a legalidade da cobrança da tarifa de assinatura básica na conta

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA
BÁSICA NA CONTA TELEFÔNICA
MICHELLI MILKIEWICZ
ITAJAÍ, OUTUBRO DE 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA
BÁSICA NA CONTA TELEFÔNICA
MICHELLI MILKIEWICZ
Monografia submetida à
Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Orientadora: Msc. Maria da Graça Mello Ferracioli
ITAJAí, OUTUBRO DE 2008.
AGRADECIMENTO
A Deus, por tudo.
Aos meus ex-chefes da Brasil Telecom e
sempre amigos, Dr. Leonardo Reis de Oliveira
e Dra. Valéria Benedita dos Santos, pelo
incentivo à pesquisa, bem como, aos demais
colegas que estiveram comigo nos dois anos
de estágio realizado na empresa.
A minha Orientadora, Professora Maria da
Graça, pela atenção, dedicação e carinho
dispensados.
A minha família que eu amo muito e sempre
esteve ao meu lado, acreditando em mim e
me dando força nos momentos de angústia.
Aos amigos Plínio e Elizabeth De Nes por toda
ajuda e, sem a qual, eu não teria chego até
aqui.
Aos
meus
verdadeiros
amigos, que me
confortaram e, muitas vezes, me fizeram
enxergar “o outro lado da moeda”, pessoas
essenciais em minha vida.
DEDICATÓRIA
A todos os usuários e clientes das empresas
de
telefonia
brasileira
pela
paciência
dispensada diariamente com estas, visto que
apesar das inúmeras reclamações, estão
sempre em busca de um serviço adequado,
moderno e de qualidade para todos nós
brasileiros.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí/SC, 20 de novembro de 2008.
Michelli Milkiewicz
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Michelli Milkiewicz,
sob o título A Legalidade da Cobrança da Tarifa de Assinatura Básica na
Conta Telefônica, foi submetida em 2008 à banca examinadora composta
pelos seguintes professores: Josemar Sidinei Soares (examinador), e Maria
da Graça Mello Ferraciolli (orientadora) e aprovada com a nota
____________________.
Itajaí/SC, 20 de novembro de 2007.
Maria da Graça Mello Ferracioli
Orientador e Presidente da Banca
Prof. Msc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ANATEL
Agência Nacional de Telecomunicações
CADE
Conselho Administrativo de Defesa Econômica
C.R.F.B./88
Constituição da República Federativa do Brasil de
1988
EMBRATEL
Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A
LGT
Lei Geral de Telecomunicações
STFC
Sistema Telefônico Fixo Comutado
STJ
Superior Tribunal de Justiça
TELEBRÁS
Telecomunicações Brasileiras S/A
TELESP
Telecomunicações de São Paulo S/A
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão
do
seu
trabalho,
com
seus
respectivos
conceitos
operacionais.
Agência reguladora
Para Menezello (2002, p65), “a missão das agências é regular, normatizar,
controlar e fiscalizar as atividades desenvolvidas por particulares, tendo
em vista o interesse público”.
Anatel
“A Agência Nacional de Telecomunicações configura-se em uma
autarquia especial, vinculada ao Ministério das Comunicações. Portanto,
trata-se de pessoa jurídica de direito público de âmbito federal, autônoma
(embora sujeita ao controle estatal), criada por lei e com o objetivo de
praticar de forma especializada, determinada função pública. Detém
patrimônio, receitas e atribuições próprias, diferenciando-se da entidade
da Administração Direta que a criou”, conforme Moraes A. (2002, p.85).
Concessão de Serviço Público
“Concessão é uma espécie, em cujas manifestações se verifica, sempre, a
incumbência de um serviço público a uma pessoa de direito privado, que
em se nome os exerça” é o conceito de Masagão apud Di Pietro (2008, p.
272)
Contrato de Concessão de Serviço Público
Meirelles (2006, p.392) o define como “documento escrito que encerra a
delegação do poder concedente, define o objeto da concessão, delimita
a área, forma e tempo da exploração, esclarece os direitos e deveres das
partes e dos usuários dos serviços”.
Licitação
Di Pietro (2008, p. 331) conceitua “licitação como o procedimento
administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função
administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições
fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem
propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para
a celebração do contrato”.
Princípio da Legalidade
Para Meirelles (2006, p.87) “significa que o administrador público está, em
toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às
exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob
pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar,
civil e criminal, conforme o caso”.
Princípio da Modicidade ou do Equilíbrio da Prestação dos Serviços
Públicos
Para Gasparini (2004, p. 285), “a modicidade impõe sejam os serviços
públicos prestados mediantes taxas ou tarifas justas, pagas pelos usuários
para remunerar os benefícios recebidos e permitir o seu melhoramento e
expansão. Assim, os serviços não devem ser prestados com lucros ou
prejuízos, mas mediante retribuição que viabilize esses interesses”.
Serviço Público
Cretella (1980, p. 55) afirma que "serviço público é toda atividade que o
Estado
exerce,
direta
ou
indiretamente,
para
a
satisfação
das
necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público".
Tarifa
“Prestação pecuniária, decorrente da livre manifestação de vontade do
comprador, exigida pelo Estado, ou órgão estatal, ou empresa associada,
concessionária ou permissionária, em contraprestação pela aquisição de
um bem material ou imaterial. Como conseqüência, a receita obtida
através de preços públicos apresenta-se original e facultativa” Moraes B.
(1990, p. 322).
Tarifa de Assinatura Básica
“Tarifa mensal cobrada nas contas telefônicas, prevista no contrato de
concessão firmado entre a concessionária e a agência reguladora,
visando a cobertura dos custos operacionais para a disponibilização
ininterrupta dos serviços de telefonia fixa a todos os assinantes”. Brincas
(2006)1.
Taxa
Gasparini, (2004, p.287) afirma que “(...) são remunerados por taxa, os
serviços públicos em que sua utilização pelo administrado for obrigatória,
não importando, neste caso, se há, ou não, efetiva utilização”.
1
Matéria retirada da Apelação Cível interposta contra a Ação Declaratória n.° 086.05.000067-0 da Vara
Única de Otacílio Costa, do escritório Marcondes Brincas de Florianópolis/SC, que efetua as defesas da
Empresa Brasil Telecom, referentes aos processos de Assinatura Básica, sendo que, assinam as peças o Dr.
Renato Marcondes Brincas e o Dr. Karlo Koiti Kawamura.
SUMÁRIO
RESUMO .......................................................................................................................................... XIII
INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 01
CAPÍTULO 1 .................................................................................................................................... 03
TARIFA .............................................................................................................................................. 03
1.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS ..................................................................................................... 01
1.1.1 Conceito........................................................................ ................................ .......................03
1.1.2 Indelegabilidade da competência para fixar tarifas ...................................................... 04
1.1.3 Princípio do Equilíbrio ........................................................................................................... 04
1.1.4 Critérios para fixação tarifária ............................................................................................ 05
1.1.5 Critérios e procedimentos de reajuste e revisão ............................................................. 07
1.2 NATUREZA JURÍDICA DA TARIFA.............................................................................................. 09
1.2.1 Diferença entre tarifa e taxa ............................................................................................... 09
1.2.2 Elementos integrantes da tarifa .......................................................................................... 13
1.2.3 Modalidades de tarifa.......................................................................................................... 14
1.2.4 Modelo Tarifário .................................................................................................................... 15
1.2.5 A tarifa de assinatura básica na conta telefônica ........................................................... 16
CAPÍTULO 2 .................................................................................................................................... 18
A EXPLORAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS ................................................................................. 18
2.1 Serviço Público ......................................................................................................................... 18
2.1.1 Conceitos ............................................................................................................................... 18
2.1.2 Elementos da definição ....................................................................................................... 19
2.1.3 Requisitos do serviço público ............................................................................................. 21
2.1.4 Princípios do serviço público .............................................................................................. 23
2.1. 5 Classificação dos serviços públicos ................................................................................. 25
2.2 Concessão de serviço público .............................................................................................. 27
2.2.1 Conceitos e características da concessão de serviços públicos ................................. 28
2.2.2 Regulamentação .................................................................................................................. 30
2.2.3 Licitação ................................................................................................................................ 31
2.2.4 Contrato de concessão de serviço público ..................................................................... 33
2.2.5 Fiscalização e intervenção na concessão ....................................................................... 37
CAPÍTULO 3 .................................................................................................................................... 40
3.1 AGÊNCIAS REGULADORAS ................................................................................................... 40
3.1.1 Conceito e características .................................................................................................. 40
3.1.2 Controle das Agências Reguladoras ................................................................................. 44
3.1.3 Autonomia das Agências Reguladoras ............................................................................. 46
3.2 ANATEL ...................................................................................................................................... 47
3.2.1 Natureza jurídica da Anatel ................................................................................................ 48
3.2.2 Independência da Anatel ................................................................................................... 49
3.2.3 Anatel: regulação da concorrência .................................................................................. 50
CAPÍTULO 4 .................................................................................................................................... 53
A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA ................................ 53
4.1 ORIGEM ..................................................................................................................................... 53
4.1.1 O início do cenário brasileiro nas telecomunicações .................................................... 53
4.1.2 A privatização ....................................................................................................................... 55
4.2 A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA NA CONTA
TELEFÔNICA ..................................................................................................................................... 56
4.2.1 O princípio da legalidade ................................................................................................... 56
4.2.2 A existência de legislação específica .............................................................................. 58
4.2.3 A efetiva prestação do serviço .......................................................................................... 59
4.2.4 A expansão dos serviços através da tarifa de assinatura .............................................. 62
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................................... 68
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................................................................... 71
RESUMO
A presente pesquisa tem como objetivo geral, uma
análise acerca da legalidade da polêmica cobrança da tarifa de
assinatura básica nas contas telefônicas dos brasileiros, bem como, as
razões dos diversos julgados espalhados pelo país que concluíram pela
legalidade. Em um primeiro momento, trata Tarifa de forma geral,
observando a importante distinção entre esta e a Taxa. Em seguida,
aborda o que vem a ser o Serviço Público, tendo em vista sua extrema
importância, para explicar a decorrência da cobrança, trazendo alguns
conceitos e princípios, bem como, seu Contrato de Concessão. Segue
ainda,
esclarecendo
os
objetivos
e
características
das
Agências
Reguladoras que fiscalizam o atual sistema de telefonia. Por fim, traz um
breve histórico do sistema brasileiro de telecomunicações nacional,
tratando especificamente da questão da Legalidade da referida
Cobrança, ensejando demonstrar o quanto a Tarifa de Assinatura Básica é
necessária e importante para o bom desenvolvimento e crescimento
deste setor em nosso país, e também, para cumprir as metas de
universalização exigidas pelas Agências Reguladoras.
INTRODUÇÃO
Buscando melhor compreensão sobre as relações
entre os usuários e as empresas de telefonia, esta monografia tem como
objeto a legalidade da cobrança da tarifa de assinatura básica nas
contas telefônicas dos usuários deste serviço em nosso país, procurando
esclarecer o assunto através de doutrinas e legislação.
O presente trabalho foi dividido em quatro capítulos.
No Capítulo 1, será tratada a questão da Tarifa e seus conceitos. Esta
enseja uma idéia de prestação pecuniária decorrente da vontade do
cidadão em obter, ou não, os serviços de telefonia em sua residência.
Traz, ainda, critérios de reajuste, revisão e fixação tarifária e a importante
diferença entre tarifa e taxa.
No Capítulo 2, será abordado o conceito de serviço
público, o qual se faz necessário para o complemento da pesquisa. Traz,
também, seus requisitos e princípios essenciais. Observar-se-á como
funciona o contrato de concessão deste serviço que determina o modo e
a forma da prestação, bem como, as condições de remuneração da
empresa concessionária.
O Capítulo 3 trará as agências reguladoras com seus
conceitos e características, assim como uma de suas insubstituíveis
funções, a de fiscalizar as empresas concessionárias, entre outras. Aborda,
ainda, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – quanto à
sua natureza jurídica e autonomia.
O quarto e último Capítulo buscará pesquisar com
maior profundidade o tema chave desta pesquisa, qual seja, a legalidade
ou não da cobrança da tarifa da assinatura básica das contas
telefônicas, e para tanto iniciará fazendo um breve histórico do sistema
brasileiro de telecomunicações nacional e uma análise geral sobre a
legalidade da cobrança da tarifa de assinatura básica, abordando as
teorias criadas para fundamentar a suposta ilegalidade e abusividade
desta
cobrança,
ocasionadas,
na
maioria
das
vezes,
pelo
desconhecimento da matéria.
A pesquisa foi desenvolvida tendo como base três
hipóteses:
a) Tarifa é uma prestação pecuniária cobrada em
decorrência da vontade do cidadão em obter, ou não, determinados
serviços .
b) Determinados serviços públicos podem ser prestados
através do regime da concessão ;
c) No Brasil os serviços de telecomunicação são
devidamente fiscalizados pelas Agências Reguladores;
d) A cobrança da tarifa de assinatura básica pelas
empresas concessionárias nas contas telefônicas é pautada pela
legalidade.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, foi
utilizado o Método Indutivo, sendo que, nas diversas fases da Pesquisa,
foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito
Operacional
e
da
Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
TARIFA
1.1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
1.1.1 Conceito
Antes de falar sobre a tarifa de assinatura básica, fazse necessária uma explanação acerca do conceito da palavra tarifa,
cujos aspectos se revestem de importância jurídica e, especialmente
econômica, Cretella (2002, p.406) dispõe que:
(...) tarifa é a determinação do quantum a ser pago
pelo usuário, fixação essa feita pelo poder público,
depois, como o quantum, em dinheiro, que o usuário é
obrigado a pagar à empresa concessionária, quando
se utiliza, em concreto, do serviço concedido.
