10179 constitucionalização do direito civil: aspectos

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL: ASPECTOS DA FUNÇÃO
SOCIAL DA EMPRESA*
CONSTITUTIONALIZATION OF THE CIVIL LAW: ASPECTS OF THE
SOCIAL FUNCTION OF THE COMPANY
Eduardo Pires
Neiva Cristina de Araujo
RESUMO
Frente ao quadro de alterações que vem ocorrendo, tanto no campo tecnológico quanto
social, verifica-se que as “estruturas engessadas” não fornecem mais garantia alguma.
Assim, no campo do Direito, as alterações também se mostram inevitáveis. O presente
texto tem por fito destacar alguns aspectos acerca da função social da empresa, assim,
em um primeiro momento são narradas algumas considerações acerca da dicotomia
existente entre Direito Público e Direito Privado, no Brasil, bem como os novos
conceitos/paradigmas trazidos ao ordenamento jurídico pátrio a partir do Código Civil
de 2002. Após, são tecidas considerações acerca da função social da propriedade e da
sua função social, sob uma ótica historicista. Ao final, então, resta analisada a função
social da empresa, assunto que tem ganhado destaque nos últimos tempos,
especialmente frente às novas alterações, tanto no plano legal quanto no plano fático, já
que hoje a empresa desempenha um papel que vai além do puro e simples lucrar.
PALAVRAS-CHAVES: DIREITO CIVIL – EMPRESA – FUNÇÃO SOCIAL
ABSTRACT
Facing the context of changes that have occurred, both in the technological and social
fields, it appears that the plaster structures no longer provide any guarantee. Thus, in the
field of law, the changes also were inevitable. This paper aims to highlight some aspects
about the function of the company, so at first moment are told reflections on the
dichotomy between Public and Private Law in Brazil, also the new concepts/paradigms
brought into the legal planning of Brazil, from the Civil Code of 2002. After that, some
considerations about the social function of property and its social function are made, in
a historicist perspective. In the end, then, remains analyzed the function of the company,
an issue that has gained prominence in recent times, especially in the face of new
changes, in the legal and in the factual background, since the company today carry out a
role that goes beyond pure and simple profit.
KEYWORDS: CIVIL LAW - COMPANY - SOCIAL FUNCTION
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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Considerações Iniciais
Durante muitos anos, perdurou a clara distinção entre os institutos de Direito Público e
os de Direito Privado, hoje, ante as frequentes e inúmeras alterações, esta distinção
mostra-se cada vez mais tênue. Fato é que as expressões constitucionalização do Direito
Privado e privatização do Direito Público embora ainda não tenham sido sedimentadas
no ordenamento, mostram-se firmes e fortes no campo da práxis, razão pela qual estas
relações hão de ser esmiuçadas.
No tocante à propriedade, foi rompida a idéia que por anos perdurou, no sentido de que
a propriedade deveria tão-somente atender aos intentos de seu proprietário, prova da
elasticidade e das novas roupagens dadas aos antigos conceitos. No Brasil, por exemplo,
a Constituição Federal de 1988, trouxe em seu bojo a previsão de que a propriedade
deveria atender à sua função social, todavia, além de este novo conceito demorar a ser
digerido pelos próprios operadores do Direito, ainda encontra certos óbices por parte
daqueles detentores de grandes áreas, vez que estes têm arraigada aquela velha ideia.
Todavia, ainda que de modo lento e gradual, a sociedade vem, nos últimos anos,
incorporando estes novos paradigmas/conceitos. Nessa linha, vê-se que se antes, o
Direito Civil tinha apenas o intento de salvaguardar as relações interpessoais, hoje, ele
fala em função social.
Na mesma esteira, a empresa, que até pouco tinha como único e grande objetivo o lucro,
hoje, ela tem um papel que acumula outras inúmeras funções, eis que, ela deve se
preocupar também com a sua relação para com o consumidor, com seus trabalhadores e
com um meio ambiente saudável, por exemplo, sob pena de ver sua clientela esvair-se,
o que demonstra, que o consumidor também tem adotado uma nova postura.
A verdade é que esta realidade até pouco parecia bem distante, hoje, mostra-se como
uma exigência à empresa. Assim, serão traçadas algumas ponderações acerca da função
social da empresa, tema novo, mas que tem ganhado relevância ante à nova conjuntura
social.
1 Dicotomia entre Público versus Privado e o Código Civil de 2002: um novo
paradigma ao ordenamento jurídico brasileiro.
