Monogradia Claudio FINALIZADA

I
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
SEGURANÇA JURÍDICA VERSUS PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO NO BRASIL
CLAUDIO WITT
Itajaí/SC, 01 de dezembro de 2008.
II
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
SEGURANÇA JURÍDICA VERSUS PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO NO BRASIL
CLAUDIO WITT
Monografia
submetida
à
Universidade do Vale do Itajaí
– UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Esp. Maria Eugênia Furtado
Itajaí/SC, 01 de dezembro de 2008.
III
AGRADECIMENTO
“Nenhum saber deve ser estanque, absoluto e
dogmático”, como bem preleciona o Professor
Antonio Carlos Wolkmer, dedico este singelo
trabalho a todos os Professores, que nesta
jornada acadêmica doaram-se para formar o meu
ainda tão acanhado saber, e que semearam em
mim o insaciável desejo do conhecimento, este
que jamais se esgota.
Agradeço aos meus Pais, o carinho e a paciência,
agradeço ao meu filho, a compreensão pelo
tempo muitas vezes mais destinado aos estudos
do que a minha própria família, agradeço ainda ao
Companheiro e Amigo de todas as horas, de
todas as inseguranças, inquietudes, sacrifícios e
medos que fazem parte da jornada acadêmica,
pois sou sabedor de que sozinho jamais poderia
alcançar o fim desta, que é só a primeira dos
muitos passos que formam o mundo do
conhecimento.
Agradeço ainda a todos os amigos em especial a
Amiga e também Companheira de trabalho
estagiário Gilmara, que por várias e várias horas
divagamos pelas infindáveis filosofias jurídicas.
Agradeço finalmente a Deus, e a todos que de
certa forma contribuíram por mais este degrau
que com muito suor alcançamos.
IV
DEDICATÓRIA
“Será. Milagre do maior dos taumaturgos. Milagre
de quem respira entre milagres. Milagre de um
santo, que cada qual tem no sacrário do seu peito.
Milagre do coração, que os sabe chover sobre a
criatura humana, como o firmamento chove nos
campos mais áridos e tristes a orvalhada das
noites, que se esvai, com os sonhos de
antemanhã, ao cair das primeiras flechas de loiro
do disco solar.
Embora o realismo dos adágios teime no contrário,
tolerem−me o arrojo de afrontar uma vez a
sabedoria dos provérbios. Eu me abalanço a lhes
dizer e redizer de não. Não é certo, como corre
mundo, ou, pelo menos, muitas muitíssimas vezes,
não é verdade, como se espalha fama, que “longe
da vista, longe do coração.” Rui Barbosa.
Este sonho, nominado Milagre, por Rui Barbosa,
não realizei sozinho.
Este milagre, que são as realizações dos nossos
sonhos somente foi possível pelo inesgotável apoio
da minha família.
V
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a
Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí/SC, 01 de dezembro de 2008.
CLAUDIO WITT
VI
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Cláudio Witt, sob o título Segurança
Jurídica versus Poder Constituinte Originário no Brasil, foi submetida em ________
à
banca
examinadora
composta
___________________________,
e
pelos
aprovada
seguintes
com
(__________________).
Itajaí/SC, 01 de dezembro de 2008.
Maria Eugênia Furtado
Orientadora e Presidente da Banca
Msc. Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
a
nota
professores:
________
VII
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
Art.
Artigo
Arts.
Artigos
CF
Constituição Federal
EC
Emenda Constitucional
Ed.
Edição
LICC
Lei de Introdução ao Código Civil
Min.
Ministro
MP
Ministério Público
nº, n.
Número
STF
Supremo Tribunal Federal
STJ
Superior Tribunal de Justiça
p.
Página
VIII
ROL DE CATEGORIAS
Ato Jurídico Perfeito
Ato jurídico perfeito é aquele que reuniu todos os seus elementos constitutivos
exigidos pela lei. O principio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito
aplica-se a todas as leis e atos normativos inclusive às leis de ordem pública.1
Cláusulas Pétreas
As cláusulas pétreas constituem um núcleo intangível que se presta a garantir a
estabilidade da Constituição e conservá-la contra alterações que aniquilem o seu
núcleo essencial, ou causem ruptura ou eliminação do próprio ordenamento
constitucional, sendo a garantia da permanência da identidade da Constituição e
dos seus princípios fundamentais.2
Coisa Julgada
Significa “a sentença, que se tendo tornado irretratável, por não haver contra ela
mais qualquer recurso, firmou o direito de um dos litigantes para não admitir sobre
a dissidência anterior qualquer outra oposição por parte do contentor vencido, ou
de outrem que se sub-rogue em suas pretensões improcedentes”.3
Direito
Conjunto de normas de conduta e de organização, constituindo uma unidade e
tendo por conteúdo a regulamentação das relações fundamentais para a
convivência e sobrevivência do grupo social, tais como as relações familiares, as
relações econômicas as relações superiores de poder, também chamadas de
1
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7º
Edição, São Paulo, Atlas: 2007, p. 245.
