamente.
XV – Que denegar a apelação ou a julgar deserta.
No caso de o juiz de primeira instância negar à admissibilidade do recurso
de Apelação, cabível e adequada é a interposição de Recurso em Sentido Estrito.
Será também admissível o Recurso em Sentido Estrito da decisão que julgar
deserta a Apelação, que pode ocorrer em duas situações:
a) quando o recorrente deixa de pagar o preparo;
b) quando, após haver apelado, o réu fugir da prisão.
Antes da lei nº 11.719/2008, era pressuposto de admissibilidade da Apelação
o recolhimento do réu à prisão, salvo se fosse primário e de bons antecedentes.
A jurisprudência, no entanto, vinha afastando o texto da lei, para colocar em
destaque o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, que não pode
ser limitado pela exigência da perda da liberdade.
Esse posicionamento foi consolidado na Súmula 347 do Superior Tribunal
de Justiça,
A mencionada lei, se colocando de conformidade com a jurisprudência, revogou o artigo 594 do Código Processo Penal, que elevava o recolhimento à prisão á categoria de pressuposto recursal. Assim, mesmo legítima seja a prisão, o
capítulo 8
• 191
juiz não pode se negar a receber a Apelação sob o argumento de que o condenado está foragido, bem como, por idêntica razão não pode subsistir a decretação
de deserção quando o réu foge após haver apelado, embora não tenha havido a
revogação expressa do art. 595 do Código de Processo Penal.
XVI – Que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial.
As questões prejudiciais são tratadas no art. 92 e 93 do Código de Processo
Penal.
O art. 92, do CPP, cuida das prejudiciais obrigatórias: se a existência da infração depender da solução de controvérsia sobre o estado civil das pessoas, o
curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo civil seja dirimida a questão por sentença transitada em julgado.
O art. 93, do CPP, trata de prejudicial facultativa: se o reconhecimento da
existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da
prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e nesse houver sido
proposta ação para solucioná-la, o juízo criminal poderá suspender o curso do
processo, desde que seja de difícil solução essa questão e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite.
Cabe Recurso em Sentido Estrito da decisão que determinar a suspensão do
processo. Não obstante, a decisão de indeferimento da suspensão do processo,
não pode ser impugnada por Recurso em Sentido Estrito, porque não está prevista em lei.
XVII – Que decidir sobre a unificação de penas.
Pode ser impugnada por recurso de Agravo em Execução Penal, conforme
dispõe o art. 197, da lei nº 7.210/1984 – Lei de Execução Penal, em virtude de ter
sido, nesse ponto, derrogado tacitamente o disposto no inciso XVII, do art. 581,
do Código de Processo Penal.
XVIII – Que decidir o incidente de falsidade.
O incidente de falsidade está disciplinado nos artigos 145 a 148, do Código
de Processo Penal.
A decisão sobre a falsidade não faz coisa julgada, sendo apenas relevante
para o processo em que houve a arguição e, de acordo com a decisão, o documento, poderá ser mantido ou retirado do processo.
192 •
capítulo 8
A decisão que nega liminarmente a instauração do incidente é irrecorrível,
e não se pode confundir com a decisão que julga o incidente, da qual cabe o
Recurso em Sentido Estrito. Assim, só caberá o recurso da decisão que, analisando o mérito, denegar ou deferir a retirada do documento.
XIX – Que decretar nulidade de segurança, depois de transitar a sentença em
julgado.
Este dispositivo foi revogado pela Lei de Execução Penal. O recurso a ser interposto será o de Agravo em Execução, conforme disposto nos artigos 171 a
179 e 197, da lei nº 7.210/1984.
XX – Que impuser medida de segurança por transgressão de outra.
XXI – Que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do artigo
774, do CPP.
XXII – Que revogar a medida de segurança.
XXIII – Que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei
admita a revogação.
XXIV – Que converter a multa em detenção ou em prisão simples.
O art. 581, inciso XXIV, do Código de Processo Penal foi revogado em virtude
da nova redação do art. 51 do Código Penal, determinada pela lei nº 9.268/1996,
que estabeleceu não ser mais possível a conversão da multa em pena privativa
de liberdade, no caso de não pagamento ou de agente frustrar a sua execução.
8.5 Competência
A regra é que o Recurso em Sentido Estrito seja interposto perante o juízo de
primeiro grau que proferiu a decisão recorrida, a fim de que este possa rever a
decisão, em sede de juízo de retratação, mas deve ser endereçado ao tribunal
competente para apreciá-lo.
Depois de o recurso ser recebido serão intimado, recorrente e recorrido,
sucessivamente, para que ofereçam razões e contrarrazões. Entretanto, não há
capítulo 8
• 193
empecilho para que o recorrente, por ocasião da interposição de seu recurso, já
apresente suas razões.
A Súmula 707 do Supremo Tribunal Federal instituiu que constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso
interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor
dativo.
8.6 Prazos
O prazo para a interposição do Recurso em Sentido Estrito é de cinco dias. No
caso do inciso XIV, será de vinte dias, a contar da publicação da lista geral de
jurados, conforme determina o art. 586 e seu parágrafo único, do Código de
Processo Penal.
