a trajetória do homem em s ociedade vers us a

A TRAJETÓRIA DO HOMEM EM S OCIEDADE VERS US A
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS SEUS DIREITOS
THE TRAJECTORY OF M AN IN SOCIETY VERSUS THE
CONSTITUCIONALIZATION OF THEIR RIGHTS
Aline Ourives Freire Fernandes
Jose Querino Tavares Neto
RESUMO
Os acontecimentos históricos ao longo dos séculos tornaram cada vez mais
complexas a compreensão das questões constitucionais atinentes aos cidadãos. O
presente artigo pretende de forma resumida invocar a origem histórica dos direitos
humanos, aqueles que, inerentes aos povos de todos os tempos, perfizeram uma
busca incessante por melhores condições de vida. É possível constatar que os direitos
do homem existiam desde a antiguidade, na religião, no pensamento dos filósofos, no
comportamento das sociedades e que com sua evolução adquiriram um perfil
constitucional e foram abraçados pelas leis máximas dos Estados. Todavia, a
existência de tais direitos não garante por si só seu exercício, sua efetiva prestação
pelos seus titulares. Vê-se então, a necessidade de positivação dos direitos humanos,
nos aspectos da declaração e da consagração constitucional, para que possam ser
exigidas pelo homem as prestações do Estado na busca da efetiva garantia e
realização daqueles direitos.
PALAVRAS -CHAVES: Direitos Humanos, história, sociedade.
ABSTRACT
The historical events over the centuries become increasingly complex understanding of
constitutional issues relating to citizens. This article aims to briefly, claim the historical
genesis of fundamental rights, those relating to people of all time, which amounted to a
relentless search for better living conditions. You can see that human rights existed
since antiquity, in religion, in the thought of philosophers, in the behavior of societies
and that, their evolution acquired a constitutional profile and were embraced by the
laws of the maximum. However, the existence of such rights does not in itself
guarantee their exercise, their effective performance by their holders. We see then, the
need for recognition of human rights aspects of the declaration of consecration and
constitution, so that may be required to man the benefit of the state in search of
security and effective implementation of those rights.
KEYWORDS: Human Rights, history, society.
NOTAS INTRODUTÓRIAS
A trajetória histórica do homem funciona como alicerce para o estudo do
aperfeiçoamento dos seus direitos e liame para a verificação do processo de
constitucionalização dos Direitos Humanos. O presente ensaio traz uma visão sobre o
desenvolvimento do conceito de Constituição concebido no convívio dos homens em
sociedade. Os acontecimentos históricos e sociais definiram ao longo dos séculos as
Cartas Constitucionais como fonte primeira de concentração de poder do Estado.
O desenvolvimento da humanidade culminou na Teoria da Constituição, que reviu
conceitos delimitou a jurisdição constitucional[1] como seu instrumento de defesa e
solidificou o denominado constitucionalismo[2] ou o ideal esperado para a Lei maior e
fundamental do Estado.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
** Trabalho indicado pelo Programa de Pós-graduação em Direito da UNAERP – Universidade de Ribeirão Preto
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As palavras de TAVARES (2002, p.01), acerca do termo constitucionalismo afirmam que,
Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político-social com origens históricas bastante remotas
que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja
cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira concepção possível, para indicar os propósitos mais
latentes e atuais da função e posição das constituições nas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo
é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.
Há um ponto de intersecção dentre as definições apresentadas que reside na tendência em limitar a atividade política por
parte dos detentores do Poder. Com o passar dos anos a busca por um governo moderado, equilibrado e com vistas à
estabilização das relações públicas e privadas, serviu de esteio para uma nova fase no estudo do Direito Constitucional
denominada de neoconstitucionalismo.
Para BARROSO (2005, p.235),o marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o
constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o
processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar.
Segundo este autor,
A reconstitucionalização da Europa, imediatamente após a 2a. Grande Guerra e ao longo da segunda metade do século
XX, redefiniu o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A
aproximação das idéias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política, que
atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional
democrático. Seria mau investimento de tempo e energia especular sobre sutilezas semânticas na matéria.
Tal transformação funciona como ponto de partida para o presente estudo e é vista como fenômeno mundial, é a
formação do direito transnacional em favor dos homens, pois os povos evoluídos juridicamente já se uniram para
estabelecer o Estado Democrático de Direito como responsável pelo equilíbrio entre o poder do Estado confrontado e os
direitos fundamentais do cidadão, do ser humano.
Definir qual expressão é mais acertada ao tratar do tema, se direitos humanos, direitos do homem ou direitos
fundamentais é o grande desafio para a maioria dos indivíduos vez que, direitos humanos, são direitos do homem e por
conseguinte são fundamentais, essa é a compreensão geral , daí a real necessidade de aprofundar a pesquisa com o
intento de diminuir as controvérsias acerca do tema.
Num momento onde o indivíduo ao menos em tese é visto como cidadão, titular recíproco em direitos e obrigações no
Estado em que vive delinear o modo de pensar, as idéias defendidas pelas religiões, pelos teólogos, filósofos e pensadores
no decorrer dos anos auxilia a formação do pensamento crítico e a inserção dos direitos humanos na seara constitucional.
