Monografia Vanessa Corrigida

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E SEUS EFEITOS NO DIREITO
PÁTRIO
VANESSA MOLLERI PEREIRA
Itajaí(SC), 18 de novembro de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E SEUS EFEITOS NO DIREITO PÁTRIO
VANESSA MOLLERI PEREIRA
Monografia submetida à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientadora: Professora Msc. ANDRIETTA KRTZ VIVIANI.
Itajaí(SC), 18 de novembro de 2008.
AGRADECIMENTO
A Deus, por ter sido amigo fiel em todas as
horas.
À Professora e Mestre Andrietta, minha
orientadora, pelo auxílio prestado de forma
exemplar, na confecção deste trabalho.
Aos meus pais Mazildo e Margareth pela
confiança demonstrada.
Aos meus irmãos Júnior e Douglas pelo
carinho e a todos que contribuíram direta ou
indiretamente para a conclusão desta
etapa.
DEDICATÓRIA
Este trabalho dedico ao Sérgio de Carvalho
Rosa por me apoiar e estar sempre presente
em minha vida.
“Eterno, é tudo aquilo que dura uma fração
de segundos, mas com tamanha
intensidade, que se petrifica, e nenhuma
força jamais o resgata...”
[Mário Quintana]
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e a Orientadora de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí(SC), 18 de novembro de 2008.
Vanessa Molleri Pereira
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Vanessa Molleri
Pereira, sob o título Dissolução da União Estável e Seus Efeitos no Direito
Pátrio, foi submetida em 18 de novembro de 2008 à banca examinadora
composta pelas seguintes professoras: Msc. Andrietta Kretz Viviane
(Orientadora e Presidente da Banca) e Msc. Maria Fernanda do Amaral
Pereira Gugelmin Girardi (Examinadora) e, aprovada com a nota 9,7 (nove
vírgula sete).
Itajaí(SC), 18 de novembro de 2008.
Professora Msc. Andrietta Kretz Viviane
Orientadora e Presidente da Banca
Professor Msc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Ampl.
Ampliada
Art.
Artigo
Atual.
Atualizada
CTN
Código de Tributário Nacional
CRFB/88
Constituição da República Federativa do Brasil de
1988
Ed.
Edição
Min.
Ministro
MSc.
Mestre
n.
Número
p.
Página
Rel.
Relator
Rev.
Revista
v.
Volume
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas
à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Casamento1
(...) união permanente do homem e da mulher, de acordo com a lei, a fim
de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus
filhos.
Concubinato2
O concubinato, por sua vez, consiste em relação que não merece a
proteção do direito de família, dado seu caráter adulterino, e são
denominados concubinos os seus participantes, na forma do art. 1727 do
citado diploma legal.
Concubinato puro3
Será puro se apresentar como uma união duradoura,
sem casamento civil, entre o homem e a mulher livres e desimpedidos, isto
é, não comprometidos por deveres matrimoniais ou por outra ligação
concubinária. Assim, vivem em união estável ou concubinato puro:
solteiros, viúvos, separados judicialmente ou de fato e divorciados.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 38 ed, rev. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 11.
2 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p.30.
3 DINIZ. Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. 2004. pp. 345-346.
1
Concubinato impuro4
Concubinato impuro ou simplesmente concubinato, são as relações não
eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou
impedidos legalmente de se casar.
Dissolução5
(...) extinção de um contrato, sociedade, entidade ou órgão coletivo; (...).
Família6
(...) “é o complexo de normas que regulam a celebração do casamento,
sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e
econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável,
as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos
complementares da tutela e curatela.”.
Efeitos7
Resultado; produto de uma causa; realização; fim; destino; aplicação;
eficácia; execução; (...).
União Estável8
(...) situação de fato em que um homem e uma mulher convivem como se
casados fossem, de modo público, contínuo e duradouro, com o objetivo
de constituir família.
DINIZ. Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. 2004. pp. 345-346
FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Pequeno dicionário brasileiro da língua
portuguesa. 11 ed. aum. Rio de Janeiro: Companhia Editora Nacional, 1975. p. 420.
6 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. 19 ed. ver., aum. e atual. São
Paulo: Saraiva, 2004. p. 07.
7 FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Pequeno dicionário brasileiro da língua
portuguesa. 11 ed. aum. Rio de Janeiro: Companhia Editora Nacional, 1975. p. 433.
8 FÜHRER, Mauiximilianus Cláudio Américo. Resumo de direito civil 32 ed. São Paulo:
Malheiros, 2005. p. 118.
4
5
SUMÁRIO
SUMÁRIO......................................................................................... XII
RESUMO .......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 5
DA FAMÍLIA ....................................................................................... 5
1.1 FAMÍLIA: CONCEITO........................................................................................5
1.2 FAMÍLIA E SUA IMPORTÂNCIA NA SOCIEDADE...........................................10
1.3 FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE
1988 ......................................................................................................................12
1.4 FAMÍLIA NO ANTIGO CÓDIGO CIVIL DE 1916 ............................................18
1.5 FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 ...........................................................21
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 26
DA UNIÃO ESTÁVEL....................................................................... 26
2.1 UNIÃO ESTÁVEL: CONCEITO .........................................................................26
2.2 UNIÃO ESTÁVEL NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL DE 1988 ....................................................................................................30
2.3 UNIÃO ESTÁVEL E O CÓDIGO CIVIL DE 2002 ..............................................32
2.4 UNIÃO ESTÁVEL: NATUREZA JURÍDICA .........................................................36
2.5 UNIÃO ESTÁVEL: REQUISITOS ........................................................................39
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 45
DO CONTRATO, DOS DIREITOS E DOS DEVERES, DO
RECONHECIMENTO E DOS EFEITOS DA DISSOLUÇÃO DA
UNIÃO ESTÁVEL............................................................................. 45
3.1 DO CONTRATO DA UNIÃO ESTÁVEL.............................................................45
3.2 DOS DIREITOS E DOS DEVERES NA UNIÃO ESTÁVEL ....................................47
3.3 DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL ...............................................49
3.4 DO DOS EFEITOS JURÍDICOS DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL ..........52
3.5 DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CONCUBINATO IMPURO: DIFERENÇAS .............58
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 62
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 66
RESUMO
Esta monografia tem como objeto os Efeitos Jurídicos
da Dissolução da União Estável no ordenamento jurídico brasileiro, de
acordo com o que prevê a Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, em seu artigo 226 e seguintes, bem como as leis que
primeiramente regulamentaram os direitos referentes aos companheiros
e/ou conviventes, quais sejam, a Lei Ordinária Federal 8.971, de 29 de
dezembro de 1994 e a Lei Ordinária Federal 9.278, de 10 de maio de 1996,
respectivamente e, ainda, a Lei Ordinária Federal 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 - Código Civil. A validade da pesquisa decorre da atualidade do
tema, da verificação das mudanças impostas pelo Código Civil vigente. O
objetivo investigatório geral foi pesquisar, analisar e descrever, com base
na legislação acima referida e na doutrina, os aspectos gerais sobre a
dissolução da União Estável, as considerações necessárias para o melhor
entendimento do instituto da União Estável.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo dos
Efeitos da Dissolução da União Estável, de acordo com o que prevê a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 226
e seguintes, bem como as leis que primeiramente regulamentaram os
direitos referentes aos companheiros e conviventes, quais sejam, a Lei
Ordinária Federal 8.971, de 29 de dezembro de 1994 e a Lei Ordinária
Federal 9.278, de 10 de maio de 1996, respectivamente e, ainda, a Lei
Ordinária Federal 10.406, de 10 de janeiro de 2002, ou seja o Código Civil.
O objetivo institucional foi o de produzir a presente
Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí.
O objetivo geral da pesquisa foi a necessidade de
aprofundar o conhecimento sobre o assunto, buscando conhecer as
respostas aos problemas formulados, para testar as hipóteses e dirimir
dúvidas, especialmente sobre os Efeitos da Dissolução da União Estável.
Ainda, o objetivo geral da pesquisa será o exame crítico do instituto da
União Estável, apresentando os aspectos fundamentais e positivos desta.
Pretende-se analisar o problema sob o enfoque da legislação brasileira,
bem como sob a luz da doutrina e jurisprudência pátria.
Os objetivos específicos foram os seguintes:
- pesquisar sobre as considerações gerais acerca do
direito de família e da União Estável, em seus aspectos gerais,
conceituação, conteúdo e fundamento.
- descrever sobre o instituto da União Estável na
legislação vigente.
- relatar especificamente acerca dos efeitos que a
dissolução da União Estável geram para ambos os conviventes, bem
como para seus sucessores.
A validade da pesquisa decorre da atualidade do
tema e das mudanças impostas pelo Código Civil vigente, tendo em vista
o tratamento diferenciado concedido por este novo ordenamento aos
companheiros, o que representa evidente avanço, ao comparar-se
àquele conferido anteriormente.
Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando das
considerações gerais acerca da Família e do Direito de Família, a
importância daquela na sociedade, a Família na Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, no Código Civil de 1916 e nas leis
posteriores e no Código Civil de 2002.
No Capítulo 2, estudando o instituto da União Estável,
passando-se pelas considerações históricas, conceito e características,
bem assim seus requisitos evidenciadores.
No Capítulo 3, abordando acerca dos Efeitos da
Dissolução da União Estável, em que, após as pertinentes considerações
introdutórias, serão abordados os direitos e deveres dos companheiros na
União Estável, o reconhecimento da União Estável, os efeitos jurídicos da
dissolução da União Estável e, por fim, as diferenças entre a União Estável
e Concubinato Impuro.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre a Dissolução da União Estável e seus Efeitos.
Foi elaborado o seguinte problema e respectivas
hipóteses, que serviram de desafio para a realização deste trabalho
monográfico, conforme destaca-se abaixo.
Quais os efeitos que a dissolução da união estável
geram entre os contraentes e seus sucessores?
Primeira hipótese: O instituto da união estável é um
fato jurídico, qual seja, um fato jurídico social que gera efeitos jurídicos. Os
efeitos patrimoniais da união estável consistem nas conseqüências que
este instituto traz economicamente aos companheiros, os direitos que eles
adquirem por serem contraentes deste relacionamento. E estes efeitos
decorrem do fato de a união estável ser constitucionalmente prevista
como uma das entidades familiares. Em que pese todos os avanços
legislativos no sentido de proteger os contraentes da união estável, ainda
há detalhes a serem modificados, para que somente assim, se faça jus ao
caráter de entidade familiar o qual é revestido, constitucionalmente tal
modalidade de relacionamento.
Segunda hipótese: A Constituição Federal de 1988 não
equiparou a união estável ao casamento. O referido texto estabelece,
tão, somente, normas que visam facilitar a conversão da união estável em
casamento, deixando, assim, de conferir direitos e impor deveres aos
conviventes.
Terceira hipótese: A legislação infraconstitucional
passou a tratar dos direitos e deveres dos conviventes, dando uma maior
segurança e proteção à união estável.
Quarta hipótese: O elenco dos efeitos produzidos,
entretanto, não é taxativo, dependendo para isso, da demonstração de
sua existência em ação própria, por meio das partes interessadas. O
Código Civil de 2002 têm evoluído no sentido de possibilitar que se
produzam alguns efeitos jurídicos.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que,
na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo.9
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente10, da Categoria11, do Conceito Operacional12 e da
Pesquisa Bibliográfica.13
Após
a
exposição
dos
capítulos,
passa-se
às
considerações finais, em que será apresentada breve síntese de cada
capítulo e as demonstrações sobre as hipóteses básicas da pesquisa, e se
foram ou não confirmadas.
Base lógica da dinâmica da Pesquisa Científica que consiste em pesquisar e identificar
as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão
geral. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 238.)
10 Explicação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance
temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma
pesquisa. (PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 241.)
11 Palavra ou expressão estratégica à elaboração e ou à expressão de uma idéia.
(PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 229.)
12 Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito
de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas. (PASOLD, Luiz César.
Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 229.)
13 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais.
(PASOLD, Luiz César. Prática da pesquisa jurídica, 2005. p. 239.)