Moraes B. (1990, p.322), conceitua preço público ou
tarifa:
Prestação pecuniária, decorrente da livre manifestação
de vontade do comprador, exigida pelo Estado, ou
órgão estatal, ou empresa associada, concessionária ou
permissionária, em contraprestação pela aquisição de
um bem material ou imaterial. Como conseqüência, a
receita obtida através de preços públicos apresenta-se
original e facultativa.
2
Tarifa é uma receita que provém da intervenção do
Estado,
como
poder
concedente,
através
de
suas
empresas
concessionárias, onde o valor da cobrança (preço público) busca uma
justa remuneração do capital, visando uma margem de lucro que não
onere excessivamente o usuário, e também, uma melhora e expansão dos
serviços, assegurando assim, o equilíbrio econômico e financeiro do
contrato.
A tarifa é a cobrança de um serviço facultativo. Não
sendo sua exigência compulsória, não é possível considerar o preço
público como uma espécie de tributo, pois não tem por base o poder
fiscal do Estado (não é receita tributária).
1.1.2 Indelegabilidade da competência para fixar tarifas
A fixação da tarifa tem competência indelegável e
deverá ser fixada pelo próprio poder concedente (Estado). Ao particular
(empresa
concessionária),
cabe
somente
a
competência
para
desenvolver as tarefas atinentes à definição da tarifa ou sua revisão.
Mesmo que veiculada por lei, seria nula qualquer previsão que atribuísse
ao particular o poder de estabelecer tarifas.
Segundo Cretella (2002, p. 408), “a fixação das tarifas é,
materialmente, ato administrativo, usualmente exercido pelo Poder
Executivo”.
A tarifa adequada será calculada por ato unilateral da
empresa concessionária e será submetida à análise do concedente, o
qual tem competência privativa para aceitar ou rejeitar o entendimento.
1.1.3 Princípio do Equilíbrio
A fixação tarifária deve obedecer ao princípio do
equilíbrio (modicidade).
3
A cobrança da tarifa deve ser suficiente para viabilizar
a prestação de serviço da empresa concessionária, onde há a
remuneração do concessionário por seus custos e investimentos, e ainda,
deve atender às necessidades de expansão e melhoramento do serviço.
Se a tarifa não for economicamente justa, não se encontrará capital
privado interessado em investir e colaborar com a Administração Pública.
Segue a lição de Bielsa apud Justen Filho (2003, p.318):
(...) como o concessionário não pode converter a
exploração do serviço em um negócio lucrativo sem limites
o que implicaria enriquecimento irregular à custa dos
usuários como consequência de uma atividade própria do
Estado, este tem o dever de moderar a exploração,
mediante a revisão de tarifas, que devem ser justas e
razoáveis.
O princípio da modicidade da tarifa deve indicar
preços
razoáveis,
que
estejam
ao
alcance
dos
usuários.
Em
contraprestação, há a obrigação da manutenção de serviço adequado
por parte da concessionária. Este princípio busca o equilíbrio financeiro na
concessão de serviço público.
1.1.4 Critérios para fixação tarifária
A tarifa desempenha duas funções. Sobre elas dispõe
Cretella (2002, p.409):
(...) nas relações entre concessionário e público, a de
regular o preço das prestações de serviço, nas relações
entre concessionário e concedente, a de regular os termos
em que aquele consente a este a remuneração da sua
iniciativa e dos seus capitais. Sem um mínimo de garantias
na retribuição, ninguém iria tomar sobre os ombros a
onerosa
responsabilidade
jurídico-econômica
da
4
exploração do serviço público. Por esse motivo, os termos
em que o concessionário poderá fixar as tarifas do serviço
são objeto de cláusula contratual, quando a concessão é
concretizada por contrato (...)
Ainda que existam modelos econômicos e jurídicos
para a fixação das tarifas, o poder concedente deve estabelecer uma
proposta que seja cabível política e socialmente, e que mantenha a
estabilidade do concessionário.
É o entendimento de Justen Filho (2003, p.374):
(...) a simples adoção do modelo de concessão já reflete
uma proposta política sobre a repartição dos encargos
atinentes ao fornecimento de utilidades essenciais. Reflete
a concepção de que o custo dessas utilidades será arcado
diretamente pelos que delas se utilizam. Celebrada a
concessão, consagra-se o postulado de que paga quem
usa e na medida em que o faz (itálico no original).
Não é possível fixar tarifas baseando-se em uma
partilha aritmética onde seriam avaliados os custos do serviço e o
consumo entre os usuários.
A redação do art. 9º da Lei 8.987 de 1995 que dispõe
sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços
públicos, explica a regra de fixação tarifária:
Art. 9 – A tarifa do serviço público concedido será fixada
pelo preço da proposta vencedora da licitação e
preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no
edital e no contrato.
§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica
anterior, e somente nos casos expressamente previstos em
5
lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de
serviço público alternativo e gratuito para o usuário.
§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão
das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômicofinanceiro.
§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação,
alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos
legais,
após
a
apresentação
da
proposta,
quando
comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa,
para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que
afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder
concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à
alteração.
Observar-se-á, a seguir, como funcionam as alterações
no contrato, quanto ao reajuste e a revisão das tarifas.
1.1.5 Critérios e procedimentos de reajuste e revisão
Deverão constar no contrato os procedimentos para
reajuste e revisão das tarifas, e no edital, devem constar os critérios.
Há diferença entre o conceito de reajuste e revisão.
Conforme define Justen Filho (2003, p.263):
O reajuste corresponde à modificação do valor da tarifa
para enfrentar elevações normais de custos, relacionadas
ao fenômeno inflacionário. Tanto poderá cogitar-se de
inflação geral como de inflação setorial. Ou seja, pode-se
admitir que um determinado setor de atividades se sujeite a
variações de custos mais acentuadas, exigindo a adoção
de índices específicos. Em princípio, o reajuste será
6
promovido periodicamente - asserção que deriva das
circunstâncias nacionais, em que o fenômeno inflacionário
tem-se mantido de um modo contínuo (itálico no original).
Ainda neste rumo, dispõe Meirelles (2006, p.215):
(...) o reajustamento contratual de preços e tarifas é a
medida convencionada entre as partes contratantes, para
evitar que, em razão das elevações do mercado, da
desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários
no período de execução do contrato administrativo, venha
a romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste. Para que não
se altere a relação encargo-remuneração em prejuízo do
contratado, a Administração procede à majoração do
preço, unitário ou global, originariamente previsto para a
remuneração de um contrato de obra, serviço ou
fornecimento
ou
da
tarifa
inicialmente
fixada
para
pagamento de serviços públicos ou de utilidade pública
prestados por particulares, em ambos os casos em
conformidade
com
os
critérios
expressamente
estabelecidos no ajuste (itálico no original).
O reajuste deve ter um procedimento automático e
simples, levando em conta que se trata de uma conduta contratual,
prevista em lei, e que é de responsabilidade do poder concedente.
Havendo a omissão do poder concedente, este, consequentemente
autorizará
que
sejam
aplicadas
soluções
automáticas
pela
concessionária, que não pode ser prejudicada pelo silêncio do Estado
sobre o direito de reajuste.
Este
reajuste
acontecerá
nas
épocas
previstas
contratualmente (geralmente de 12 em 12 meses), onde serão aplicados
os índices acertados e o poder concedente determinará a elevação das
tarifas.
7
A revisão também é de responsabilidade do poder
concedente, em negociação com a concessionária, onde esta deverá
demonstrar que eventos excepcionais provocaram modificações nos
custos e deverá comprovar “a renda da empresa, as despesas do serviço
e a remuneração do capital investido ou a ser investido nas ampliações
necessárias” (Meirelles, 2006, p.243).
Explica Justen Filho (2003, p.319):
Nem edital nem contrato poderão frustrar indiretamente o
direito de o concessionário obter a revisão das tarifas. Não
é
juridicamente
admissível
que
se
preveja
um
procedimento incompatível com o princípio da ampla
defesa e do contraditório. Deverá dar-se oportunidade
para o concessionário produzir provas e a decisão
administrativa deverá ser motivada. Não se admite, enfim,
que a decisão desvincule-se da avaliação da alteração da
equação econômico-financeira e se funde em razões de
conveniência, assim entendidas aquelas relativas aos
interesses secundários.
A revisão é um procedimento que deverá ser pleiteado
pela concessionária e pode vir a ser demorado. Porém, se essa demora for
injustificada, ela caracteriza infringência no processo administrativo,
podendo assim, a concessionária buscar tutela jurisdicional, onde
continuará prestando serviço, e uma demora no pedido de revisão, pode
acarretar desrespeito ao direito constitucionalmente assegurado a ela.
8
1.2 NATUREZA JURÍDICA DA TARIFA
1.2.1 Diferença entre tarifa e taxa
A diferença entre taxa e tarifa (preço público) é uma
questão complexa para os doutrinadores, já que são espécies autônomas
de remuneração dos serviços públicos.
Taxa é uma obrigação instituída por lei, onde as pessoas
que se encontram na situação de usuário, custeiam determinado serviço
jurídico-administrativo do Estado.
Deve respeitar o princípio da anualidade (ser instituída e estar
vigente em um ano, para ser exigida no seguinte).
A previsão da cobrança de taxas encontra-se na Constituição
da República Federativa do Brasil de 19882, em seu art. 145, II:
Art. 145 A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
[...]
II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou
pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos
a sua disposição;
No caso de taxa, aplica-se o regime tributário, e é uma
cobrança a ser utilizada quando o consumo de serviço público for
compulsório.
2
As
taxas
somente
podem
ser
instituídas
em
A partir de agora a respectiva Constituição da República Federativa do Brasil será apresentada sobre a
abreviatura C.R.F.B./88.
ato
9
materialmente legislativo, por força do princípio da representação como
base do poder impositivos fiscal.
Gasparini (2004, p.287), define: “Os serviços públicos são
remunerados por taxa ou tarifa. São remunerados por taxa sempre que
sua utilização pelo administrado for obrigatória, não importando, neste
caso, se há, ou não, efetiva utilização”.
Já a tarifa, é uma obrigação assumida voluntariamente.
Depende da adesão por parte do usuário e por ser contratual não tem
caráter compulsório. Compulsoriedade é conseqüência e não causa da
distinção entre taxa e tarifa. Para, em certa situação, ter-se uma taxa
(“compulsória”) ou um preço (“voluntário”), seria preciso definir, antes,
qual dessas figuras deve (ou pode) ser aplicada. Se cabível a taxa, a
“compulsoriedade” seria mera conseqüência do seu regime jurídico.
Se houver outra opção para o indivíduo fruir a utilidade
que é objeto do serviço público, este serviço será remunerado por tarifa,
caso contrário, por taxa.
Entendendo-se, portanto, por tarifa, a quantia entregue
pelos particulares usuários às empresas concessionárias que exploram
serviços públicos. É o quantum a ser pago pelo usuário para remunerar os
serviços públicos facultativos, ou seja, o serviço é oferecido aos utentes,
mas estes utilizam quando e se desejarem. A fixação deste valor é feita
pelo poder público (Estado), e seu regime é de direito administrativo. É
chamada também de preço público, pois quando o preço de certa
quantidade de serviço vem fracionado em unidade, ele se traduz em
tarifa (grifo nosso).
Escreve Laubaudére apud Justen Filho (2003, p.274):
Nas relações entre concedente e concessionário, a
questão da natureza jurídica da tarifa é muito discutida. A
10
maioria dos autores que admitem a natureza mista da
concessão de serviço público não hesitam em considerar a
tarifa como parte das cláusulas regulamentares desta. Sem
dúvida, as quantias autorizadas pelas cláusulas tarifárias
correspondem a vantagens financeiras reconhecidas à
concessionária a título de remuneração, mas não é menos
verdade que a tarifa constitui elemento essencial das
regras de funcionamento do serviço público.
A tarifa deve ser instituída por decreto.
A natureza regulamentar da tarifa determina que é
proibido ao concessionário qualquer elevação unilateral das quantias
estabelecidas. Desse modo, essa quantia paga pelo usuário não pode ser
considerada contribuição fiscal (como a taxa e o imposto, por exemplo),
já que não é o Fisco que impõe a cobrança. Tarifa não é um tributo. “O
fato de constituir emanação da vontade do Estado não é suficiente para
instituir às tarifas natureza tributária” (Cretella, 2002, p 410).
Segue a distinção de Justen Filho (2006, p.528):
A primeira diferença entre taxa e tarifa se relaciona com a
cobrança por serviços potenciais, colocados à disposição
do usuário. O regime jurídico da taxa se caracteriza pela
possibilidade de exigência do pagamento da prestação
tributária mesmo quando não tiver ocorrido a fruição
efetiva do serviço público. Já o regime jurídico da tarifa
não comporta solução exatamente idêntica – ainda que
possa admitir a existência de tarifas mínimas. Não é possível
o usuário ser constrangido, contra a própria vontade, a
usufruir o serviço e pagar a tarifa.