O Direito é uma ciência diretamente ligada aos anseios das sociedades, por essa razão há o interesse em demonstrar que
para a concretização dos fundamentos contidos no Estado Democrático de Direito que deságuam nos Direitos
fundamentais e de autodeterminação dos povos, é imprescindível a conscientização desses povos que dão sentido a
cada Estado, da necessidade de ser cidadão.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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1. A HIS TÓRIA E O S URGIMENTO DOS DIREITOS INERENTES AO HOMEM
O reconhecimento da cidadania[3] enquanto competência humana para constituir um sujeito de direitos e deveres, para
construir uma história própria e organizada de forma coletiva, funcionou como o componente fundamental para o
desenvolvimento das lutas pelos direitos humanos através da democracia e é sem dúvida a maior conquista destes tempos
modernos.
Para DEM O,
Cidadania é, assim, a raiz dos direitos humanos, pois estes somente medram onde a sociedade se faz sujeito histórico
capaz de discernir e efetivar seu projeto de desenvolvimento. Sobretudo, cidadania é fundante com respeito ao Estado.
Este, por mais que seja necessário e sobretudo inevitável como instância delegada do serviço público, não precede e muito
menos conduz a cidadania. A relação social e historicamente correta é a contrária. Uma sociedade deveras cidadã atina
para a necessidade de construir uma instância pública comum, à qual delega uma série de serviços e funções, que somente
têm razão de ser frente aos desafios do bem - estar comum. Alguns são reconhecidos como monopólios por não existir
lugar mais apropriado para exercê-los como defesa, segurança pública, diplomacia, normatização, etc., mas mesmo aí são
strictu sensu delegações. O desafio descomunal do Estado é de que seja público (sirva aos interesses comuns) e de serviço
(promova o bem comum), para que seja, então,legítimo ou de direito. (DEM O, 1995, p.3)
A história da cidadania, como luta dos indivíduos para a defesa de sua dignidade e de valores éticos fundamentais, é um
reflexo, um desdobramento da história dos direitos humanos.
Na antiguidade, desde Hamurabi, na Babilônia, século XVIII antes de Cristo, a limitação do poder atribuído ao Estado
não era sequer mencionada, foi Aristóteles quem começou a questionar tal possibilidade através do uso da lei e pensou
assim, no termo constituição. As primeiras demonstrações da inquietação da sociedade com a limitação ou ausência de
direitos que dissessem respeito ao homem se deram historicamente no período da antiguidade, datam desse período
documentos de grande valia como o Código de Hamurábi, as idéias da República de Platão, os pensamentos de
Aristóteles e Amenófis e o não menos importante Direito Romano.
Na doutrina, alguns autores defendem que o início da história dos Direitos Humanos reside na limitação do poder do
Estado pela Lei. Tal afirmação não é de todo incorreta, no entanto, entendemos que, ao situar a limitação do poder do
Estado pela Lei como marco histórico a herança dos povos anteriores a tal acontecimento são desconsideradas e é
essencial pontuar que embora não partilhassem ainda da idéia de limitação do poder estatal, algumas civilizações deram
primazia a pessoa em suas relações sociais.
A Idéia de limitação do Poder do governante começou a frutificar em meados do século XIII, surgiu nesse período a idéia
da declaração, em favor do indivíduo, de direitos que o Estado tinha o dever de respeitar e assegurar.
O registro histórico do surgimento dos direitos humanos foi fundamental para o pensamento dos filósofos e
posteriormente para os conjuntos de regras que visavam à convivência e sobrevivência pacíficas dos grupos sociais.
Nesse sentido, a doutrina dos direitos humanos, concebida pelos iluministas e consagrada nas Declarações de Direito da
América e da França, é fruto das transformações históricas e da filosofia jusnaturalista. Os direitos essenciais ali
dispostos como vida, sobrevivência, propriedade, entre outros existem e pertencem ao homem por força da natureza, sem
a necessidade de intervenção do Estado. Esses direitos chegam ao homem independente de criação ou de legislação,
derivando apenas da natureza humana. Contudo, para os positivistas o direito natural não é fonte dos direitos humanos,
os direitos do homem concebidos como dádiva da natureza, sem positivação, não saem do plano metafísico, o que é
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inconcebível e inaceitável na ótica positivista para alicerçar direitos inerentes a toda humanidade.
A escala histórica que acompanha desde o pensamento dos filósofos, transita pela Idade M édia e chega a Idade
M oderna, possui alguns documentos que são considerados essenciais aos estudos da evolução dos Direitos Humanos.
Em primeiro lugar, a Carta M agna de João Sem Terra, criada na Inglaterra de 1215, redigida e imposta pelos barões
burgueses ingleses ao Rei João Sem Terra. Ao contrário do que se pensa não constituiu a primeira declaração de direitos
do homem, porque era desprovida do sentido original de direitos fundamentais. O próximo documento considerado para
exame foi o Ato de Habeas Corpus de 1679, instituído no reinado de Carlos II, da Inglaterra, como o remédio judicial
destinado a evitar ou a fazer cessar violência ou coação na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, sua
relevância consistiu na proteção do súdito inglês contra as prisões arbitrárias e no direito de ser ouvido por um juiz. Em
terceiro, temos o Bill of Rights datado de 1688, promulgado pelas Câmaras e sancionado em 1688 pelo Príncipe
Guilherme de Orange, que veio a ser coroado o Rei Guilherme III, com o claro intuito de limitar o poder real e coibir seus
abusos este encerrou um ciclo de documentos que positivaram os direitos dos ingleses.