8.7 Processamento
Segundo o preceito contido no art. 583, inciso II, do Código de processo Penal,
subirão nos próprios autos os recursos, nos casos arrolados pelo art. 581, inciso
I – rejeição de denúncia ou queixa, inciso III – decisão que julgar procedentes
as exceções, salvo a de suspeição, inciso IV – que pronunciar o réu, inciso VIII
– que julgar extinta a punibilidade e inciso X – que conceder ou denegar ordem
de habeas corpus.
No caso de o recurso não subir nos próprios autos, será necessária a confecção do instrumento, mediante cópias das principais peças do processo.
As razões podem ser oferecidas dentro do prazo máximo de dois dias. É majoritário na doutrina e na jurisprudência o entendimento de ser imprescindível
a intimação do recorrente para o oferecimento de suas razões, correndo a partir
desta o prazo assinado pela lei. Não obstante, a falta de oferecimento de razões
do recurso não obstaculiza a subida do mesmo. A faculdade de arrazoar em segunda instancia não existe no Recurso em Sentido Estrito.
O recorrido também deverá ser intimado, em igual prazo, para apresentar
suas contrarrazões e, segundo entendimento da jurisprudência, o que impede a subida do recurso é a falta de intimação do recorrido, e não a falta das
contrarrazões.
194 •
capítulo 8
O juiz recebendo os autos, no prazo de dois dias, reformará ou manterá sua
decisão, determinando que o recurso seja instruído com cópia das peças que
julgar necessárias. O juízo de retratação deverá ser fundamentado, pois, caso
contrário, o tribunal converterá o julgamento em diligência para essa finalidade. A ausência de manifestação do Juiz implica em nulidade e o tribunal devolverá os autos para que a providência seja realizada.
No caso de ser mantida a decisão, o juiz remeterá os autos à instância superior e, em havendo a reforma, o recorrido deverá ser intimado da decisão e,
mediante simples petição e no prazo de cinco dias, poderá requerer a subida do
processo à segunda instância.
8.8 Efeitos
São efeitos do Recurso em Sentido Estrito: devolutivo, regressivo e, suspensivo,
em determinados casos.
Ocorre nos seguintes casos, o efeito suspensivo:
1) perda de fiança;
2) da decisão que denegue a apelação ou a julgue deserta. O recurso não suspende os efeitos da sentença apelada, mas os efeitos do despacho denegatório
da apelação.
3) da decisão que julgar quebrada a fiança, no que concerne apenas à perda
de metade do seu valor;
4) da pronúncia, apenas quanto à realização do julgamento, tão somente;
5) decisão que julgar extinta a punibilidade – ela não impossibilita que o
acusado possa ficar em liberdade, imediatamente;
6) no caso de desclassificação do crime doloso contra a vida para crime de
competência do juízo singular.
capítulo 8
• 195
Quadro de fixação: Rese
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
196 •
capítulo 8
Quadro de fixação: Rese – processamento
Fonte: Quadro extraído do site www.entendeudireito.com.br
ATIVIDADES
Problema 1
Questão modificada XI Exame de Ordem Unificado Direito Penal 2013
Jerusa, atrasada para importante compromisso profissional, dirige seu carro bastante
preocupada, mas respeitando os limites de velocidade. Em uma via de mão dupla, Jerusa
decide ultrapassar o carro à sua frente, o qual estava abaixo da velocidade permitida. Para
realizar a referida manobra, entretanto, Jerusa não liga a respectiva seta luminosa sinalizado-
capítulo 8
• 197
ra do veículo e, no momento da ultrapassagem, vem a atingir Diogo, motociclista que, em alta
velocidade, conduzia sua moto no sentido oposto da via. Não obstante a presteza no socorro
que veio após o chamado da própria Jerusa e das demais testemunhas, Diogo falece em
razão dos ferimentos sofridos pela colisão.
Instaurado o respectivo inquérito policial, após o curso das investigações, o Ministério Público decide oferecer denúncia contra Jerusa, imputando-lhe a prática do delito de homicídio
doloso simples, na modalidade dolo eventual (Art. 121 c/c Art. 18, I parte final, ambos do CP).
Argumentou, o ilustre membro do Parquet, a imprevisão de Jerusa acerca do resultado
que poderia causar ao não ligar a seta do veículo para realizar a ultrapassagem, além de não
atentar para o trânsito em sentido contrário. A denúncia foi recebida pelo juiz competente e
todos os atos processuais exigidos em lei foram regularmente praticados. Finda a instrução
probatória, o juiz competente, em decisão devidamente fundamentada, decidiu pronunciar
Jerusa pelo crime apontado na inicial acusatória. O advogado(a) de Jerusa é intimado da
referida decisão em 02 de agosto de 2013 (sexta-feira).
Atento ao caso apresentado e tendo como base apenas os elementos fornecidos, elabore o recurso cabível e date-o com o último dia do prazo para a interposição.
Esquema para identificar a Peça Prático-Profissional
Problema 1
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
198 •
capítulo 8
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
capítulo 8
• 199
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta Problema 1
O examinando deverá elaborar um recurso em sentido estrito com fundamento no art.