2
PEDRA Adriano Sant’Ana. Reflexões Sobre a Teoria das Cláusulas Pétreas, Brasília a. 43 n.
172 out./dez. 2006p.137.
3
SILVA, Plácido e. VocabulárioJurídico, Editora Forense, Rio de janeiro, 2003,p. 178.
IX
relações políticas, e ainda a regulamentação dos modos e das formas através das
quais o grupo social reage a violação das normas de primeiro grau ou a
institucionalização da sanção.4
Direito Adquirido
Direito adquirido é a vantagem jurídica, líquida e certa, concreta, que a pessoa
obtém na forma da lei vigente e que se incorpora definitivamente e sem
contestação ao patrimônio de seu titular. ”5
Estado
Estado é um complexo político, social e jurídico, que envolve a administração de
uma sociedade em caráter permanente em um território e dotado de poder
autônomo. 6
Estado de Direito
O Estado de Direito de identifica por três notas principais: “por ser obediente ao
Direito; por ser guardião dos direitos; e por ser aberto para as conquistas da cultura
jurídica”.7
Poder Constituinte Derivado
É o “órgão constitucional, conhece limitações tácitas e expressas, e se define como
poder primacialmente jurídico, que tem por objeto a reforma do texto constitucional.
Deriva da necessidade de conciliar o sistema representativo com as manifestações
4
BOBBIO Norberto. Dicionário de Política, Brasília, Editora UNB: 2002, p. 349
5
FERREIRA, Luiz Pinto. As Emendas as Constituições, as Cláusulas Pétreas e o Direito
Adquirido, Belo Horizonte, Editora Del Rey: 2003, p. 204.
6
7
NADER Paulo, Introdução ao Estudo do Direito Rio de janeiro, Forense: 2002, p, 3.
TELLES JUNIOR, Godofredo Apud Paulo Nader. Introdução ao Estudo do Direito, Rio de
janeiro, Forense: 2002, p.134.
X
diretas de uma vontade soberana, competente para alterar os fundamentos
institucionais de ordem estabelecida”8.
Poder Constituinte Originário
É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social ou
juridicamente organizado.9
8
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 13ª Ed.,São Paulo, Malheiros: 2003, p.
30.
9
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7ª
Ed. São Paulo, Atlas: 2007, p.14
XI
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO .................................................................................. 01
CAPÍTULO 1
PODER CONSTITUINTE .................................................................. 03
1.1 DIREITO, ESTADO E ESTADO DE DIREITO ............................................... 03
1.1.1 DIREITO ........................................................................................................ 03
1.1.2 Estado ........................................................................................................ 06
1.1.3 Estado de Direito ....................................................................................... 08
1.1.4 Estado de Direito Contemporâneo .......................................................... 09
1.2 PODER CONSTITUINTE ............................................................................... 10
1.2.1 Origem ........................................................................................................ 10
1.2.2 Conceito ..................................................................................................... 12
1.2.3 Conceito Politíco de Poder Constituinte ................................................. 14
1.2.4 Conceito Jurídico de Poder Constituinte ................................................ 14
1.2.5 Titularidade ................................................................................................ 15
1.2.6 Distinção entre Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte
Derivado .............................................................................................................. 17
CAPÍTULO 2
INSTITUTOS GARANTIDORES DA SEGURANÇA JURÍDICA ........ 22
2.1 CLÁUSULAS PÉTREAS ............................................................................... 23
2.2 DIREITO ADQUIRIDO .................................................................................... 29
2.3 COISA JULGADA .......................................................................................... 35
2.4 ATO JURÍDICO PERFEITO ........................................................................... 37
CAPÍTULO 3
SEGURANÇA JURÍDICA.................................................................. 42
3.1 PRESSUPOSTOS POLÍTICOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA CERTEZA
DO DIREITO ........................................................................................................ 43
3.1.1 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA............................................................... 43
3.1.2 A Diferença entre Segurança Jurídica e Certeza Jurídica ..................... 45
3.1.3 A Instabilidade Jurídica Atual .................................................................. 46