A Revolução Francesa traçou um novo panorama, a partir do qual, o Direito Privado
passa a ser o centro do sistema jurídico, sendo que, com a proclamação da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, a proteção aos direitos individuais
torna-se, então, o marco do Estado Liberal. O liberalismo resta consagrado e
consequentemente o homem passa a ser visto como sujeito livre e igual para agir, sem
intervenção estatal nas relações privadas.[1] Ao Estado compete tão-somente assegurar
o principal dos direitos do cidadão, qual seja, a liberdade individual, bem como não
criar óbices para que se concretize a dita ascensão econômica.[2]
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A grande dicotomia entre Direito Público e Privado surge nos anos mil e oitocentos, em
virtude dos movimentos de codificação e constitucionalismo e, especialmente, em razão
da importância que o Direito Privado passou a desempenhar. A partir daí, ficam
ressaltadas as distinções entre a esfera das relações econômicas e da esfera das relações
políticas, entre a sociedade civil e o Estado. Contudo, as alternâncias entre público e
privado ocorreram ao longo da história, de forma não linear, mas de modo cíclico.[3]
No Brasil, o conflito ocorre a partir da ótica de um Código Civil (CC 1916) que
abrangia a completa ordenação dos atos e fatos atinente à pessoa humana e, portanto,
reputava-se ao mesmo a condição de eixo do sistema.[4] Inegável que mesmo com o
advento da Constituição de 1988, esta ideia de auto-suficiência permanece arraigada por
um bom período, encontrando resistência por parte de alguns operadores do Direito.
Sarlet[5] refere que
Nosso direito constitucional positivo não como há como sustentar a ideia de um sistema
distinto, no sentido de autônomo (independente) em relação ao restante do texto
constitucional, seja no que concerne aos princípios fundamentais (dos quais podem ser
deduzidos direitos fundamentais não-escritos), seja no que concerne a parte nãoorganizacional, bem como em relação às ordens econômica e social, nas quais, aliás, se
encontra sediada a maior parte dos direitos fundamentais fora do catálogo.
Por décadas, o Direito Público e o Privado diferenciaram-se em virtude da destinação de
suas regras. O direito privado, sempre direcionado a tutelar as relações entre
particulares; ao passo que o Direito Público se destinava à organização estatal e às
relações entre Estado e cidadãos privados.
Numa época em que o individualismo era concebido isoladamente no espaço social e
político e a sociedade e o Estado eram considerados dois mundos separados e estanques,
cada um governado por uma lógica de interesses própria e obedecendo, por isso,
respectivamente, ao direito privado ou ao direito público, não admira que os direitos
fundamentais pudessem ser e fossem exclusivamente concebidos como direitos do
indivíduo contra o Estado.[6]
Em um primeiro momento, leia-se, no período do capitalismo liberal, a autonomia e a
universalidade do direito mostravam-se em consonância com a unidade estatal, esta, por
sua vez, estava embasada na distinção entre Estado e sociedade civil, notadamente na
especificidade funcional do Estado. A sociedade civil e as relações de mercado eram
concebidas como auto-reguladas, ao Estado competia apenas assegurar esta garantia. O
instrumento mais crucial da autonomização da sociedade de mercado foi o direito
privado, complementado por medidas fiscais, monetárias e financeiras, destinadas quase
sempre a corrigir os desequilíbrios resultantes de deficiências e imperfeições do
mercado. Esta intervenção do Estado liberal aparentemente excepcional e discreta trazia
consigo o potencial para o “absolutismo jurídico”, potencial que, no entanto, se
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manifestava de modo muito incompleto, resultando num desenvolvimento desigual o
campo jurídico.
De modo gradual, passou a haver uma distinção entre Estado e sociedade civil.
Inicialmente houve sucessivas deslocações da linha de demarcação o que
posteriormente gerou a total a distinção, com implicações no campo jurídico que
repercutem até hoje. Pode-se, dividir esta evolução em dois momentos distintos, que
embora convergentes, incentivaram tal processo. O primeiro momento é destacado pela
necessidade uma gestão econômica pública imposta pela crescente complexidade da
economia capitalista, em razão das adversidades decorrentes do crescimento econômico
que acarretou em uma crescente desigualdade entre os agentes econômicos (leia-se:
capital e o trabalho, bem como do próprio capital) postularam por uma intervenção
estatal, a fim de regular os mercados.
Já o segundo momento, decorreu do reconhecimento político das externalidades sociais
do desenvolvimento capitalista, o que se deu em razão da expansão do processo
político, que por sua vez foi desencadeado pela extensão do direito de voto aos
trabalhadores, bem como pelo surgimento e crescimento de poderosos partidos
operários. Assim, estas alterações surgidas em razão do intervencionismo estatal e da
instrumentalidade jurídica não apenas tiveram um profundo impacto ao Estado como
também trouxeram reflexos ao direito.
Portanto, a superação da dicotomia entre Direito Público e Direito Privado dá-se em
decorrência da modificação do papel desempenhado pelo Estado, que deixa de ser uma
mera estrutura burocrática organizacional e passa a controlar as relações privadas,
limitando a autonomia da vontade, com o intuito de equilibrar as relações. Segundo
Perlingieri, o “Estado tem a tarefa de intervir e de programar na medida em que realiza
os interesses existenciais e individuais, de maneira que a realização deles é, ao mesmo
tempo, fundamento e justificação da sua intervenção”.[7]
As dificuldades de implantação de uma visão constitucional, embora tenham sido
amenizadas (no Brasil passou a ocorrer a partir da promulgação da Constituição Federal
de 1988), ainda amargam com alguns resquícios da separação e isolamento dos dois
institutos (público e privado), uma, porque a legislação baseada em lastros
constitucionais é recente; duas, pelo poder que legislação civilista ainda desempenha no
ordenamento jurídico brasileiro.