A segunda diferença consiste no princípio da estrita
legalidade, característico do direito tributário. Consagrado
no art. 150, I, traduz-se na necessidade de todos os
11
aspectos do tributo serem definidos por lei, eliminando-se a
discricionariedade administrativa. Uma taxa de serviço
público apenas pode ser cobrada se tiver sido instituída em
lei, e é necessário que seu montante conste de um
mandamento normativo legal. Já a tarifa tem regime
jurídico distinto, sendo fixada na via administrativa. Não se
sujeita ao princípio da estrita legalidade, seja no tocante à
sua instituição, seja no relativo à sua modificação.
A terceira diferença tem a ver com o princípio da
anterioridade, pelo qual nenhum tributo será exigido no
mesmo exercício em que tiver sido publicada a lei que o
instituiu ou aumentou (Constituição, art. 150, III, b). O
princípio se aplica a taxas, e não a tarifas.
Ainda, sobre a diferenciação de taxa e preço público
na natureza do serviço, Canto apud Amaro (1999, p.89) afirma:
(...) aquele que se apresentar como emanação necessária
do poder soberano do Estado ensejaria a cobrança de
taxa (por exemplo, a expedição de passaporte); já se
cuidaria de preço se o serviço não é necessariamente
público (por exemplo, serviço de telefonia).
Cumprindo mandamento constitucional (art. 175, §
único, III), a Lei nº. 8.987/95 regulou a matéria relativa à política tarifária
(arts. 8º a 13).
1.2.2 Elementos integrantes da tarifa
A prerrogativa de estabelecer e regular tarifas é
considerada inerente ao poder de polícia, baseando-se “no princípio de
que o Estado regula todo o serviço público sobre pontos básicos, fixados
ou não, desde que não interfiram no direito de propriedade do
12
concessionário, que tem proteção constitucional efetiva dentro e fora da
lei” (Cretella, 2002, p. 409).
Segundo Meirelles (2006, p. 131), poder de polícia é o
“mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para
conter os abusos do direito individual”.
Explica Cretella (2002, p.409):
Em toda tarifa, há elementos essenciais, que devem estar
presentes, caracterizando-a, e que, ausentes, desnaturam
a essência do instituto.
Entre estes, pela importância, estão incluídas a igualdade,
a certeza e a equidade. A igualdade do quanto que cada
usuário pagará se fundamenta no pressuposto jurídico da
igualdade impositiva e
de seu corolário prático, a
uniformidade. A certeza da estabilidade da tarifa é outro
elemento do instituto, devendo para isso, revestir-se de
publicidade e de autorização legal. Mediante lei ou
regulamento delegado se procede à fixação da tarifa. A
equidade de sua determinação é enfim, o terceiro
elemento da tarifa, incluindo-se, aqui, a conveniência, a
oportunidade, a razoabilidade, a justiça e a modicidade
das remunerações devidas pelo usuário.
Pode-se perceber claramente que a composição da
tarifa com seus elementos essenciais consiste em critério legal de
segurança, onde esta tarifa, calculada em critérios objetivos é uma
garantia do usuário de serviço público contra possíveis atos abusivos das
concessionárias.
1.2.3 Modalidades de tarifas
13
As principais modalidades de tarifa são a proporcional,
gradual, única e diferencial.
A modalidade de tarifa que estabelece o “preço” do
serviço telefônico é a proporcional, conforme explica Cretella (2002, p.
407):
Proporcional é a tarifa em que o preço varia na razão
direta da utilidade usufruída, como por exemplo, nos
transportes ferroviários, em que o preço varia na medida
do “espaço” percorrido (metrô de Londres, por exemplo),
nas transmissões telegráficas, em que o preço varia na
razão direta das “palavras” utilizadas, nas comunicações
telefônicas medidas em que a unidade de serviço é a
“duração” da conversação.
Esta modalidade de tarifa é baseada no princípio da
proporcionalidade ou razoabilidade, que busca controlar os atos
administrativos e legislativos, exigindo que esses atos estejam adequados
entre os meios utilizados, e os fins desejados.
1.2.4 Modelo Tarifário
Quanto aos modelos tarifários, é necessário fazer uma
distinção entre concorrência ou monopólio. Essa modelagem se relaciona
com os critérios de fixação de tarifas, cuja competência é do poder
concedente.
Sobre o assunto, dispõe Justen Filho (2003, p. 351):
Uma questão fundamental a ser considerada a propósito
do modelo tarifário reside no regime da prestação do
serviço.
Se
houver
concorrência
(ausência
de
exclusividade), a tendência será que as tarifas sejam
fixadas segundo os mecanismos de mercado. A demanda
14
e a oferta funcionarão como instrumentos autônomos para
determinar os preços, incumbindo ao poder concedente
uma função mais restrita – consistente em evitar práticas
ofensivas à livre competição.
Quando, porém, existir monopólio (natural ou não), a
situação apresenta contornos muito diversos. Não se pode
recorrer a uma competição no mercado para obter a
determinação dos preços. A remuneração pela prestação
do serviço, numa hipótese de monopólio, ou é fixada pelo
único
agente
econômico
ou
o
Estado
assume
a
competência para disciplinar o preço.
Ocorre que a maioria dos serviços públicos configura
monopólio natural, onde a exclusividade é imprescindível para que se
obtenha a menor tarifa possível, cabendo, portanto, ao Estado essa
fixação tarifária (tanto na determinação do valor original, quanto nas
variações produzidas ao longo do tempo).
No Brasil as telecomunicações são Monopólio Privativo
da União.
1.2.5 A tarifa de assinatura básica na conta telefônica
A Lei n.º 9.472/97 dispõe sobre a organização dos
serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão
regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda
Constitucional n. 8, de 15 de agosto de 1995, e define em seu Art. 60:
Art. 60 Serviço de Telecomunicações é o conjunto de
atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou
recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou
qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos,
15
caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza.
Os usuários dos serviços de telecomunicações têm a
falsa impressão de que o terminal de linha telefônica, quando instalado
em sua residência, passa a ser de sua propriedade. Na realidade isso não
ocorre, tanto, que se ele deixa de pagar as contas telefônicas, as
concessionárias estão autorizadas a efetuar o corte do fornecimento do
serviço. Assim, para manter-se habilitado, e poder usufruir, de forma
permanente, mês a mês, este usuário (também denominado assinante),
passa a pagar uma tarifa pública: a tarifa de assinatura básica mensal.
Conforme o Art. 103, § 3º da Lei n.º 9.472/97:
Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura
tarifária para cada modalidade de serviço.
(...)
§ 3º As tarifas serão fixadas no contrato de concessão,
consoante edital ou proposta apresentada na licitação.
O serviço de telecomunicações brasileiro é cobrado
através de tarifa mensal, pela empresa concessionária conforme os termos
do contrato de concessão, tema do próximo capítulo.
16
CAPÍTULO 2
A EXPLORAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
2.1 SERVIÇO PÚBLICO
Assim como determinar um conceito para tarifa não é
uma tarefa fácil, definir o serviço público também é um trabalho
complicado,
pois
sua
conceituação
vem
sofrendo
consideráveis
transformações no decorrer do tempo.
2.1.1 Conceitos
Alguns autores adotam conceito amplo, enquanto
outros preferem um conceito restrito.
Exemplo de conceito amplo é o trazido por Masagão
apud Di Pietro (2008, p.90), que levando em consideração os fins do
Estado, considera como serviço público “toda atividade que o Estado
exerce para cumprir os seus fins”. Nesse conceito ele está incluindo a
atividade judiciária e administrativa, onde nesta o Estado decide sobre o
seu próprio procedimento, ao passo que, naquela desempenha função
de terceiro, ao gerenciar o procedimento das partes. Para ele a atividade
legislativa é própria da Administração Pública.
Amplo também é o exemplo de Cretella apud Di Pietro
(2008, p.91), para quem serviço público é “toda atividade que o Estado
exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades
públicas mediante procedimento típico do direito público”.
Quanto aos conceitos restritos dispõe Di Pietro (2008,
p.91):
Restritos são os conceitos que confinam o serviço público
entre as atividades exercidas pela Administração Pública,
17
com exclusão das funções legislativa e jurisdicional; e, além
disso,
o
consideram
como
uma
das
atividades
administrativas, perfeitamente distinta do poder de polícia
do Estado. Parte-se da distinção entre atividade jurídica e
atividade social.
Meirelles (2006, p.329) define serviço público como:
(...) todo aquele prestado pela Administração ou por seus
delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou
simples conveniências do Estado.
Para melhor compreensão dos conceitos de serviço
público, é necessário apresentar a evolução que o mesmo vem sofrendo.
2.1.2 Elementos da definição
Quando surgiram as primeiras noções de serviço público
os autores adotavam três critérios para defini-lo: o elemento subjetivo, o
elemento material e o elemento formal.
O elemento subjetivo explica que o serviço público é
sempre incumbência do Estado, conforme está expresso no artigo 175 da
C.R.F.B./88, dependendo do Poder Público a sua criação (feita por lei e
correspondente a uma opção do Estado) e a sua gestão (Estado pode
fazê-lo diretamente por órgãos que compõe a Administração Pública, ou
indiretamente por meio de concessão ou permissão).
Quanto ao elemento subjetivo, Gasparini (2004, p.277)
esclarece que:
(...) o serviço público é um complexo de órgãos, agentes e
recursos da Administração Pública, destinados à satisfação
das necessidades dos administrados. Equivale, pois, a um
18
organismo ou parte do aparelho estatal com tal precípua
finalidade.
Em sentido material, também chamado de objetivo, “o
serviço
público
é
uma
função,
uma
tarefa,
uma
atividade
da
Administração Pública, destinada a satisfazer necessidades de interesse
geral dos administrados”, conforme conceitua Gasparini (2004, p.277).
Em sentido formal, serviço público é a atividade
desempenhada por alguém (Poder Público ou seus delegados), sob regras
exorbitantes do Direito Comum, para a satisfação dos interesses dos
administrados. É a submissão de certa atividade a um regime de Direito
Público.
Explica Justen Filho (2006, p. 491):
A qualificação formal é logicamente dependente das
outras duas. O serviço público se peculiariza pela existência
de um regime jurídico específico. Mas a aplicação desse
regime depende da presença de certos requisitos. Todo
serviço público está sujeito ao regime de direito público,
mas nem toda atividade (estatal ou privada) é um serviço
público. Uma questão fundamental, portanto, reside em
determinar quando e porque uma atividade pode (ou
deve) ser considerada serviço público e, desse modo,
submeter-se a um regime jurídico peculiar.
Complementa ainda Di Pietro (2008, p. 95):
Aplica-se também o direito público no que diz respeito às
relações entre a entidade prestadora do serviço e a pessoa
jurídica política que a instituiu. Vale dizer, o regime jurídico,
nesse caso, é híbrido, podendo prevalecer o direito público
ou o direito privado, dependendo do que dispuser a lei em
19
cada caso; nunca se aplicará, em sua inteireza, o direito
comum tal qual aplicado às empresas privadas.
Há certos requisitos necessários para uma atividade ser
qualificada como serviço público e, desse modo, sujeitar-se ao regime
jurídico correspondente. É o que se verá a seguir.
2.1.3 Requisitos do serviço público
Os requisitos do serviço público ou, ainda, pode-se
chamá-lo de serviço de utilidade pública, são essenciais para a sua
regulamentação e controle. Faltando qualquer desses requisitos em um
serviço público (ou de utilidade pública), é dever da Administração intervir
para restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua prestação,
onde pode, após o devido processo legal, aplicar as penas cabíveis
quando o serviço for executado por concessionários ou permissionários.
Quanto
aos
requisitos
da
regularidade
e
da
continuidade, explica Gasparini (2004, p.285):
A regularidade exige que os serviços sejam prestados
conforme padrões de qualidade e quantidade impostos
pela Administração Pública tendo em vista o número e as
exigências dos usuários, observando-se, ainda as condições
técnicas exigidas pela própria natureza do serviço público
e as condições de sua prestação.
A continuidade impõe ao serviço público o caráter de ser
contínuo, sucessivo. Não caracteriza descontinuidade da
prestação do serviço público quando interrompido em
face de uma situação de emergência ou quando sua
paralisação se der, após competente aviso, por motivo de
ordem técnica ou de segurança das instalações, ou inda,
por falta de pagamento dos usuários, conforme estabelece
o § 3º do art. 6º da Lei Federal de Concessões e Permissões.
20
Há ainda os requisitos da eficiência, segurança e
atualidade, conforme, segue o entendimento de Gasparini (2004, p.285):
A eficiência exige bom resultado prático da prestação.
Deve-se buscar o máximo de resultado com um mínimo de
investimento,
barateando
a
sua
prestação
e,
por
conseguinte, o custo para os usuários.
O serviço público deve ser prestado aos usuários com
segurança, tendo em vista a natureza do serviço. Nada
deve ser menosprezado se puder, por qualquer modo,
colocar em risco os usuários do serviço público ou terceiros
ou, ainda, bens públicos e particulares. Não deve haver
qualquer descuido ou omissão, por menor que seja, na
execução dos serviços de manutenção dos equipamentos
utilizados na prestação dos serviços públicos. As falhas
devem ser imediatamente corrigidas, substituindo-se as
peças impróprias ou promovendo a renovação do próprio
equipamento.