581, IV do CPP.
A petição de interposição deverá ser endereçada ao Juiz da Vara Criminal do Tribunal
do Júri.
Deverá, o examinando, na própria petição de interposição, formular pedido de retratação
(ou requerer o efeito regressivo/iterativo), com fundamento no art. 589, do CPP.
Caso não seja feita petição de interposição haverá desconto no item relativo à estrutura
da peça, além daqueles relativos aos itens de referida petição.
As razões do recurso deverão ser endereçadas ao Tribunal de Justiça.
No mérito, o examinando deve alegar que Jerusa não agiu com dolo, e sim com culpa.
Isso porque o dolo eventual exige, além da previsão do resultado, que o agente assuma
o risco pela ocorrência do mesmo, nos termos do art. 18, I (parte final) do CP, que adotou,
em relação ao dolo eventual, a teoria do consentimento. Nesse sentido, a conduta de Jerusa amolda-se àquela descrita no art. 302 do CTB, razão pela qual ela deve responder pela
prática, apenas, de homicídio culposo na direção de veículo automotor. Em consequência,
não havendo crime doloso contra a vida, o Tribunal do Júri não é competente para apreciar
a questão, razão pela qual deve ocorrer a desclassificação, nos termos do art. 419, do CPP.
Ao final, o examinando deverá elaborar pedido de desclassificação do delito de homicídio
simples doloso, para o delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor (art. 302
200 •
capítulo 8
do CTB).
Levando em conta o comando da questão, que determina datar as peças com o último
dia do prazo cabível para a interposição, ambas as petições (interposição e razões do recurso) deverão ser datadas do dia 09/08/2013.
Problema 1: Quesitos a Serem Observados no Rese
Petição de interposição
Endereçamento: Juiz da Vara do Tribunal do Júri da Comarca de_________
Fundamento legal: Art. 581, IV do CPP.
Pedido de retratação / efeito regressivo ou iterativo / nos termos do art. 589, do CPP.
Razões do Recurso
Endereçamento: Tribunal de Justiça do Estado
Mérito:
Jerusa não agiu com dolo, e sim com culpa. O dolo eventual exige, além da previsão
do resultado, que o agente assuma o risco pela ocorrência do mesmo, nos termos do
art. 18, I (parte final) do CP, que adotou, em relação ao dolo eventual, a teoria do consentimento.
Prazo: 09/08/13 (art. 586, do CPP).
Estrutura: duas petições (interposição e razões); colocação de endereçamento nas petições; aposição de local, data, assinatura.
Problema 2
João, em 05/01/2005, foi denunciado pelo crime de homicídio duplamente qualificado:
por motivo fútil (discussão anterior por dívida de jogo) e por uso de recurso que impossibilitou a defesa (a surpresa com que agiu). Procurado para ser citado, João não foi encontrado,
capítulo 8
• 201
realizando-se a sua citação por edital e sendo declarada a sua revelia. Foi-lhe nomeado
Defensor Dativo, que apresentou a defesa prévia. Durante a instrução, foram ouvidas duas
testemunhas. A primeira, arrolada pela acusação, afirmou ter visto quando João, por ela reconhecido fotograficamente na audiência, surgiu de repente e logo desferiu disparos em
direção à vitima (Antônio), causando-lhe a morte, tendo sabido pela esposa da vítima que
o motivo era discussão anterior em virtude de dívida. A segunda testemunha, arrolada pela
defesa, afirmou que conhecia João há muito tempo, sabendo que, na data do fato, ele não estava no Brasil e, por isso, não podia ser o autor dos disparos. Oferecidas as alegações pelas
partes, João foi pronunciado por homicídio duplamente qualificado, nos termos da denúncia,
sob o fundamento de que o depoimento da testemunha da acusação, por ser ela presencial,
merece crédito, além do que, em caso de dúvida, deve o acusado ser pronunciado, já que,
nessa fase processual, vigora o princípio in dubio pro societate. João, intimado da decisão no
dia 15/09/1995, no mesmo dia deu ciência ao seu advogado.
Como advogado de João, redija a peça processual mais adequada à sua defesa.
Esquema para identificar a Peça Prático-Profissional
Problema 2
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
202 •
capítulo 8
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
capítulo 8
• 203
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta Problema 2
Recurso em sentido estrito
Fundamento – Havia necessidade de suspensão do processo conforme dispõe o artigo 366
do Código de Processo Penal. No mérito, há dúvida razoável sobre a autoria. O reconhecimento fotográfico, apesar de admitido, não se prestaria à comprovação da autoria. A prova testemunhal é controvertida, pois, enquanto uma afirma que o acusado era o autor dos
disparos, outra assevera que ele estava fora do país. Não é correto afirmar que, na decisão
de pronúncia, vigora o princípio in dubio pro societate, pois a dúvida razoável, em virtude do
princípio do favor rei, beneficia o acusado, mesmo em relação a essa espécie de decisão.
Pedido no Recurso em sentido estrito:
Preliminar – declaração de nulidade;
Mérito – impronúncia.