Não menos importantes foram as primeiras cartas dos direitos fundamentais diretamente influenciadas pelo pensamento
de John Locke, nos séculos XVII e XVIII e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, considerada pela
doutrina como a consagração dos direitos fundamentais a todos o povos e que serviu de esteio, de inspiração para a mais
importante de todas as declarações até então existentes: a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.
A visão ideal do ser humano como um ser de direitos de importância fundamental e elementar em todos os campos do
entendimento foi a grande conquista da civilização e encontrou seu apogeu nas teses da filosofia política do século
XVIII. Entretanto, a terminologia utilizada para fazer menção a esses direitos conquistados tornou-se um problema
doutrinário uma vez que, para alguns estudiosos tais direitos fundamentais são do homem, para outros pertencem à
humanidade num sentido amplo e para uma terceira vertente não seriam propriamente direitos e sim liberdades
alicerçadas no Direito Constitucional.
TAVARES, ao dissertar sobre as diversas expressões que fazem menção aos Direitos do Homem pontua:
muitas tem sido as expressões utilizadas para designarem-se os direitos fundamentais do Homem. Assim é que são
indistintamente empregadas as seguintes expressões: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos
individuais,direitos públicos subjetivos,liberdades fundamentais,liberdades públicas e direitos fundamentais do
homem,liberdades fundamentais do indivíduo,direitos do cidadão,direitos constitucionais,direitos históricos, direitos da
pessoa. (TAVARES,2000,p.1,vol.1)
Para PÉREZ LUÑO (2001, p.22), o termo direitos humanos é utilizado atualmente de forma equivocada, foi difundido
exageradamente, vinculado à uma utilização política, jornalística tornando-se assim sinônimo de alternativas de
transformação de realidades políticas e sociais, quando deveria ser relacionado aos seus verdadeiros significados, suas
características e os fundamentos que defende.
Prossegue nesse entendimento o autor ao afirmar que:
À medida que se foi alargando o âmbito de uso do termo direitos humanos, sua significação se tornou mais imprecisa. Isto
determinou uma perda gradual de sua significação descritiva de determinadas situações ou exigências jurídico-políticas, na
mesma medida em que sua dimensão emocional foi ganhando terreno. Esta situação conduziu à luta reivindicatória das
pessoas e dos grupos que se consideram marginalizados de seu desfrute. O exemplos poderiam multiplicar-se, já que a
todos é dado advertir a importância primária que assumiu a noção de direitos humanos no tratamento dos argumentos
mais variados de caráter social, político ou jurídico. (PÉREZ LUÑO, 2001, p.22)
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As raízes históricas remontam ao pensamento do conceito do que seriam os direitos humanos vigente em cada época, por
exemplo, na idade média alguns direitos só seriam destinados ou mesmo inerentes a uma determinada classe de sujeitos
escolhida de forma direta pelo poder que imperava ou àqueles que eram privilegiados pela escolha divina que era
inquestionável até então. Dois outros pontos da história merecem destaque para o estudo do surgimento dos direitos
humanos, a luta dos povos contra o regime dos feudos com a formação das primeiras relações burguesas e o período das
luzes. O iluminismo junto com o renascimento cultural europeu defendeu idéias diametralmente opostas à noção
racionalista e programática até então existente do que seriam direitos humanos porque defendiam os direitos do homem
considerados como fundamentais, foi ali que surgiram as primeiras possibilidades de constitucionalização desses direitos.
O fato é que, lado a lado com a vertente histórica de conceituação dos direitos humanos há a vertente antropológica, logo,
não apenas a história, mas o estudo do comportamento dos povos tem que ser considerado. Se para uns os direitos
humanos são preceptores da história e do pensamento clássico, para outros o seu nascimento e fortalecimento tem cerne
na afirmação cristã da dignidade moral do homem enquanto ser vivente, enquanto pessoa, o que norteou a formação dos
direitos, deveres e das religiões distribuídas entre as civilizações.
LOEWENSTEIN, ao estudar a expressão "direitos do homem" e sua presença na origem das liberdades públicas e do
constitucionalismo, conclui que:
Para o constitucionalismo da antiguidade foi completamente ignorada a proteção a certos campos autônomos da
personalidade humana reconhecidos pelo Estado e livres de sua intervenção. A idéia de que o cidadão - prescindindo já da
massa dos cidadãos - tinha que deter direitos próprios diferentes de suas obrigações frente à comunidade, foi
completamente alheia à teocracia hebréia, à Cidade-Estado grega e à República Romana. Os pensadores políticos gregos
criam firmemente que a personalidade humana somente poderia desenvolver-se plenamente quando estivesse integrada e
subordinada ao Estado onipotente, e os pragmáticos políticos de Roma compartilhavam dessa concepção. A idéia de que
existem direitos dos indivíduos fora do Estado tem suas raízes na filosofia helênica dos estóicos (Panéico e Cícero): a lei
natural, a razão, a igualdade e a dignidade do homem são valores que estão por sobre o Estado e fora do seu alcance. Sua
segunda raiz foi a fé religiosa dos primeiros cristãos, de inspiração igualmente judaico-helênica. O evangelho do homem
autodeterminado que se eleva para além do Estado e até contra ele recebeu seu batismo pagão. Subsequentemente, por
trás da vitória da Igreja,o individualismo submergiu novamente na exclusivadade de uma ordem religiosa.