3.1.4 A Necessidade de Segurança .................................................................. 49
XII
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 62
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 65
XIII
RESUMO
O presente trabalho monográfico explicita as formas que o sistema jurídico Pátrio
buscou para efetivar a segurança jurídica. Hodiernamente, a uma preocupação em
se re-efetivar a crença no Poder Judiciário, assim percebe-se uma movimentação
no que tange a reformas, as quais objetivam principalmente trazer para o seio da
sociedade a certeza jurídica. Destarte, se fez na presente obra uma viajem
panorâmica pelos três grandes institutos que norteiam a segurança jurídica, quais
sejam: O Direito Adquirido, a Coisa Julgada e o Ato Jurídico Perfeito. Para um
estudo completo acerca do assunto, não se pode deixar de discorrer acerca do
Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado, pois estes institutos
estão intimamente ligados a efetivação da segurança jurídica. Como também, não
se poderia narrar acerca dos Poderes Constituintes Originários e Derivados, sem
entender ulteriormente o Estado de Direito. Esta obra, além de elucidar sobre
institutos extremamente importantes do Direito, tem ainda o condão de inquietar o
leitor sobre a real segurança jurídica frente ao Poder Constituinte Originário.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a apresentação dos
Institutos do Direito Adquirido, Coisa Julgada e Ato Jurídico Perfeito frente ao
Poder Constituinte Originário.
O objetivo será compreender cada um dos citados institutos,
com o fim de se analisar a segurança jurídica.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando-se da figura
do Estado de Direito por questão propedêutica a fim de que se compreenda o
Poder Constituinte Originário.
No Capítulo 2, tratando de explorar cada instituto, quais sejam
o Direito Adquirido, Coisa Julgada e Ato Jurídico Perfeito de forma aprofundada,
bem como as Cláusulas Pétreas.
No Capítulo 3, tratando do ponto elevado do presente estudo,
qual seja a segurança jurídica, em todas as suas formas de incidências,
demonstrando de forma vasta o entendimento jurisprudencial, acerca destas
incidências, bem como a certeza do direito frente, os quais são edificados pelos
institutos acima mencionados frente ao Poder Constituinte Originário.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, as quais são apresentadas os pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre este poder que tudo pode, ou seja, o Poder Constituinte Originário.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
perguntas:
Persiste o assegurado pelo Direito Adquirido, Coisa Julgada e Ato
Jurídico Perfeito frente a uma nova Constituição?
2
Há limites, ou seja, existe efetivamente segurança jurídica frente ao
Poder Constituinte Originário?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo10, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente11, da Categoria12, do Conceito Operacional13 e da Pesquisa
Bibliográfica.
10
“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa
jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
11
"explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de
abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". PASOLD,Cesar
Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 241.
12
“palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". PASOLD,Cesar
Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 229.
13
“definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal
definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD,Cesar Luiz. Prática da
Pesquisa Jurídica, cit.. especialmente p. 229.
3
CAPÍTULO 1
PODER CONSTITUINTE
Preliminarmente para que se possa compreender o instituto
do Poder Constituinte torna-se imprescindível a explanação, em respeito a uma
boa condição propedêutica, o significado de Estado de Direito.
Após a concepção acerca do Estado de Direito, o qual tem
como característica básica o denominado império das leis, tornar-se-á mais
simples o entendimento, não só do Poder Constituinte, como de todos os institutos
que serão versados nesta monografia.
1.1
DIREITO, ESTADO E ESTADO DE DIREITO
1.1.1 Direito
Para adentramos ao Estado de Direito propriamente dito, vale
um pequeno vislumbrar por alguns conceitos intrinsecamente relacionado ao
Estado.
Direito e Estado sempre estiveram intrinsecamente ligados, e
mais, o direito sempre esteve intimamente ligado ao próprio povo (entendido como
sociedade). Como sabiamente constatou Savigny, citado por Paulo Gusmão14: “o
Direito progride com o progresso do povo, fortalecendo-se com ele, entretanto em
decadência e perecendo, quando a nação perde sua personalidade”. Seria precária
a analise acerca do Estado, do Direito e o do Povo de forma autônoma.
14
Gusmão Paulo Dourado de. Introdução à Ciência do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1972,
p.279.