Problema 3
Felício e Roberval, após uma partida de tênis, começaram a discutir. Felício que estava
com a raquete na mão, atingiu de lado e sem muita força a cabeça de Roberval, de estrutura
física inferior à do agressor e mãos desprovidas de qualquer objeto. Roberval desequilibrou-
204 •
capítulo 8
se e, ao cair ao solo, bateu com a cabeça na guia, vindo a falecer. Felício foi processado em
liberdade perante a 1ª Vara do Júri, por homicídio simples – art. 121 caput do C.P. e pronunciado pelo magistrado, ao entendimento de que houve dolo eventual, pois o acusado teria
assumido o risco de produzir o resultado ao golpear Roberval com a raquete. A sentença de
pronúncia foi prolatada há dois dias. Na condição de advogado de Felício, elabore a peça
adequada à sua defesa.
Esquema para identificar a Peça Prático-Profissional
Problema 3
1ª Parte – Visão Geral
1. Cliente:
2. Idade do agente:
3. Réu ( ) ou Vítima ( )
4. Crime:
5. Pena em abstrato:
6. Pena em concreto:
7. Datas:
8. Ação Penal: ( ) Pública Incondicionada ( ) Pública Condicionada ( ) Ação Penal Privada ( )
9. Rito:
10. Situação Prisional: ( ) Solto ( ) Preso
2ª Parte – Momento Processual
1. Antes do Recebimento da Denúncia/Queixa. ( )
2. Após o recebimento da Denúncia/Queixa e antes da Sentença. ( )
3. Após a sentença e antes do trânsito em julgado. ( )
4. Após o trânsito em julgado. ( )
• Discussão sobre a execução ( ).
• Discussão que não seja sobre a execução. ( )
• Peça: (Identificar)
3ª Parte – Estrutura da Peça
1. Petição Inicial ( )
2. Requerimento/Manifestação nos autos ( )
3. Recurso:
a) com petição de interposição ( )
b) com petição de juntada ( )
capítulo 8
• 205
Competência:
1. Juiz ( )
a) Vara Criminal
b) Vara do Júri
c) Vara do Juizado Especial Criminal
d) Vara Criminal Federal
e) Vara do Juizado Especial Criminal Federal
f) Vara das Execuções Criminais
g) Do Departamento de Inquéritos Policiais – DIPO
2. Tribunal ( )
a) De Justiça
b) Regional Federal
c) Colégio Recursal
d) Colégio Recursal Federal
e) Regional Eleitoral
3. Tribunais Superiores ( )
a) STF
b) STJ
c) TSE
4ª Parte – Pontos Discutíveis/Indiscutíveis
Pontos:
a) Pontos indiscutíveis:
b) Pontos discutíveis:
Tese:
1. Falta de Justa Causa ( )
2. Nulidade ( )
3. Extinção da Punibilidade ( )
4. Abuso de Autoridade ( )
5. Requerimento do réu ( )
6. Requerimento da vítima ( )
Estrutura
a) Endereçamento:
b) Preâmbulo:
206 •
capítulo 8
c) Fatos:
d) Fundamentos:
e) Pedido:
f) Pedido Subsidiário:
Resposta Problema 3
MODELO DE RESE
Interposição:
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DO TRIBUNAL DO JÚRI DA
COMARCA ____.
Processo criminal nº ____.
FELÍCIO, já qualificado nos autos do processo criminal em epígrafe por seu advogado, nos
autos da ação penal que lhe move o Ministério Público, não se conformando, data venia, com
a respeitável sentença de pronúncia, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, com fulcro no artigo 581, IV, do Código de
Processo Penal.
Destarte, requer seja recebido e processado o presente recurso, e, caso Vossa Excelência
mantenha a r. sentença de pronúncia, encaminhado ao Egrégio Tribunal de Justiça.
Obs.: atenção ao juízo de retratação! No “rese”, sempre faça menção à possibilidade de o juiz
voltar atrás de sua decisão.
Temos em que,
Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado,
OAB/____ n. ____.
capítulo 8
• 207
Obs.: se o problema informar a comarca, ou exigir que a interposição ocorra em certa data,
utilize as informações. Caso contrário, diga apenas “comarca, data”. O mesmo vale para o
nome do advogado e para o número da OAB.
Razões:
Razões de Recurso em Sentido Estrito
Recorrente: Felício.
Recorrido: Ministério Público.
Processo nº____.
Egrégio Tribunal de Justiça,
Colenda Câmara,
Douta Procuradoria de Justiça,
Obs.: Se o “rese” for julgado pelo TRF, o endereçamento deve ser feito da seguinte forma:
“Egrégio Tribunal Regional Federal, Colenda Turma, Douto Procurador da República.”
Em que pese o notável saber jurídico do Meritíssimo Juiz de Direito da 1ª Vara do Tribunal
do Júri da Comarca ____, a respeitável sentença de pronúncia não merece prosperar, pelas
razões de fato e de direito a seguir expostas:
I. Dos Fatos
Segundo a denúncia, no dia ____, após uma partida de tênis, o recorrente desferiu um golpe
de raquete na vítima Roberval, que, em razão do ataque, perdeu o equilíbrio e chocou-se
contra a guia do calçamento, vindo a falecer e decorrência dos ferimentos.