Hoje, verifica-se uma análise do Direito através de um novo ângulo, de uma nova ótica,
a propriedade, por exemplo, passou a ser analisada a partir de sua função social. Os
contratos pactuados são analisados não apenas com base no direito civilista, mas com
base em uma série de elementos que o circundam, tendo, sempre, como ponto inicial a
Constituição Federal e as garantias ali asseguradas. Os direitos, portanto, não mais são
vistos de modo isolado, como se estivessem em um sistema paralelo há sim, uma
unicidade do Direito.
É a Constituição Federal de 1988 que insere no ordenamento jurídico brasileiro a ideia
de que todos os demais regramentos devem estar a ela submetidos e recepcionados, sob
pena de serem declarados inconstitucionais e é a partir desta Carta Política que a
constitucionalização do direito privado ganha respaldo no ordenamento jurídico
brasileiro. Indubitavelmente, esta A mudança de paradigma advinda com o surgimento
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da Constituição Federal de 1988, indubitavelmente trouxe influências ao direito
privado, mudando qualitativamente o sistema clássico de Direito Civil.[8]
A superioridade hierárquico-normativa do Direito Constitucional impede que o Direito
Civil seja tido como um ramo jurídico autônomo. Assim, a toda interpretação
constitucional, bem como a interpretação da legislação ordinária conforme a
Constituição, leva à concretização dos direitos fundamentais, admitindo-se sua eficácia
nas relações interprivadas.[9]
O enfraquecimento da ideia de distinção entre os sistemas, público e privado, decorre
até mesmo do fato de a vida social ter sido assolada por uma complexidade sem fim,
fazendo com que as situações previstas no Código não fossem mais, sozinhas, capazes
de atender às demandas da população. E, nesta complexidade, as barreiras que
diferenciam um sistema de outro passam a ter limites muito tênues. Nesse sentido,
Perlingieri[10] ensina que:
numa sociedade onde é precisa a distinção entre liberdade do particular e autoridade do
Estado, é possível distinguir a esfera do interesse dos particulares daquela do interesse
público, em uma sociedade como a atual, torna-se difícil individuar um interesse
particular que seja completamente autônomo, independente, isolado do interesse dito
público.
Hoje, notadamente, no âmbito jurídico, revela-se uma crise tanto no direito posto e
quanto na maneira como ele tradicionalmente costuma ser interpretado e convida à
realização de uma nova interpretação, a fim de que haja uma revisão dos postulados
clássicos que foram incorporados quando do surgimento do Estado Liberal e também do
Estado Social. Nessa esteira, o Código Civil de 2002 além de ser um instrumento novo,
inaugura uma nova fase no direito privado brasileiro, eis que traz conceitos, que embora
já previstos na Constituição Federal, ainda não haviam ganhado o devido destaque. Em
outras palavras a Lei nº. 10.406/2002 (CC 02) tem a função de oxigenar o sistema
jurídico civil, pautando-se nos princípios da eticidade, sociabilidade e
operacionalidade[11].
Ante a um novo paradigma, no qual as relações voltam a ser valorizadas, onde se busca
um modelo mais solidário, onde o ser humano passa mais uma vez a ser visto como
protagonista e em que pese a boa-fé, a ética, a confiança, a lealdade, a moral objetiva
têm relevância e a propriedade passa a ser vista sob o viés da função social, indubitável
é o fato de Código Civil de 2002 obter destaque, eis que em seu texto, traz a
materialização destas novas ideias e assume o papel de destaque dentro do
ordenamento, todavia, cabe frisar que antes mesmo deste novo instrumento jurídico, a
função social da propriedade já ganhava contornos.
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2 A proteção à propriedade e sua função social: uma análise historicista.
Possível destacar três instituições que desde a mais remota antiguidade encontravam-se
consolidadas: a religião, a família e a propriedade. A ideia de propriedade privada fazia
parte da própria religião, e foi esta religião quem primeiro garantiu a propriedade e não
as leis, como se pode pensar em um primeiro momento.
A função social da propriedade teria origem nas ideias de Aristóteles, o primeiro a
entender que “aos bens se deveria dar uma destinação social”. Em Roma, porém,
originariamente o proprietário tinha um direito absoluto sobre a coisa, podendo gozar,
usar e dispor. A Lei das XII Tábuas, por sua vez, introduziu uma limitação, qual seja, a
de que o bem deve ser usufruído conforme “razões de direito”. Na Idade Média, a
propriedade foi desmembrada em dois prismas: directum (suserano) e utile (vassalo),
aqui embora fragmentada, era a propriedade que determinava o poder de mando dos
senhores feudais.. Com o Surgimento do Estado-Nação, a propriedade é transferida toda
para o Monarca, que realizava concessões conforme lhe aprouvesse. A Revolução
Francesa defendia os direitos individuais dentre eles a propriedade.