4
Sahid Maluf15, o “Estado é uma organização destinada a
manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social. E o
Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao Estado
cumpre assegurar”, asseverando ainda que para um estudo do elemento estatal,
bem como para a abrangência da ciência jurídica, o primeiro problema a se
enfrentado é o das relações entre Estado e Direito.
Na Obra de Sahid Maluf16, encontram-se elencadas algumas
teorias sobre o fenômeno estatal:
Teoria monística, também clamada de estatismo jurídico, no qual o
Estado e o Direito confundem-se, a teoria dualística ou pluralística,
a qual defende ser o Estado e o Direito realidades distintas, e a
teoria do Paralelismo, a qual acastela ser ainda que realidades
distintas são necessariamente interdependentes.
Pondera Bobbio17, o significa do instituto Direito, o que mais
se relaciona com o Estado é o Direito enquanto ordenamento normativo:
Entre os múltiplos significados da palavra Direito, o mais
estreitamente ligado à teoria do Estado ou da política é o do Direito
como ordenamento normativo. Esse significado ocorre em
expressões como “Direito positivo italiano” e abrange o conjunto de
normas de conduta e de organização, constituindo uma unidade e
tendo por conteúdo a regulamentação das relações fundamentais
para a convivência e sobrevivência do grupo social, tais como as
relações familiares, as relações econômicas as relações superiores
de poder, também chamadas de relações políticas, e ainda a
regulamentação dos modos e das formas através das quais o grupo
social reage a violação das normas de primeiro grau ou a
institucionalização da sanção. Essas normas têm como escopo
mínimo o impedimento de ações que possam levar a destruição da
sociedade, a solução dos conflitos que a ameaçam e que tornariam
impossível a própria sobrevivência do grupo se não fossem
15
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado, São Paulo, Sugestões Literárias S/A, 9ª Ed, 1978, p.17
16
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado, São Paulo, Sugestões Literárias S/A, 9ª Ed, 1978, p.18.
17
BOBBIO Norberto, Dicionário de Política, Brasília, Editora UNB, 2002, p. 349
5
resolvidos, tendo também como objetivo a consecução e a
manutenção da ordem e da paz social.
Norberto Bobbio, assevera mais uma vez a intima relação
entre Estado, Direito e Povo, e a necessidade de entender cada instituto para enfim
compreender o Estado de Direito.
Em narrativa, Norberto Bobbio18 assim salienta:
(...) a conexão entre Direito entendido como ordenamento
normativo coativo e política torna-se tão estreita, que leva a
considerar o Direito como principal instrumento através do qual as
forças políticas, que têm nas mãos o poder dominante em uma
determinada sociedade, exercem o próprio domínio.
Pelo exposto conclui-se que o Direito pode ser considerado
como pressuposto do poder dominante (forças políticas), ou seja, pressuposto do
próprio Poder Estatal.
Norberto Bobbio19 relata ainda que o processo à convergência
entre Direito e Estado, “contribui para pôr relevo, entre as várias formas que uma
regra imperativa pode assumir a forma da lei” assim se manifestando acerca do
Estado Moderno:
Isso é o mesmo que dizer que no processo de desenvolvimento do
Estado Moderno, a par da resolução do Direito entendido como
ordenamento normativo no Estado, através da identificação do
Direito como ordenamento coativo e do Estado com a força
monopolizada, assiste-se também à redução de todas as fontes
tradicionais do Direito à fonte única da lei.
Salientando ainda que aquele duplo processo pudesse ser
resumido com tal fórmula: “enquanto o Direito, em sentido estrito, cada vez se
torna mais Direito Estatal, o Direito Estatal, em sentido estrito, se torna cada vez
mais Direito Legislativo”.
18
BOBBIO Norberto. Dicionário de Política, Brasília, Editora UNB: 2002, p. 349.
19
BOBBIO Norberto. Dicionário de Política, Brasília, Editora UNB: 2002, p. 351.
6
Paulo Nader20, textualiza que “a visão do fenômeno jurídico
não pode ser completa se não for acompanhada pala noção de Estado e seus fins”.
Alessandro Groppali21, citado por Paulo Nader, ressalta haver
uma interdependência e compenetração entre Direito e Estado, observando que
“Vários elementos são comuns a ambos. Direito e Estado constituem um meio ou
instrumento a serviço do bem estar da coletividade. Pelo fato de colimarem igual
objetivo”.
Uma vez explicitada à abrangência conceitual de Direito,
enfatizando sua essencial ligação com o Estado, passa-se a explanação acerca do
Estado propriamente dito.