(LOEWENSTEIN, 1964, p.393, tradução nossa)
Para desenhar um conceito mais definido de direitos do homem ou de direitos humanos, não se pode separar a história da
cultura dos povos, pois o direito não deriva de um fato lógico isolado e sim de um contexto. Entendemos que a expressão
direitos humanos comporta melhor tão amplo significado, afinal, tais direitos são inerentes à espécie humana e são
sinônimos dos direitos fundamentais.
2. DA CONCEPÇÃO DE ES TADO LIBERAL À CONS TITUCIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
Não há como dissociar os conceitos de Direitos Fundamentais aqui entendidos como sinônimos de Direitos Humanos da
idéia do Estado Liberal[4], onde a postura individualista e abstrata do indivíduo se complementa com a ideologia primeira
de defesa da liberdade, propriedade e segurança combinada com a resistência à opressão.
NAVES, em sua obra sobre direitos fundamentais afirma o caráter liberal no processo de constitucionalização e
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posteriormente universalização dos direitos humanos, ele observa com extrema pertinência que,
A história do reconhecimento das liberdades se liga ao aperfeiçoamento da sociedade politicamente organizada,
erigindo-se em um dos seus pilares fundamentais. A sua função é a de defender o homem no âmbito da liberdade
individual contra as ingerências no poder do Estado e contra as eventuais ampliações totalitárias da vida do próprio
Estado. (NAVES, 1985, p.115)
Em que pese a afirmação de que funcionem na prática como sinônimos há que se distinguir doutrinariamente o que são
direitos humanos e o que são direitos fundamentais. Direitos fundamentais devem ser entendidos como as manifestações
positivas do Direito, com aptidão para produzir efeitos no plano jurídico dos chamados Direitos Humanos, ou seja, são a
expressão positivada dos direitos humanos, pois estes são entendidos doutrinariamente como pautas ético-políticas,
direitos morais, colocados na escala valorativa numa dimensão supra positiva e diversa das em que se situam as normas
jurídicas consideradas convencionais.
A expressão "droits fondamentaux", surgiu na França, em virtude do movimento político-cultural que redundou na
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, é entendida como dito anteriormente por semelhante aos
direitos humanos dispostos de forma positivada nas Constituições dos Estados. Embora não seja muito clara a distinção
entre as duas fórmulas, existe a tendência de denominar direitos fundamentais os direitos humanos inseridos no direito
positivo interno, e de utilizar direitos humanos para as declarações e convenções internacionais.
No âmbito do estudo dos direitos humanos e do processo de sua positivação, notadamente em nível constitucional, é
relevante examinar também, o sentido das demais expressões afins utilizadas, como por exemplo: direitos subjetivos,
direitos públicos subjetivos, direitos individuais e liberdades públicas, delimitando o alcance de cada uma.
Os direitos subjetivos regulam a proteção jurídica às prerrogativas deferidas ou acrescidas ao patrimônio dos
particulares, por lei ou contrato, considerando sempre o princípio da autonomia da vontade. Compõem os bens
incorpóreos, criados pela organização jurídica em concordância com normas de direito privado e podem ser cedidos ou
transmitidos à vontade do titular.
Direitos públicos subjetivos, por seu turno, constituem uma tentativa de explanação sistemática dos direitos das pessoas
perante as entidades públicas, constituem os direitos das próprias entidades públicas como uma reação ao Direito
natural, traduzindo a visão positivista das normas de direito público que condicionam e amarram tais direitos. É
desaconselhável, utilizá-los como sinônimo de direitos fundamentais, vez que cuidam, propriamente, das situações ativas
das pessoas diante do Estado, bem como dos direitos dos administrados, contribuintes, litigantes, enfim, das relações de
direito público interno. É expressão em desuso, ultrapassada pela sistemática econômico-social atual, em que o gozo de
qualquer direito fundamental necessita de uma política jurídica, quiçá econômica dos poderes públicos.
Direitos ou liberdades individuais são correspondentes diretos das liberdades civis ou direitos civis dos anglo-saxões, no
passado foram empregadas como sinônimo de direitos humanos, quando eram considerados no sentido exclusivo das
prestações negativas do Estado. A liberdade é um estado que confere plenos poderes ao indivíduo e pode ser usada de
várias formas e nas mais diversas situações práticas, quando aplicada corretamente, cria limites éticos capazes de tornar
a convivência entre os homens harmoniosa, gratificante e produtiva.