A ideia do direito de propriedade como um direito absoluto atingiu seu ápice com o
Código Napoleônico e com a Declaração do Homem e do Cidadão (1789), que no seu
artigo 12 a previu como: “direito inviolável e sagrado”. Tal ideário é fruto do
pensamento individualista do sistema liberal-burguês, neste período a propriedade
também é considerada como um direito natural do homem. Todavia, com a Revolução
Industrial, restaram demonstradas as imperfeições do sistema capitalista liberal-burguês
(cai por terra o ideal de igualdade formal). Assim, resta agregado ao conceito original de
propriedade (leia-se: individual/capitalista) um conteúdo que é fruto dos direitos sociais
(função social) e dos direitos de terceira dimensão (função ambiental). Portanto, com a
Revolução Industrial não houve uma relativização do direito de propriedade, mas uma
mudança no seu conteúdo, passando a fazer parte de seu conceito a função social.
Ao falar em função social da propriedade, há quem entenda que sua origem remonta a
Augusto Comte. Para outros é de Léon Duguit, no início do século XX, aliás, é eles
quem cria a expressão ‘função social da propriedade’. Assim, os direitos são
justificados à medida que devem contribuir a alguma missão social. A Declaração
Universal dos Direitos do Homem, aprovada a 10 de dezembro de 1948, por iniciativa
da ONU, estabelece em seu artigo XVII que: “1 - Toda a pessoa tem direito à
propriedade, individual e coletivamente. 2 - Ninguém será arbitrariamente privado de
sua propriedade”. Encíclica Mater et Magistra do Papa João XXIII, de 1961 diz que a
propriedade é um direito natural, mas que deve ser exercido em benefício da
coletividade.
Acerca da propriedade, podemos destacar cinco teorias: a) Teoria da ocupação, na qual
a propriedade é justificada pela ocupação de coisas não apropriadas por quem quer que
seja, o que alarga o domínio do homem sobre a natureza; b) Teoria da vontade divina,
aqui se tem que a propriedade foi concebida pelo Criador para que o homem pudesse
retirar sua subsistência e de sua família; c) Teoria da lei, segundo a qual a propriedade é
instituição de direito civil, concessão do direito positivo. Ela existe porque a lei a criou
e a garante; d) Teoria da especificação ou do trabalho, entende-se que não é a simples
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ocupação ou apropriação da coisa que gera o direito de propriedade, mas, sim, a sua
transformação por meio do trabalho humano, dando nova forma à matéria bruta; e)
Teoria da natureza humana, para qual a propriedade é inerente à própria natureza
humana; ela representa condição de existência e de liberdade de todo homem.
No Brasil, podemos analisar a propriedade, primeiramente a partir das sesmarias, na
qual os beneficiários deveriam semear a terra e tirar-lhe aproveitamento econômico.
Posteriormente, com as Ordenações Manoelinas e Filipinas, passou a haver certa
preocupação com questões atreladas ao uso do solo e das técnicas agrícolas. Na
Constituição de 1824, o direito de propriedade era pleno e absoluto, havendo, contudo,
uma única exceção, que era o uso público indenizado do bem. A Constituição de 1891
trouxe a previsão da desapropriação por necessidade ou utilidade pública. A
Constituição de 1934 aduziu que o direito de propriedade não podia ser exercido contra
interesse social ou coletivo. Em 1937, a Constituição silenciou neste tocante. Através de
uma Emenda Constitucional, a Constituição de 1946 condicionou o uso da propriedade
privada ao “bem-estar social”, dando margem à desapropriação por interesse social. Por
sua vez, restou previsto de modo expresso na Constituição de 1967, a função social da
propriedade como princípio da ordem econômica.
Washington de Barros Monteiro, ao falar acerca do direito de propriedade refere que:
Parece que a propriedade, nos primórdios da civilização, começou por ser coletiva,
transformando-se, porém, paulatinamente, em propriedade individual. Trata-se,
contudo, de ponto obscuro na história do direito e sobre o qual ainda não se disse a
última palavra..fere queacerca se!m comum, sem e bem comum, sem instrumento
jur[12]
Muito embora a Constituição de 1967 tenha feito alusão à função social da propriedade,
é com a Constituição de 1988 que esta ideia resta consolidada. Ademais, por estar
prevista no elenco de direitos e garantias fundamentais, acaba por permear todo o
ordenamento vigente.
A Constituição anterior já denotava a preocupação do legislador com a função social,
nos termos do art. 160, III. O que diferencia, provavelmente, o preceito pré-vigente do
atual tecido constitucional - e a diferença não é insignificante nem secundária - é que o
Texto vigente incluiu a matéria no âmbito dos direitos e garantias fundamentais, no inc.