9
CAPÍTULO 1
DA FAMÍLIA
1.1 FAMÍLIA E DIREITO DE FAMÍLIA: CONCEITO
A Família e/ou o Direito de Família é conceituado de
várias maneiras, por vários doutrinadores, mas qualquer que seja o
conceito empregado, este não foge do disposto nos artigos 226 e
seguintes da Constituição da República Federativa do Brasil de 198814 e os
artigos 1.511 e seguintes do Código Civil de 200215, os quais não oferecem
uma definição para família e, sim, apenas enunciam direito e deveres
inerentes à Família; entretanto tais dispositivos serão abordados mais
adiante.
A
palavra
Família,
consoante
entendimento
de
Roberto Senise Lisboa16, foi empregada de diversas maneiras, em diversos
países. Na Roma Antiga
o conceito de
Família independia da
consangüinidade, tratando-se a Família de uma unidade econômica,
religiosa, política e jurisdicional. Nota-se, então, que a Família não é
somente aquela constituída pelo casamento.
Para os gregos a Família era: “a) o grupo de pessoas que se
reunia pela manhã e ao cair a tarde, em um lar (...), para realização do culto aos
seus deuses; b) os cônjuges e seus descendentes.”.17
14 Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, de agora em diante
denomina-se com a sigla CRFB/88.
15 Código Civil de 2002, denominado doravante CC de 2002.
16 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. v. 05. 3
ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. pp. 43-44.
17 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. V. 05.
3 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 43.
Considerava-se Família na Roma Clássica:
a)
os descendentes de um tronco ancestral comum (...);
b)
todos os sujeito unidos por laços de parentesco,
inclusive por afinidade;
c)
os cônjuges e os descendentes, mesmo os de
gerações posteriores à dos filhos;
d)
os cônjuges e, tão somente, os seus filhos menores;
e)
o grupo de pessoas que vivia sob o sistema de
economia comum, tendo como moradia o mesmo lugar
em outras palavras um conjunto de pessoas e um acervo
de bens; e
f)
o grupo de pessoas que se reunia diariamente em
torno do altar doméstico , para cultuar os deuses, à
semelhança do modelo grego anteriormente citado.18
Mas, a expressão Família também foi designada como
sendo: “a) o grupo de pessoas ligadas entre si por consangüinidade; e b)o
núcleo constituído pelo casamento, da qual resultou a prole.”.19
Prolixa é a definição de família para Omar Gama Ben
Kauss20, veja-se:
O conceito de família, ainda que variando de acordo com
a ciência a ser estudada, apresenta sempre um ponto
comum que é a origem próxima ou afinidade na natureza
dos seus componentes. Como exemplo, na História Natural
a pressão serve para caracterizar uma categoria de
gêneros afins: nas categorias taxionômica, as plantas têm
as sus famílias da mesma forma que os animais.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.. p. 43.
19 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 43.
20 KAUSS, Omar Gama Ben. Manual de direito de família e das sucessões. 5 ed. rev. a
atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. pp. 03-04.
18
Omar Gama Ben Kauss, ainda, define a família em
sentido lato e em sentido estrito, onde se pode observar que segundo ele
a família é a reunião de várias pessoas sob o pátrio poder, seja ela uma
família por consangüinidade ou por adoção.
Em sentido lato, abrange não somente a família oriunda da
consangüinidade, como também a família legitima ou
natural, e ainda aquele tipo de família criado pela lei sobre
vontade das partes, ou seja, a família adotiva. O conceito
de família, nesse sentido, compreende todas as pessoas
unificadas
economia
pela
convivência,
sob
o
mesmo
teto
e
comum.21
Em sentido estrito, família é um grupo de pessoas composto
de pais e filhos, apresentando uma certa unidade de
relações jurídicas, tendo uma comunidade de nome e
domicílio, unido pela identidade de interesses, fins morais e
materiais, organizado sob autoridade denominada pátrio
poder. Ainda em sentido mais estrito – uma concepção da
constituição
moderna
–,
a
entidade
familiar
como
comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes (...).22
Já, o Direito de Família para Omar Gama Ben Kauss23
“é o conjunto de regras que se aplicam às pessoas relacionadas pelo
casamento, pelo parentesco e vínculo assistencial.”.
Consoante Sílvio de Salvo Venosa24 o Direito de Família
pode ser conceituado em sentido amplo, “como um parentesco, ou seja,
o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar”; e
aqui compreendendo os ascendentes e descendentes colaterais, inclusive
os dos cônjuges, que se denominam parentes pó afinidades ou afins.
KAUSS, Omar Gama Ben. Manual de direito de família e das sucessões. 5 ed. rev. a
atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 04.
22 KAUSS, Omar Gama Ben. Manual de direito de família e das sucessões. 5 ed. rev. a
atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 04.
23 KAUSS, Omar Gama Ben. Manual de direito de família e das sucessões. 5 ed. rev. a
atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 09.
24 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 16.
21
No aspecto sociológico, para o autor, família seria a
composta “pelas pessoas que vivem sob um mesmo teto, sob a
autoridade de um titular.”.25
Segundo Valter Kenji Ishida26 o “Direito de Família é
constituído
de
peculiaridades
decorrentes
de
situações
de
relacionamento familiar que podem se tornar graves.”.
Ainda Valter Kenji Ishida27 cita Teresa Arruda Alvim
Wambier e Alexandre Lazzarini, in Repertório de jurisprudência e doutrina
sobre direito de família, para ressaltar que: “O direito de família é um ramo
do direito que exige, talvez mais do que qualquer outro, qualidades
humanas do seu aplicador.”.
Enfatiza Valter Kenji Ishida que é o matrimônio quem
dá origem à constituição/formação da família tradicional.
Tradicionalmente a família surge do vínculo do matrimônio,
advindo daí os filhos legítimos, frutos dessa relação, e outras
conseqüências jurídicas (guarda e poder familiar sobre os
mesmos
etc.)
que
exigem
a
intervenção
judicial,
principalmente quando de sua dissolução. 28
Valter Kenji Ishida29, bem define o Direito de Família,
como sendo:
(...) o complexo de princípios que regulam a celebração
do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam,
as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal,
a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 16.
ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. XVII.
27 ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. XVII.
28 ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 01.
29 ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 02.
25
26
do parentesco e os institutos complementares da tutela,
curatela e da ausência.
Sílvio Rodrigues30, ao citar Lafayette Pereira Rodrigues,
ressalta que: “o direito de família tem por objeto a exposição dos
princípios de direito que regem as relações de família, do ponto de vista
da influência dessas relações não só sobre as pessoas como sobre os
bens.”.
José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José
Ferreira Muniz31, propugnam que: “O Direito de Família é aquele setor do
direito privado que disciplina as relações que se formam na esfera da vida
familiar.”.
Por fim, Maria Helena Diniz32, com propriedade, define
o Direito de Família quando afirma que este “é o complexo de normas
que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que
dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal,
a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o
vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e
curatela.”.
Nota-se que o conceito dado por Maria Helena Diniz é
deveras abrangente, uma vez que nele estão presentes todos os institutos
do Direito de Família, regulados pelo CC de 2002.
Verifica-se, que a Família e/ou o Direito de Família,
surge através união entre pessoas e do parentesco, seja ele por
consangüinidade ou por adoção. Porém, o Direito de Família regula as
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 03.
31 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de
família.4 ed. atual. Curitiba: Juruá, 2004. p. 11.
32 DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. 19 ed. ver., aum. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2004. p. 07.
30
relações existentes entres as pessoas e as influências que exercem sobre
estas e seus bens.
1.2 FAMÍLIA E SUA IMPORTÂNCIA NA SOCIEDADE
Inúmeras são as influências do ambiente social para a
formação da personalidade humana. A Família seria a mais importante de
todas, pois ela é o instituto no qual a pessoa humana encontra amparo
irrestrito.
Os membros integrantes da família moldam o ser
humano, contribuindo para a formação do futuro adulto. Não foi por
acaso que um dos maiores nomes da literatura brasileira, Machado de
Assis, já afirmara que “o menino é pai do homem”.
O
grupo
familiar
tem
sua
função
social
e
é
determinado por necessidades sociais.33 Tanto assim que a organização
familiar muda no decorrer da história do homem, é alterada em função
das mudanças sociais.34
Nesse sentido, entende-se que a Família não é apenas
uma instituição de origem biológica, mas, sobretudo, um instituto com
características e valores culturais e sociais que são reproduzidos de modo
a garantir a adequada formação do indivíduo.
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka35, define a
Família perante a sociedade como sendo:
(...) uma entidade histórica, ancestral como a história,
interligada com os rumos e desvios da história ela mesma,
mutável na exata medida em que mudam as estruturas e a
arquitetura da própria história através dos tempos (...); a
BOCK, Ana Maria; et al. Psicologias. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 238.
BOCK, Ana Maria; et al. Psicologias. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 238.
35 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. In:
Revista brasileira de direito de família. p. 7.
33
34
história da família se confunde com a história da própria
humanidade.
É certo afirmar que a Família constitui a base da
sociedade.
Ela representa o alicerce de toda a organização social,
sendo compreensível, portanto, que o Estado a queira
preservar
e
fortalecer.
Daí
a
atitude
do
legislador
constitucional proclamando que a família vive sob a
proteção especial do Estado.
O interesse do Estado pela família faz com que o ramo do
direito que disciplina as relações jurídicas que se constituem
dentro dela se situe mais perto do direito público que o
direito provado. Dentro do direito de família o interesse do
Estado é maior do que o individual. Por isso, as normas de
direito de família são, quase todas, de ordem pública,
insuscetíveis, portanto, de ser derrogadas pela convenção
entre particulares.36
Assim, sendo, a Família, juridicamente falando, tem
sua existência concreta na noção de Estado, “entendido este como uma
posição relativa que o indivíduo ocupa naquele agrupamento em que ela
se exterioriza.37
1.3 FAMÍLIA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE
1988
A CRFB/88, cuida em capítulo destacado, da Família.
“Conservando, ainda, a gratuidade do casamento civil e os efeitos civis
do casamento religioso, trouxe, todavia, inovações marcantes.”.38
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 07.
37 KAUSS, Omar Gama Ben. Manual de direito de família e das sucessões. 5 ed. rev. a
atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 04.
38 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. 16 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 24.
36
No entanto, antes de se verificar os dispositivos
constantes na CRFB/88, vamos fazer um breve relato dos princípios
constitucionais da Família, quais sejam eles: o princípio da dignidade
humana, o princípio da solidariedade, o princípio da busca da
erradicação da pobreza, o princípio da igualdade entre o homem e a
mulher na constância do casamento, o princípio do reconhecimento de
outras entidades familiares e o princípio de isonomia de tratamento aos
filhos.
Roberto Senise Lsiboa39 bem discorre a respeito dos
princípios constitucionais inerentes à Família ao Direito de Família.
O princípio da dignidade humana é objetivo fundamental
da República Federativa do Brasil, que deve ser observado
em todas as relações jurídicas públicas ou privadas.
(...).
O princípio da solidariedade familiar é decorrência do
princípio
constitucional
Externamente,
a
da
solidariedade
solidariedade
social
social.
(...).
determina
que
incumbe ao poder público e à sociedade civil a realização
de políticas de atendimento às necessidades familiares dos
menos abastados e dos marginalizados.
(...).
Decorrência do princípio da solidariedade social, encontrase a erradicação da pobreza como um objetivo a ser
alcançado pela república.
Ainda, segundo Roberto Senise Lsiboa40, o princípio da
igualdade e aqui se fala em igualdade entre o homem e a mulher na
constância do casamento e, também, dispõe sobre o reconhecimento de
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. V. 05.
3 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. pp. 46-47.
40 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. V. 05.
3 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. pp. 47-48.
39
outras entidades familiares, além do casamento e por último ressalta que
pouco importa sua procedência, os filhos devem ser tratado de forma
igual.
Com o fim do patriarcalismo e a emancipação da mulher,
confere-se a ela igualdade de direitos em relação ao seu
marido, durante a constância do casamento. Isso significa
que não há mais o estado de sujeição no qual o cônjuge
virago se encontrava, podendo ela tomar as decisões em
conjunto com seu consorte.
(...).
O casamento deixa de se tornar a única instituição
protegida
pelo direito de
família, assegurando-se
o
reconhecimento de outras cuja tutela não pode mais
deixar de ser concebida.
(...).
O
filho
não
havido
das
relações
conjugais
possui
atualmente os mesmos direitos dos filhos havidos do
casamento.