Por esse motivo, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do recorrente, com
fulcro no artigo 121, caput, do Código Penal.
Encerrada a instrução, o magistrado entendeu que o acusado agiu com dolo eventual, devendo ser submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, conforme sentença de pronúncia
de fls. ____/____.
208 •
capítulo 8
II. Do Direito
Contudo, a respeitável sentença de pronúncia não deve prosperar, pois é contrária aos ditames legais.
Como já relatado, a vitima faleceu por motivos alheios à vontade e à conduta do acusado, que
não concorreu intencionalmente para a ocorrência do fatídico desfecho – nem pôde prever
ou assumir o resultado.
Para que houvesse o dolo eventual, o acusado teria de ter assumido o resultado morte, o
que não ocorreu, pois, como ficou comprovado, o golpe desferido pelo recorrente sequer foi
dado com força.
Entretanto, por infortúnio, a vítima perdeu o equilíbrio durante o entrevero e chocou-se contra
a guia da calçada, vindo a falecer em razão disso.
Portanto, inexistiu animus necandi na conduta do acusado, não havendo o que se falar em
crime doloso contra a vida, de competência do Tribunal do Júri, sendo indubitavelmente excessiva a imputação que lhe é atribuída.
Em verdade, a conduta do acusado amolda-se perfeitamente à descrição do tipo previsto
no artigo 129, § 3º, do Código Penal, que trata sobre a lesão corporal seguida de morte: “se
resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado nem assumiu
o risco de produzi-lo.”
Ex positis, requer seja conhecido e provido o presente recurso em sentido estrito, para que se
desclassifique a conduta do recorrente para aquela prevista no artigo 129, § 3º, do Código
Penal, como medida de justiça.
Termos em que,
Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado,
OAB/____ nº ____.
capítulo 8
• 209
JURISPRUDÊNCIAS: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
TJ-MG – REC EM SENTIDO ESTRITO: 10194000108911001 MG (TJ-MG)
Data de publicação: 18/06/2014
Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA QUE
NÃO SE APRESENTA DE PLANO – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO NÃO PROVIDO. Somente é cabível o acolhimento da tese da absolvição
sumária, com amparo na excludente de ilicitude da legítima defesa putativa, quando
o conjunto probatório mostra a sua ocorrência de maneira inequívoca, não demonstrada na espécie. Desprovimento ao recurso é medida que se impõe.
TJ-MG – REC EM SENTIDO ESTRITO 10512070466499003 MG (TJ-MG)
Data de publicação: 03/10/2013
Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA QUE NÃO
SE APRESENTA DE PLANO – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – QUALIFICADORAS – MANUTENÇÃO. Somente é cabível o acolhimento da tese da absolvição
sumária, com amparo na excludente de ilicitude da legítima defesa putativa, quando o conjunto probatório mostra a sua ocorrência de maneira inequívoca. Apenas a qualificadora que
se apresentar manifestamente improcedente deve ser decotada da decisão de pronúncia.
IMPROVIMENTO DO RECURSO QUE SE IMPÕE.
STF – HABEAS CORPUS HC 90909 SP (STF)
Data de publicação: 20/11/2008
Ementa: PRONÚNCIA – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – LEGÍTIMA DEFESA. Uma
vez interposto recurso contra a sentença de pronúncia, insistindo-se na configuração da legítima defesa, cumpre ao órgão julgador analisar os elementos coligidos. Esse procedimento não implica supressão da prerrogativa do corpo de jurados quanto ao julgamento final da
matéria nem extravasamento dos limites próprios à fase de submissão do acusado ao Júri.
210 •
capítulo 8
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BIBLIOGRAFIA BÁSICA
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 11. ed. 2014.
_____. Aury. Direito Processual Penal e Sua Conformidade Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2014.
PACELLI, Eugenio. Curso de Processo Penal. 16. Ed. São Paulo: Atlas, 2012.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 13. ed. São Paulo: LUMEN JURIS, 2007.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2005-2006. 2 V.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal anotado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004. 2 v.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003-2004. 4 v.
capítulo 8
• 211
ANEXO I
Principais Súmulas do STJ e STF
STJ
Súmula 3
Compete ao Tribunal Regional Federal dirimi conflitos de competência verificado, na respectiva Região, entre Juiz Federal e juiz Estadual investido de jurisdição federal.
Súmula 6
Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de
trânsito envolvendo viatura de Polícia Militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares
em situações de atividades.
Súmula 7
A pretensão de simples reexame de prova não enseja recursos especial.
Súmula 9
A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência.
Súmula 13
A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial.
Súmula 17
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.
Súmula 18
A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não
subsistindo qualquer efeito condenatório.
Súmula 21
Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.
Súmula 22
Não há conflito de competência entre o Tribunal de Justiça e o Tribunal de Alçada do mesmo
Estado-membro.
Súmula 33
A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.
Súmula 37
São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
212 •
capítulo 8
Súmula 38
Compete à Justiça Estadual Comum, na vigência da Constituição de 1988, o processo por
contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de bens, serviços ou interesses da
União ou de suas entidades.
Súmula 52
Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso
de prazo.