XXIII do art. 5º, o qual dispõe (ao lado da proteção à propriedade privada, art. 5º,
XXII), que 'a propriedade atenderá a sua função social'. Na Constituição de 1967, a
função social da propriedade era princípio da ordem econômica e social. Pelo texto
atual, na técnica adotada pelo constituinte, está inserida no rol dos direitos e garantias
fundamentais do indivíduo.[13]
A Constituição de 1988, por sua vez, trouxe novos e modernos instrumentos ao
ordenamento legal, notadamente no que se refere à propriedade, todavia, esta nova visão
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demorou a ser incorporada pelos operadores do direito, exemplo disso é o fato de
mesmo após a promulgação da Carta Magna haverem manuais civilistas[14] que
mantiveram suas interpretações condicionadas tão-somente ao Código Civil, ignorando
quase que por completo a existência de uma Lei Maior e limitando-se a mencionarem
nos antigos textos as mudanças pontuais ou supressões de preceitos não recebidas pela
Constituição. Portanto, a função social da propriedade resta inserida no artigo 5º., XXII,
da Constituição Federal de 1988, e, ainda, no artigo 182, § 2º. e 186 também da
Constituição Federal. O Estatuto da Cidade (Lei nº. 10.257/2001) também trata da
função social da propriedade.
O Código Civil de 1916 limitava-se a indicar, em seu artigo 524[15], quais eram os
direitos que o proprietário possuía, não definindo, todavia, a exata conceituação do
direito de propriedade, tampouco descrevia de modo pormenorizado os modos de
aquisição das coisas móveis. Vê-se, então, que neste período não havia qualquer alusão
à função social da propriedade, ideia que perdurou mesmo após à promulgação da
Constituição de 1988 e que começou a ganhar novos contornos a partir da promulgação
do Código Civil de 2002, prova disso é o artigo 1228, 1°.[16] deste Diploma Legal, no
qual se vislumbra claramente os contornos de função social incorporados à propriedade.
Importante ressaltar que a função social da propriedade não se confunde com os
sistemas de limitação da propriedade, eis que estes dizem respeito ao exercício do
direito ao proprietário, ao passo que aquela é parte da estrutura do próprio conceito de
direito de propriedade. A função social da propriedade aplica-se à propriedade como um
todo, qualquer que seja a sua modalidade. Ademais, a função social é parte integrante da
propriedade, assim sendo, em não havendo, a propriedade deixa de ser protegida
juridicamente, desaparecendo o direito.
O fundamento da função social da propriedade é instituir um conceito dinâmico de
propriedade em substituição ao conceito estático, representando uma reação antiindividualista. Quando da análise da doutrina acerca da função social da propriedade,
vê-se que ela não tem outro fim que não dar uma amplitude ao conceito econômico de
propriedade, assim, tal instituto passa a ser visto como uma riqueza que se destina à
produção de bens com intuito de satisfazer as necessidades sociais. Sinteticamente,
busca-se a efetivação do bem comum, leia-se: o bem da comunidade, portanto, o Estado
assume o papel de assegurar este bem comum, sendo vedado sacrificar quaisquer dos
direitos fundamentais do ser humano. Vê-se, portanto, que em nome da função social, a
propriedade sofre determinadas restrições.
3 Uma breve análise acerca da função social da empresa
O direito empresarial sofreu diversas mutações ao longo da história. Para fins de estudo,
pode o Direito Comercial ser cindido em quatro fases: a fase primitiva; a fase
corporativa; a fase de atos de comércio e; a fase da empresa. Assim, na fase primitiva,
predomina o escambo dos produtos excedentes, posteriormente, quando do surgimento
da moeda, a mercadoria passa a ser admitida como uma medida comum de valor, desta
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forma, inicia-se o processo de compra e venda, resta iniciado o processo de economia de
mercado. Esta fase finda com a queda do Império Romano.
Na Idade Média, há um aumento do comércio e o surgimento das corporações de ofício
– grupos de artesãos e de mercadores que se organizam a fim de oferecerem seus
produtos. Se de um lado há uma forte oposição da igreja, que condena a percepção de
lucros, por entender que eles não permitiriam a salvação da alma; de outro, há a
utilização dos costumes em regras escritas, regulamentos ou estatutos, origina-se a
denominação Direito Estatutário. Neste período, eram os cônsules eleitos pelas
corporações que decidiam acerca dos processos entre as partes.
As práticas da Idade Média perduraram até a Revolução Francesa, quando o Código
Francês de 1807, dá início às codificações, surge, então, a terceira fase, em outras
palavras, iniciam-se os atos de comércio, atividades consideradas como tal e listadas na
legislação passaram à subordinação de uma legislação estatal. Nesta fase, é criada a
expressão "empresa mercantil". Posteriormente, esta teoria é substituída pela da
empresa, que passa a ter um núcleo central, é empresa aquela cuja atividade pode ser de
produção ou circulação de bens e serviços.
A vinda da família real para o Brasil, em 1808, acarretou na abertura dos portos às
nações tidas como amigas de Portugal, tal medida gerou a necessidade de uma
legislação, todavia, apenas em 1850 surge um Código Comercial, inspirado no Código
Napoleônico, tal código permaneceu em vigor até a promulgação do Código Civil de
2002.
Atualmente, a empresa pode ser conceituada como “atividade, cuja marca essencial é a
obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes
mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima,
capital e tecnologia”.[17] Muito embora, haja divergências acerca desta conceituação,
os autores concordam em um determinado ponto: as empresas visam à obtenção de
lucro.