Feita esta breve abordagem conceitual acerca dos
princípios inerentes à Família ao Direito de Família, passa-se ao estudo dos
dispositivos constitucionais que tratam dos mesmos.
A CRFB/88, em seus artigos 226 e seguintes trata do
instituto da Família, mas de modo expressivo em seu artigo 226, assegura
especial proteção do Estado à Família, independente da forma que a
mesma foi constituída.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado.
§ 1º. O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da
lei.
§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre homem e mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitara sua conversão em
casamento.
§ 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
§ 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal
são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio,
após prévia separação judicial por mais de um ano nos
casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato
por mais de dois anos.
§ 7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsável, o planejamento
familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado
propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º. O estado assegurará a assistência à família na pessoa
de cada um dos que a integram, criando mecanismos
para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Diante do artigo acima exposto verifica-se que a
CRFB/88 admite que a Família inicia-se com o casamento entre o homem
e a mulher, seja ele civil, seja ele religioso com efeitos civis. No entanto,
não pôde deixar de observar os costumes da sociedade brasileira e, por
isso, reconheceu a união estável e a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes a entidade familiar, para fins de proteção
estatal.
José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José
Ferreira Muniz41 enunciam que:
Deve-se
entender
de
modo
expressivo
a
palavra
<<família>> utilizada no art. 226 num sentido amplo,
abrangendo,
não
apenas
a
família
fundada
no
casamento, mas ainda as situações comunitárias análogas
à família <<matrimonializada>>, como a união de fato (art.
226, § 3º), a família natural assente no fato da procriação
(art. 226, § 4º), e família adotiva (adoção por pessoa não
casada).
Tal entendimento vai ao encontro do princípio do
reconhecimento de outras entidades familiares, além do casamento,
como a união de fato, a Família natural e a Família adotiva.
Entretanto,
o
sistema
matrimonial
adotado
pela
CRFB/88, nas palavras de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco
José Ferreira Muniz42 foi “o sistema do casamento civil facultativo do tipo
anglo-saxão. O casamento é civil, mas se admitem duas formas do mesmo
ato jurídico, a civil e a religiosa (art. 226, §§ 1º e 2º).
Sendo assim, o casamento tanto pode ser celebrado
perante a autoridade o registro civil ou perante um ministro do culto
religioso.
Referente ao princípio da igualdade de direitos e
deveres entre o homem e a mulher no casamento e na Família, princípio
este disposto no parágrafo 5º, da CRFB/88, “infere-se que a organização e
a direção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e
deveres dos cônjuges.”.43. Constata-se que a CRFB/88 não reconhece a
OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de
família.4 ed. atual. Curitiba: Juruá, 2004. p. 20.
42 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de
família.4 ed. atual. Curitiba: Juruá, 2004. p. 22.
43 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de
família.4 ed. atual. Curitiba: Juruá, 2004. p. 22.
41
possibilidade de distribuição de direitos e deveres entre o homem e a
mulher no casamento.”.44
Entretanto, os princípios preconizados na CRFB/88
provocaram uma profunda alteração do conceito de Família até então
predominante na legislação civil.
Inicialmente, há de se mencionar que o princípio do
reconhecimento da união estável (artigo 226, parágrafo 3o) e da Família
monoparental (artigo 226, parágrafo 4o) foi responsável pela quebra do
monopólio do casamento como único meio legitimador da formação da
Família.
Nessa esteira, cabe mencionar Paulo Luiz Netto Lobo45,
segundo o qual o artigo 226, parágrafo 4o, da CRFB/88, ao disciplinar que
"entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes", acabou criando uma
cláusula geral de inclusão da Família, no sentido de que esta entidade,
antes reconhecida pela lei se constituída, unicamente, pelo casamento,
agora deve ser sempre reconhecida pelo ordenamento jurídico.
Em outras palavras, a Família deixa de ser constituída
pelo vínculo jurídico, para ser reconhecida pelo ordenamento quando
presente o intuitu familiae, o afeto como elemento de sua formação. Por
isso, passa-se a conferir maior importância à dignidade de cada um dos
membros da Família e ao relacionamento afetivo existente entre eles do
que propriamente à instituição em si mesma.
Os exemplos desse novo paradigma são citados pela
própria CRFB/88, ao reconhecer como entidade familiar também a união
OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de
família.4 ed. atual. Curitiba: Juruá, 2004. p. 23.
44
estável, em seu artigo 226, parágrafo 3o e a família monoparental, artigo
226, parágrafo 4o).
Por conseqüência, os modelos de família são sempre
sugeridos pela CRFB/88 e nunca impostos pelo ordenamento jurídico com
antes ocorria no Código Civil de 1916.
Então, em sentido amplo, tem-se como conceito de
família, o grupo de pessoas que descendem de um ancestral comum e os
afins. Já, o conceito de Família em sentido estrito seria o grupo que se
forma pelo casamento, união estável, filiação, bem como a comunidade
formada por um dos pais e descendentes, a chamada Família
monoparental.
1.4 FAMÍLIA NO ANTIGO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E NAS LEIS POSTERIORES
O Código Civil de 1916 (Lei 3.071, de 1º de janeiro de
1916) mantinha disposições, em seu artigo 180 e seguintes, que iam de
encontro com as normas promulgadas na CRFB/88. Como exemplo,
podemos citar o princípio da absoluta igualdade entre homens e mulheres
nas
relações
conjugais
admitido
pela
CRFB/88
enquanto
aquela
codificação possuía discriminações entre os sexos.
Ressalta-se que o “Código Civil de 1916 revelou um
direito mais preocupado com o círculo social da família do que com os
círculos sociais da nação (...), tendo mantido, num Estado leigo, uma
técnica canônica, e, numa sociedade evoluída do século XX, o
privativismo doméstico e o patriarcalismo conservador do direito das
Ordenações.”.46
Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. In Jus
Navigandi.
Teresina.
Ano
6.
n.
53.
Janeiro
2002.
Disponível
em
http://jus2.uol.com.br///doutrina/texto.asp?id=2552. Acesso em 20 de setembro de 2008.
46 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. 16 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 21.
45
Explica-se. No Código Civil de 1916, o homem era tido
como o chefe de Família, com algumas pequenas restrições, em oposição
à mulher casada. A mulher dependia do marido para poder exercer uma
profissão, pois o direito havia a incluído no rol dos relativamente
incapazes.47
Contudo, a partir de 1930 a proteção á Família foi
assegurada por várias leis48, as quais dispunham sobre a guarda dos filhos
menores e a prova do casamento para fins de previdência social.
Com a promulgação da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1937 e o advento da Lei 883, de 21 de outubro de
1949, o filho natural foi beneficiado, permitindo-se o reconhecimento e a
investigação de paternidade.
Posteriormente a Lei 7.250, de 14 de novembro de
1984, reconheceu o filho havido fora do casamento pelo cônjuge
separado de fato há mais de cinco anos ininterruptos.
A Lei 968, de 10 de dezembro de 1.949 estabeleceu
prévia conciliação nos desquites e nas ações de alimentos49.
A Lei 1.110, de 23 de maio de 1950 reconheceu os
efeitos civis do casamento religioso, direito este que já era garantido pela
Constituição da República Federativa do Brasil de 1937.
A Lei 3.133, de 08 de maio de 1.957 e a Lei 4.655, de 02
de junho de 1965, aquela atualizou e esta introduziu no direito brasileiro a
legitimação adotiva.
WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. 16 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 21.
48 Decreto-Lei 3.200, de 19 de abril de 1.914. Decreto-Lei 9.701, de 03 de setembro de
1.946. Decreto-Lei 7.485, de 23 de abril de 1.945.
49 A Lei 5.478, de 25 de julho de 1.968, reformou processualmente a ação de alimentos.
47
Porém, importante foi a Lei 4.121, de 27 de agosto de
1962 para o Direito de Família, pois “emancipou a mulher casada,
reconhecendo-lhe, na família, direitos iguais aos do marido e situação
jurídica análoga, restaurando, outrossim, o pátrio poder (poder familiar) da
mulher bínuda.50 Referida Lei, também, trouxe inovações acerca do
regime de bens e da guarda dos filhos.
A dissolução da sociedade conjugal, seus efeitos e a
parte processual, foram regulados pela Lei 6.515, de 26 de dezembro de
1977, a qual, no entender de Arnold Wald51, sem dúvida, foi “a mais
importante no campo do direito de família nos últimos tempos.”.
A Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, alterou
consubstancialmente o Código Civil de 1916, no que dispunha sobre a
Família; abolindo-se o desquite, substituindo-se a expressão por separação
judicial. Trouxe a referida outras mudanças como a do regime legal de
bens que passou a ser o da comunhão parcial de bens; atribuiu igualdade
no direito à herança aos filhos havidos em qualquer condição; atribuiu-se,
também, o direito de pagar alimentos entre cônjuges aos herdeiros, no
caso de falecimento do devedor.
Nota-se
que
inúmeras
foram
as
modificações,
reformas, alterações, através de leis, decretos, decretos-leis, depois da
vigência do Código Civil de 1916, no entanto, não foram suficientes para
que o direito fosse de todo justo, sendo, então, reformado num todo o
respectivo diploma legal.
WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. 16 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 22.
51 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. 16 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 22.
50
1.5 FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
A Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, introduziu no
nosso ordenamento jurídico o CC de 2002 e, com ele, várias conquistas
legislativas. Enquanto o Código Civil de 1916 fazia referência ao ‘homem’,
o CC de 2002 emprega a palavra ‘pessoa’. A mudança está em
conformidade com a CRFB/88, que estabelece que "homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações.".52
O legislador, no CC de 2002, mantendo a trilha do
Código Civil de 1916, não apresentou a definição de Família, suas regras
são destinadas à sua constituição e seus efeitos, em conformidade com o
disposto na CRFB/88.
Para Sílvio Rodrigues53:
(...) o Código Civil de 2002 apresenta-se na parte destinada
ao direito de família como aglutinador das significativas
inovações legislativas conceituais a respeito desse ramo do
direito que, a partir da Constituição Federal, como visto,
tem se mostrado extremamente dinâmico.
O Direito de Família localiza-se na Parte Especial do
CC de 2002, compreendendo os artigos 1.511 a 1.783. Com a nova
distribuição dada pela lei, o Direito de Família e o Direito das Sucessões,
agora estão juntos nos dois últimos livros que enceram o diploma legal,
adotou-se, dessa forma, um critério mais técnico e didático.
As mudanças decorrentes do advento do CC de 2002
verificam-se logo na sua divisão. Em análise ao Livro IV, observa-se que o
Direito de Família compreende o direito pessoal, o direito patrimonial, a
união estável, a curatela e a tutela. Dessa forma, o Direito de Família
representou o ramo do Direito que mais sofreu alterações ao longo do
52
Artigo 5º inciso I.
século XX, mais precisamente desde a edição do Código Civil de 1916,
como anteriormente visto.
O Código Civil de 1916 disciplinava o Direito de Família
com a concessão de diretrizes para a constituição da Família, as
capacidades
para
que
o
casamento
possa
ser
celebrado,
os
impedimentos para a realização do casamento, as suas causas de
suspensão e invalidades, dentre outros tópicos. Passou a regular, também,
as relações oriundas de união estável e relações de parentesco.
Com o advento do CC de 2002, houve uma harmonia
entre as legislações vigentes, adequando-se dessa forma, o texto legal à
previsão constitucional.
A proteção à Família não é só verificada no Livro IV do
CC de 2002, ela se ramifica e pode ser percebida em vários outros
negócios jurídicos disciplinados por essa codificação, como exemplifica
Washington de Barros Monteiro, “nas doações (arts. 544, 546, 550, 511,
parágrafo único, do Código Civil de 2002), na venda de ascendente a
descendente (art. 496 do Cód. Civil de 2002), na reparação do dano (art.
948, inciso II, do Código Civil de 2002), ...”.54
O CC de 2002, em seu artigo 1.511 enfatiza a
igualdade dos cônjuges e no artigo 1.513, estabelece a não interferência
das pessoas jurídicas de direito público no casamento, definindo o regime
do casamento religioso e dos seus efeitos.
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de
vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cônjuges.
RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 15.