Súmula 53
Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar civil acusado de prática de crime
contra instituições militares estaduais.
Súmula 59
Não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por
um dos Juízos conflitantes.
Súmula 62
Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na Carteira de
Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada.
Súmula 64
Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.
Súmula 73
A utilização de papel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.
Súmula 74
Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento
hábil.
Súmula 75
Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar o policial militar por crime de promover ou facilitar a fuga de preso de estabelecimento penal.
Súmula 78
Compete à Justiça Militar processar e julgar policial de corporação estadual, ainda que o
delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.
Súmula 81
Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas
for superior a dois anos de reclusão.
Súmula 83
Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
capítulo 8
• 213
Súmula 86
Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento.
Súmula 90
Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do crime
militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele.
Súmula 98
Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não
têm caráter protelatório.
Súmula 104
Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de
documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino.
Súmula 107
Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias, quando não
ocorrente lesão à autarquia federal.
Súmula 122
Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II a, do CPP.
Súmula 140
Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como
autor ou vítima.
Súmula 147
Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário público
federal, quando relacionados com o exercício da função.
Súmula 151
A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.
Súmula 164
O prefeito municipal, após a extinção do mandato, continua sujeito a processo por crime
previsto no art. 1º do decreto-lei nº 201, de 27/02/67.
Súmula 165
Compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista. (De acordo com a republicação no DJ. de 03/09/96).
Súmula 171
Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é
defeso a substituição da prisão por multa.
214 •
capítulo 8
Súmula 172
Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda
que praticado em serviço.
Súmula 191
A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.
Súmula 200
O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de uso de passaporte
falso é o do lugar onde o delito se consumou.
Súmula 203
Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados
Especiais.
Súmula 208
Compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita
a prestação de contas perante órgão federal.
Súmula 209
Compete à Justiça Estadual processar e julgar Prefeito por desvio de verba transferida e
incorporada ao patrimônio municipal.
Súmula 211
Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos
declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.
Súmula 216
A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro do protocolo na Secretaria e não pela data da entrega na agencia do correio.
Súmula 234
A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta
o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.
Súmula 240
A extinção do processo por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu.
Súmula 243
O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima
cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um
(1) ano.
Súmula 244
Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.
capítulo 8
• 215
Súmula 245
A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa.
Súmula 267
A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a
expedição de mandado de prisão.
Súmula 315
Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite
recurso especial.
Súmula 316
Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso
especial.
Súmula 330
É desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal
– CPP, na ação penal instruída por inquérito policial.
Súmula 337
É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência
parcial da pretensão punitiva.
Súmula 338
A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas.
Súmula 341
A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução
de pena sob regime fechado ou semiaberto.
Súmula 342
No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras
provas em face da confissão do adolescente.
Súmula 343
É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
Súmula 367
A competência estabelecida pela EC nº 45/2004 não alcança os processos já sentenciados.
Súmula 376
Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado
especial.
Súmula 415
O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.
216 •
capítulo 8
Súmula 418
É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos
de declaração, sem posterior ratificação.
Súmula 419
Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.
Súmula 438
É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo
penal.
Súmula 439
Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.
Súmula 440
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais
gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Súmula 441
A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.
Súmula 442
É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.
Súmula 443
O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do
número de majorantes.
Súmula 444
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase.
Súmula 455
A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP
deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do
tempo.
Súmula 471
Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da lei
nº 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução
Penal) para a progressão de regime prisional.
capítulo 8
• 217
Súmula 491
É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional.
Súmula 492
O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.
Súmula 493
É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao
regime aberto.
Súmula 500
A combinação do crime do art. 244-B do ECA independe da prova da efetiva corrupção do
menor, por se tratar de delito formal.
Súmula 501
É cabível a aplicação retroativa da lei n° 11.343/2006, desde que o resultado da incidência
das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da
lei n° 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.
Súmula 502
Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art.
184, § 2°, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.
Súmula 511
É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º, do art. 155, do CP, nos casos de
crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor
da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva.
Súmula 512
A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,§ 4, da lei n° 11.343/2006
não afasta a hediondez do crime de trafico de drogas.
Súmula 513
A abolitio criminis temporária prevista na lei nº 10.826/2003 aplica-se ao crime de posse de
arma de fogo de uso permitido com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado, praticado somente até 23/10/2005.
STF
Súmula 2
Concede-se liberdade vigiada ao extraditando que estiver preso por prazo superior a sessenta dias.
218 •
capítulo 8
Súmula 145
Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Súmula 146
A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há
recurso da acusação.
Súmula 147
A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada
a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a
concordata.
Súmula 155
É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória
para inquirição de testemunha.
Súmula 156
É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.
Súmula 160
É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da
acusação, ressalvados os caso de recurso de ofício.
Súmula 162
É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem
aos das circunstâncias agravantes.
Súmula 206
É nulo o julgamento ulterior pelo Júri coma participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.
Súmula 208
O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas corpus.
Súmula 210
O assistente do Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Código de Processo Penal.
Súmula 245
A imunidade parlamentar não se estende ao corréu sem essa prerrogativa.
Súmula 246
Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheques sem
fundos.
capítulo 8
• 219
Súmula 310
Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for
feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver
expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.