A atualidade significa que a prestação dos serviços
públicos deve acompanhar as modernas técnicas de
oferecimento aos usuários.
E, ainda no mesmo norte, Gasparini (2004, p.285)
completa seu entendimento quanto aos requisitos da generalidade,
cortesia e modicidade:
A generalidade significa que o oferecimento do serviço
público deve ser igual para todos. Essa generalidade é
decorrente do princípio da igualdade, tracejado no art. 5º
da Constituição Federal.
Pelo princípio da cortesia, obriga-se a Administração
Pública a oferecer aos usuários de seus serviços um bom
tratamento.
21
A modicidade impõe sejam os serviços públicos prestados
mediante taxas ou tarifas justas, pagas pelos usuários para
remunerar os benefícios recebidos e permitir o seu
melhoramento e expansão. Assim, os serviços públicos não
devem ser prestados com lucros ou prejuízos, mas mediante
retribuição que viabilize esses interesses.
Esses requisitos do serviço público são sintetizados,
modernamente, em princípios que a Administração deve ter sempre
presentes, para exigi-los de quem o preste.
2.1.4 Princípios do serviço público
Na prestação dos serviços públicos pela Administração
Pública,
sua
titular,
ou
por
terceiros,
seus
concessionários
ou
permissionários, devem ser observados os princípios da continuidade, da
mutabilidade e da igualdade.
Justen Filho (2006, p.498) explica:
A continuidade significa que a atividade de serviço público
deverá desenvolver-se regularmente, sem interrupções.
Dela derivam inúmeras conseqüências jurídicas, entre as
quais a impossibilidade de suspensão dos serviços por parte
da Administração ou do delegatário e a responsabilização
civil do prestador do serviço em caso de falha.
A continuidade do serviço público também justifica a
utilização do poder de coação estatal para assegurar a
supressão de obstáculos a tanto ou para produzir medidas
necessárias a manter a atividade em funcionamento.
Há uma contrapartida para a continuidade, que se traduz
na intangibilidade da equação econômico-financeira para
o delegatário do serviço público, e, para o usuário, o direito
a ser indenizado por todos os prejuízos decorrentes da
22
descontinuidade da prestação do serviço em situação de
normalidade.
Quanto ao princípio da mutabilidade, Di Pietro (2008,
p.100) nos ensina:
O princípio da mutabilidade do regime jurídico ou da
flexibilidade dos meios aos fins autoriza mudanças no
regime da execução do serviço para adaptá-lo ao
interesse público, que é sempre variável no tempo. Em
decorrência disso, nem os servidores públicos, nem os
usuários dos serviços públicos, nem os contratados pela
Administração têm direito adquirido à manutenção de
determinado regime jurídico; o estatuto dos funcionários
pode ser alterado, os contratos também podem ser
alterados ou mesmo rescindidos unilateralmente para
atender ao interesse público.
Acrescenta, ainda, Justen Filho (2006, p.499):
A mutabilidade retrata a vinculação do serviço público à
necessidade a ser satisfeita e às concepções técnicas de
satisfação.
É
da
essência
do
serviço
público
sua
adaptação conforme a variação das necessidades e a
alteração dos modos possíveis de solução. Há um dever
para a Administração de atualizar a prestação do serviço,
tomando em vista as modificações técnicas, jurídicas e
econômicas supervenientes. Isso significa a ausência de
direito adquirido dos prestadores do serviço e dos usuários à
manutenção das condições anteriores ou originais.
Conforme Di Pietro (2008, p.100), pelo princípio da
igualdade dos usuários “perante o serviço público, desde que a pessoa
satisfaça às condições legais, ela faz jus a prestação do serviço, sem
qualquer distinção de caráter pessoal”.
23
Ainda sobre o princípio da igualdade, dispõe Justen
(2006, p.498):
A igualdade envolve o tratamento não discriminatório e
universal para todos os usuários. Não se pode restringir o
acesso aos benefícios do serviço público para os sujeitos
que se encontrem em igualdade de condições. Nesse
ponto,
o
intérprete
se
depara
com
a
conhecida
dificuldade inerente ao princípio da isonomia, relacionada
ao problema de identificar os limites da igualdade.
Todos
esses
princípios
e
requisitos
acima
citados
observam o inciso IV do artigo 175 da C.R.F.B./88 que obriga a prestação
de “serviço adequado”.
2.1.5 Classificação dos serviços públicos
Pode-se levar em conta como critério de classificação
dos serviços públicos, os seguintes elementos: a entidade a quem foram
atribuídos, a essencialidade, os usuários, a obrigatoriedade da utilização e
a execução.
Quanto à entidade a quem foram atribuídos, são:
federais, estaduais, distritais e municipais.
Quanto à essencialidade, podem ser: essenciais e não
essenciais.
Dispõe Gasparini (2004, p. 282):
São essenciais os assim considerados por lei ou os que pela
própria natureza são tidos como de necessidade pública, e
em princípio de execução privativa da Administração
Pública.
(...)
24
São não essenciais os assim considerados por lei ou os que,
pela própria natureza, são havidos de utilidade pública,
cuja execução é facultada aos particulares. Se preferir, são
os que não são de execução privativa da Administração
Pública, por exemplo, os serviços funerários.
Quanto aos usuários, são gerais e específicos.
Explica Gasparini (2004, p. 282):
São
gerais
os
que
atendem
a
toda
população
administrada, sem objetivar utentes determinados; alguns
os chamam de serviços indivisíveis. São dessa natureza os
serviços de segurança pública e os de segurança nacional.
Específicos são os que satisfazem os usuários certos, que os
fruem individualmente, designados por alguns autores, de
serviços divisíveis. Como exemplos temos os serviços de
telefonia, postal e de distribuição domiciliar de água.
Já em razão da obrigatoriedade da utilização, são
compulsórios e facultativos, conforme o entendimento de Gasparini (2004,
p. 282):
Compulsórios
são
impingidos
aos
administrados,
nas
condições estabelecidas em lei, a exemplo dos serviços de
coleta de lixo, de esgoto, de vacinação obrigatória, de
internação de doentes portadores de doenças de caráter
infecto-contagioso.
Facultativos
são
os
colocados
à
disposição dos usuários sem lhes impor a utilização, a
exemplo do serviço de transporte coletivo. Os compulsórios,
quando remunerados, o são por taxa, enquanto os
facultativos o são por tarifa ou preço. O fornecimento dos
compulsórios não pode ser interrompido, mesmo que não
ocorra o oportuno pagamento, enquanto o fornecimento
25
dos serviços facultativos, ante a falta do pagamento
correspondente, pode ser interrompido.
Tomando-se por base a forma de execução, os serviços
públicos são de execução direta e de execução indireta.
Di Pietro (2008, p. 100), explica que:
Serviços públicos próprios são aqueles que, atendendo a
necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os
executa diretamente (por meio de seus agentes) ou
indiretamente
(por
meio
de
concessionários
e
permissionários). E serviços públicos impróprios são os que,
embora atendendo também a necessidades coletivas,
como os anteriores, não são assumidos nem executados
pelo Estado, seja direta ou indiretamente, mas apenas por
ele
autorizados,
correspondem
regulamentados
a
atividades
e
fiscalizados;
privadas
e
eles
recebem
impropriamente o nome de serviços públicos, porque
atendem a necessidades de interesse geral; vale dizer que,
por
serem
atividades
privadas,
são
exercidas
por
particulares, mas, por atenderem a necessidades coletivas,
dependem de autorização do Poder Público, sendo por ele
regulamentadas e fiscalizadas; ou seja, estão sujeitas a
maior ingerência do poder de polícia do Estado.
É sobre a prestação do serviço público indireto prestado
pelas concessionárias através de seu contrato de concessão que tratará o
próximo tópico.
2.2 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Para fins de sistematização da matéria faz-se necessária
uma definição de concessão.
26
Para Masagão apud Di Pietro (2004, p. 273) “concessão
é uma espécie, em cujas manifestações se verifica, sempre, a
incumbência de um serviço público a uma pessoa de direito privado, que
em seu nome os exerça”.
Para Franco Sobrinho apud Di Pietro (2004, p.274) “toda
concessão implica a transferência de poderes da Administração para o
particular, com vistas à execução de serviço público”.
No que diz respeito ao objeto da concessão, existem
várias modalidades sujeitas a regime jurídico parcialmente diferenciado:
concessão de serviço público, concessão patrocinada, concessão
administrativa, concessão de obra pública e concessão de uso de bem
público.
Para o fim específico desta pesquisa é a concessão de
serviço público que interessa pois é o tema objeto da mesma.
2.2.1 Conceitos e características da concessão de serviço público
A concessão de serviço público é disciplinada pela Lei
nº. 8.987/95 e foi a primeira forma que o poder público utilizou para
transferir a terceiros a execução de serviço público.
No entendimento de Di Pietro (2008, p.278):
Concessão de serviço público é o contrato administrativo
pelo qual a Administração Pública delega a outrem a
execução de um serviço público, para que o execute em
seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a
remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra
forma de remuneração decorrente da exploração do
serviço.
Para Meirelles (2006, p.385):
27
Concessão é a delegação contratual da execução do
serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo
Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito
Administrativo, bilateral, oneroso, cumulativo e realizado
intuitu personae. Com isto se afirma que é um acordo
administrativo (e não um ato unilateral da Administração),
com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as
condições de prestação do serviço, levando-se em
consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as
condições pessoais de quem se propõe a executá-lo por
delegação do poder concedente. Sendo um contrato
administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições
da Administração necessárias à formalização do ajuste,
dentre
as
quais
a
autorização
governamental,
a
regulamentação e a licitação (itálico no original).
O instituto da concessão apresenta características
inconfundíveis, assim expostos por Cretella (2002, p. 389):
(...) a) a existência de relação administrativa entre a pessoa
jurídica de direito público – a Administração - e a pessoa
jurídica de direito privado – o administrado -, pela qual a
primeira (a concedente) incumbe a segunda pessoa (a
concessionária) da gestão de um serviço público; b) a
incumbência não é genérica, mas específica (intuitu
personae), pois o poder público leva em conta a
idoneidade da pessoa a quem transfere as atividades; c)a
incumbência é feita por tempo determinado; d) o serviço
público é exercido pelo concessionário, no próprio nome;
e) a Administração não delega ao concessionário poderes
públicos, mas o direito ao exercício desses poderes, o que
lhe possibilita tomar uma série de medidas necessárias ao
desempenho integral da incumbência; f) os riscos advindos
da exploração do serviço público concedido, cabem, tão-
28
só, ao concessionário; g)o concessionário, ao invés de
receber do Estado, recebe dos usuários, em decorrência
da utilização efetiva do serviço público, as respectivas
tarifas, em vigor durante o prazo da concessão e
inalteráveis unilateralmente, pela empresa concessionária.
Pela concessão o Estado (poder concedente) não
transfere propriedade alguma ao concedente. Ele apenas delega a
execução de serviço, conforme as condições legais ou contratuais
estabelecidas, estando sempre sujeita a regulamentação e fiscalização
do concedente.
2.2.2 Regulamentação
A regulamentação dos serviços concedidos compete
ao Poder Público, por determinação constitucional, conforme o art. 175,
parágrafo único, que dispõe:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias
de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e
de
sua
prorrogação,
bem como as
condições
de
caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou
permissão;
II- os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter o serviço adequado.
29
Quanto à determinação legal, o art. 29, I, da Lei
8.987/95 determina que:
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I
-
regulamentar
o
serviço
concedido
e
fiscalizar
permanentemente a sua prestação;
Meirelles (2006, p.389) afirma que:
Toda
concessão,
portanto,
fica
submetida
a
duas
categorias de normas: as de natureza regulamentar e as de
ordem contratual. As primeiras disciplinam o modo e a
forma de prestação do serviço; as segundas fixam as
condições de remuneração do concessionário; por isso,
aquelas são denominadas leis do serviço, e estas, cláusulas
econômicas ou financeiras. Como as leis, aquelas são
alteráveis unilateralmente pelo Poder Público segundo as
exigências da comunidade; como cláusulas contratuais,
estas são fixas, só podendo ser modificadas por acordo
entre as partes (itálico no original).
O Poder Público possui a faculdade de, nos poderes de
regulamentação
e
controle,
modificar
a
qualquer
tempo
o
funcionamento do serviço concedido, desde que vise à sua melhoria e
aperfeiçoamento técnico, ou, ainda, de aplicar penalidades para que a
concessionária execute o serviço que lhe foi designado, em condições
satisfatórias.
2.2.3 Licitação
Necessária se faz a inclusão de um conceito de
licitação. No entendimento de Mello (2005, p.493):
30
Licitação é um certame que as entidades governamentais
devem promover e no qual abrem disputa entre os
interessados em com elas travar determinadas relações de
conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais
vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de
competição, a ser travada isonomicamente entre os que
preencham os atributos e aptidões necessários ao bom
cumprimento das obrigações que se propõem assumir
(itálico no original).