1.1.2 Estado
A designação Estado (do latim status = estar firme),
constituindo situação permanente de convivência e ligada à sociedade política,
aparece pela primeira vez de Maquiavel22 assim textualizando: “ Todos os Estados,
todos os domínios que têm ávido e que há sobre os homens foram e são
principados”.
Dalmo de Abreu Dallari23 salienta que de qualquer forma, é
certo que o nome Estado, indicando uma sociedade política só aparece no século
XVI, porém protesta que para muitos Autores, o Estado, assim como a própria
sociedade, sempre existiu, pois desde que o homem vive sobre a terra achasse
integrado numa organização social, dotada de poder e com autoridade para
determinar o comportamento de todo o grupo.
20
NADER Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, Rio de janeiro, Forense, 2002, p, 125.
21
GROPPALI, Alessandro, Apud Paulo Nader. Introdução ao Estudo do Direito, Rio de janeiro,
Forense, 2002, p, 125.
22
23
MAQUIAVEL, Nicolau, O Príncipe, Os Pensadores, São Paulo, Abril Cultural, 1973, vol.IX, p. 11.
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, 23ª Ed. São Paulo, Saraiva,
2002, p. 51.
7
Não se adentrará a evolução histórica do Estado, ainda que
seu estudo seja relevante, porém em muito alongaria o presente estudo, passandose diretamente ao Estado Moderno e Democracia.
Segundo Dallari24, a idéia contemporânea de um Estado
Democrático tem suas origens no século XVIII, aludindo a declaração de certos
valores básicos da pessoa humana, bem como a ultimato de organização e
funcionamento do estado tendo em vista o abrigo daqueles valores assim se
manifestando:
A base do conceito de Estado Democrático é, sem dúvida, a noção
de governo do povo, revelada pela própria etimologia do termo
democracia, devendo-se estudar, portanto, como se chegou à
supremacia da preferência pelo governo popular e quais as
instituições do Estado geradas pela afirmação desse governo.
O Estado político foi gradualmente integrando-se com a
sociedade civil, o qual, como salienta Bobbio25 acabou por alterar a forma jurídica
do Estado.
Paulo Nader26, diz que “a visão do fenômeno jurídico não
pode ser completa se não for acompanhada pela noção de Estado e seus fins, ou
ainda neste sentido ALESSANDRO GROPPALI27:
Nem o Direito é qualquer coisa que esta por si mesmo, fora e acima
do Estado, uma vez que ele representa o procedimento e a forma
através dos quais o estado se organiza e dá ordens; nem o Estado,
por outro lado, pode agir independentemente do Direito, porque é
através do Direito que ele forma, manifesta e faz atuar a própria
vontade.
24
DALLARI, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, 23ª Ed. São Paulo, Saraiva,
2002, p. 145.
25
BOBBIO Norberto, Dicionário de Política, Brasília, Editora UNB, 2002, p.401
26
NADER, Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de janeiro, Forense, 2002, p.125.
27
GROPPALI, Alessandro, Doutrina do Estado, 2º Edição traduzida, 8ª Ed. Original, Saraiva, São
Paulo, 1952, p.168.
8
Inevitável
ainda,
citar
Heinrich
Henkel28:
“Há
uma
correspondência funcional entre Direito e Estado: seu “necessitar” e “ser
necessitado” recíprocos, no sentido de que só com sua união podem alcançar
ambos a plena capacidade funcional.”
O Estado hodiernamente é entendido como sendo a nação
politicamente organizada, Paulo Nader29, assim o conceitua: “Estado é um
complexo político, social e jurídico, que envolve a administração de uma sociedade
em caráter permanente em um território e dotado de poder autônomo.”
Queiroz Lima30 definiu-o como “uma nação encarada sob o
ponto de vista de sua organização política e León Duguit31 considerou-o “força do
Direito”.
Enfim, Estado e Direito ainda que sejam instituições
inconfundíveis,
o
enfraquecimento
de
um
ensejaria
inevitavelmente
no
enfraquecimento do outro, pois, não há que se imaginar um Estado sem Direito,
como também inexistiria Direito sem o Estado.
1.1.3 Estado de Direito
A busca pelo Estado de Direito, tornou-se objetivo quase que
hegemônico, após a Segunda Guerra Mundial, pois a partir daí é que se excedeu a
esfera nacional para internacional, tendo envolvido pela primeira vez na história
todos os povos, como bem pondera Norberto Bobbio32.