54 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Volume 2. Direito de Família. 37ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 7
53
Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público
ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela
família.
As principais modificações ou inovações adotadas
pelo CC de 2002, no Direito de Família, seriam segundo Valter Kenji
Ishida55, as relativas:
- ao casamento (arts. 1.521 a 1.524);
- as que versem sobre erro essencial (art. 1557, inc. I a
IV e art. 1.560, inc. III);
- suprimento de idade (art. 1.520);
- suprimento de consentimento (art. 1.517 e § único e
art. 1.519);
- deveres dos cônjuges (art. 1.566, inc. V);
- efeitos do casamento (arts. 1.567 a 1.568);
- regime de bens (arts. 1.672 a 1.686);
- separação litigiosa (art. 1.572, caput e art. 1.573 §
único);
- a separação consensual (art. 1.574, caput);
- separação e divórcio – guarda dos filhos (art. 1.584,
caput);
- a separação de corpos (art. 1.562);
- união estável e concubinato (art. 1.723, § único e
arts. 1.724 e 1.727);
- filiação (art. 1.597, inc. III, IV e V e art. 1.601);
- poder familiar (arts. 1.630 a 1.638);
- alimentos (art. 1.694) e;
- ausência (art. 6º e art. 1.571, § 1º).
Destarte, toda a interpretação do CC de 2002 deve
ser
realizada
em
consonância
com
a
CRFB/88,
pois
consoante
entendimento doutrinário de Arnold Wald56, verifica-se que:
A Constituição de 1988, precisamente, é que provocou
profunda modificação no Código Civil de 2002, na parte
do Direito de Família. Considerando a família ‘base da
sociedade’, sob ‘especial proteção do Estado’, deu-lhe
amplitude singular. Não a conceitua mais como originária
apenas do casamento. A este prestigiando, até com a
gratuidade
de
sua
celebração,
inovou
com
o
reconhecimento da ‘união estável entre homem e mulher
como entidade familiar’. E recomenda que se lhe facilite a
‘conversão em casamento’. Em norma coerente com a
evolução da sociedade contemporânea, proclama que
‘os direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal soa
exercidos
igualmente
pelo
homem
e
pela
mulher’.
Manteve o divórcio como causa de dissolução do
casamento, após prévia separação judicial por mais de um
ano, ou comprovada separação de fato por mais de dois
anos. Preceitua, com firmeza, que o ‘planejamento familiar
é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e científicos por parte de instituições
oficiais ou privadas’. (...).
Douglas
Phillips
Freitas57,
coaduna
do
mesmo
entendimento ao discorrer que:
ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial.
São Paulo: Saraiva, 2003. pp. XIX-XX.
56 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. 16 ed. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 31.
57 FREITAS, Douglas Phillips. Curso de direito de família. Florianópolis: Vox Legem, 2004. p.
40.
55
(...) o intérprete deverá dar à Lei 10.406/02, o novo Código
Civil
Brasileiro,
uma
“interpretação
constitucional”,
lembrando-se sempre que é a própria Constituição quem
traz os principais apontamentos em seara de Direito de
Família, para sempre depois perquirir os ditames do Código
Civil.
Vê-se, que o legislador pátrio procurou estabelecer
princípios de proteção à família, e dentro dessa, resguardar os membros
mais carentes de resguardo, quais sejam os filhos.
Entende-se que a atual legislação atentou ainda para
permitir à sociedade o início de uma Família observando-se os valores
morais, éticos e religiosos por ela seguidos, mas manteve o Estado para
proteger à Família, visto que a proteção da Família é uma proteção do
próprio Estado.
Abordar-se-á no capítulo seguinte o instituto da União
Estável na CRFB/88 e no CC de 2002, ainda sua natureza e os requisitos
para a sua caracterização.
CAPÍTULO 2
DA UNIÃO ESTÁVEL
Feitas as considerações necessárias acerca da Família
e do Direito de Família, cumpre estudar a partir deste momento o instituto
da União Estável. Para atingir tal finalidade, dividiu-se o presente capítulo
em seis partes, começando pelo conceito, analisando a União Estável à
luz da CRFB/88, do Código Civil de 1.916 e do CC de 2.002, abarcando a
natureza jurídica do instituto em estudo e, por fim, concluindo com os
requisitos configuradores da União Estável, passa-se portanto, agora à
abordagem conceitual.
2.1 UNIÃO ESTÁVEL: CONCEITO
Maria Helena Diniz58 conceitua a União Estável como
uma união duradoura de pessoas livres e de sexos diferentes, que não
estejam ligadas entre si por casamento civil.
Sílvio Rodrigues59 entende tal instituto como a união do
homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou
menos prolongada objetivando a satisfação sexual, assistência mútua e
dos filhos comuns, implicando numa presunção de fidelidade da mulher
ao homem.
Rodrigo da Cunha Pereira60 ensina, em resumo, que
“união estável é a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma
mulher,
58
59
não
adulterina
e
não
incestuosa,
como
estabilidade
DINIZ, Maria Helena. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 37.
RODRIGEUS, Sílvio. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 287.
e
durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituindo família sem
vínculo do casamento civil.”.
Importante estabelecer a diferença entre União
Estável e o concubinato, pois aquela consiste na união de um homem
com uma mulher, sem ligações pelos vínculos matrimoniais, durante tempo
duradouro, sob o mesmo teto, ou diferente, com aparência de casados
more uxório.61
Já, o concubinato segundo Irineu Antônio Pedrotti62:
Concubinato é o mesmo que hemigamia, que é o
matrimônio livre (matrimonium vocatur), ou casamento de
fato. Observa-se que genericamente a expressão diz
respeito a um homem e a uma mulher que vivam juntos
sem ser casados, mas como se assim fossem. Ressalta-se
que more uxório significa conforme o costume de mulher
casada, ou consoante determina o casamento.
Ainda referido autor63 dispõe que a união estável entre
o homem e a mulher está reconhecida como entidade familiar pela
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Assim, os motivos
inspiradores que ensejaram o Código de 1916 não mais encontram
evidência na realidade da família brasileira.
Importante ressaltar, no entendimento de Irinei Antônio
Pedrotti64, que o concubinato constitui uma situação fática que pode
gerar conseqüências jurídicas, e acrescenta:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável de acordo com o novo
código civil. 6 ed. Del Rey: Belo Horizonte, 2001. p. 29.
61 PEDROTTI, Irineu Antônio. Concubinato união estável. 5 ed. São Paulo: Universitária de
Direito,2002. p. 08.
62 PEDROTTI, Irineu Antônio. Concubinato união estável. 5 ed. São Paulo: Universitária de
Direito,2002. p. 08.
63 PEDROTTI, Irineu Antônio. Concubinato união estável. 5 ed. São Paulo: Universitária de
Direito,2002. p. 09.
64 PEDROTTI, Irineu Antônio. Concubinato união estável. 5 ed. São Paulo: Universitária de
Direito, 2002. p. 11.
60
Logo, é um fato jurídico diante de uma realidade social
com valoração dos homens a todo instante e com
aceitação nas legislações modernas, pois, considera-se
fato jurídico qualquer acontecimento ao qual o corpo
jurídico positivo concede conseqüências jurídicas. O que se
evidencia tanto na doutrina como na jurisprudência, é que
o concubinato como situação geradora de direitos e
obrigações, deve revestir-se de condição moral.
Washington de Barros Monteiro65 assevera que a União
Estável é a relação lícita entre o homem e a mulher, visando à formação
de família, sendo chamados os partícipes desta relação de companheiros,
conforme artigo 1.723 do CC de 2002.
Ainda o mesmo autor66 ressalta que o concubinato,
por sua vez, consiste em relação que não merece a proteção do direito
de família, dado seu caráter adulterino, e são denominados concubinos
os seus participantes, na forma do artigo 1.727 do CC de 2002.
Prelecionam os mencionados dispositivos:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
como o objetivo de constituição de família.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
Sílvio de Salvo Venosa67 nesse sentido explica:
Contemplada a terminologia união estável e companheiro
na legislação mais recente, a nova legislação colocou os
termos concubinato e concubinos na posição de uniões de
segunda classe, ou aquelas para as quais há impedimentos
para o casamento. Isso fica muito claro no vigente Código
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 30.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 30.
67 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2005. p. 54.
65
66
Civil em seu artigo 1.727. Trata-se do outrora denominado
concubinato impuro. Concubinato apresenta o sentido
etimológico de comunhão de leito cum (com) cubare
(dormir).
Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti68 esclarece
que:
Mesmo considerando o casamento a forma única e
exclusiva
de
constituição
de
família,
a
união
extramatrimonial sempre esteve presente na realidade
social, embora não possamos negar que seu significado
sofreu relevante modificação desde os tempos mais
antigos (...).
Referida autora69 afirma que, em síntese, considera-se
união estável o relacionamento entre um homem e uma mulher que
intencionam formar uma entidade familiar sem as formalidades atribuídas
ao casamento.
Sílvio de Salvo Venosa70 destaca, ainda, que o
concubinato ou a união são fatos sociais e fatos jurídicos, sendo essa a sua
natureza. O casamento, por outro lado, é um fato social e um negócio
jurídico. Considerando-se que fato jurídico é qualquer acontecimento que
gera conseqüências jurídicas, a união estável é um fato do homem que,
gerando efeitos jurídicos, torna-se um fato jurídico.
Verifica-se, portanto, o reconhecimento da união
estável como entidade familiar, o qual sua proteção é devida pelo
Estado, mas sem equiparação formal ao casamento ou união legítima,
CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e
efeitos pessoais.1 ed. São Paulo: Manole, 2004. p. 67.
69 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e
efeitos pessoais.1 ed. São Paulo: Manole, 2004. p. 67.
70 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2005. p. 58.
68
uma vez que o dispositivo constitucional faz distinção entre casamento e
união estável.71
2.2 UNIÃO ESTÁVEL NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL DE 1988
A CRFB/88 veio suprir a omissão do legislador no
Código Civil de 1916, que ignorava a então chamada Família ilegítima, ao
dizer que, “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.”.72
Com essa inovação introduzida pela CRFB/88, os
tribunais estaduais, por força do artigo 226, parágrafo 3º, equipararam a
União Estável ao casamento, tendo como regime de bens dessa união o
da comunhão parcial, não importando a comprovação da forma como
os bens foram adquiridos.73
Para Omar Gama Ben Kauss74 a União Estável é um
instituto que por imitar o casamento se tem como estável, mas ao mesmo
tempo recomendasse a sua conversão:
Uma união de fato, imitando o casamento, estável que
deve ser provisória porque recomendada a conversão em
casamento, até facilitada pelo comando constitucional
(art. 226, § 3º)e recebido pelo Código Civil (art. 1.726), sem
parâmetro em direito comparável respeitável, realmente é
difícil regular a sua existência.
PEDROTTI, Irineu Antônio. Concubinato união estável. 5 ed. São Paulo: Universitária de
Direito, 2002. p. 199.
72 Artigo 226, parágrafo 3º, da CRFB/88.
73 RODRUGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 268.
74 KAUSS, Omar Gama Ben. Manual de direito de família e das sucessões.5 ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 95.
71
Sílvio Rodrigues75 propugna que:
O § 3º do art. 226 da Constituição de 5 de outubro de 1988
ficou por alguns anos sem ser regulamentado, havendo,
durante esse tempo, controvérsia a respeito de ele ser, ou
não, auto aplicável, estendendo os efeitos do casamento
indistintamente à união estável. O que parece fora de
dúvida é ter o dispositivo promovido à união estável à
condição de entidade familair.
E mais, para o mesmo autor76 a CRFB/88:
(...) determina que a união estável entre homem e mulher
está sob a proteção do Estado, colocando, assim, o
concubinato sob o regime de absoluta legalidade, tirandoo da eventual clandestinidade em que ele, possivelmente
vivia.
Assim, consoante Sílvio Rodrigues77, “a família nascida
fora do casamento, com origem na união estável entre o homem e a
mulher, ganhou novo status dentro do nosso direito.”.
2.3 UNIÃO ESTÁVEL E O CÓDIGO CIVIL DE 2002
O CC de 2.002 trouxe significativa mudança quando
inseriu o Título referente à União Estável no Livro de Família; tratando os
cinco artigos aí inseridos, dos aspectos pessoais e patrimoniais, dando
ênfase a esses a jurisprudência.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na
RODRUGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 276.