LOEWENSTEIN, traça um paralelo entre a evolução histórica e o fortalecimento conceitual das liberdades ou direitos
individuais e leciona,
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A liberdade do cidadão, no seu sentido atual, e sua primeira aparição nas constituições antifeudais e na ordem social das
Cidades-Estado medievais da Itália e no norte e ocidente da Europa; seu reconhecimento completo fracassou, entretanto,
por causa das organizações corporativas dos grêmios. Depois de haver caído em esquecimento durante séculos, em um
mundo dividido entre cristãos e infiéis, a idéia de autodeterminação religiosa surgiu, novamente, por ocasião da rebelião
protestante contra o totalitarismo da Igreja. Primeiro, apareceu na doutrina dos husitas e mais tarde (nas convincentes
formulações dos monarcas ) na teoria do direito à resistência contra o monopólio de uma única fé verdadeira. A doutrina
protestante revolucionária teve, necessariamente, que descobrir as raízes do individualismo secular quando proclamou o
direito de resistência frente ao poder político ilegal. Foi, sem dúvida, a revolução puritana, a que, em sua luta contra o
despotismo religioso dos Stewarts e fomentada pela tradição do common law, chegou ao direito de autodeterminação
religiosa na realidade política e ao seu triunfo histórico na formulação legal das liberdades individuais na Revolução
Gloriosa. (LOEWENSTEIN,1964, p.393-394)
No que tange às liberdades públicas, datam do Século XVIII e são fruto da limitação do Estado, reconhecendo-se aos
indivíduos um campo de atuação privada, uma zona de domínio impenetrável pelo Estado. A essa visão tradicional
combina-se, na modernidade, a idéia de tolerar, em determinadas situações, a intervenção estatal, desde que se mostre
benéfica aos indivíduos. Não se confundem essas liberdades públicas, com os direitos humanos porque tais não abrangem
os direitos humanos sociais.
Os direitos humanos, fruto do liberalismo e das idéias iluministas, estão intimamente ligados ao moderno Estado de
Direito, como proteção do homem diante do Estado, e, a partir do Século XVIII, são alçados ao posto de elemento de
inspiração e medida de todas as instituições político-jurídicas.
O intenso movimento constitucionalista deflagrado com a Declaração de Virgínia em 1776 e a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão aprovada pela Assembléia Nacional da França em 1789 deu início ao processo de
constitucionalização dos direitos humanos, a ponto de, na Constituição da França de 1791 ser encontrada a real tradução
desse novo conceito de Estado encarnado pela Revolução Francesa que como reza o seu artigo 16, fez triunfar, como
conquista da humanidade, a soberania popular e o reconhecimento dos direitos do homem.
Nesse caminho apontado a partir do Século XVIII que pugnava pela evolução do direito positivado baseado na
necessidade de garantir direitos e liberdades fundamentais fundados na soberania do poder constituinte, cinco
instrumentos que influenciaram no processo de positivação foram definidos por PEREZ LUÑO (2001, p.66-67): Os
valores e princípios constitucionais programáticos, os princípios constitucionais para a atuação dos poderes públicos, as
normas o cláusulas gerais a serem desenvolvidas por leis orgânicas, as normas específicas ou casuísticas e as normas de
tutela. Segundo tal entendimento, esses instrumentos foram norteadores para o desenvolvimento da constitucionalização
dos direitos humanos e no que diz respeito aos direitos sociais, que ganharam tônus na seara jurídica no século seguinte,
os princípios que originariamente impunham limites ao Estado foram convertidos em normas que reclamavam uma nova
forma de gestão das ordens econômica e social dos Estados.
O referido autor, ao discorrer sobre a constitucionalização[5] dos direitos humanos ressalta que ela se apresentou de
forma real em três níveis de poder o legislativo, o executivo e o judiciário, o que ocorreu quando os direitos do homem
foram incorporados formalmente em normas básicas e foi excluída a possibilidade de atuação do legislador ordinário.
No perfil legislativo, a positivação dos direitos humanos está relacionada à atuação do Poder Legislativo, como porta voz
da vontade dos cidadãos, através da lei, sem a interferência do Executivo, contudo, interligado às técnicas de positivação
constitucional de tais direitos com o viés de protegê-los do arbítrio do próprio Legislativo e sempre em consonância com
o princípio da legalidade. Quanto ao processo do Poder Executivo na constitucionalização desses direitos, ele foi aceito
na medida em que não foi mais possível recusar a constatação de que grande parte do desenvolvimento do sistema de
liberdades públicas foram frutos da Administração, o que notadamente autoriza a sua competência regulamentar
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residual.
A atuação do Judiciário nesse processo foi a mais recente e merece maiores considerações, pois o pensamento liberal da
época não concebia o juiz como legislador, apenas como aplicador das normas preexistentes. No entanto, não era negada a
importância de suas funções quando das decisões envolvendo tais direitos diante dos órgãos estatais. Com o passar do
tempo e a crise do positivismo jurídico, ascendeu o reconhecimento da jurisprudência, nos países que adotam o Common
Law[6], consagrando-se os direitos fundamentais através dos precedentes jurisprudenciais.
A constitucionalização dos direitos fundamentais na esfera judicial tem muito mais a ver com proteção do que com a sua
criação. Tal afirmação é tão fiel que no longo processo de positivação desses direitos as garantias anteriormente
maquinadas em favor do Estado que concentrava o poder para uma defesa dos direitos individualmente considerados
passaram a ser definidas como regras onde a proteção dos interesses da coletividade passou a ocupar o primeiro lugar.
M IRANDA (2000,p.113), ao discorrer sobre a constitucionalização dos direitos do homem afirma que a maior parte dos
direitos, liberdades e garantias está consignada em normas constitucionais, exeqüíveis por si mesmas, já os direitos
denominados sociais são contemplados em normas programáticas e sua realização não pode ser apartada da realidade
política, econômica e social de cada acontecimento, o que prova a defesa da doutrina acerca da existência de estreita
relação entre os alicerces dos direitos humanos e do direito constitucional.