Súmula 320
A apelação despachada pelo juiz no prazo legal não fica prejudicada pela demora da juntada,
por culpa do cartório.
Súmula 344
Sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus, em caso de crime praticado em
detrimento de bens, serviços ou interesses da união, está sujeita a recurso ex officio.
Súmula 351
É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o juiz exerce
a sua jurisdição.
Súmula 352
Não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a
assistência de defensor dativo.
Súmula 356
O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não
pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
Súmula 366
Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a
denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia.
Súmula 367
Concede-se liberdade ao extraditado que não for retirado do país no prazo do art.16 do decreto-lei n°394, de 28 de abril de 1938.
Súmula 393
Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a recolher-se à prisão.
Súmula 395
Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das
custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção.
Súmula 396
Para a ação penal por ofensa à honra, sendo admissível a exceção da verdade quanto ao desempenho de função pública, prevalece a competência especial por prerrogativa de função,
ainda que já tenha cessado o exercício funcional do ofendido.
Súmula 397
O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime come-
220 •
capítulo 8
tido nas suas dependências, compreende consoante o regimento, a prisão em flagrante do
acusado e a realização do inquérito.
Súmula 420
Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.
Súmula 423
Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera
interposto ex lege.
Súmula 431
É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia intimação, ou
publicação da pauta, salvo em habeas corpus.
Súmula 448
O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o
transcurso do prazo do Ministério Publico.
Súmula 451
A competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido após
a cessação definitiva do exercício funcional.
Súmula 452
Oficiais e praças do Corpo de Bombeiros da Guanabara respondem perante á Justiça comum por crime anterior à lei n° 427, de 11 de outubro de 1948.
Súmula 453
Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância
elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
Súmula 497
Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
Súmula 498
Compete à Justiça dos Estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos
crimes contra a economia popular.
Súmula 499
Não obsta à concessão do sursis condenação anterior à pena de multa.
Súmula 521
O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa
do pagamento pelo sacado.
capítulo 8
• 221
Súmula 522
Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da Justiça
Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a
entorpecentes.
Súmula 523
No processo penal, a falta da defesa constitui nuliade absoluta, mas a sua deficiência só o
anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Súmula 524
Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justiça,
não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.
Súmula 554
O pagamento de cheque sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não
obsta ao prosseguimento da ação penal.
Súmula 555
É competente o Tribunal de Justiça para julgar conflito de jurisdição entre Juiz de Direito do
Estado e a Justiça Militar local.
Súmula 556
É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia
mista.
Súmula 564
A ausência de fundamentação do despacho de recebimento de denúncia por crime falimentar enseja nulidade processual, salvo se já houver sentença condenatória.
Súmula 568
A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha
sido identificado civilmente.
Súmula 592
Nos crimes falimentares aplicam-se as causas interruptivas da prescrição prevista no Código
Penal.
Súmula 594
Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo
ofendido ou por seu representante legal.
Súmula 603
A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal
do Júri.
Súmula 604
A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa
de liberdade.
222 •
capítulo 8
Súmula 605
Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
Súmula 608
No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.
Súmula 609
É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.
Súmula 610
Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda não realize o agente a subtração de bens da vítima.
Sumula 611
Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação
de lei mais benigna.
Súmula 640
É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas
de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.
Súmula 690
Compete originariamente ao Supremo Tribunal Federal o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais.
Súmula 691
Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra
decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.
Súmula 692
Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado
em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a
respeito.
Súmula 693
Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo
em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
Súmula 694
Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de
patente ou de função pública.
Súmula 695
Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.
Súmula 696
Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas
capítulo 8
• 223
se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.
Súmula 697
A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo.
Súmula 699
O prazo para interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a lei
nº 8.038/1990, não se aplicando o disposto a respeito nas alterações da lei nº 8.950/1994
ao Código de Processo Civil.
Súmula 700
É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal.
Súmula 701
No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em
processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.
Súmula 702
A competência do tribunal de justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao
respectivo tribunal de segundo grau.
Súmula 703
A extinção do mandado do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos
crimes previstos no art. 1º do decreto-lei nº 201/1967.
Súmula 704
Não viola as garantias do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração
por continência ou conexão do processo do corréu o foro por prerrogativa de função de um
dos denunciados.
Súmula 705
A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não
impede o conhecimento da apelação por este interposta.
Súmula 706
É relativa à nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.
Súmula 707
Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso
interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.
Súmula 708
É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único
defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.
224 •
capítulo 8
Súmula 709
Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra rejeição
da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.
Súmula 710
No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do
mandado ou da carta precatória ou de ordem.
Súmula 711
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
Súmula 712
É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do júri sem
audiência da defesa.
Súmula 713
O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua
interposição.
Súmula 714
É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Publico, condicionada á representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor
público em razão do exercício de suas funções.
Súmula 715
A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo
art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o
livramento condicional ou regime mais favorável de execução.
Súmula 716
Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Súmula 717
Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.
Súmula 718
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea
para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivação idônea.
capítulo 8
• 225
Súmula 720
O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano,
derrogou o art. 32 da lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em
vias terrestres.