76
RODRUGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 258.
77 RODRUGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 256.
75
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência
do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar
separada de fato ou judicialmente.
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a
caracterização da união estável.
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros
obedecerão
aos
deveres
de
lealdade,
respeito
e
assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que
couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e
assento no Registro Civil.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
Repetindo a proposta dada pela Lei 9.278 de 10 de
maio de 1996 – a Nova Lei do Concubinato, o CC de 2002 indica os
parâmetros para configuração da União Estável em seu artigo 1.723, o
qual dispõe que: “É reconhecida como entidade familiar a união estável
entre homem em mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família.”.
Sílvio Rodrigues78 enuncia que com o advento do CC
de 2002, desnecessário é a existência de filhos para a configuração da
União Estável, bem como o artigo 1.723 manteve o disposto na Lei
9.278/96, vejamos:
RODRUGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 282.
78
Quanto à caracterização da união estável, mantiveram-se,
pelo art. 1.723, aqueles elementos constantes na lei de 1996
(convivência pública, contínua e duradoura estabelecida
com o objetivo de constituição de família), desprendendose o legislador, definitivamente, de prazo preestabelecido
ou evento prole para identificar a união.
Consoante Marcos Baschera79: “A norma do citado
artigo veio a consolidar a doutrina e a jurisprudência dominante em nossos
Tribunais, conceituando com propriedade a União Estável entre o homem
e mulher.”.
Colhe-se da jurisprudência:
União estável. Partilha, patrimônio comum. União estável de
23 anos confere à concubina o direito à metade do capital
acumulado durante a convivência, para cuja formação
contribuiu cuidando da casa, criando e educando os filhos.
O fato de a união ter sido desfeita antes da vigência da Lei
nº 9.278/96 não elimina o direito da mulher, deferido com
base em norma jurisprudencial pacificada nesta Corte.
Recurso não conhecido.80
No artigo 1.724, o qual “regula as relações pessoais
entre os companheiros, declarando que devem obedecer aos deveres”81
e
no artigo 1.725, do CC de 2002, vem enunciado, respectivamente,
que82:
Ainda no campo pessoal, reitera os deveres de “lealdade,
respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação
dos filhos”, como obrigação recíproca entre os conviventes
(...).
BASCHERA, Marcos. Alimentos e união estável à luz da nova lei civil. 5 ed. Leme: Mizuno,
2006. p. 125.
80 STJ – Resp 297.910/SE – Ac. Unân. 4ª T. – Rel. Min. Ruy Rosado – publ. Em 20.08.2001.
81 GONÇALVE, Carlos Roberto. Direito de família. V. 2. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
189.
82 RODRUGUES, Sílvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 282.
79
Quanto aos efeitos patrimoniais, determina a aplicação, no
que couber, do regime da comunhão parcial de bens (...),
e, assim, os companheiros passam a partilhar todo o
patrimônio adquirido na constância da união, como se
casados fossem.
Marcos Baschera83 enuncia que:
A própria Constituição Federal reconhece a união estável
como entidade familiar, recebendo total proteção do
Estado, de tal sorte que os mesmos deveres e obrigações
do casamento devem ser estendidos à União Estável.
Referente ao artigo 1.725, Maria Berenice Dias e
Rodrigo da Cunha Pereira84 ressalta que:
(...), uma vez caracterizada a união estável, os bens
adquiridos na constância da relação, a título oneroso,
pertencem a ambos os conviventes. Em caso de dissolução
do vínculo, deverão ser partilhados como determinam as
regras do regime da comunhão parcial de bens, dispostas
no artigo 1.658 e seguintes do novo Código Civil brasileiro.
Comenta Marcos Baschera85: “A norma do presente
artigo trata dos deveres e obrigações entre os companheiros que formam
a união estável, ditando as mesmas regras do casamento, para aqueles
que não celebram contrato escrito.”.
É da jurisprudência:
União estável. Bem adquirido anteriormente à Lei nº
9.278/96. Presunção de condomínio. Inadmissibilidade.
Esforço comum para a aquisição do bem. Comprovação.
Existência. Pedido de partilha. Procedência. Não se aplica
a presunção de condomínio, e que trata a Lei nº 9.278/96,
se o bem foi adquirido anteriormente à vigência do referido
83
BASCHERA, Marcos. Alimentos e união estável à luz da nova lei civil. 5 ed. Leme: Mizuno,
2006. p. 126.
84 DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código
civil. 3 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 273.
diploma legal. É de se julgar procedente pedido de
partilha, se foi do esforço comum de ambos os conviventes
que resultou a compra do bem imóvel.86
Já, o artigo 1.726, do CC de 2002, disciplina que:
(...) destina-se a operacionar o mandamento constitucional
sobre a facilitação da conversão da união estável em
casamento,
facultando
aos
companheiros
formular
requerimento nesse sentido ao juiz e providenciar o assento
no Registro Civil.87
Marcos Baschera88 elucida que: “Deverá a lei facilitar
a conversão da união estável em casamento, ocasião em que os
companheiros deverão requerer ao juiz o assento no Registro Civil.”.
Finalizando, os artigos 1.694 a 1.710, do CC de 2002,
faz menção aos alimentos, o qual veio a ser estabelecido junto com a
pensão decorrente do casamento, tendo, dessa forma, o mesmo
tratamento.
Necessário ressaltar que não se aplica os dispositivos
do CC de 2002 às situações de convivência cessadas, em definitivo, antes
da data de vigência do citado diploma legal.
2.4 UNIÃO ESTÁVEL: NATUREZA JURÍDICA
As principais teorias que procuram explicar a natureza
jurídica da União Estável, consoante entendimento de Roberto Senise
BASCHERA, Marcos. Alimentos e união estável à luz da nova lei civil. 5 ed. Leme: Mizuno,
2006. p. 126.
86 TJMG – AC 000.191.328-4/00 - 3ª C.Cív. – Rel. Des. José Antonino Baía Borges – DJMG
04.05.2001.
87 GONÇALVE, Carlos Roberto. Direito de família. V. 2. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
190.
88 BASCHERA, Marcos. Alimentos e união estável à luz da nova lei civil. 5 ed. Leme: Mizuno,
2006. p. 126.
85
Lisboa89, são as seguintes: o enriquecimento sem causa, a sociedade de
fato, a prestação de serviços, a obrigação natural, a finalidade social, a
eqüidade e a teoria da aparência, in verbis:
a) a teoria do enriquecimento sem causa é aquela
segundo a qual despesas feitas pela mulher durante a
união, em proveito do casal, devem ser restituídas;
b) a teoria da sociedade de fato preceitua que a mulher
tem o direito a uma parte do patrimônio, no caso de
dissolução, se a concubina demonstrasse que havia
efetivamente
contribuído
para
a
constituição
do
patrimônio;
c) a teoria da prestação de serviços dispõe que é devido o
pagamento
companheira,
de
indenização
graças
a
seus
em
beneficio
serviços
prestados
da
ao
convivente;
d) a teoria da finalidade social apregoa o reconhecimento
da união estável no fato de o juiz ter de aplicar a norma
jurídica em conformidade com o fim social para qual ela se
destina;
e) teoria
da
obrigação natural se
fundamenta
na
impossibilidade de restituição dos pagamentos e das
liberalidades efetuadas por um dos conviventes em
benéfico do outro;
f) teoria da eqüidade procura se impor ante a existência
de
omissão
da
regulamentação
legal
acerca
do
concubinato;
g) a teoria da aparência se reporta à atribuição errônea
da condição de casados aos concubinos e à ignorância
alheia sobre a inexistência do casamento civil.
Em virtude do aumento do número de pessoas
vivendo em União Estável, foram editadas as Súmulas 380 e 382 do
Supremo Tribunal Federal. A teor das referidas Súmulas a União Estável foi
89
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
elevada ao ramo do direito obrigacional, do direito comercial, criando a
jurisprudência a teoria da sociedade de fato.
Súmula 380. Comprovada a existência de sociedade de
fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução
judicial, com Partilha Do Patrimônio Adquirido Pelo Esforço
Comum.
Súmula 382. A vida em comum sob o mesmo teto, "more
uxório",
não
é
indispensável
à
caracterização
do
concubinato.
Como
nas
sociedades
comerciais
legitimamente
constituídas, os sócios, individualmente, têm direito ao seu quinhão,
proporcionalmente à participação na pessoa jurídica.
Assim, comparava-se o concubinato às sociedades de
fato do direito comercial. Com a promulgação da CRFB/88, em face do
disposto no parágrafo 3º, do artigo 226, houve significativa modificação
na maneira como o ordenamento jurídico enfocava tais uniões, elevandoas à categoria de entidade familiar, como já visto.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado.
(...).
§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar,
devendo
a
lei
facilitar
sua
conversão
em
casamento.
Nesse contexto, verifica-se que a ênfase dada ao
casamento como única forma de constituição de Família legítima já não
atendia integralmente aos interesses sociais, uma vez que não é mais
reconhecido como única forma válida e exclusiva de constituição da
Família.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. pp. 221-222.
Rodrigo da Cunha Pereira90 já assinalava:
[...] o assunto, que tem sido tratado até então no campo
do Direito das Obrigações, muda seus rumos para o Direito
de Família, especialmente a partir da Constituição de 1988,
que
inscreveu
expressamente
o
concubinato
(união
estável) como uma das formas de constituição de família.
Em rigor, as leis regulamentadoras da União Estável,
quais sejam, a Lei 8.971/94 e a Lei 9.278/96, em consonância com a
CRFB/88, deram tratamento institucional à União Estável, tanto que a Lei
9.278/96 fixou a competência jurisdicional, em caráter absoluto, como
sendo da Vara de Família.
Como no casamento, o Estado estabeleceu também
para a União Estável as normas quanto aos direitos patrimoniais e nãopatrimoniais em geral.
2.5 UNIÃO ESTÁVEL: REQUISITOS
Tratando-se de situação elevada à categoria de
ordem jurídico-constitucional, a união estável terá de estar condicionada
a alguns elementos caracterizadores para que seja reconhecida como
instituidora de família.91
Nesse sentido observa Ana Elizabeth Lapa Wanderley
Cavalcanti92:
A
união
estável
possui
características
diversas
do
casamento e a principal diferença entre os dois institutos é
que o casamento é consolidado por um ato jurídico solene,
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família contemporâneo: concubinato - união
estável. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
91 BORGHI, Hélio. Casamento e união estável. 2003. p. 05.
92 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e
efeitos pessoais.1 ed. São Paulo: Manole, 2004. p. 113.
90
sendo regulamentado por normas rígidas de ordem
pública, que definem sua validade e eficácia.
Referida autora93 esclarece, ainda:
De outro lado, a união estável, diferentemente do
casamento civil, se encontra prevista no ordenamento
jurídico com certa “liberdade” na sua constituição. Trata-se
de fato jurídico não solene, de formação sucessiva e
complexa. Ou seja, somente após a configuração de
certos elementos é que finalmente poderá ser reconhecida
como entidade familiar pelo sistema jurídico. Isto quer dizer
que a união estável precisa se adequar a certos elementos
para que seja finalmente reconhecida como fato jurídico.
Ana
Elizabeth
Lapa
Wanderley
Cavalcanti94
complementa:
Que a união estável se diferencia do casamento quanto à
sua constituição, seus efeitos e quanto ao momento de
incidência desses efeitos. Contudo, reconhecida como um
fato jurídico, deve ser sempre protegida pelo Estado, como
forma legítima de família.
Como elementos que integram ou que caracterizam a
união estável pode-se dizer, a durabilidade da relação, a diversidade de
sexos,
exclusividade,
inexistência
de
impedimentos
matrimoniais,
convivência more uxório, a construção patrimonial em comum, affectio
maritalis, a coabitação, fidelidade, notoriedade, a comunhão de vida,
enfim, tudo aquilo que faça a relação parecer um casamento. É a posse
de estado de casado.95
CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e
efeitos pessoais.1 ed. São Paulo: Manole, 2004. p. 113.
94 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e
efeitos pessoais.1 ed. São Paulo: Manole, 2004. p. 114.
95 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável de acordo com o novo
código civil. 2001. p. 29.
