parecer - Ministério Público

PROCESSO Nº 70006107791 - TRIBUNAL PLENO - DIREITO PÚBLICO
CLASSE: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
VINCULADO: 1412403
PROPONENTE: SINDICATO DOS LOJISTAS DE PORTO ALEGRE
REQUERIDA: MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
PARECER
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Preço diferenciado no
fornecimento de água à população. Existe o interesse processual
na propositura da ação, uma vez que é questão controvertida a
fixação da taxa ou do preço (tarifa). O consumo de água não é
obrigatório. A cobrança ocorre em virtude do consumo e não do
serviço posto à disposição. Princípio da Proporcionalidade. Tarifa,
com
regramento
criado
pela
LCM
170
e
seguintes.
Descaracterizada a natureza tributária, não sendo necessária lei
para proceder a seu reajuste monetário . Precedentes.
Improcedência da ação.
1. O SINDICATO DOS LOJISTAS DE POA interpôs Adin
asseverando a inconstitucionalidade do Decreto nº 14.124/03 que estabelece os preços a
serem cobrados pelos serviços de distribuição de água e remoção de esgotos prestados pelo
DMAE. Sustenta que se trata de um serviço e que somente pode ser remunerado por taxa.
Desta forma, o aumento teria de ser feito por lei, com a observância dos princípios. Fere o
disposto no artigo 140, da Carta Estadual e os artigos 150, I, III, “a”, III “b”, da Constituição
Federal, fls. 2/22.
A medida liminar foi indeferida, fl. 61.
O proponente afirma em preliminar que não deveria ter sido
atacado o Decreto Municipal, mas sim a Lei Complementar nº 170/87 e que não está a ação
provida de necessidade e utilidade, motivo pelo qual deveria ser decretada a extinção do
processo por ausência de interesse processual. No mérito, sustenta a inexistência de
compulsoriedade quanto ao uso ou pagamento dos serviços de abastecimento de água e
esgotos e que a atualização não implica em majoração, fls. 71/87.
A PGE, sucintamente, manifesta-se em favor da lei impugnada e
improcedência da ação, fl. 305.
2. Preliminarmente, com relação ao ataque correto que deveria ter
atingido a presente ação – Lei Complementar e não o Decreto, motivo pelo qual seria o autor
carecedor da ação por inexistir o interesse processual, a seguir se analisará.
É verdade que o regime jurídico foi fixado pela Lei Complementar
nº 170/87, porém, o Decreto ao estipular a majoração de tarifa adquiriu conteúdo normativo,
capaz de ensejar o controle abstrato da constitucionalidade das leis.
No tocante à falta de utilidade e necessidade, tal também não
ocorreu na espécie, uma vez que a problemática taxa e preço público é matéria conflitiva com
posições antagônicas na doutrina e jurisprudência, assim imprescindível que o Poder
Judiciário aprecie a questão. Desta forma, o interesse processual se encontra caracterizado.
3. No mérito, cumpre estabelecer-se, entretanto, se a matéria a
que diz respeito a lei impugnada tem natureza tributária, isto é, se trata de tributo ou de mero
preço público. Reconhece-se, que não há posição uniforme na doutrina e da jurisprudência.
2
Desta maneira, a ligação a rede de água que é de natureza
compulsória, remunera-se mediante taxa (ADIn nº 70001302058, Rel. Des. Élvio Schuch
Pinto, TJRS, j. 1º/10/01).
Com relação ao consumo, o mesmo não é obrigatório e pode ser
variável de consumidor a consumidor , assim a remuneração ocorre mediante preço. (ADIn nº
70000004481, Rel. Des. Clarindo Favretto, TJRS, j. 16/09/02).
Vale mencionar a posição do TJRS, em Agravo de Instrumento,
referente à LCM 170/87, considerando, também tarifa:
“ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ÁGUA. REAJUSTE E AUMENTO.
PORTO ALEGRE. ARTS. 36 e § 4º DA LCM 170/87, REDAÇÃO
DA LCM 250/91. (...).
1. O § 4º do art. 36 da LCM 170/87, redação da LCM 250/91, de
POA, regra o reajuste mensal da tarifa de água, limitando-o ao
índice do IGP-M, não havendo, pois, necessidade de
justificativa. Já o caput regra o aumento de tarifa, como tal
considerando aquele que ultrapassa o índice do IGP-M,
havendo, pois, necessidade de justificativa, aprovada pelo
Conselho Deliberativo do DMAE. Assim, em princípio, não se
ostenta ilegal o Decreto 13.651, de 27/02/02, que aumentou a
tarifa de água em 17,97%, motivo suficiente para indeferir-se a
antecipação de tutela.
2. Não provimento.” (Agravo de Instrumento nº 70004062816, j.
29/5/02).
3
Nesse passo, é interessante o seguinte posicionamento do
Supremo Tribunal Federal, esclarecendo a questão e fixando o entendimento do caráter de
contraprestação de serviço e não de tributo, na esteira de seus precedentes:
“Serviço de fornecimento de água. Adicional de tarifa. Legitimidade.