Outro grande reflexo da constitucionalização dos direitos humanos foi a criação das chamadas gerações de direitos. A
primeira geração se caracteriza pelo binômio, liberdade e limite, porque ao passo que estabelece limites para a atuação do
Estado, garante a liberdade do cidadão em seu sentido pleno. Os direitos de primeira geração são aqueles constantes das
primeiras declarações já mencionadas que tinham por meta impedir o abuso e limitar a influência do poder absoluto do
Estado na esfera íntima dos indivíduos.
Os direitos de segunda geração são os sociais e econômicos, surgiram da necessidade de políticas de promoção social
daquele Estado que teve a delimitação dos seus poderes de ingerência na vida dos cidadãos. As mudanças daquele século
(XIX) resultantes das revoluções e do crescimento industrial desenfreado trouxeram consigo diversos problemas de
cunho social e foi necessária a intervenção do Estado com prestações positivas e políticas de atendimento à coletividade
que àquele tempo não era constituída apenas de cidadãos, surgiam os trabalhadores[7] uma nova parcela da sociedade que
necessitava da devida tutela de seus direitos.
Numa terceira[8] fase, entra em cena uma nova geração, essencial na constatação da evolução dos direitos humanos e
notadamente contemporânea que foi denominada de direitos da solidariedade. Estes não possuem a força jurídica
vinculante dos anteriores, pois funcionam no mundo jurídico como aspirações, anseios. São os direitos de grande vulto
para a humanidade, como por exemplo, o direito à paz, ao meio ambiente e ao desenvolvimento equilibrado.
Após o surgimento das gerações de direitos criou-se a consciência de que os direitos humanos não deveriam ficar restritos
as esferas dos Estados e que a possibilidade de intervenções externas nas questões relacionadas aos direitos humanos não
diminuía a soberania dos Estados. Essa 'abertura' aos demais Estados se deu sob a justificativa maior de que o indivíduo
por ser um sujeito de direitos está destinado à proteção internacional dos seus interesses.
Essa concepção moderna de direitos humanos aparece na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, que em seu
texto defende a universalidade e indivisibilidade desses direitos e admite a intervenção externa e a possibilidade de
responsabilização internacional quando da sua violação.
SILVA (apud PIOVESAN, 2004, p.36) traça algumas considerações acerca do perfil da Declaração de 1948,
Flávia Piovesan reporta-se às palavras de Louis Sohn e Thomas Buergenthal: "A Declaração Universal de Direitos
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Humanos se distingue das tradicionais Cartas de direitos humanos que constam de diversas normas fundamentais e
constitucionais dos séculos XVIII e XIX e começo do século XX, na medida em que ela consagra não apenas direitos
civis e políticos, mas também direitos econômicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho e à educação.
"Ao conjugar o valor da liberdade com o valor da igualdade, a Declaração demarca a concepção contemporânea de direitos
humanos, pela qual os direitos humanos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente, inter-relacionada e
indivisível.
"Assim, partindo-se do critério metodológico que classifica os direitos humanos em gerações, adota-se o entendimento de
que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage. (...)"
Em termos de declarações de direitos humanos que influenciaram o modo de pensar e de agir na ocorrência de violações
não se pode olvidar do Pacto de São José da Costa Rica. A Organização dos Estados Americanos (OEA) aprovou em
1969 para vigorar a partir de 1978, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos mais conhecida como Pacto de São
José da Costa Rica. Ela integra o sistema interamericano de proteção aos direitos humanos e decorre de um projeto
comum dos países membros, que acentuaram sua preocupação com a proteção dos direitos essenciais do homem pós
Segunda Guerra M undial o que evidencia a propagação dos ideais de proteção e garantia dos direitos dos homens em todo
o mundo.
M esmo diante de significativos passos no seu trajeto de crescimento e difusão de idéias, os direitos humanos não estão
livres das dificuldades[9] de implementação na esfera constitucional e enfrentam dois grandes dilemas, a sua
indivisibilidade por natureza e a dificuldade de definição da sua posição na hierarquia do sistema normativo. O maior
empecilho no nosso entendimento para o exercício de tais direitos é a discutível validade que é atribuída às normas que
lhe dizem respeito.
CANOTILHO , afirma que a positivação dos direitos fundamentais denota,
a incorporação na ordem jurídica positiva, dos direitos considerados 'naturais' e 'inalienáveis' do indivíduo, sendo
necessário assinalar-lhes a dimensão de direitos fundamentais, colocados como normas constitucionais. Designa-se por
constitucionalização a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o
seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário. Tem como conseqüência mais notória a proteção
dos direitos fundamentais mediante o controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos normativos reguladores
desses direitos. Por isso e para isso devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas
vinculativas e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes declarações de direitos. (CANOTILHO, 2001,
p.370-404)
Os sistemas jurídicos dos Estados para acompanhar as necessidades do mundo que transita pelas mudanças da
globalização[10] precisam traduzir os princípios e as previsões normativas para que sejam garantidos e
consequentemente transformados em ações voltadas para a realização dos direitos humanos, afinal, a razão de existir das
Cartas e da legislação nos diversos Estados é garantir o devido atendimento às necessidades do ser humano.