93
Nesse sentido, o artigo 1.724 do CC de 2002 dispõe, in
verbis, “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos
deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e
educação dos filhos”.
Washington
de
Barros
Monteiro96
destaca
os
pressupostos para que se reconheça a entidade familiar apta a produzir
efeitos pessoais e patrimoniais, tais quais, a união estável, com
constituição de família, entre um homem e uma mulher; convivência sob o
mesmo teto prolongada, pública e contínua; capacidade civil dos
companheiros; a inexistência de impedimento matrimonial, salvo no caso
de casamento, se houver separação de fato.
A diversidade de sexos trata-se de requisito essencial
para a consolidação, existência e validade de uma união estável
caracterizada como entidade familiar para o sistema jurídico atual. Esse
elemento está disposto no artigo 226, parágrafo 3º, da CRFB/8897, o qual
determina:
Art. 226.
§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre homem e mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em
casamento.
Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti98 assinala
que:
A exclusividade está relacionada com o princípio da
monogamia, uma vez que se trata de um princípio de
direito de família aplicável a qualquer forma de entidade
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 36.
CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e
efeitos pessoais.1 ed. São Paulo: Manole, 2004. p. 117.
98 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e
efeitos pessoais.1 ed. São Paulo: Manole, 2004. p. 118.
96
97
familiar prevista em nosso sistema jurídico, com o direito e o
dever de respeito e consideração.
Outro
elemento,
a
durabilidade,
ou
seja,
a
continuidade do relacionamento é um dos requisitos que diferenciam a
união estável do casamento, posto que, no casamento, a sua
configuração se dá pela própria celebração, sem ser necessária a
comprovação da durabilidade e estabilidade da relação. Por outro lado,
este aspecto é extremamente relevante na união estável.99
No
que
pertine
à
notoriedade,
assevera
Hélio
Borghi100:
Considerada também como elemento essencial para a
caracterização das relações concubinárias, a notoriedade
significa em linhas gerais, o conhecimento de terceiros das
afeições recíprocas entre os concubinos. A notoriedade é
elemento complementar à noção de fidelidade, pois torna
pública a situação de quase-casados que é representada.
Maria Helena Diniz101 acrescenta:
A
convivência
companheiros
more
deverão
uxória
deve
tratar-se,
ser
notória,
socialmente,
os
como
marido e mulher, aplicando-se a teoria da aparência,
revelando a intentio de constituir família, traduzida por uma
comunhão de vida e interesses, mesmo que não haja prole
comum.
Referida autora102 destaca, ainda:
A união estável por ter a aparência de casamento, ante a
circunstância de que o próprio casamento pode haver
uma separação material dos consortes por motivo de
doença, de viagem ou de profissão, a união estável pode
CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e
efeitos pessoais.1 ed. São Paulo: Manole, 2004. p. 120.
100 BORGHI, Hélio. Casamento e união estável. 2003. p. 07.
101 DINIZ, Maria Helena. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 341.
102 DINIZ, Maria Helena. Direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 343.
99
existir mesmo que os companheiros não residam no mesmo
teto, desde que haja notório que sua vida se equipara à
vida de casados civilmente. Isto se dá a coabitação.
Nesse mesmo sentido dispõe a Súmula 382 do
Supremo Tribunal Federal: “A vida em comum sob o mesmo teto, more
uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato”.
Segundo
Cavalcanti103,
“referida
Ana
súmula
não
Elizabeth
afastou
Lapa
a
Wanderley
coabitação,
mas
demonstrou que, em situações excepcionais, poderia ser desconsiderada
a convivência more uxória sob o mesmo teto, para que se caracterizasse
o concubinato”.
Washington de Barros Monteiro104 acrescenta:
As relações de caráter meramente afetivo não configuram
união estável. Simples relações sexuais, ainda que repetidas
por largo espaço de tempo, não constituem união estável.
A união estável, que é manifestação aparente de
casamento, caracteriza-se pela comunhão de vidas, no
sentido material e imaterial, isto é, pela constituição de
família. Pode acontecer, entretanto, que não convivam
sob o mesmo teto, desde que tenham justa cauda para
tanto,
como
necessidades
profissionais,
pessoais
ou
familiares que impeçam a unicidade domiciliar.
A permanência estável da relação, também é
requisito da união estável, uma vez que, embora a lei não estabeleça um
prazo determinado de duração para a sua configuração, é necessário
que a convivência seja contínua e duradoura, conforme está disposto no
artigo 1.723, caput, do CC de 2002.105
CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e
efeitos pessoais.1 ed. São Paulo: Manole, 2004. p. 135.
104 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 31.
105 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 2004. p. 33.
103
Sílvio de Salvo Venosa106, a respeito do tema, acentua:
O objetivo de constituição de família é corolário de todos
os elementos legais antecedentes. Não é necessário que o
casal de fato tenha prole comum, o que se constituiria
elemento mais profundo para caracterizar a entidade
familiar. Contudo, ainda que sem filhos comuns, a união
tutelada é aquela intuitu familiae, que se traduz em uma
comunhão de vida e interesses.
Rodrigo da Cunha Pereira107 ensina que, em síntese, os
elementos caracterizadores da união estável são os que delineiam o
conceito de família, e acrescenta:
Não é a falta de um desses elementos aqui apresentados
que descaracteriza ou desvirtua a noção de união estável.
O importante, ao analisar cada caso, é saber se ali, na
somatória dos elementos, está presente um núcleo familiar,
ou, na linguagem do artigo 226 da Constituição da
República, uma entidade familiar. Se aí estiver presente
uma família, terá a proteção do Estado e da ordem
jurídica.
Por fim, pode-se concluir que a afeição familiar não
significa a continuidade ou durabilidade de relacionamentos afetivos, e
sim a vontade de estar ligado a alguém com laços familiares, ou seja, é o
objetivo de constituir família. É exatamente essa união que deve ser
considerada como entidade familiar da forma como prevista na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e na legislação
ordinária vigente.108
Verificados os requisitos caracterizadores do instituto
da União Estável, faz-se necessário, para alcançar o objetivo deste
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2005. p. 61.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável de acordo com o novo
código civil. 2001. p. 34.
108 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável: requisitos e
efeitos pessoais.1 ed. São Paulo: Manole, 2004. pp. 139-140.
106
107
trabalho, estudar especificamente a dissolução da União Estável, o que se
passa a fazer no próximo capítulo.
CAPÍTULO 3
DO CONTRATO, DOS DIREITOS E DOS DEVERES, DO
RECONHECIMENTO E DOS EFEITOS JURÍDICOS DA DISSOLUÇÃO
DA UNIÃO ESTÁVEL
3.1 DO CONTRATO DA UNIÃO ESTÁVEL
O contrato da União Estável “é negócio jurídico por
meio do qual um homem e uma mulher decidem formalmente se unir,
porém sem as solenidades exigidas pela legislação vigente.”.109
O contrato da União Estável, somente poderá ser
celebrado por pessoas maiores e desimpedidas de contrair núpcias.
Permite-se que, por meio de negócio jurídico, os interessados regularizem a
sua união de fato, estabelecendo cláusulas, onde constem direitos e
deveres mútuos aos companheiros decorrentes da União Estável; direitos e
deveres que recairão tanto no aspecto patrimonial como pessoal.
Também, pode-se fazer prova do reconhecimento da
existência da União Estável, por ocasião da averbação de um bem imóvel
como bem de família.
Sobre o acima abordado, comenta Roberto Senise
Lisboa110:
A lei civil permite que os conviventes procedam à
averbação para fins de se tornar o imóvel impenhorável
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 222.
110 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 222.
109
ante o não pagamento de dívidas vencidas, exceção feita
ao inadimplemento de obrigações tributárias e despesas
condominiais.
Assim, se os interessados comparecerem perante o oficial
do registro de imóveis, declarando formalmente que se
encontram vivendo juntos como conviventes, o documento
será o meio de prova da união estável, para todos os fins.
Outro aspecto do contrato de União Estável que
merece destaque é o seu conteúdo probatório, ou seja, existindo o
contrato de União Estável, este servirá de prova inequívoca, em juízo ou
fora dele, para a existência da relação. A simples existência do contrato
afasta a necessidade de se fazer qualquer outra prova (testemunhas,
fotos,
depoimento
pessoal,
etc.)
da
presença
dos
elementos
caracterizadores da União Estável.
Vale ainda ressaltar que o contrato de União Estável,
também, poderá regular os aspectos, no caso de dissolução da relação,
referentes aos alimentos devidos entre pais e filhos, alimentos devidos ou
não entre os companheiros, regulamentação de visitas, etc.
Enfim, o contrato de União Estável é de suma
importância para que se garantir o entendimento claro das intenções e
do modo de ser e pensar dos companheiros
Finalizando o assunto sobre o contrato de União
Estável, Arnold Wald111 faz importantes indagações, quando ressalta que:
O novo Código Civil, tal como a Lei n. 9.278/96, nada dispôs
acerca do contrato de convivência, nem mesmo ainda
sobre a possibilidade ou não de seu registro, como
tampouco sobre a possibilidade de mudança de regime
de bens adotados pelos conviventes.
WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. 16 ed. São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 329.
111
Todavia, apesar da omissão do legislador, a doutrina e a
jurisprudência têm se manifestado no sentido de ser
perfeitamente possível o registro público do instrumento de
convivência, mostrando-se ainda lícito aos contratantes
alterar o pactuado, quantas vezes assim quiserem, tanto no
que diz respeito às relações patrimoniais quanto às pessoais
então ajustadas.
Assim sendo, a possibilidade de mudança de regime
de bens na União Estável é ampla, diferentemente do que ocorre no
casamento.
3.2 DOS DIREITOS E DOS DEVERES NA UNIÃO ESTÁVEL
Quanto aos direitos e deveres entre os companheiros,
vale lembrar que o artigo 2º, da Lei 9.278/96 (Lei da União Estável), já os
contemplava; assim, o CC de 2002 os ratificou no artigo 1.724,
determinado que as relações pessoais entre os companheiros deverão
obedecer o ali estatuído.
O artigo 1.724, do CC de 2002 enuncia que: “As
relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de
lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos
filhos.”.
O artigo 1.724, do CC de 2002, veio explicitar os
deveres que já se constituíram regras mínimas, implícitas ao instituto da
União Estável, embora não estivessem escritos, anteriormente.
A Lei 9.278/96 (Lei da União Estável), em seu artigo 2º e
incisos dispõe que: “São direitos e deveres iguais ao conviventes: I –
respeito e consideração mútuos; II – assistência moral e material recíproca;
III – guarda, sustento e educação dos filhos comuns.”.
Nota-se
que
a
União
Estável
assemelha-se
ao
casamento, uma vez que tem como paradigma a constituição de família,
onde os direitos e deveres entre os companheiros são quase os mesmos do
artigo 1.566, do CC de 2002112. E, ainda, não consta dentre os deveres
entre os companheiros a convivência sob o mesmo teto. A Súmula 382, do
Supremo Tribunal Federal já tinha manifestado sobre isto.
Omar Gama Ben Kauss113, coaduna do mesmo
entendimento:
No tocante aos direitos e deveres emergentes da união de
fato, devemos enfocar o nosso raciocínio para torná-los o
mais próximo possível dos direitos oriundos do casamento,
no qual essa união se espelha. Assim, o uso do nome do
companheiro pela concubina (...), direito ao recebimento
de indenização por acidente do trabalho que vitimar o
companheiro (...), benefício da pensão deixada por
servidor
público
ou
do
trabalhados
contribuinte
da
previdência social, continuação da locação morrendo o
companheiro,
etc.
Os
exemplos
dizem
bem
da
equiparação dos direitos da união de fato aos do
casamento.
Valter Kenji Ishida114, aborda os direitos e deveres dos
companheiros quando propugna que:
Existem os direitos e deveres do concubinos, incluindo a
exigência de fidelidade, assistência mútua e guarda,
sustento e educação dos filhos. (...). Na hipótese de morte,
segundo a Lei n. 8.971/94, havendo filhos, o concubino terá
direito ao usufruto da quarta parte dos bens e, não
havendo filhos, à metade. Na hipótese de inexistência de
ascendentes e descendentes, terá direito à totalidade da
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em
comum, domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos
filhos; V – respeito e consideração mútuos.