A concessão deve ser feita sempre através de licitação,
conforme o art. 175 da C.R.F.B./88. A modalidade cabível é a
concorrência, segundo dispõe o art. 2º, II da Lei 8.987/95:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
II - concessão de serviço público: a delegação de sua
prestação,
feita
pelo
poder
concedente,
mediante
licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica
ou
consórcio
de
empresas
que
demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e
por prazo determinado;
Porém, este dispositivo não contém a ressalva do art. 37,
XXI, da Constituição, que permite contratação direta nas hipóteses
previstas em lei, conforme determina o artigo:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
31
(...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, os serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica
e
econômica
indispensáveis
à
garantia
do
cumprimento das obrigações;
Assim, não se aplicam às licitações para concessão de
serviço público os casos de dispensa de licitação previstos na Lei n. º
8.666/93 que institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública
e
dá
outras
providências.
Admite-se
a
declaração
de
inexigibilidade desde que se demonstre a inviabilidade de competição.
2.2.4 Contrato de concessão de serviço público
Quanto ao contrato de concessão, Meirelles (2006, p.
392), assim o define:
O contrato de concessão é o documento escrito que
encerra a delegação do poder concedente, define o
objeto da concessão, delimita a área, forma e tempo da
exploração, estabelece os direitos e deveres das partes e
dos usuários do serviço.
No dizer de Cretella (2002, p. 242) “a natureza jurídica
da concessão de serviço público é a de um contrato de direito público,
oneroso, sinalagmático, perfeito, comutativo, realizado ‘intuitu personae’
e do tipo dos contratos de adesão”.
32
E decompondo o conceito, Cretella (2002, p.242)
explica:
Contrato, porque há livre acordo de vontade entre o
Estado e o concessionário. De direito público, porque os
princípios
que
informam
esse
acordo
são
princípios
publicísticos, o que revela, entre as cláusulas, a existência
das denominadas ‘cláusulas obrigatórias’, ou ‘cláusulas
exorbitantes’ do direito comum (direito civil). Oneroso,
porque o concessionário, que presta o serviço público, tem
o direito de receber, em contrapartida, quantias em
dinheiro, por parte dos usuários (tarifas), ao contrário do
comodatário, que celebra contrato gratuito.
Explica, ainda, Cretella (2002, p.242):
Sinalagmático, porque gera obrigações para ambos os
contratantes, Estado e concessionário. Perfeito, porque as
partes se obrigam, reciprocamente, desde o início do
contrato: o Estado, em várias cláusulas, promete atender
ao concessionário; este, por sua vez, promete gerir o
serviço público. Comutativo: as prestações de ambas as
partes são eqüipolentes e equivalentes. Intuitu personae,
porque a Administração indaga da idoneidade moral e
financeira
do
concessionário.
Adesão,
porque
o
concessionário adere ‘em bloco’, às cláusulas estipuladas
pelo Estado, sem discuti-las.
Quanto
às
cláusulas
essenciais
do
contrato
de
concessão, a Lei 8.987/95 as contemplou em seu art. 23:
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão
as relativas:
I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
33
II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros
definidores da qualidade do serviço;
IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos
para o reajuste e a revisão das tarifas;
V - aos direitos, garantias e obrigações do poder
concedente e da concessionária, inclusive os relacionados
às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão
do
serviço
e
conseqüente
modernização,
aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das
instalações;
VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e
utilização do serviço;
VII
- à forma de fiscalização das instalações, dos
equipamentos, dos métodos e práticas de execução do
serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes
para exercê-la;
VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se
sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
IX - aos casos de extinção da concessão;
X - aos bens reversíveis;
XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento
das indenizações devidas à concessionária, quando for o
caso;
XII - às condições para prorrogação do contrato;
34
XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da
prestação
de
contas
da
concessionária
ao
poder
concedente;
XIV - à exigência da publicação de demonstrações
financeiras periódicas da concessionária; e
XV - ao foro e ao modo amigável de solução das
divergências contratuais.
Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de
serviço público precedido da execução de obra pública
deverão, adicionalmente:
I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução
das obras vinculadas à concessão; e
II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária,
das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
O contrato de concessão, como os demais contratos
administrativos, pode ser alterado unilateralmente pela Administração.
Mas essa alteração restringe-se às cláusulas regulamentares ou de serviço,
sempre para melhor atendimento do público. Além disso, toda vez que ao
modificar o contrato o concedente alterar o equilíbrio econômico e
financeiro, terá que reajustar as cláusulas remuneratórias da concessão,
adequando as tarifas aos novos encargos acarretados ao concessionário,
conforme o art. 9º, § 4º da lei 8.987/95 citado anteriormente.
Assim, conclui Meirelles (2006, p. 394):
Inegável é, portanto, que o contrato de concessão cria
direitos e obrigações individuais para as partes. Dentre os
direitos encontra-se o de o concessionário auferir as
vantagens de ordem pecuniária que o contrato lhe
35
garantiu.
Satisfeitas
as
condições
contratuais
pelo
concessionário, a rentabilidade assegurada à empresa
erige-se em direito adquirido, exigível do concedente na
forma
avençada.
Qualquer
modificação
unilateral,
posterior, da norma legal ou regulamentar ou de cláusula
contratual pertinente ao serviço não invalida as vantagens
contratuais asseguradas ao concessionário, porque tais
modificações não podem ter efeito retroativo prejudicial
ao
direito
adquirido,
preservado
por
disposição
constitucional (art. 5º, XXXVI).
Em se tratando de concessões o termo de contrato é
obrigatório, mesmo porque não há cabimento em notas de empenho ou
documentos similares.
2.2.5 Fiscalização e intervenção na concessão
A fiscalização do serviço concedido cabe ao Poder
Público concedente.
Segundo a doutrina de Meirelles (2006, p. 394), o Poder
Público concedente “é o fiador de sua regularidade e boa execução
perante os usuários”.
Os serviços públicos, ou, os serviços de utilidade pública
são sempre serviços para o público. Assim, Meirelles (2006, p.394) explica
que “é dever do concedente exigir sua prestação em caráter geral,
permanente, regular, eficiente e com tarifas módicas” (itálico no original).
Essa prestação de serviço público deve atender ao
respectivo regulamento e às cláusulas contratuais específicas, buscando a
satisfação dos seus usuários, obedecendo, ainda, os princípios da
generalidade (serviço deve ser prestado para todos os usuários); da
permanência ou continuidade (impõe serviço sem interrupções na área e
36
período da sua prestação); da eficiência (prestação de serviço satisfatório
em qualidade e quantidade); da modicidade (preços razoáveis ao
alcance dos usuários); e da cortesia (concessionária deve oferecer um
bom tratamento ao público).
Ainda, no entendimento de Meirelles (2006, p. 394-395):
Para assegurar os requisitos, indispensáveis em todo serviço
concedido, reconhece-se à Administração Pública o direito
de fiscalizar as empresas, com amplos poderes de
verificação de sua administração, contabilidade, recursos
técnicos, econômicos e financeiros, principalmente para
conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e
punir as infrações regulamentares contratuais.
Sobre a fiscalização determina o art. 30, parágrafo
único, da Lei 8.987/95:
Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente
terá
acesso
aos
dados
relativos
à
administração,
contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros
da concessionária.
Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por
intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por
entidade
com
ele
conveniada,
e,
periodicamente,
conforme previsto em norma regulamentar, por comissão
composta de representantes do poder concedente, da
concessionária e dos usuários.
Ainda, no poder de fiscalizar, está implícito o poder de
intervir para regularizar o serviço se este estiver sendo prestado
inadequadamente aos usuários ou em casos de paralisação, conforme
determina o art. 29, III da Lei 8.987/95.
37
Este ato de intervenção deve ser expedido pelo poder
concedente (Estado) e deve indicar os motivos da medida e o prazo de
sua duração (art. 32, caput da Lei 8.987/95).
A intervenção deve ser provisória, visto que, se definitiva,
importaria encampação do serviço (retomada coativa) ou rescisão do
contrato.
No intuito de fiscalizar o bom andamento das concessões de
serviço público, foram criadas as Agências Reguladoras, tema do próximo
capítulo.
38
CAPÍTULO 3
AGÊNCIAS REGULADORAS
3.1 AGÊNCIAS REGULADORAS
Em
sentido
amplo,
no
direito
brasileiro,
agência
reguladora pode ser qualquer órgão da Administração Direta ou entidade
da Administração Indireta com função de regular matéria específica.
3.1.1 Conceitos e características
As agências reguladoras, no Brasil, foram constituídas como
autarquias de regime especial integrantes da administração indireta,
vinculadas ao Ministério competente para tratar da respectiva atividade.
Conforme entendimento de Moraes A. (2002, p.24) isso ocorreu, “apesar
de caracterizadas pela independência administrativa, ausência de
subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade; ausência de
possibilidade de demissão ad nutum de seus dirigentes e autonomia
financeira”.
No entendimento de Di Pietro (2008, p. 446):
As atribuições das agências reguladoras, no que diz
respeito à concessão, permissão e autorização de serviço
público resumem-se ou deveriam resumir-se às funções que
o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou
atos de delegação: regular os serviços que constituem
objeto da delegação, realizar o procedimento licitatório
para
escolha
do
concessionário,
autorizatário, celebrar
permissionário
ou
o contrato de concessão ou
permissão ou praticar ato unilateral de outorga da
autorização, definir o valor da tarifa e da sua revisão ou
reajuste, controlar a execução dos serviços, aplicar
39
sanções, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer
a rescisão amigável, fazer a reversão de bens ao término
da concessão, exercer o papel de ouvidor de denúncias
ou reclamações dos usuários, enfim, exercer todas as
prerrogativas que a lei outorga ao Poder Público na
concessão, permissão e autorização. Isto significa que a lei
ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder
Executivo todas essas atribuições para colocá-las nas mãos
da agência.
Para Justen Filho (2006, p. 475), “Agência Reguladora
independente é uma autarquia especial, sujeita a regime jurídico que
assegure sua autonomia em face da Administração direta e investida de
competência pra regulação setorial.
Já para Menezello (2002, p. 65):
(...) a missão das agências é regular, normatizar, controlar e
fiscalizar as atividades desenvolvidas por particulares, tendo
em vista o interesse público. Com isto, podemos deduzir
que as competências atribuídas às agências são apenas
aquelas constantes da legislação, porque “inexiste poder
para a Administração Pública” que não seja concedido
pela lei: o que ela não concede expressamente, nega-lhe
implicitamente.
É o artigo 37, inciso XIX da C.R.F.B./88, que determina
que somente por lei específica poderá ser criada autarquia, estando lá
exposto que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
40
(...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada
autarquia e autorizada a instituição de empresa pública,
de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação;
As agências reguladoras têm como função a regulação das
matérias de sua área de atuação e a missão de fiscalizar a eficiência da
prestação de serviços públicos pelos concessionários, permissionários e
autorizados.
Apesar de fazer parte da Administração Pública indireta,
as
agências
reguladoras
tem
maior
independência
(funcional
e
financeira) em relação ao Poder Executivo.
Ao tratar sobre o assunto, Moraes A. (2002, p. 25) discorre que:
A independência funcional e financeira das Agências
Reguladoras é consagrada pela presença dos seguintes
preceitos
obrigatórios
em
suas
leis
de
criação:
independência financeira; escolha dos instrumentos de
regulação; e modo de nomeação de seus dirigentes.
A independência financeira deverá ser assegurada pela
disponibilidade de recursos humanos e infra-estrutura
material fixadas em lei, além da previsão de dotações
consignadas no orçamento geral da União, créditos
especiais,
transferências
e
repasses
que
lhe
forem
conferidos.
Ainda sobre o assunto, Moraes A. (2002, p.26), esclarece:
Em relação ao modo de nomeação de seus dirigentes, as
leis instituidoras das Agências Reguladoras devem prever
mandato certo e impossibilidade de demissão ad nutum
41
pelo Chefe do Poder Executivo. A escolha dos dirigentes
das Agências Regulatórias pelo Presidente da República
também
deveria
ser
feita
com
base
em
critérios
capacitários previstos em lei, a fim de diminuir a ingerência
política das nomeações.
A previsão de mandato certo também parece garantia de
independência e será mais completa se sua duração não
coincidir com a duração do mandato presidencial
Ainda em relação ao mandato dos dirigentes das
agências
reguladoras
é
importante
a previsão de
“quarentena”,
impossibilitando os dirigentes de assumir cargos em empresas com as quais
a agência reguladora mantinha relação de fiscalização. Esse período de
40 dias é contado da exoneração ou do término do seu mandato
(conforme o artigo 8º da Lei n.º 9.986/2000 que dispõe sobre a gestão de
recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências).
No Brasil, as agências reguladoras, como a Anatel
(Agência Nacional de Telecomunicações), vêm sendo criadas como
autarquias de regime especial, cujas leis estabelecem que seus dirigentes
tenham mandatos fixos, e com definitividade de suas decisões em seu
âmbito, em relação a outros órgãos ou entidades da Administração, em
princípio.
O Poder Executivo, autor dos projetos de criação das
agências,
optou,
no
nível
federal,
por
agências
reguladoras
especializadas (baseadas no princípio da especialidade onde cada qual
exerce e é especializada na matéria que lhe foi atribuída por lei) em
determinado setor da economia, como, por exemplo, setores de
telecomunicações, energia elétrica e petróleo.