Como continuidade desse pensamento, HÄBERLE (2001, p. 122) nos ensina que,
o Estado Constitucional pretende que seus textos se façam realidade, que se cumpram 'socialmente', 'reivindica' a
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realidade para si: sua normatividade deve converter-se em normalidade. Este Estado pretende regular e configurar a
realidade no sentido de seus textos e, também, guiar-se por eles. Os diversos grupos de artigos e tipos de textos
constitucionais têm esta função como própria, com intensidade variável, mas em conjunto, a tendência das Constituições
se dirige a uma 'maior quantidade de realidade'.
A realização dos direitos humanos se descortina nas Constituições, na evolução do conceito de internacionalização do
direito sem a significativa perda da soberania dos Estados e ainda na submissão desses Estados às Cortes internacionais,
o que, na prática, permitirá ao cidadão agredido acionar diretamente o órgão, que decidirá com o intento de reparar ou
restituir o direito violado e nesse contexto cabe ao Estado considerado réu cumprir a sentença o que evidencia a
viabilidade do que se pretende com toda essa cadeia de direitos e prestações.
CONS IDERAÇÕES FINAIS
É fato que os estudiosos têm procurado pacificar e aproximar cada dia mais, os conceitos estratificados de direitos
humanos e direitos fundamentais. Os Direitos Humanos são o tema predominante nos tratados e nas convenções
internacionais, por outra via, os direitos fundamentais já estão devidamente constitucionalizados. Conclui-se assim de
todo o estudo que todo direito fundamental é direito humano, mas, nem todo direito reconhecidamente humano pode já
ter sido constitucionalizado.
Portanto, quanto maior for a abertura democrática de um Estado, maior será a sua intimidade constitucional com a
política dos direitos humanos, quanto maior a política dos direitos humanos menor a desigualdade e maior a tão almejada
dignidade. Nesse raciocínio, a evolução do processo de constitucionalização dos direitos fundamentais busca ao mesmo
tempo dar precisão ao seu conceito e assegurar a plena eficácia das normas relativas às esferas individuais.
Os direitos humanos dizem respeito a cada homem, mulher e criança ao defenderem as suas liberdades de exercício, seus
direitos e garantias considerados fundamentais e alcançam a coletividade ao tutelar o que é considerado como bem maior
para toda a humanidade.
Por conseguinte, não há que se falar em direitos humanos sem assegurar o pleno exercício da liberdade. Liberdade de ir e
vir, de ser sujeito de direitos e de ver o cumprimento de tais direitos, todo esse processo se torna possível com a
constitucionalização.
Para que uma sociedade em qualquer lugar deste planeta exerça seus direitos e deveres, ela precisa conhecê-los, para que
os conheça é preciso que seja educada e conscientizada através das políticas de cada Estado.
A educação através de políticas públicas se transforma em cidadania que pode ser entendida como o conjunto de
atributos dos indivíduos que compõem uma sociedade organizada sob a forma de direitos e deveres reconhecidos. No
tocante aos direitos, faz menção direta aos direitos humanos, síntese e berço de todos os direitos que o homem de forma
individual ou coletiva possa ter quanto aos deveres, representa compromisso comunitário, participação, solidariedade e
responsabilidade.
O desenvolvimento do exercício do Direito na prática, nos tribunais, no dia-dia de cada um, tão almejado desde sempre e
com mais vigor nos dias atuais só se dará, à medida que o homem médio se transformar no cidadão capaz de ser o
intérprete da sua Constituição, voz ativa no seu Estado e que como ser humano aceitar a incumbência de lutar pela
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correta aplicação da lei que tutela os seus direitos. É o que se pode chamar ainda de utópico fechamento de um ciclo que
se iniciou com a percepção da evolução do homem em sociedade, transitou pela constitucionalização dos seus direitos e
pugna pela compreensão da valoração da humanidade, através da verdadeira cidadania.
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[1] A defesa da Constituição, atribuída com predominância ao Poder Judiciário, não apenas confere validade aos atos
normativos infraconstitucionais em face da Lei M aior. É tarefa fundamental dos órgãos que exercem a jurisdição
constitucional a plena e total concretização das normas constitucionais, sobretudos as que veiculam direitos
fundamentais.
[2] Constitucionalismo significa um ideal de Constituição. A vontade dos povos de serem regidos por uma norma
fundamental que consagrem em seu seio todos os anseios, todas as aspirações, sejam políticas, ideológicas, valorativas,
prevalecentes em um dado momento histórico. Contudo, não revela apenas esta intenção de regência por uma Norma
Escrita Fundamental, mas sobretudo que suas disposições sejam plenamente eficazes, venham a se concretizar no plano
social. O querer constitucional de uma sociedade não dep ende apenas dela, mas de vários outros fatores. Não adianta uma
Constituição ser posta em vigor, refletindo toda uma realidade constitucional, se aquela não é cumprida, efetivada e
concretizada.
(LEITE,
disponível
em:
http://www.jfpb.gov.br/esmafe/Pdf_hemeroteca
/constitucionalismo_e_jurisdi%20E7%20E3_constitucional.pdf Consulta em: 12/04/2010)
[3]Na visão de DALLARI (1998, p.14): A cidadania expressa um conjunto de direitos que dá à pessoa a possibilidade de
participar ativamente da vida e do governo de seu povo. Quem não tem cidadania está marginalizado ou excluído da vida
social e da tomada de decisões, ficando numa posição de inferioridade dentro do grupo sócia.