113
KAUSS, Omar Gama Ben. Manual de direito de família e das sucessões. 5 ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 98.
114 ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial.
São Paulo: Saraiva, 2003. pp. 220-221.
112
herança. Também na hipótese de falecimento, haverá
direito real de habitação na moradia de residência,
enquanto viver ou não constituir novo relacionamento.
Rodrigo da Cunha Pereira, ressalta que: “Os deveres
pessoais entre os companheiros, como lealdade, respeito e assistência,
são os mesmos estabelecidos para os cônjuges, à exceção da
coabitação.”.115
A coabitação não é indispensável à caracterização
da
União
Estável;
permitindo,
dessa
forma,
o
CC
de
2002
o
reconhecimento da existência de união estável entre pessoas que não
residam sobre o mesmo teto.
Outro ponto relevante é o referente à existência ou
não, no caso da União Estável, da criação de um novo estado civil, qual
seja o parentesco por afinidade. O artigo 1.595, do CC de 2.002, enuncia
que: “Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo
vínculo da afinidade.”.
3.3 DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL
A Lei 9.278/96 (Lei da União Estável), em seu artigo 1º
dispõe que: “É reconhecida como entidade familiar a convivência
duradoura, pública e
contínua, de
um
homem
e uma mulher,
estabelecida com o objetivo de constituição de família.”.
O artigo 1.723, caput, do CC de 2002, assim deixa
claro quais são os requisitos para o reconhecimento da União Estável
como entidade familiar:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e o novo código civil. 3 ed. rev., atual. e
ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 269.
115
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união
estável
entre
homem
e
mulher,
configurada
na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família.
Consoante Marcos Baschera116: “A norma do referido
artigo veio consolidar a doutrina e a jurisprudência dominante em nossos
Tribunais, conceituando com propriedade e união estável entre homem e
mulher.”.
O legislador constituinte reconheceu a União Estável,
institucionalizando-a na CRFB/88, em seu artigo 226, parágrafo 3º:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado.
(...).
3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar,
devendo
a
lei
facilitar
sua
conversão
em
casamento.
Segundo Anold Wald117, através da CRFB/88:
Foi
concedida,
portanto,
proteção
constitucional
às
famílias de fato, ou naturais, sem que tal signifique a sua
equiparação às famílias legítimas ou constituídas pelo
matrimônio. Tanto é assim que o dispositivo constitucional
determina que a lei deverá facilitar a conversão das uniões
estáveis em casamento. (...). A matéria padecia de
regulamentação em lei ordinária, impondo a definição do
que seja “união estável” e os seus efeitos legais.
Omar Gama Ben Kauss118, ressalta, em síntese, que:
BASCHERA, Marcos. Alimentos e união estável à luz da nove lei civil. 5 ed. Leme:
Mizuno, 2006. p. 125.
117 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. 16 ed. São
Paulo: saraiva, 2005. p. 300.
118 KAUSS, Omar Gama Ben. Manual de direito de família e das sucessões. 5 ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 98.
116
(...) os elementos de que se tem valido a jurisprudência
para o reconhecimento da união podem ser relacionados:
continuidade das relações sexuais, reciprocidade de
afeições,
mulher,
coabitação,
unicidade
casamento
no
de
dependência
amante,
estrangeiro,
econômica
casamento
gravidez
e
da
religioso,
filhos
da
companheira ou companheiro, etc.
Colhe-se do entendimento jurisprudencial:
Apelação cível – Reconhecimento da união estável. É
cedido que para fins de caracterização da união estável,
não somente em vista da legislação extravagante que veio
a disciplinar o art. 226 da Constituição Federal, Lei 9.278/96,
assim como do art. do novo Código Civil, necessário se faz
que esta união, para ser reconhecida como entidade
familiar,
venha
possuir
configuração
de
convivência
pública, contínua, duradoura e que tenha como objetivo a
constituição de uma família. Já o denominado “namoro”, a
despeito de se constituir em uma relação pública,
contínua,
duradoura
(característica
essa
mutável
considerando o casal que venha ser analisado), diferenciase da união estável no tópico relativo à finalidade.
Enquanto a união estável traz em seu bojo a idéia de
constituição de núcleo familiar, o namora, não. No caso
dos autos, a prova produzida dá conta de que houve um
longo namoro entre os litigantes, não havendo entre eles a
intenção de
constituírem
um núcleo
familiar.
Apelo
improvido.119
Verifica-se não acórdão acima, que o namoro a
despeito de se constituir, modo igual, em uma relação pública, continua,
duradoura, diferencia-se da União Estável no tópico relativo à finalidade;
posto que a União Estável traz a idéia de constituição de família, já o
namoro não.
Ressalta-se, que alteração que o CC de 2002 trouxe,
no Livro referente ao Direito de Família, em relação ao Código Civil de
1.916, a inserção da União Estável que incorporou parte dos preceitos
contidos nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, que foram revogadas somente na
parte que contraria dispositivos deste do CC de 2002.
Por fim, o parágrafo 1º, do artigo 1.723, do CC de 2002
trata das hipóteses de não constituição da União Estável “se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521120; não se aplicando a incidência do inciso VI
no caso de pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.”.
3.4 DOS EFEITOS JURÍDICOS DA DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
São vários os fatores imputáveis aos companheiros que
extinguem a União Estável, como a morte, pela vontade das partes
(resilição unilateral – denúncia e resilição bilateral - distrato) e com a
resolução, ou seja, a não observância de um dos requisitos da união
estável, referentes aos deveres.
O artigo 7º, da Lei 9.278/96 versa que a União Estável
será dissolvida por rescisão; essa nomenclatura representa o caráter
contratual dado pelo legislador ordinário ao instituto. Contudo, se for feita
através de acordo entre os companheiros, este deverá dispor sobre os
alimentos devidos a quem os necessita. Havendo culpa de um dos
companheiros na dissolução da União Estável, deverá ser aplicada por
analogia o artigo 19, da Lei 6.515/77, que trata do Divórcio.
119 TJRS - 2ª Câmara Especial Cível – Apelação 70005730288 – Relatora Desembargadora
Marta Borges Ortiz – Data do acórdão 19.09.2003.
120 Art. 1.521. Não podem casar: I – ascendentes com os descendentes, seja o parentesco
natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do
adotado e o adotado com quem foi o adotante; IV – os irmãos unilaterais ou bilatérias, e
demais colaterais, até p terceiro grau; V – o adotado como filho do adotante; VI – as
pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio contra
seu consorte.
Roberto Senise Lisboa121, com propriedade aborda
cada um dos fatores que levam a dissolução da União Estável:
a) com a morte de um dos conviventes, fator que não
pode ser imputado a qualquer um deles, a menos que
suceda o homicídio ou a instigação ou auxílio ao suicídio;
b) pela vontade de uma ou de ambas as partes, por meio
de resilição unilateral (denúncia) ou da resilição bilateral
(distrato);
c) pela resolução, ante a quebra de um dos requisitos da
união estável, referentes aos deveres dos conviventes.
Valter Kenji Ishida122, assim discorre sobre a dissolução
da União Estável:
A união estável pode-se dissolver por vontade das partes,
por meio de resilição unilateral ou distrato; com a morte de
um dos companheiros; pela resolução, tratando-se de
quebra de um dos requisitos como o adultério.
A dissolução da União Estável possibilita a partilha dos
bens havidos pelos companheiros.
Roberto Senise Lisboa123, enuncia que: “Os bens
imóveis e móveis obtidos, a título oneroso, por um dos conviventes,
durante a união estável, são frutos do trabalho e esforço comum,
justificando-se a constituição de um condomínio sobre esses bens.”.
Em se tratando da dissolução da União Estável, a
Súmula 380, do Supremo Tribunal Federal, apesar de editada há um bom
tempo, é possível a sua aplicação.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 238.
122 ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 221.
123 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 238.
121
Segundo
a
matéria
sumulada:
“comprovada
a
existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua
dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço
comum.”.
O esforço comum de que trata a Súmula 308, pode ser
pessoal,
decorrente
da
atividade
laboral
dos
companheiros,
ou
econômico, originário da atividade de auxílio ao outro companheiro.
Entretanto, verifica-se que:
O atual sistema admite a aplicação da súmula transcrita
para a união estável, porém repudia o concubinato,
considerando-se união não eventual entre um homem e
uma mulher impedidos de se casar e que, destarte, não
teriam direitos patrimoniais sobre os bens reciprocamente
considerados.124
Referente aos alimentos, com a dissolução da União
Estável, os companheiros poderão obter o direito de alimentos, um do
outro.
A obrigação de alimentos entre os conviventes decorre
não da existência de culpa na dissolução da união estável,
mas do dever de assistência material, existente tanto no
decorrer da união estável como após o seu término.125
Porém,
para
o
reconhecimento
ao
direito
à
percepção de alimentos, necessário é a comprovação da União Estável,
o que se dá: se o período mínimo de duração da união tiver sido de dois
anos ou se da União Estável tiver havido prole.126
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 239.
125 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 239.
126
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 239.
124
E, mais, as principais regras referentes aos alimentos
pelos companheiros são enumeradas por Roberto Senise Lisboa127,
vejamos:
a) os alimentos concedidos na constância da união
estável
consubstanciam
uma
obrigação
de
fazer,
enquanto os alimentos pagos após a dissolução da
entidade familiar consubstanciam uma obrigação de dar;
b) a culpa não é pressuposto para a constituição da
obrigação alimentar em desfavor de um dos conviventes,
pois os alimentos se fundamentam no dever de assistência
decorrente da solidariedade entre os integrantes da
entidade familiar em referência;
c)
somente
pode
requerer
e
receber
alimentos
decorrentes da união estável o convivente cujo estado civil
é solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo;
d) o direito de alimentos do convivente cessa com a nova
união estável ou casamento civil;
e) a morte do convivente credor ou do convivente
devedor importa extinção da obrigação, pois ela é de
natureza personalíssima e, portanto intransmissível;
f) a concessão dos alimentos pode ocorrer por meio de
decisão judicial;
g) os alimentos pagos a título provisório ou provisional não
se
sujeitam
a
repetição
de
indébito,
no
caso
de
improcedência da demanda;
h) a reconciliação dos conviventes cessa a obrigação de
alimentos fixados a partir da união estável.
Em se tratando da guarda compartilhada dos filhos,
essa resta caracterizada pelo reconhecimento conjunto do filho mediante
o registro de nascimento, salvo se não houver estado de convivência.
127
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. pp. 240-241.
Ocorrendo a dissolução da União Estável a guarda
poderá continuar sendo a compartilhada, “hipótese em que se
demonstrará mais favorável a adoção da modalidade da guarda
alternada.”.128
Caso a guarda do filho não seja concedida de forma
conjunta, o juiz determinará a guarda unilateral. Em favor da mãe,
quando a criança for de tenra idade; para o pai, para um vantajoso
desenvolvimento psíquico do menor e; em favor de algum parente,
quando for impossível conferir a guarda aos pais.
Também, concernente aos filhos, estes têm o direito
aos alimentos, independentemente do reconhecimento ou não da União
Estável, pois a relação entre o menor e o alimentante não é a mesma,
nem pode se confundir com a dos conviventes.129
E, em se tratando da partilha dos bens, deverá ser
observado o critério fixado pela lei para a dissolução da sociedade
conjugal submetida ao regime de comunhão parcial de bens; devendo
ser partilhados os bens que se sujeitam a comunicação dos aqüestos.
Roberto Senise Lisboa130, relaciona os bens que não se
comunicam na União Estável, vejamos:
a) os bens adquiridos por subcessão a título individual, por
meio de doação (...) ou de sucessão;
b) os bens adquiridos com valores próprios em sub-rogação
de bens particulares;
c) os bens excluídos da comunhão universal;
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 241.
129 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 242.
130 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 3 ed.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 242.
128
d) as dívidas em geral, bem como as provenientes de ato
ilícito;
e) as pensões, dotes e utensílios profissionais;
f) os bens cuja aquisição se deve a uma causa anterior ao
casamento;
g) os bens adquiridos em negócios condicionais cujo
implemento se verifique após o casamento;
h) os rendimentos de bens dos filhos precedentes ao
casamento.