Mostra-se coerente com a jurisprudência do Supremo Tribunal o
despacho agravado, ao apontar que o reajuste de carga de
natureza sazonal, aplicável aos fornecimentos de água pela
CAESB, criando para fins de redução do consumo, tem caráter de
contraprestação de serviço e não de tributo. Precedentes: ERE
54.491, RE 85.268, RE 77.162 e ADC 09.
Agravo regimental desprovido.” (g.n., AGRRE nº 201.630-6/DF).
Tem-se, no caso, a prestação de um dos serviços apontados por
Hely Lopes Meirelles como uti singuli, isto é, “que têm usuários determinados e utilização
particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a
energia elétrica domiciliares” (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª Edição, 1999, Malheiros
Editores, São Paulo, pág. 300). Mas, em princípio, não se teria como comparar o fornecimento
de água encanada, que prescinde, mesmo, da atuação direta da administração pública, visto
que delegável a terceiros, com a taxa de coleta de lixo, por exemplo, de que não se discute a
condição de tributo, porquanto não guarda nenhuma relação, ao menos como regra, com o
maior ou menor uso de cada um dos cidadãos neste ou naquele momento. Ou pela de
iluminação pública, quer se a admita válida como taxa, quer não, que igualmente prescinde do
efetivo uso pelo cidadão a que contempla.
Numa interpretação mais resistente ao enquadramento do preço
mínimo pelo direito à água na condição de taxa – e, portanto, de tributo - poder-se-ia dizer que
este perde esta condição – a de taxa -, em que pese a costumeira expressão em tal sentido, e
inobstante idêntico a todos os consumidores nas mesmas condições, exatamente porque é
4
um preço mínimo, uma tarifa mínima, isto é, a remuneração mínima necessária para que o
fornecedor possa fazer frente ao custo de cada uma das conexões geral-particular, que
implica o direito de consumo, sem acréscimo no preço, de uma determinada quantidade fixa
de água.
Não se estaria, pois, frente a uma relação tributária, mas sim diante
de um ato de administração pública, de fixação direta de custo de serviço público e sua
atualização monetária, e este é um ato típico do Executivo, do Prefeito Municipal, com amparo
nos princípios consagrados pela Carta Estadual, reflexos do sistema maior federativo, inscritos
nos artigos 8º e 10º da Lei Magna do Estado.
Hely Lopes Meirelles, ao referir-se aos serviços uti singuli,
menciona:
“Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à
sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na
área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências
regulamentares. São sempre serviços de utilização individual,
facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por
taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não imposto”.
E mais:
“... Há que distinguir entre o serviço obrigatório e o facultativo.
naquele a suspensão do fornecimento é ilegal, pois, se a
Administração o considera essencial, impondo-o coercitivamente
ao usuário (como é a ligação domiciliar à rede de esgoto e da água
e a limpeza urbana), (...)”.
5
(In , Direito Administrativo Brasileiro, pág. 300, 24ª edição, 1999,
Malheiros Editores, São Paulo)
Na mesma obra, referindo-se ao artigo 21, XIX, da Constituição
Federal, e à lei que o regulamentou (Lei n. 9.433, de 08-01-1997):
“Até agora, a água era considerada uma dádiva da natureza,
disponível a qualquer um. As tarifas pagas pelos usuários
(indústria, comércio, serviços e residências) cobriam apenas os
custos de captação, tratamento, distribuição e disposição da água,
que, a rigor, era gratuita. A partir da nova lei, o uso da água para
qualquer fim - salvo para os aproveitamentos considerados
insignificantes - fica sujeito a outorga onerosa pelo Poder Público
(arts. 12 e 19)” (op. cit., p. 499).
Concernente à utilização do serviço público pelo administrado
pode, nos termos da lei, ser compulsória ou facultativa.
No entendimento de Roque Antônio Carrazza, ressalta a relevância
dos serviços prestados, dentre eles o de água:
“Assim, a lei pode e deve obrigar os administrados a fruírem,
dentre outros, dos serviços públicos de vacinação, de coleta de
domiciliar de lixo, de fornecimento domiciliar de água potável. Por
quê? Porque, nestes casos, está em jogo a saúde pública, um dos
valores que a Constituição brasileira prestigiou” ( Curso de Direito
Constitucional Tributário, 16ª ed., 2001, p. 453).
6
Vale ressaltar que a cobrança proporcional ao consumo de água, à
consideração da economia (residencial, comercial, industrial e público) é algo que atende mais
aos critérios de justiça, do que um valor fixo em termos de taxa.
Assim, a tarifa de cobrança de abastecimento de água e coleta de
esgoto não é inconstitucional. E descaracterizada a natureza de tributo, desnecessária a sua
correção monetária por lei. A LCM nº 170 e as seguintes disciplinam a cobrança. Desta feita o
reajuste, visando a recuperar a perda inflacionária é passível de ser instituído por Decreto.
4. PELO EXPOSTO, o parecer é no sentido de que não sejam
conhecidas as preliminares e, no mérito, seja julgada improcedente a ADIN, julgando-se
constitucional, frente à Constituição do Estado, o Decreto Municipal nº 14.124/03, do
Município de POA.
Porto Alegre, 04 de julho de 2003.
ROBERTO BANDEIRA PEREIRA,
Procurador-Geral de Justiça.
TL/MPM
SUBJUR N.º 007673/03
7