Súmula 721
A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro, por prerrogativa de
função, estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.
Súmula 723
Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da
pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um
ano.
Súmula 727
Não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que referente à
causa instaurada no âmbito dos juizados especiais.
Súmula 728
É de três dias o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão do Tribunal
Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a partir da publicação do acórdão, na própria
sessão de julgamento, nos termos do art. 12 da lei nº 8950/1994.
Súmula 734
Não cabe reclamação quando já houver trânsito em julgado o ato judicial que se alega tenha
desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal.
Súmula 735
Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar.
SÚMULAS VINCULANTES
Súmula Vinculante 5
A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a
Constituição.
Súmula Vinculante 9
O disposto no art. 127 da lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem
constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.
Súmula Vinculante 10
Viola a cláusula de reserva de plenário (cf. art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal
que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
226 •
capítulo 8
Súmula Vinculante 11
Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de
perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada
a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Súmula Vinculante 14
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova
que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência
de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Súmula Vinculante 24
Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art.1º, I a IV, da lei nº
8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.
Súmula Vinculante 25
É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
Súmula Vinculante 26
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º, da lei nº 8.072, de
25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado,
a realização de exame criminológico.
Súmula Vinculante 35
A homologação da transação penal prevista no art. 76, da lei nº 9.099/1995, não faz coisa
julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitandose ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de
denúncia ou requisição de inquérito policial.
Súmula Vinculante 36
Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas
pela Marinha do Brasil.
capítulo 8
• 227
Anexo II
Expressões utilizadas para formar um raciocínio
1. PARA O INÍCIO DO RACIOCÍNIO
1) Em primeiro lugar
2) Em primeiro plano
3) Em linhas gerais
4) De início
5) Inicialmente
6) A princípio
7) Exordialmente
8) Primeiramente
9) Prefacialmente
10) Desde logo
11) A primeira observação é
12) Usar afirmação da tese de maneira imperativa. Por exemplo: “A ação deve ser
julgada improcedente”, ou “o réu é inocente”, ou “o acusado é merecedor da liberdade
provisória” etc.
2. PARA CONTINUAR UM RACIOCÍNIO
1) No caso em tela
2) Em seguida
3) Por sua vez
4) No caso em testilha
5) No caso vertente
6) No caso em apreço
7) No caso em análise
8) Como se pode notar
9) Posta assim a questão
228 •
capítulo 8
2. PARA CONTINUAR UM RACIOCÍNIO
10) Posta dessa maneira
11) Por esse ângulo
12) Por esse vértice
14) Nesse diapasão
15) Passemos então a
17) Outrossim
18) Por iguais razões
19) Em outras palavras
20) Além desse fator
21) Ademais
22) Também
23) Do mesmo modo que
24) De igual sorte
26) Aliás
27) Por isso
29) Melhor ainda
30) Com efeito
32) A propósito
33) A nosso ver
34) Em verdade
35) Na realidade
36) Inclusive
37) Até
38) Além do mais
39) Em seguida
a questão
13) Por esse prisma
16) Voltando a esse tópico
25) Igual solução encontramos
28) Como vimos
31) Por exemplo podemos citar
40) Em sintonia com isso
capítulo 8
• 229
3. PARA REFORÇAR O ENTENDIMENTO
1) Vale ratificar
2) Cumpre ressaltar
3) É bom salientar
4) Observe-se que
5) Destaque-se
6) Devemos destacar
7) Registre-se
8) Em realidade
9) Realmente
11) Como se pode notar
12) Note-se
14) Frise-se
15) Saliente-se
17) Vale lembrar
18) É uníssono
10) Interessante se faz
notar que
13) É mister entender
que
16) Vale destacar que
4. PARA DEMONSTRAR OUTRO ENFOQUE
1) Inobstante isso
2) De outro modo
3) Por outro lado
4) Ao revés
5) Entretanto
6) Todavia
7) No entanto
8) No entretanto
9) Contudo
10) Porém
11) Mas
12) Por outro enfoque
13) Por outro prisma
14) Por outro ângulo
15) Diferente disso
16) De outra parte
17) Diversamente disso
18) Ao contrário disso
230 •
capítulo 8
5. PARA LIMITAR O ASSUNTO
1) Apenas
2) Tão somente
3) Só
4) Resta isolado que
5) Exceto
6) Sequer
7) Nem mesmo
8) É de opinião unívoca
9) Seguramente
10) É certo que
11) Indubitavelmente
12) Não resta dúvida que
13) É claro que
16) É inegável que
14) É de clareza ímpar
que
17) É cediço
15) É obvio que
18) Incontestavelmente
19) Não há de se olvidar
6. PARA CONCLUIR O ASSUNTO
1) Destarte
2) Em suma
3) Em resumo
4) Para concluir
5) Por fim
6) Em síntese
7) Em última análise
8) Por tudo isso
9) Em razão disso
10) Pelo exposto
11) Enfim
12) Assim
14) Por consequência
15) Por conseguinte
16) Por tais razões
17) Para encerrar
18) Finalmente
19) Em derradeiro
20) Posto isso
13) Por via de consequência
capítulo 8
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capítulo 8