42
Assim, afirma Gasparini (2004, p. 373) que “por serem
criadas por lei, como autarquias de regime especial recebem privilégios
que a lei lhes outorga, indispensáveis ao atingimento de seus fins”.
Neste sentido, Menezello (2002, p. 66) expõe:
(...) a especialidade de cada agência está traçada na lei
que a cria e decorre das previsões legais e especiais que a
adornam. Não se podem estender os mesmos elementos
encontrados em relação a uma entidade para a (s) outra
(s),
pois
isto
consistiria
inclusive
em
agressão,
desconsideração da própria noção de especialidade.
Assim, haverá graus diferentes de especialidade para cada
autarquia a que se confere natureza especial.
Dessa maneira, se confirma o estrito dever do princípio
da legalidade, porque sem ele não há possibilidade de atuar conforme o
Direito.
3.1.2 Controle das Agências Reguladoras
O controle das agências pelos poderes constituídos do
Estado confirma a necessidade de manutenção do binômio centralização
governamental e descentralização administrativa.
Apesar de sua independência, as agências reguladoras
devem sofrer o controle dos poderes constituídos para manutenção da
centralização governamental.
Conforme explica Moraes A. (2002, p. 29):
O Poder Executivo, além de permanecer com a iniciativa
de
lei
para
criar,
alterar
e
extinguir,
mantém
a
coordenação geral da Administração Pública, indicando
no projeto de lei quais as funções e finalidades da
43
respectiva agência. Mantém ainda a possibilidade de
fiscalização por meio de contrato de gestão e a indicação
dos dirigentes da agência.
Já o desrespeito ao Poder Legislativo pode acarretar
sustação dos atos normativos, com base no art. 49, V da C.R.F.B./88.
Art. 49 - É da Competência exclusiva do Congresso
Nacional:
(...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de
delegação legislativa;
No entendimento de Moraes A. (2002, p. 29):
O art. 49, V, da Constituição Federal, tradicionalmente
utilizado para as leis delegadas, deverá, a partir da
incorporação
das
Agências
Reguladoras
em
nosso
ordenamento jurídico, servir de mecanismo de controle
legislativo ao eventual exagero das Agências no exercício
de seu poder normativo, pois a Carta Magna fala em
controle dos “limites de delegação legislativa”. Trata-se da
possibilidade
de
controle
da
descentralização
administrativa pela centralização governamental.
Além disso, o Congresso Nacional permanece com o poder
de delegar ou não, fixando os parâmetros básicos, pois
elabora a lei de criação da agência e poderá controlar as
agências com base no art. 49, X, da Constituição Federal.
Ainda, tem-se que ressaltar a possibilidade de o Tribunal
de Contas fiscalizar a gerência do dinheiro público por parte das agências
reguladoras.
44
Quanto ao Poder Judiciário, pode-se afirmar que a
instituição de agências reguladoras não interferiu na possibilidade de
controle judicial da Administração Pública.
3.1.3 Autonomia das Agências Reguladoras
No que se refere ao conceito de autonomia ou
independência, pode-se descartar o termo independência, pois, segundo
Menezello (2002, p. 84), esse termo “é inadequado para as agências
brasileiras, uma vez que elas estão, por força de lei, vinculadas a algum
Ministério”. Com isso, as agências devem atender a todas as exigências
legais no que se refere à área de recursos humanos de seus servidores,
inclusive aos assuntos que foram unificados pela aplicação da Lei Federal
9.986/2000 que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências
Reguladoras e dá outras providências.
Por possuir personalidade jurídica própria, a autarquia
(agência reguladora) pode contratar e administrar em seu próprio nome,
contrair obrigações e adquirir direitos, mas dentro das regras do
ordenamento vigente, destacando-se que, como é um órgão do Estado e
não de um governo, como tal, a agência deve exercer suas atribuições e
competências.
A autonomia financeira configura-se na possibilidade
legal de constituir-se em receita da agência a cobrança, dos agentes
econômicos regulados, de taxa de fiscalização durante a execução do
contrato de concessão ou de parcela das participações governamentais
nas atividades petrolíferas.
Sendo o regime jurídico autárquico de direito público, os
bens da agência são considerados, para efeitos legais, bens públicos.
45
A autonomia técnica decorre da especialização e da
singularidade de cada um dos setores da economia que serão regulados
pelas agências.
Conforme discorre Moraes A. (2002, p. 55), “o poder
normativo
das
agências
reguladoras
não
abrange
o
poder
de
regulamentar leis e, especialmente não pode inovar na ordem jurídica ou
contrariá-la” (itálico no original).
Ainda sobre o assunto esclarece o mesmo autor que:
(...) suas normatizações deverão ser operacionais apenas,
regras que, às vezes aparentemente autônomas, prendemse a disposições legais efetivamente existentes. É o caso,
por exemplo, das regras estabelecidas para licitações nos
Editais (que não podem contrariar normas da lei n.º
8.666/93),
das
condições
exigíveis
para
concessões/permissões de serviço público e os aspectos
que costumam ser englobados na chamada autonomia
técnica da agência reguladora ou discricionariedade
técnica, para definir as regras e os parâmetros técnicos
referentes a essas atividades.
Mesmo assim, a definição de regras operacionais e
tecnicamente discricionárias não pode contrariar normas legais e inovar
na ordem jurídica (devem observar os parâmetros legais).
3.2 ANATEL
A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) foi
criada pela Lei n.º 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços
de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador
e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº. 8,
de 1995, e possui sua sede estabelecida no Distrito Federal.
46
Para melhor compreensão desta agência, tem-se a
seguir suas principais características e atribuições como órgão regulador e
fiscalizador do setor de telecomunicações no Brasil.
3.2.1 Natureza jurídica da Anatel
Conforme o art. 8º, da Lei 9.472/97 (Lei Geral de
Telecomunicações
-
LGT),
o
órgão
regulador
do
serviço
de
telecomunicações constitui-se numa entidade da Administração Pública.
Explica Moraes A. (2002, p. 85):
A Agência Nacional de Telecomunicações configura-se em
uma autarquia especial, vinculada ao Ministério das
Comunicações. Portanto, trata-se de pessoa jurídica de
direito público de âmbito federal, autônoma (embora
sujeita ao controle estatal), criada por lei e com o objetivo
de praticar de forma especializada, determinada função
pública. Detém patrimônio, receitas e atribuições próprias,
diferenciando-se da entidade da Administração Direta que
a criou.
A Anatel tem a possibilidade de estabelecer objetivos e
prerrogativas adequados ao exercício das operações realizadas pelas
concessionárias no setor de telecomunicações, por possuir independência
decisória, conforme dispõe o art. 9º da LGT (Lei 9.472/97):
Art. 9° A Agência atuará como autoridade administrativa
independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as
prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua
competência.
Quanto à organização, a Agência possui como órgão
máximo o Conselho Diretor, que é composto por cinco conselheiros, com
mandatos de cinco anos e seu Presidente é nomeado diretamente pelo
47
Presidente da República. Possui, ainda, um Conselho Consultivo, uma
Procuradoria, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria.
Sua principal competência é a implementação da
política nacional de telecomunicações.
Moraes A. (2002, p. 87), discorre, ainda sobre outras
atribuições consideradas de suma importância:
a) expedir
regras
quanto
a
outorga,
contratos
de
concessão, fiscalização, bem como editar atos de
outorga e extinção de direitos de exploração do
serviço, aplicando sanções e intervenções;
b) fixar, controlar e acompanhar tarifas dos serviços
prestados nos regimes público e privado;
c)
deliberar
na
esfera
administrativa
quanto
à
interpretação da legislação de telecomunicações e
sobre
os
casos
omissos,
compondo
conflito
de
interesses entre prestadoras de serviços e reprimindo
infrações a direitos dos usuários;
d) exercer,
relativamente
competências
legais
às
em
telecomunicações,
matéria
de
as
controle,
prevenção e repressão às infrações contra a ordem
econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (Cade).
Também,
à
Agência
compete
a
adoção
de
determinadas medidas para o atendimento do interesse público, bem
como
para
o
desenvolvimento
tecnológico
telecomunicações do país, sempre atuando com
e
das
independência,
imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade.
3.2.2 Independência da Anatel
social
48
Quanto à independência efetiva da Anatel, pode-se
afirmar que ela é muito importante, pois permite que sejam atingidas a
credibilidade e a eficiência das políticas regulatórias. Afirma Moraes A.
(2002, p. 87) que “a introdução da concorrência e o cumprimento das
metas de universalização dos serviços só ocorrerão, de fato, com a
presença de uma agência que detenha força e independência
suficientes para implementar essas políticas regulatórias”.
É necessário definir-se previamente um organismo
regulador, com a fixação das competências de fiscalização e controle
das atividades dos agentes do setor de telecomunicações. Nesse sentido,
leciona Moraes A. (2002, p. 88):
A execução do modelo regulatório aprovado, bem como
a aplicação das penalidades aos agentes mostram-se
necessárias para garantir a credibilidade do mercado
nacional de telecomunicações aos investimentos nacionais
e internacionais. Nesse sentido, a natureza autárquica da
Anatel, prevista na Lei Geral de Telecomunicações, atribuilhe certa independência em relação às sazonalidades
políticas (alterações repentinas das regras do setor, em
razão de interesses políticos) do país. Tal fato consolida a
legitimidade da Agência em face da força econômica dos
competidores globais do mercado de telecomunicações.
Apresenta-se a seguir como ocorre a regulação da
competição no setor de telecomunicações.
3.2.3 Anatel: regulação da concorrência
O quadro regulatório adotado pela LGT, procurou
estabelecer meios de proteção para evitar a prática de ações
anticompetitivas pelas empresas de telecomunicações. A LGT permitiu
aplicação da Lei de Defesa da Concorrência (Lei n.º 8.884/94), o que
49
trouxe ao setor a atuação do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (Cade) buscando limitar os atos dessas empresas.
Assim, segue o Art. 54 da Lei n.º 8.884/90:
Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que
possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência, ou resultar na dominação de mercados
relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à
apreciação do Cade.
Ainda, visando definitivamente consolidar a proteção
do
usuário
diante
do
poder
econômico
das
empresas
de
telecomunicações, a Anatel estabeleceu, através da Resolução n.º 85, de
30-12/98, normas que garantissem aos usuários o direito a ter um serviço
básico de telefonia prestado de forma contínua e sem interrupções,
observando que estará dentro da lei uma possível suspensão (parcial ou
total) dos serviços nos casos, conforme Moraes A. (2002, p. 92), “de
inadimplência, rescisão do contrato, contestação do débito pelo usuário
e formas e prazo para cobrança das tarifas telefônicas”.
Ainda, seguindo este raciocínio, Moraes A. (2002, p.92)
entende que:
(...) a interpretação desse rol normativo necessariamente
deve-se voltar para a manutenção do equilíbrio na relação
operadoras e usuários, a fim de garantir tanto a execução
do instrumento contratual firmado entre esses dois agentes,
quanto a presença de empresas capazes de fornecer
equipamentos e serviços de qualidade, com uma política
tarifária condizente com a realidade do país.
E é a respeito desta política tarifária, que já foi definida
e explicada anteriormente, desde seu objetivo (remuneração à empresa
50
concessionária pela prestação do serviço público), até a regulação
dessas empresas pelas autarquias especiais, que trata o próximo e último
capítulo, onde se busca compreender a legalidade da cobrança dessa
tarifa.
51
CAPÍTULO 4
A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA
BÁSICA
4.1 ORIGEM
Com as mudanças constitucionais nos artigos que
previam o monopólio da União na exploração dos serviços de
telecomunicações (CF, art. 21, XI e XII), houve a possibilidade de
participação de capital privado em empresas que antes estavam sob o
controle estatal.
O texto constitucional não determinou uma retirada
completa do Estado de tais atividades, apenas permitiu, também, que
empresas privadas participem da exploração dos serviços, mediante
contrato de concessão, e, com isso, criou uma lei para regular tais serviços
e um órgão regulador próprio para a área (Anatel).
É o que se viu nos capítulos anteriores.
Com base nisso, pode-se entrar no tema central deste
trabalho de pesquisa, qual seja: a legalidade da cobrança da tarifa de
assinatura
básica
nas
contas
telefônicas.
Para
tanto,
inicia-se
apresentando breve histórico sobre o sistema de telecomunicações
brasileiro.
4.1.1 O início do cenário brasileiro nas telecomunicações
O primeiro quadro regulamentar específico ao setor de
telecomunicações no Brasil foi implementado pelo Código Brasileiro de
Telecomunicações, consubstanciado pela Lei 4.117, de 27 de agosto de
1962.
52
Esse quadro passou a surtir efeito no setor e em 1965 a
Embratel – Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A - lançou-se ao
mercado nacional de telecomunicações com a missão de interligar todas
as capitais e as principais cidades do país e explorar os serviços
internacionais.
Apresenta Moraes A. (2002, p. 62) que:
Em razão das dificuldades de expansão do setor em nível
nacional (chamadas locais e interurbanos), criou-se o
sistema Telebrás, a partir da Lei n.º 5.792, de 11 de julho de
1972. A referida estrutura era composta pela holding
Telebrás3;
(...) Num primeiro momento o Sistema Telebrás apresentou
notáveis resultados. A planta instalada
de terminais
telefônicos, num período de 20 anos após sua criação,
cresceu mais de 500%. Esse fato colocou o país entre os
detentores das maiores redes telefônicas de todo o mundo.