A Constituição Federal do Brasil de 1988 destacou em seu texto os direitos
fundamentais da pessoa humana, de modo a garantir, precipuamente, a dignidade da
pessoa humana e o princípio da igualdade material. Ademais, esta constituição além de
regular a organização do Estado, também se preocupou em regulamentar direitos
próprios do Direito Privado[18], como por exemplo, direitos da personalidade, direito
da propriedade, direito dos contratos, direito da família, direito da sucessão, entre
outros. Cabe, ainda, destacar que no texto constitucional, ficou a prisão civil limitada a
duas hipóteses: a) débito alimentar voluntário, e; b)depositário infiel[19]; portanto, não
mais foi contemplada a prisão do falido, o que já demonstra os novos contornos sofridos
pela empresa.
Hoje, falar em função social pressupõe um agir não apenas em interesse próprio, mas
em nome de uma coletividade. Afirmar que alguma coisa possui função social significa
dizer que ela não possui fim em si mesma, mas uma função para além do próprio
instituto. Desta forma, os interesses sociais sobrepõem-se aos interesses do particular.
Portanto, muito embora o instituto da função social tenha sido introduzido no
ordenamento jurídico com a Constituição Federal de 1988, ele de fato iniciou seu
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processo de aceitação com o Código Civil de 2002, que, consoante já referido instituiu
diversos novos paradigmas no ordenamento civilista.
O Superior Tribunal de Justiça, ao aprovar o enunciado número 53 na Jornada de
Direito Civil de 2002, ao tratar do artigo 966 do Código Civil, referiu que: “Deve-se
levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas
à empresa, a despeito da falta de referência expressa”. Portanto, da mesma forma que
restou agregada uma função social ao contrato e à propriedade, não poderia ser diferente
em relação à empresa, até mesmo por razão da geração de empregos e renda que ela
realiza, assim, o Código Civil de 2002, acabou por consolidar no ordenamento pátrio a
função social da empresa, notadamente, a partir do artigo 966. Resta, então, consolidada
uma visão mais voltada às características econômicas.
Assim como as demais áreas do direito, o direito empresarial, também sofre a influência
de uma nova ótica constitucional, perpassando por mutações interpretativas a fim de se
adequar às regras e princípios esculpidos na Constituição Federal de 1988, em especial
no que pertine aos direitos fundamentais. A nova lei falimentar exemplifica muito bem
esta situação, à medida que seja a recuperação judicial da empresa feita de um modo
capaz de permitir que as atividades continuem sendo desenvolvidas, sem que seja
necessária a demissão do quadro funcional, adequando-se, portanto, à regra contida no
artigo 170 da Constituição Federal.
Muito embora o Código Civil de 2002, tenha traçado inúmeras e profundas alterações
no ordenamento jurídico vigente, é a Lei nº. 11.101/2005 que faz expressa menção, em
seu artigo 47, ao Princípio da Função Social da Empresa, assim resta criada uma ligação
direta entre a norma constitucional e a norma ordinária. Ademais, fica clara a intenção
do legislador, qual seja, justificar a pretensão de um processo onde o objeto principal é a
recuperação da empresa, para que, então, sejam concretizados os interesses
fundamentais da sociedade (valores do trabalho e dignidade da pessoa humana), através
da empresa. Portanto, a ideia individualista de quitação dos débitos da empresa, tal qual
ocorri na Lei Falimentar anterior, não mais tem força.
Ante ao contexto narrado, a função social de empresa é nada mais que uma ampliação
do direito da propriedade, constitucionalmente assegurado, até porque o conceito
constitucional de propriedade é mais amplo do que aquele tradicionalmente trabalhado
no Direito Civil. Evidentemente que a empresa desempenha uma função social à medida
que se interessam por ela tanto seus empregados, fornecedores, bem como a
comunidade, de um modo geral, e, até mesmo o Estado, pois as empresas colaboram na
geração de receitas fiscais.
O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da
propriedade impõe ao proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na empresa –
o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em
prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da
imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não,
meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade.[20]
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Em verdade, o papel social da empresa dá-se em quatro frentes: a) as condições de
trabalho oferecidas aos seus empregados; b) as relações mantidas com seus
consumidores; c) as relações de interesse mantidas junto aos seus concorrentes; d) as
preocupações com a preservação do meio ambiente, na comunidade em que desenvolve
suas atividades. Portanto, evidente a função social que a empresa tem desempenhado.
Logo, exige-se da empresa uma atuação positiva e responsável em todos os momentos e
não apenas em um deles.
Na esfera trabalhista, quer-se que a empresa atue de modo capaz a propiciar a seus
empregados um ambiente hígido, um salário justo, bem como um tratamento que
enalteça a sua dignidade, em outras palavras, deve a empresa desenvolver suas
atividades de modo a valorizar os seus trabalhadores. Resta, então, adotada uma postura
mais solidária.