[4] BOBBIO (1997, p.15) afirma que: O Estado moderno, liberal e democrático, surgiu da reação contra o Estado
Absoluto. Este nascimento que tem como fases culminantes as duas revoluções inglesas do século XVII e a Revolução
Francesa foi acompanhado por teorias cujo propósito fundamental é o de encontrar um remédio contra o absolutismo do
poder do príncipe. Na tradição do pensamento político inglês, que ofereceu a maior contribuição para a solução deste
problema, dá-se o nome específico de "constitucionalismo" ao conjunto de movimentos que lutam contra o abuso do
poder estatal. (1997, p.15)
[5] Para BARROSO (2005,p.247):A locução constitucionalização do Direito é de uso relativamente recente na
terminologia jurídica e, além disso, comporta múltiplos sentidos. Por ela se poderia pretender caracterizar, por exemplo,
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qualquer ordenamento jurídico no qual vigorasse uma Constituição dotada de supremacia. Como este é um traço comum
de grande número de sistemas jurídicos contemporâneos, faltaria especificidade à expressão. Não é, portanto, nesse
sentido que está aqui empregada. Poderia ela servir para identificar, ademais, o fato de a Constituição formal incorporar
em seu texto inúmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito. Trata-se de fenômeno iniciado, de certa
forma, com a Constituição portuguesa de 1976, continuado pela Constituição espanhola de 1978 e levado ao extremo
pela Constituição brasileira de 1988. Embora esta seja uma situação dotada de características próprias, não é dela,
tampouco, que se estará cuidando. A idéia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito
expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o
sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição
passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a
constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e notadamente nas suas relações com os
particulares. Porém, mais original ainda: repercute, também, nas relações entre particulares.
[6] Common law, do inglês "direito comum", é o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos
tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos. Constitui portanto um sistema ou família do direito, diferente da
família romano-germânica do direito, que enfatiza os atos legislativos. Nos sistemas de common law, o direito é criado ou
aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e
afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a
autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é chamado de common law e
vincula todas as decisões futuras. Quando as partes discordam quanto o direito aplicável, um tribunal idealmente
procuraria uma solução dentre as decisões precedentes dos tribunais competentes. Se uma controvérsia semelhante foi
resolvida no passado, o tribunal é obrigado a seguir o raciocínio usado naquela decisão anterior (princípio conhecido como
stare decisis). Entretanto, se o tribunal concluir que a controvérsia em exame é fundamentalmente diferente de todos os
casos anteriores, decidirá como "assunto de primeira impressão" (matter of first impression, em inglês). Posteriormente,
tal decisão se tornará um precedente e vinculará os tribunais futuros com base no princípio do stare decisis.
[7] A primeira Constituição que trouxe declarada em seu corpo os diretos característicos da segunda geração foi a de
Weimar em 1919, na Alemanha e foi seguida das Cartas da Rússia e do M éxico.
[8] Alguns doutrinadores seguindo o pensamento de Paulo Bonavides identificam uma quarta geração de direitos que
abrigaria entre outros o direito universal ao desarmamento nuclear como meio de preservação do meio ambiente e da raça
humana principalmente, esses direitos são frutos diretos da globalização.
[9]Häberle (2001, p.3), ao situar os problemas do constitucionalismo na era contemporânea, conclui que seu ideal ainda
não realizado com êxito em nenhum Estado, é a efetiva realização da dignidade humana: Realizada a partir da cultura de
um povo e dos direitos universais da humanidade, vividos desde a individualidade desse povo, que encontra sua
identidade em tradições e esperanças históricas, e suas esperanças nos desejos da vontade criadora do futuro; o princípio
da soberania popular, não entendida como competência para a arbitrariedade nem como magnitude mística por cima dos
cidadãos, senão como fórmula que caracteriza a união renovada constantemente na vontade e na responsabilidade pública;
a Constituição como contrato, em cujo marco são possíveis e necessários fins educativos e valores orientadores; os
princípios do Estado de direito e do Estado Social, o mesmo que o princípio do Estado de cultura aberto; as garantias dos
direitos fundamentais, a independência da jurisdição, etc. Tudo isto se incorpora em uma democracia cidadã constituída
pelo princípio do pluralismo.
[10]Segundo Ulrich Beck, o fenômeno da globalização comporta dimensões distintas, mas intimamente relacionadas.
Beck diferencia três tipos de dimensões no fenômeno. Por Globalismo entiendo la concepción según la cual el mercado
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mundial desaloja o sustituye al que hacer político; es decir, la ideología del dominio del mercado mundial o la ideología del
liberalismo. Ésta procede de manera monocausal y economicista y reduce La pluridimensionalidad de la globalización a
una sola dimensión, la económica (...) (1998, p. 27). La Globalidade significa lo siguiente: hace ya bastante tiempo que
vivimos en una sociedad mundial, de manera que la tesis de los espacios cerrados es ficticia. No hay ningún país ni grupo
que pueda vivir al margem de los demás.(...). Así, "sociedad mundial" significa la totalidad de las relaciones sociales que
no están integradas en la política del Estado nacional ni están determinadas a través de ésta (1998, p. 28). Por su parte, la
Globalización, significa los procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclam e imbrican
mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados
varios (1998, p. 29).
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