Referente ao direito de sucessório, o artigo 1.790, do
CC de 2002, disciplina que:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará
da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união estável, nas condições
seguintes:
I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota
equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II – se concorrer com descendentes só do autor da
herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um
daqueles;
III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá
direito a um terço da herança;
IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito a
totalidade da herança.
Ainda, finalizando este sub-capítulo, Omar Gama Ben
Kauss131, estabelece três modalidades de ressarcimento no caso de
dissolução da União Estável:
A primeira seria o velho reconhecimento da dissolução da
sociedade de fato (...), com o ressarcimento proporcional à
KAUSS, Omar Gama Ben. Manual de direito de família e das sucessões. 5 ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 98.
131
colaboração na formação do patrimônio comum, hipótese
sem discrepância na jurisprudência; a segunda seria
partilha
do
patrimônio,
independentemente
da
sua
colaboração para a formação, em favor da companheira
que se dedicou às lides domésticas na situação de quasemulher, hipótese com forte concorrente jurisprudencial que
tende a engrossar em face do dispositivo constitucional ; e
a terceira, a que reconhece o direito à indenização por
serviços domésticos prestados pela concubina, para evitar
o enriquecimento sem causa à custa do trabalho alheio,
ressarcimento em bases variáveis, atendidas inúmeras
condições, o que se vê na torrencial jurisprudência.
3.5 DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CONCUBINATO IMPURO: DIFERENÇAS
Por fim, necessário se faz estabelecer a diferença
entre União Estável e concubinato impuro, uma vez que ambos por muitas
vezes se confundem.
Segundo Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice
Dias132:
A distinção entre concubinato e união estável faz-se
necessária para aplicar as medidas e conseqüências
jurídicas em cada um dos institutos. Os direitos e deveres de
uma união estável serão buscados no campo do Direito de
Família utilizado-se seus marcos teóricos.
A CRFB/88, em seu artigo 226, utiliza a expressão União
Estável, para substituir a expressão concubinato. “Começa-se, então, a
fazer distinções através das expressões ‘concubinato puro’ e ‘concubinato
impuro’.”.133
PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código
civil. 3 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 265.
133 PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código
civil. 3 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 263.
132
Assim, com a evolução do pensamento construtorda
doutrina sobre o direito consuetudinário, podemos dizer
que o concubinato não-adulterino é a união estável e o
adulterino continua sendo o concubinato propriamente
dito.134
O artigo 1.727, do CC de 2002, estabeleceu a
diferença entre concubinato impuro e União Estável: “As relações não
eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem
concubinato.”.
Para Rodrigo da Cunha Pereira135: “Este artigo mantém
a coerência com o princípio jurídico da monogamia ao fazer a distinção
entre o concubinato não adulterino (união estável) e concubinato
adulterino (concubinato propriamente dito).”.
Contudo, ressalta-se para a expressão impedidos de
casar que o artigo 1.727, do CC de 2002 utilizou, uma vez que os
separados judicialmente, por exemplo, são impedidos de casar, mas não
são impedidos de viver em União Estável; deveria o dispositivo de lei ter
sido mais claro quando usou a expressão impedidos de casar.
Propugna Carlos Roberto Gonçalves136 que a União
Estável “é a que e constitui pela convivência pública, contínua e
duradoura de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de
constituição de família.”.
Prossegue o autor citado137:
A expressão “concubinato” é hoje utilizada para designar o
relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas,
PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código
civil. 3 ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 2634.
135 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Código civil anotado: legislação correlata em vigor. 2 ed.
Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 210.
136 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. V. 2. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
191.
134
que infringem o dever de fidelidade (adulterino). Configurase quando ocorrem “relações não eventuais entre homem
e a mulher, impedidos de casar” (...). Denominado
“concubinato impuro”, não enseja a configuração de
união estável, pois o objetivo desta é a constituição de
família.
Valter Kenji Ishida138, apresenta a seguinte definição
para o concubinato puro e impuro:
Puro é aquele em que o homem e a mulher não estão
vinculados a matrimônio ou a outra relação concubinária.
Impuro é aquele em que existe essa vedação ou
impedimento, abrangendo o adultério, o incesto e a
existência de outra relação concubinária (concubinato
impuro desleal).
Roberto
definição
para
Senise
concubinato
Lisboa139
impuro
apresenta
ou
a
seguinte
concubinato
espúrio:
“Concubinato espúrio ou impuro é aquele efetivado entre pessoas de
sexo diferentes, de forma estável, porém com algum impedimento para a
realização do casamento civil.”.
Ainda, o concubinato impuro ou espúrio pode ser
classificado em: concubinato adulterino e concubinato incestuoso.
a)
concubinato
impedimento
adulterino,
matrimonial
de,
ante
ao
a
existência
menos,
um
de
dos
concubinos, que se encontra casado civilmente com outra
pessoa; e
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. V. 2. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
191.
138 ISHIDA, Valter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 219.
139 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. V. 5. 3
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 217.
137
b) concubinato incestuoso, decorrente do parentesco
próximo entre os concubinos, que pudesse impedir o
casamento civil deles.140
Arnold Wald, com propriedade aborda o tema,
quando ressalta que o concubinato impuro tem seu amparo no direito
brasileiro, vejamos:
No entanto, tendo em vista eu a Lei Civil brasileira, antes
mesmo do advento do novo Código Civil, já amparava as
relações que, eivadas de vício, foram estabelecidas com a
boa-fé, o concubinato impuro não é totalmente relegado
ao abandono pelo direito nacional. De fato, se um dos
concubinos ignora o estado de casado do outro, não há
razão para não equiparar esta relação ao casamento
putativo, o qual, como cediço, socorre o cônjuge que
ignorar vício capaz de implicar nulidade ou anulação do
matrimônio, em nome da boa-fé.
Cabe ressaltar, que para alguns doutrinadores a União
Estável
é
uma espécie
do gênero
concubinato,
tratando-se
do
concubinato puro estável. Para outros, a expressão concubinato, de
acordo com o CC de 2002, reserva-se para a união de fato impura.
Então, nota-se que o concubinato impuro não é
equivalente à União Estável, posto que esta é exercida com a intenção de
formar família, fundamentando-se na possibilidade da facilitação de sua
conversão em casamento. Já, o concubinato é a relação não eventual
entre homem e mulher, impedidos de casar.
Desse modo, conclui-se a pesquisa observando que a
União Estável caracteriza-se pela união, mais ou menos prolongada, de
um homem e uma mulher, fora do matrimônio, com o objetivo de
constituir família, assistência mútua, filhos comuns e fidelidade recíproca.
140
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. V. 5. 3
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente trabalho monográfico aprofundou-se os
conhecimentos acerca da Dissolução da União Estável e seus Efeitos.
Para tanto, iniciou-se a pesquisa com o estudo da
família e do Direito de Família e, como se viu, o Direito de Família e a
família possuem características como: o caráter biológico, o caráter
psicológico
(elemento
espiritual
–
sentimento
familiar),
o
caráter
econômico (auxílio mútuo), o caráter religioso, o caráter político e o
caráter jurídico.
Verificou-se, ainda no primeiro capítulo, a importância
da família na sociedade, constatando-se que inúmeras são as influências
do ambiente social para a formação da personalidade humana; sendo a
Família a mais importante de todas.
Abordou-se, também, ainda que brevemente, os
princípios constitucionais da Família, quais sejam: princípio da dignidade
humana, princípio da solidariedade, princípio da busca da erradicação
da pobreza, princípio da igualdade entre o homem e a mulher na
constância do casamento, princípio do reconhecimento de outras
entidades familiares e princípio de isonomia de tratamento aos filhos.
Constatou-se que a CRFB/88, em seu artigo 226, admite
que a Família inicia-se com o casamento entre o homem e a mulher, seja
ele civil, seja ele religioso, com efeitos civis. No entanto, não pôde deixar
de observar os costumes da sociedade brasileira e, por isso, reconheceu a
União Estável.
ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 217.
Constatou-se, também, que o Código Civil de 1916
mantinha disposições, em seu artigo 180 e seguintes, que iam de encontro
com as normas promulgadas na CRFB/88.
Entende-se que o Código Civil de 2.002 atentou ainda
para permitir à sociedade o início de uma Família observando-se os
valores morais, éticos e religiosos por ela seguidos, mas manteve o Estado
para proteger à Família.
No segundo capítulo analisou-se a evolução histórica
do instituto da União Estável, reconhecida pela primeira vez na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, passando a ter
proteção do Estado, deixando de ser apenas uma sociedade de fato,
tornando-se entidade familiar.
Viu-se que a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994,
estabeleceu alguns requisitos da união estável, destacando-se que foi a
primeira a reconhecer o direito a alimentos e os direitos sucessórios dos
companheiros.
Verificou-se que a Lei 9.278, de 10 de maio de 1996
conceituou a União Estável como a convivência duradoura, pública e
contínua de um homem e uma mulher, com a finalidade de constituir
família, sem fixar um prazo para caracterizá-la, disposições que restaram
mantidas no artigo 1.723 do CC de 2002, diploma legal que pacificou,
ainda, a utilização da nomenclatura “companheiro” àquele que vive em
união estável.
Constataram-se ainda, neste capítulo, os requisitos
caracterizadores da União Estável, conforme prevêem os artigos 1.724 e
1.725 do CC de 2002, quais sejam, os deveres de lealdade, respeito,
assistência, guarda, sustento e educação dos filhos, bem assim, a
prevalência do regime da comunhão parcial de bens, salvo se houver
contrato escrito entre os companheiros escolhendo regime diverso.
Finalmente,
no
terceiro
capítulo,
estudou-se
especificamente o contrato, os direitos e os deveres, o reconhecimento e
os efeitos da Dissolução da União Estável e, verificadas as diferenças de
tratamento concedidas ao cônjuge e ao companheiro sobreviventes,
passou-se à análise da diferença entre União Estável e Concubinato
Impuro.
Assim, quando pesquisado sobre o contrato da União
Estável, restou clara que a possibilidade de mudança de regime de bens
na União Estável é ampla, diferentemente do que ocorre no casamento.
Quanto aos direitos e deveres entre os companheiros,
o artigo 2º, da Lei 9.278/96 (Lei da União Estável), já os contemplava; assim,
o CC de 2002 os ratificou no artigo 1.724, determinado que as relações
pessoais entre os companheiros deverão obedecer o ali estatuído.
Referente a Dissolução da União Estável, o artigo 7º, da
Lei 9.278/96 versa que a União Estável será dissolvida por rescisão; porém,
se for feita através de acordo entre os companheiros, este deverá dispor
sobre os alimentos devidos a quem os necessita e; em havendo culpa de
um dos companheiros na dissolução da União Estável, deverá ser aplicada
por analogia o artigo 19, da Lei 6.515/77, que trata do divórcio.
Por fim, verificou-se que o Concubinato Impuro não é
equivalente à União Estável, posto que esta é exercida com a intenção de
formar família, fundamentando-se na possibilidade da facilitação de sua
conversão em casamento; já, o concubinato é a relação não eventual
entre homem e mulher, impedidos de casar.
Analisando-se o problema e as respectivas hipóteses
que deram ensejo a esta pesquisa, constatou-se conforme segue.
Problema: Quais os efeitos que a dissolução da união
estável geram entre os contraentes e seus sucessores?
A Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, em seu artigo 226, parágrafo 3º, reconheceu, para efeito de
proteção do Estado, a união estável entre homem e mulher como
entidade familiar.
As
Leis
8.971/94
e
9.278/96
por
tratar
mais
especificamente sobre a união estável. A primeira trazia como requisitos
para a constituição da união estável: que fosse entre homem e mulher;
que os contraentes fossem solteiros, viúvos, ou separados de fato ou
judicialmente; e que a união perdurasse por mais de cinco anos, ou que
houvesse filho frutos da relacionamento. Já a outra lei apresentou uma
evolução ao trazer como requisitos: a durabilidade; continuidade; e
publicidade da união.
O CC de 2002 traz uma significativa mudança e, para
tanto, foi criado um capítulo e, separado dentro do Título do Direito de
Família, para tratar da União Estável. O legislador ordinário ofereceu
requisitos para estabelecer os limites que permitem atribuírem direitos e
deveres a esse tipo de união, bem como os efeitos da sua dissolução.
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