Em tempos de desemprego estrutural, a função social da empresa é também
representada pelo cumprimento integral dos direitos trabalhistas (art. 7º.) e pela política
de geração de empregos (art. 170, inc. VIII), procurando evitar, na medida do possível,
a substituição do trabalhador pela automação (art. 7º., inc. XXVII). Contudo, o único
ato normativo de que se tem notícia é a Lei 9.956/00, que proíbe o funcionamento de
bombas de auto-serviço nos postos de abastecimento de combustíveis, protegendo-se,
assim, a manutenção do trabalho dos frentistas e a segurança do consumidor em relação
dos riscos com o manuseio de produtos inflamáveis.[21]
No âmbito do direito consumerista são destacados dois personagens, quais sejam,
fornecedor e o consumidor. A Lei nº. 8.078/90 é claramente um texto que protege o
consumidor, parte hipossuficiente da relação. Outrossim, há a proibição de uma série de
cláusulas, onde as partes não mais podem ajustar determinadas cláusulas abusivas,
sendo válidas apenas as permitidas em Lei, há, portanto, uma evidente flexibilização do
princípio da autonomia, há, por parte do legislador, uma limitação a autonomia
contratual.
Os valores centrais do contrato clássico são basicamente igualdade e liberdade, no qual
cada contratante visa proteger seus interesses, portanto, no contrato clássico a liberdade
é um valor fundamental, cada um livremente deve agir de modo a atender e a proteger
seus próprios interesses. Todavia, no Direito Civil Contemporâneo, esta mentalidade de
que cada um deve atender exclusivamente aos seus interesses muda em grande medida.
O Direito Civil deixa de ser exclusivista para buscar um Direito Civil de colaboração,
onde cada sujeito deve cooperar com a realização dos interesses da outra parte da
relação contratual.
No tocante às relações mantidas junto aos concorrentes, destacam-se a lei antitruste, que
tem por intuito assegurar o desenvolvimento da atividade econômica, bem como
estabelecer uma concorrência leal. Em que pese haver a possibilidade de concentração
de mercado em qualquer atividade econômica por uma determinaa empresa, o que
acarretaria no domínio desta perante aos demais concorrentes, necessária uma lei capaz
10189
de assegurar uma igualdade de concorrência, a fim de que se estimule a livre
concorrência de mercado, e consequentemente benefícios à economia.
Já a preocupação com a preservação do meio ambiente, tem ligação com a função social
da empresa, à medida que ela causa impactos de diferentes tipos e intensidades e,
portanto, deve buscar minimizar os impactos negativos e ampliar os positivos, a fim de
obter a manutenção e a melhoria de condições ambientais, bem como disseminar esta
prática. Ademais, a Lei nº. 9.605/98 prevê a responsabilização das pessoas jurídicas pela
prática de crimes ambientais.
Na esteira da função social da empresa, vê-se que o Código Civil de 2002 abandona o
rigor formal exarado no Código Civil de 1916, bem como o espírito dogmáticoformalista, a ideia de individualidade, a noção de que o patrimônio prevalece antes aos
demais direitos, estes valores estavam por demais atrelados à sociedade então existente,
onde em verdade, tinha-se uma sociedade agropatriarcal. Hoje, o Código Civil tem uma
postura mais social, que busca não apenas a efetivação da dignidade a pessoa humana
como a prevalência de valores éticos, a fim de que se alcance uma sociedade mais justa
e igualitária, trata-se, portanto, de uma codificação que servirá para que as futuras
gerações vivam em um mundo mais equilibrado e harmonioso.
Vislumbra-se que em tempos modernos, não pode a empresa buscar tão-somente o
lucro, é preciso que ela adote uma nova postura ante às atuais conjecturas sociais, esta
nova postura, todavia, não está limitada às paredes da empresa, ela vai bem além. Hoje,
uma empresa que se mostre socialmente irresponsável se tornará economicamente
inviável, pois a empresa é a imagem que vende e esta imagem, juntamente com preço,
qualidade do produto, também é analisada pelos consumidores no ato da compra.[22]
Por isso, é inviável à empresa moderna qualquer ligação com o trabalho infantil, com a
poluição ambiental, com o desrespeito às minorias – deficientes, grupos étnicos, entre
outros, bem como a burlação de normas trabalhistas, em outras palavras, a adoção de
um novo padrão de conduta deixou de ser um diferencial para ser uma questão de
sobrevivência, pois o consumidor moderno além de ser bem informado, age com ética
social no ato de comprar.
Consoante já referido, a ideia de função social da empresa não afasta a ideia de lucro,
todavia, uma postura não elimina a outra. Evidentemente que o lucro continuará a ser
perseguido, todavia, não será o único objetivo a ser calcado, pois o aspecto social é
ainda mais importante, eis que inserido na ideia de coletividade adotada pelo Código
Civil de 2002. Por muito tempo perdurou a mentalidade de que a empresa não poderia
desempenhar uma função social, o que tem perdido espaço nos últimos tempos, de outra
banda, ainda há muito a ser feito, pois este sistema ainda não é capaz de naturalmente
suprir as carências sociais e abusos, leia-se, ele é incapaz de por si só promover a justiça
social.