Entretanto,
também
houve
significativo
aumento
no
tráfego telefônico. Conforme dados do Ministério das
Comunicações,
a
demanda
pelos
serviços
de
telecomunicações, no mesmo período, aumentou cerca
de 1.200% no serviço local e mais de 1.800% no serviço
interurbano, demonstrando a incapacidade do sistema em
suprir toda essa necessidade.
Essa situação mostra a incapacidade de manutenção,
pelas empresas do Sistema Telebrás, de investimentos
necessários
ao
longo
do
tempo.
Tal
fato,
deu-se,
principalmente pelo tratamento inadequado dado à
questão tarifária, em que as tarifas eram estabelecidas
3
Telebrás: Telecomunicações Brasileiras S.A.
53
segundo critérios totalmente dissociados dos custos dos
serviços correspondentes.
Nesse sentido, pode-se observar, desde já, que a
cobrança da tarifa sempre foi imprescindível para a manutenção do
sistema de telefonia, que, trata-se de um serviço essencial e estratégico,
como, aliás, os demais serviços de interesse público.
4.1.2 A privatização
Com
o
aumento
da
demanda
dos
serviços
de
telecomunicações no Brasil, a prestação dos serviços públicos tornou-se
inadequada e insuficiente, tanto pelo próprio Estado, bem como, pelas
empresas estatais.
Assim, a Emenda Constitucional nº 8, de 1995, proposta
pelo Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, flexibilizou o
monopólio
estatal
na
exploração
dos
serviços
públicos
de
telecomunicações, previsto no art. 21, incisos XI e XII, a, da CF/88.
Moraes A. (2002, p. 66) explica que:
Justificou-se a proposta pelo fato de o Estado, diante de
uma
década
de
importantes
avanços
em
telecomunicações, não ter conseguido suprimir a grande
demanda pelos serviços do setor. Exaurido em sua
capacidade de financiamento, principalmente diante das
novas tecnologias e da crescente demanda de serviços
por elas geradas, o Estado não tem condições de arcar
sozinho com todas as necessidades de investimento. Por
esse motivo a Emenda trouxe a abertura de espaço para a
parceria com a iniciativa privada, o que permite a entrada
de capital privado nas atividades de telecomunicações do
país, mantendo, entretanto, o regime de concessão,
54
permissão e autorização da União, de modo a garantir o
controle do Estado sobre o sistema de telecomunicações,
por meio de um órgão regulador (...).
Ainda, no mesmo entendimento de Moraes A. (2002, p.
68):
(...) a privatização foi precedida da montagem de um
detalhado modelo institucional, em que se criou um órgão
regulador independente e com grande autonomia, a
Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Outro
marco é o fato de a reestruturação das telecomunicações
no Brasil ter sido precedida por modelos adotados em
outros países, como os EUA e a Comunidade Européia, o
que trouxe à formulação do sistema nacional vasta
experiência e significativo aprendizado.
Afirma, ainda, Moraes A. (2002, p.67) que:
Assemelhado ao modelo europeu, em que os serviços são
prestados pelo próprio Estado ou por empresas estatais, o
setor
de
telecomunicações
no
Brasil,
sob
a
nova
concepção implantada pelo processo de privatização,
passa a identificar-se com o modelo norte-americano, qual
seja, serviços realizados por empresas privadas submetidas
a algum tipo de controle por parte do Estado.
Com a privatização, fez-se necessária a implementação
da cobrança de uma tarifa adequada por parte das concessionárias dos
serviços de telecomunicações.
4.2 A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA NA
CONTA TELEFÔNICA
4.2.1 O Princípio da legalidade
55
Faz-se necessária uma explanação sobre a definição
deste princípio da administração pública. O referido princípio está previsto
na C.R.F.B./88, em seu artigo 37, caput, que assim dispõe:
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência (...).
Meirelles (2006, p.87) define o princípio da legalidade:
(...) significa que o administrador público está, em toda a
sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e
às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar
ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a
responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o
caso.
Ainda, sobre o mesmo princípio, Di Pietro (2008, p.62)
expõe que:
Este
princípio,
juntamente
com
o
de
controle
da
Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado
de Direito e constitui uma das principais garantias de
respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo
tempo em que os define, estabelece também os limites da
atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao
exercício de tais direitos em benefício da coletividade.
É aqui que melhor se enquadra aquela idéia de que, na
relação
administrativa,
a
vontade
Pública é a que decorre da lei.
da
Administração
56
Além de disposto no artigo 37, caput, da C.R.F.B./88,
esse postulado está previsto no artigo 5º, inciso II, também da Constituição:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I – (...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei;
Em decorrência disso, Di Pietro (2008, p.63) afirma que
“a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo,
conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor
vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei”.
As teorias criadas para fundamentar as supostas
ilegalidade e abusividade da cobrança da tarifa não se sustentam
quando analisadas à luz da legislação vigente e do sistema telefônico
implementados no Brasil.
4.2.2 A existência de legislação específica
As alegações de ilegalidade da cobrança da tarifa
aparecem
sempre
fundamentadas
na
inexistência
de
legislação
específica que autorizaria a cobrança mensal e em uma verdadeira
confusão sobre os conceitos de "taxa" e "tarifa", ocasionada, na maioria
das vezes, pelo profundo desconhecimento da matéria, dos princípios de
direito tributário e de direito administrativo.
Esta diferença entre taxa e tarifa, entretanto, já foi
abordada no primeiro capítulo.
57
Ao contrário do exposto nas ações que requerem a
ilegalidade da cobrança, a tarifa de assinatura é expressamente prevista
na legislação concernente às telecomunicações; na regulamentação da
ANATEL; no Contrato de Concessão; e no Contrato de Prestação de
Serviços celebrado entre as operadoras de telefonia fixa e cada um de
seus usuários. Essa previsão também já foi exposta explicada nos capítulos
anteriores.
Beneti4 (2004) em seu artigo afirma:
(...) a cobrança da Tarifa de Assinatura durante toda a
prestação do serviço é objeto do Contrato de Prestação
de Serviço Telefônico Fixo Comutado. Nesse sentido, tomese como exemplo o Plano Básico de Serviços constante do
Contrato firmado entre a TELESP e seus usuários e no Plano
Básico de Serviços, que assim estabelece:
(..)
Tarifa de Assinatura: É o valor de trato sucessivo pago pelo
Assinante à Prestadora durante toda a prestação do
serviço, nos termos do contrato de prestação de serviço,
dando-lhe direito à fruição contínua do serviço.
Portanto, a tarifa de assinatura mensal, é, sim, legal,
regulamentar e contratualmente prevista.
4.2.3 A efetiva prestação do serviço
Os argumentos de inexistência de prestação de serviço
pelas concessionárias também não se sustentam.
4
BENETI,Ana Carolina Aguiar. (2004). A legalidade da tarifa de assinatura. (Teleco, 15/11/2004).
Consultado em 30-09-2008. No site Teleco Informações em Telecomunicações. Website:
http://www.teleco.com.br/emdebate/anac01.asp
58
Benetti (2004) discorre:
Na relação usuário-operadora, existe a prestação de
serviço pela empresa de telefonia. O pagamento da tarifa
mensal de assinatura básica é devido tendo em vista a
infra-estrutura fornecida pela operadora, indispensável à
fruição, pelos usuários, dos serviços que utilizam. Por trás de
um simples terminal telefônico, há toda uma sofisticada
estrutura de rede de telecomunicações interligada a
inúmeras outras redes de telecomunicações que, em
conjunto, percorrem toda a extensão do território brasileiro
e conduzem aos pontos de interconexão com as demais
redes telefônicas mundiais.
Ainda, quanto à estrutura das redes telefônicas, Benetti
(2004) explica:
Sem aprofundar nos detalhes técnicos, para cada terminal
telefônico, existe uma "placa de assinante" na central
telefônica correspondente.
Todas as chamadas originadas/destinadas a esse terminal
são direcionadas à sua "placa de comutação". Para
completar
a
chamada,
essa
"placa"
tem
que
ser
conectada fisicamente por um fio metálico até o imóvel no
qual se encontra instalado o terminal telefônico. Esse
conjunto de "placa de comutação da central telefônica e
fio metálico até a casa do cliente" é de uso exclusivo do
usuário, ou seja, não pode ser compartilhado por outro
usuário. Os equipamentos que permitem o "acesso" do
usuário à rede telefônica têm custos de instalação e,
principalmente, de manutenção fixa o que independe da
quantidade de chamadas efetuadas e esses representam
os maiores custos da prestação do serviço telefônico.
59
Quanto à infra-estrutura disponibilizada, acrescenta
Beneti (2004):
Afora o serviço de infra-estrutura, o que inclui serviços de
manutenção, atualização, modernização e demais serviços
inerentes
recebem,
à
operacionalização
ainda,
chamadas
da
no
rede,
os
terminal
usuários
telefônico
instalado em suas residências, podendo, ademais, desfrutar
dos serviços de informação, quer eletrônico, quer impresso,
conforme sua livre opção.
Essa
disponibilidade, no entanto, depende
de uma
sofisticada infra-estrutura que implica custos fixos para a
operadora. Uma linha telefônica capaz de realizar e
receber chamadas 24 horas por dia depende da existência
de
uma
ligação
física
entre
aparelhos
fixos
e
a
manutenção desta, mesmo quando a linha não está sendo
utilizada.
E Benetti (2004) conclui quanto à tarifação:
À
tarifa
de
assinatura
mensal
corresponde
serviço
efetivamente prestado pela operadora ao usuário, já que
este se encontra permanentemente conectado à rede. A
qualquer instante que retire seu telefone do gancho, o
"tom" de discar deve estar disponível. Da mesma forma, o
telefone tem que estar apto a receber chamadas, de
forma
gratuita,
a
qualquer
instante.
Esse
acesso
permanente à rede caracteriza um serviço efetivo, distinto
do simples ato de realizar uma chamada.
60
Sobre a mesma questão, há ainda, o ponto de vista de
Silva5 (2005):
Os usuários têm a falsa e enganosa impressão de que o
terminal de linha telefônica instalado em sua residência é
propriedade sua, mas não o é, tanto não é que se ele
deixar de pagar as Contas Telefônicas, as Concessionárias
estarão autorizadas a proceder ao Corte do Fornecimento
do Serviço, ou mesmo a declarar rescindido o contrato.
Poder-se-ia concluir a pesquisa apenas com esses
argumentos, mas faz-se necessário observar mais um item de suma
importância.
4.2.4 A expansão dos serviços através da tarifa de assinatura
É importante esclarecer o que a maioria dos utentes de
serviços de telecomunicações desconhece: a possível extinção da tarifa
de assinatura inviabilizaria, em médio prazo, a universalização desse
serviço, bem como, privaria as camadas mais pobres da população de ter
acesso a um serviço que é de direito de todos.
Beneti (2004) ainda explica:
No modelo vigente, parte dos custos é remunerada pela
assinatura mensal e parte é remunerada pelo pulso e uso
por outras operadoras. O usuário que "fala mais" em seu
terminal telefônico, acaba pagando um valor maior. Neste
modelo, cerca de 50% dos usuários têm uma conta mensal
líquida de impostos superior ao custo médio de R$ 45 -portanto, rentáveis para a operadora--, e 50% têm uma
5
SILVA, Fábio Santos da. A abusividade da cobrança de assinatura básica residencial . Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 588, 16 fev. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6273>.
Acesso em:
24 abr. 2008.
61
conta com valor inferior a R$ 45 -- sendo deficitários. A
concessionária
é, contudo,
obrigada, em
razão
do
contrato de concessão, a atender os usuários de menor
renda ou não rentáveis, em razão da política de
universalização
instituída
telecomunicações.
A
pelo
modelo
rentabilidade
brasileiro
obtida
de
dos
denominados usuários mais rentáveis acaba por subsidiar
os usuários não rentáveis da operadora.
Caso viesse a ocorrer o fim da cobrança, tendo em vista
que as receitas dela decorrentes representam cerca de 40% das receitas
das concessionárias, Beneti (2004) explica que “seria necessário um
aumento estimado de 150 % nas tarifas de pulsos para que houvesse a
preservação
do
equilíbrio
econômico-financeiro
do
Contrato
de
Concessão. Com isso, a conta dos usuários que fazem muitas ligações
subiria de forma expressiva, com a conseqüente redução do valor da
conta daqueles que fazem poucas ligações”.
Ainda, é o entendimento de Beneti (2004):
Tal situação até poderia parecer mais "justa", se não fosse
economicamente insustentável. O mercado, através dos
competidores e que não tem a obrigação de índices de
universalização,
encarregar-se-ia
de,
rapidamente,
encontrar soluções muito mais baratas para os usuários de
alto consumo. Entretanto, os 50 % dos usuários não rentáveis
atualmente tornar-se-iam ainda mais deficitários em função
da falta de suporte daqueles usuários rentáveis anteriores.
Para os usuários de baixa renda, o mercado não seria
capaz de encontrar soluções de equilíbrio. Com isto, em
médio prazo a prestação do serviço aos usuários menos
favorecidos estaria inviabilizada, voltando-se à situação de
62
poucos anos atrás na qual telefones fixos eram exclusivos
das classes mais favorecidas.