Considerações Finais
10190
Segundo, Bauman, hoje, enfrentamos um período, no qual as relações, mostram-se, cada
vez mais líquidas e voláteis. Esta premissa é verdadeira, inclusive no campo do Direito,
pois esta dita instabilidade tem perpassado por todos os tipos de relações humanas,
deixando, assim, impressa a sua marca. Numa era de consumismo desenfreado chega a
ser alentador falarmos tanto em função social da empresa quanto em consumidor
consciente (ainda que estes sejam minoria!).
Consoante relatado, no decorrer da presente explanação, os limites entre o campo do
Direito Público e do Direito Privado estão mais limítrofes, até porque, cada vez mais,
um permeia no outro campo. Todavia, é indubitável, que tem se consolidado a ideia de
que a Constituição Federal deve nortear todo e qualquer outro micro instituto (muito
embora, por tempo tenha havido esta resistência), sob pena de haver um desvirtuamento
do sistema legal.
Embora nova, a temática ligada à função social da empresa tem se mostrado de grande
valia, pois ainda que ela, por si só, não seja capaz de responder a todas as dificuldades
encontradas no meio social, aponta para novos caminhos que podem e devem ser
trilhados. Verdade é que pouco a pouco, tem sido enfraquecido o pensamento de que a
empresa deve tão-somente lucrar, vez que ante a sua importância, ela deve sim, fazer
bem mais que isso. Deve a empresa estar vinculada ao norte constitucional da função
social e realizar alterações sociais positivas.
O aspecto social desenvolvido pela empresa não se dá em uma única frente, mas em
várias, assim, ela deve atentar tanto a sua relação direta com seus consumidores e
trabalhadores, quanto nas relações com seus concorrentes e, ainda, com o meio
ambiente e com aquela comunidade diretamente envolvida, ou seja, onde as atividades
empresariais são desenvolvidas. De fato, a ideia é complexa, todavia, é necessário
romper o velho paradigma e estabelecer uma nova cultura, a fim de que uma séria de
direitos positivados e assegurados formalmente sejam de fato implementados, o que, por
óbvio não depende apenas da atuação estatal, até porque, aqui a interrelação público e
privado tem se mostrado cada vez mais maleável, daí a importância da sociedade como
um todo, ou seja, do Estado, dos entes privados e, principalmente, de uma nova visão
acerca do papel a ser desempenhado por cada um dentro da grande teia da vida.
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Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
[1] RAMOS, Carmem Lúcia. A constitucionalização do direito privado e a sociedade
sem fronteiras. In: FACHIN, Luiz Edson (Org.). Repensando fundamentos do direito
civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 4-5.
[2] GEHLEN, Gabriel Menna Barreto Von. O chamado direito civil Constitucional. In:
MARTINSCOSTA,
Judith (Org.). A reconstrução do Direito privado. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais,
2002, p. 175.
[3] FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a
constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ivo Wolfgang (Org.).
Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
[4] LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998, p. 43.
[5] SARLET, Ingo. Op. Cit., p. 6.
[6] ANDRADE, José Carlos Vieira de. Reflexões histórico evolutivas sobre a
constitucionalização do
direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Organizador) Constituição, direitos
fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 271.
[7] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil
Constitucional. 2. ed. Rio de
10193
Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, p. 54.
[8] NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 11.
[9] TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificação: o Código Civil e as cláusulas gerais.
In: ARONE, Ricardo. (Organizador). Estudos de Direito Civil – Constitucional. V.I.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 21.
[10] PERLINGIERI, Pietro. Op. Cit., p. 53.
[11] GEVARERD, Jair e TONIN, Marta Marília. Direito Empresarial e Cidadania.
Questões Contemporâneas, Curitiba: Juruá, 2004, p.18
[12] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37 ed. São Paulo:
Saraiva. 2000. p. 351.
[13]TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.
73-78.
[14] Como autores destes manuais, podem ser citados Caio Mário da Silva Pereira,
Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, Silvio Rodrigues, Arnoldo Wald. In: TEPEDINO,
Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 304.
[15] Artigo 524 do Código Civil 1916: A lei assegura ao proprietário o direito de usar,
gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os
possua.
[16] Artigo 1.228 do Código Civil de 2002: O proprietário tem a faculdade de usar,
gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente
a possua ou detenha.
§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das
águas. [...]
[17] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de recuperação
de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1.
[18] Expressão utilizada com base na distinção tradicional de público e de privado.
[19] Esta modalidade de prisão civil, contudo, não mais tem sido aplicada em razão da
nova postura adotada pelos tribunais.
[20] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 6. ed. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 269.
10194
[21] DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Notas sobre a subordinação jurídica e a
função social da empresa à luz do solidarismo constitucional. In: GEVAERD, Jair e
TONIN, Maarta Marília (Coord.). Direito Empresarial & Cidadania: Questões
Contemporâneas. Curitiba: Juruá, 2004, p. 208-209
[22] Nesse sentido: David Grayson e Adrian Hodges na obra "Compromisso Social e
Gestão Empresarial".
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