Sobre a mesma matéria, discorre Silva (2005):
(...) um dos maiores temores dos investidores externos, diz
respeito à quebra dos contratos, à manutenção de seus
ganhos, ao retorno de seus investimentos.
Com o intuito de proteger o retorno desses investimentos e
permitir uma expansão do setor no país, a Lei Geral de
Telecomunicações
estabeleceu
entre
as
diretrizes
e
princípios aplicáveis à Concessão de Serviços Públicos, o
do “equilíbrio econômico e financeiro do contrato”, que
nada mais é do que o direito que a Concessionária tem de
garantir a manutenção das bases, das cláusulas do
Contrato de Concessão tais como celebradas e até o
término do prazo da Concessão.
Com efeito, Meirelles (2006, p.215) esclarece:
Equilíbrio financeiro: o equilíbrio financeiro, ou equilíbrio
econômico, ou equação econômica, ou, ainda, equação
financeira,
do
contrato
administrativo
é
a
relação
estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos
do contratado e a retribuição da Administração para a
justa remuneração do objeto do ajuste. Essa relação
encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a
execução do contrato, a fim de que o contratado não
venha a sofrer indevida redução nos lucros normais do
empreendimento.
63
Ainda sobre a universalização dos serviços de telefonia, Brincas (2006)
menciona que a tarifa de assinatura básica remunera o que o consumidor
não vê, ou seja:
(...) toda a instalação e manutenção da infra estrutura de
rede necessária a levar o serviço não apenas ao seu
terminal, mas a todas aquelas pequenas comunidades nas
quais, não fosse este fato, estariam isoladas do resto do
mundo, como ocorria até pouco tempo atrás. Isto é a
universalização do serviço.
Brincas (2006) entende que “por ser a telefonia fixa
comutada um serviço público de primeira necessidade, a União, através
do Órgão Regulador, a ANATEL, determina as metas para que a
população brasileira seja atendida pela telefonia fixa, que estão
estabelecidas no Plano Geral de Metas para Universalização (PGMU)”.
Assim, diante de todo o exposto, pode-se concluir pela
legalidade da tarifa de assinatura básica nas contas telefônicas, pois tem
suporte legal nos arts. 19, inc. VII e 103, da Lei nº 9.427/87, bem como no
art. 52, da Resolução nº 85/98, da ANATEL. A Jurisprudência é neste
sentido:
“AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE
INDÉBITO.
SERVIÇO
DE
TELEFONIA
FIXA.
PEDIDO
DE
SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA TARIFA BÁSICA MENSAL.
EXTINÇÃO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO NO ART. 295,
§ ÚNICO, III, DO CPC. POSSIBILIDADE. Mesmo provada a
cobrança da tarifa básica mensal, a pretensão mostra-se
impossível de acolhimento futuro, porquanto a cobrança
encontra respaldo legal. Precedentes desta Corte e do
STJ. Por conseqüência, possível a extinção. Sentença
mantida. APELO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO” (Ap. Civ. nº
64
70011956661, Vigésima Câmara Cível, Rel. José Aquino
Flores de Camargo, j. em 19.7.05).
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina declarou
reiteradamente a legalidade da cobrança da taxa de assinatura mensal,
como se pode conferir nos arestos abaixo transcritos, extraídos das
Apelações Cíveis interpostas das sentenças de improcedência da ação:
“PROCESSUAL CIVIL – ASSINATURA BÁSICA MENSAL. TARIFA.
SERVIÇO
DE
TELEFONIA
FIXA.
AÇÃO
DECLARATÓRIA
CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE DA
COBRANÇA. EMBASAMENTO LEGAL.
O contrato de concessão de serviço público e a Lei n.
9.472/92 autorizam a cobrança de assinatura mensal de
telefone fixo, conforme disposto na Resolução n. 85/98 da
Anatel e Portarias n. 217/97 e n. 226/97 do Ministério das
Comunicações”. (APC 2006.013046-6, de Criciúma. 1ª Câm.
Direito Público, Rel. Des. Vanderlei Romer. Julgado no dia
13/06/2006) - Grifo nosso.
“APELAÇÃO CÍVEL – CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO –
TELEFONIA – COMBATE À COBRANÇA DE TARIFA BÁSICA
MENSAL – REMUNERAÇÃO PREVISTA EM LEI, REGULAMENTO E
CONTRATO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – PLEITO
INACOLHIDO
–
APELO
–
ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
–
CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO.
Consoante reiterados pronunciamentos do Superior Tribunal
de Justiça, a competência para analisar a legitimidade da
cobrança de tarifa em feito envolvendo usuário e empresa
concessionária de serviço público de telefonia é da Justiça
Estadual, em função da ausência de interesse da União no
deslinde da quaestio.
65
Estando o usuário sujeito aos efeitos da concessão do
serviço público facultativo de telefonia, não há que
prosperar pleito que visa afastar a cobrança de tarifa legal
e contratualmente prevista”. (APC 2006.018065-0, de
Criciúma. 2ª Câm. Direito Público, Rel. Des. Francisco
Oliveira Filho. Julgado no dia 13/06/2006) - Grifo nosso.
“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ASSINATURA
MENSAL DE TELEFONIA FIXA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DA
JUSTIÇA FEDERAL – INOCORRÊNCIA – CELEUMA PACIFICADA
NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PRELIMINAR REJEITADA.
PRETENSA DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA
ASSINATURA
REPETIÇÃO
BÁSICA
DOS
MENSAL
VALORES
DE
TELEFONIA
PAGOS
ATÉ
FIXA
–
ENTÃO
–
IMPOSSIBILIDADE – PREVISÃO LEGAL PARA COBRANÇA DA
TARIFA – ARTS. 19, VII E 103, DA LEI N. 9.427/87 – RESOLUÇÃO
N. 85/98 DA ANATEL – RECURSO DESPROVIDO.
Mostra-se legal a cobrança da assinatura
básica mensal de telefonia fixa porque devidamente
prevista nos arts. 19, VII e 103 da Lei n. 9.427/87, bem como
no art. 52 da Resolução n. 85/98 da ANATEL, não
merecendo prosperar, consequentemente, o pedido de
repetição dos valores já pagos”. (APC 2006.010563-8, de
Criciúma. 3ª Câm. Direito Público, Rel. Des. Rui Fortes.
Julgado no dia 30/05/2006) - Grifo nosso.
Vale destacar o início da discussão, segundo artigo do
site Lex Universal6:
6
LEX UNIVERSAL.Julgamento sobre legalidade de assinatura básica mensal nos serviços de telefonia fixa
é adiado. (Lex Universal 27/06/2007).Disponível em < http://www.lexuniversal.com/pt/news/2692>. Acesso
em 30 out. 2008.
66
A discussão judicial começou porque uma consumidora
gaúcha moveu ação de inexigibilidade da cobrança
cumulada com repetição de indébito (devolução dos
valores pagos indevidamente). O objetivo da consumidora
era , além de ser desobrigada do pagamento da
cobrança, receber de volta, em dobro, os valores pagos
pela assinatura do telefone fixo à empresa Brasil Telecom.
Em primeira instância, a consumidora não teve sucesso,
mas apelou ao TJ/RS, que atendeu o pedido. O Tribunal
entendeu ser abusiva a exigência de contraprestação por
serviço não fornecido, além de não existir previsão legal
para a cobrança e terem aplicação ao caso as normas do
Código de Defesa do Consumidor (CDC).
A discussão sobre a legalidade da cobrança teve início
quando a empresa Brasil Telecom tentou reverter a decisão
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ/RS)
favorável a uma consumidora impedindo a cobrança da
assinatura básica mensal.
A Brasil Telecom recorreu, então, ao STJ, sustentando que os
direitos previstos no CDC não excluem os decorrentes da
legislação ordinária preexistente, qual seja, a Lei Geral das
Telecomunicações. Afirmou ainda que a tarifa mensal não
é voltada apenas à cessão de linha ou de terminal
telefônico, mas também à infra-estrutura fornecida. Alegou
que a norma da Agência Nacional de Telecomunicações
(Anatel) autoriza a cobrança da tarifa de assinatura e que
somente
caberia
a
repetição
do
indébito
quando
demonstrado o erro do pagamento voluntário.
No final de junho do corrente ano, o Supremo Tribunal
de Justiça - STJ aprovou a súmula que reconheceu a legalidade da
67
cobrança da assinatura básica mensal, por considerar que a referida
tarifa tem amparo na legislação.
Segue a referida súmula do STJ:
Súmula: 356
É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços
de telefonia fixa.
Percebe-se, a partir da análise da referida súmula
aprovada pelo Tribunal ora apresentado, que há um indicativo no
entendimento da Corte no que diz respeito ao reconhecimento da
legalidade da cobrança da assinatura básica mensal, sinalizando para a
autorização de sua cobrança pelas concessionárias, solucionando
aparentemente, as controvérsias judiciais relativas a esta possibilidade.
68
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Esta
monografia
teve
como
objetivo
apresentar
ASPECTOS DOUTRINÁRIOS E JURÍDICOS A RESPEITO DA polêmica DA
assinatura básica cobrada mensalmente na conta telefônica PELAS
CONCESSIONÁRIAS destes serviços de seus usuários, buscando melhorar o
entendimento sobre o assunto, destacando as questões controversas
acerca do reconhecimento da legalidade desta cobrança.
Para tanto, primeiramente foi conceituado o termo
Tarifa e, posteriormente, feita uma análise da importante distinção entre
Taxa e Tarifa, já que essa é necessária á compreensão do tema central da
pesquisa. Assim, foi verificada a competência para a fixação tarifária, que
é indelegável, posto que somente ao Estado pertence essa prerrogativa.
Também foram analisados os critérios de reajuste e revisão das tarifas, até
chegar à respectiva Tarifa de Assinatura Básica.
No segundo capítulo, foi abordado o Serviço Público,
sua exploração, requisitos e princípios garantidores da boa prestação de
serviço e da busca por um custo justo aos usuários. Após classificá-los,
imprescindível foi tratar da Concessão de Serviço Público e seu contrato,
já que o sistema de telefonia brasileiro é objeto de concessão. Para isso,
levantou-se principais aspectos relevantes acerca da Licitação, visto que
a concessão de serviços públicos deve ser feita sempre através desta.
Neste capítulo, observou-se que, visando o bom andamento dos serviços
concedidos, foram criadas as Agências Reguladoras da Concessão de
Serviços Públicos, órgão responsável pela fiscalização
das atividades
inerentes a esta prática, sendo este o objeto da pesquisa do terceiro
capítulo.
O
terceiro
capítulo
abrangeu
as
Agências
Reguladoras, como autarquias de regime especial, integrantes da
Administração Pública Indireta. Essas Agências são de suma importância,
69
já que carregam a missão de normatizar, fiscalizar, regular e controlar as
atividades desenvolvidas pelas concessionárias. Não menos importante,
foi tratar da autonomia financeira e técnica dessas agências. No final do
terceiro
capítulo,
apresentou-se
a
Agência
Nacional
de
Telecomunicações – ANATEL, que é o órgão regulador do serviço de
telefonia nacional.
No quarto e último capítulo, foi feito um breve
histórico do cenário brasileiro nas telecomunicações, cujo setor, em seu
início, passou por inúmeras dificuldades de expansão, até porque, na
época o valor da tarifa mensal cobrada era irrisório. Com o aumento da
demanda dos serviços de telecomunicações no Brasil a prestação deste
serviço tornou-se inadequada, tornando-se necessária a privatização do
setor, fato que ocorreu no ano de 1995 durante o governo do Presidente
da República Fernando Henrique Cardoso.
Com
a
privatização,
fez-se
premente
a
implementação da cobrança de uma tarifa adequada por parte das
concessionárias.
Em conseqüência disso, no ano de 2004, uma
consumidora gaúcha moveu ação, reclamando que a tarifa mensal seria
indevida. Após o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ter dado
sentença favorável a ela, milhares de processos neste sentido, foram
ajuizados em todo o país. Ocorre que em 2007 o STJ decidiu através de
súmula, pela legalidade da referida tarifa mensal, posto que possui
amparo legal e decorre de uma efetiva prestação de serviço.
Destaca-se, por fim, que, restaram confirmadas as
hipóteses iniciais levantadas para o desenvolvimento desta pesquisa, quais
sejam:
70
a) Tarifa é uma prestação pecuniária cobrada em
decorrência da vontade do cidadão em obter, ou não, determinados
serviços .
b) Determinados serviços públicos podem ser prestados
através do regime da concessão ;
c) No Brasil os serviços de telecomunicação são
devidamente fiscalizados pelas Agências Reguladores;
d) A cobrança da tarifa de assinatura básica pelas
empresas concessionárias nas contas telefônicas é pautada pela
legalidade.
Assim,
espera-se
que
o
presente
estudo
venha
contribuir para uma melhor compreensão acerca da necessidade da
cobrança mensal da tarifa de assinatura básica nas contas telefônicas de
todos os usuários visto que, além da necessidade da cobrança para que
as concessionárias possam manter o nível de qualidade exigido pelo
consumidor, as
súmulas aprovadas pelo Tribunal são indicativas do
entendimento da Corte para as demais instâncias e este entendimento
tem reconhecido a legalidade da cobrança da assinatura básica mensal,
autorizando, portanto, sua cobrança pelas concessionárias.
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