Darcy Azambuja33 assim elucida:
28
Apud Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de janeiro, Forense, 2002, p.125.
29
NADER Paulo, Introdução ao Estudo do Direito Rio de janeiro, Forense, 2002, p, 3.
30
NADER Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, p.126
31
NADER Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, p.126
32
BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos, Rio de janeiro, Editora Campos, 1992, p.49
33
AZAMBUJA, Darcy, Teoria Geral do Estado, Rio de Janeiro, Editora Globo, 1983, p. 389.
9
Tão intimamente está o Direito ligado ao Estado que se pode dizer
que lhe é intrínseco e consubstancial, tanto que alguns pensadores
consideram o Estado com um sistema de normas jurídicas. Por isso
é licito afirmar que o Direito, nos Estados modernos, é por
excelência o instrumento para realizar o bem público.
Godofredo Telles Junior
34
identifica o Estado de Direito por
três notas principais: “por ser obediente ao Direito; por ser guardião dos direitos; e
por ser aberto para as conquistas da cultura jurídica”.
O Estado de Direito se configura dentre outras coisas da
sujeição do próprio “poder” as leis, sem exceção tudo e todos sujeitos a Lei do
Estado, suprimindo a ilimitação das ações governamentais em detrimento a Lei
daquela nação.
1.1.4 Estado de Direito Contemporâneo
O Estado de Direito Contemporâneo, se estrutura de acordo
com o clássico modelo dos poderes independentes e harmônicos, conforme
textualiza Paulo Nader35:
O fundamental à caracterização do Estado de Direito é a proteção
efetiva aos chamados direitos humanos. Para que esse objetivo
seja alcançado é necessário que o Estado se estruture de acordo
com o clássico modelo dos poderes independentes e harmônicos;
que a ordem jurídica seja um todo coerente e bem definido; que o
Estado se apresente não apenas como poder sancionador, mas
como pessoa jurídica portadora de obrigações. A plenitude do
Estado de Direito, pressupõe, enfim, a participação do povo na
administração pública, pela escolha de seus legítimos
representantes.
Destarte a participação do povo é algo inerente a concepção
da efetividade do Estado de Direito, e acima de tudo a busca da concretização dos
direitos fundamentais do indivíduo.
34
TELLES JUNIOR, Godofredo Apud Paulo Nader. Introdução ao Estudo do Direito, Rio de
janeiro, Forense: 2002, p.134.
35
NADER Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, Rio de janeiro, Forense: 2002, p, 4.
10
Norberto Bobbio36 aclara que ”pelos fins do século XIX e início
do século XX, com o capitalismo organizado, ocorreram transformações profundas
na estrutura material do Estado de Direito”.
1.2
PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte pode ser entendido como o poder de
elaborar (sendo neste caso Poder Constituinte Originário), ou ainda como um
poder de atualizar uma Constituição, podendo suprimir, modificar ou acrescentar
normas constitucionais (neste caso estar-se-á frente ao poder constituinte
derivado).
1.2.1 Origem
Alguns doutrinadores destacam duas teses para explicar a
natureza do Poder Constituinte, uma sendo a tese positivista outra a jusnaturalista.
Alexandre de Moraes,37 assim explica as teses acima
mencionadas:
Para a tese positivista, somente existe direito posto pelo Estado, e
conseqüentemente, a Constituição – que inicia a ordem jurídica e o
próprio Estado, não pode ser considerada um poder de direito, mais
sim um poder de fato, uma força social.
Diversamente, para a tese jusnaturalista o direito não se
circunscreve ao direito posto pelo Estado – direito positivo -,
havendo também o direito resultante da própria natureza humana –
direito natural. O Poder Constituinte, portanto, seria um poder de
direito decorrente do poder natural à liberdade de
autodeterminação.
36
37
BOBBIO Norberto, Dicionário de Política, Brasília, Editora UNB, 2002, p 401.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7ª
Ed. São Paulo, Atlas: 2007, p.21.
11
Segundo Paulo Bonavides38 a teoria do poder constituinte é
basicamente uma teoria da legitimidade do poder, aclarando que “surge quando
um nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania
popular, faz sua aparição histórica e revolucionária em fins do século XVIII.”
Ainda, segundo Paulo Bonavides, este novo poder, sobrepôsse ao poder absoluto das monarquias de direito divino, tendo invocado a razão
humana, e assim sendo substituída a titularidade do poder, passando de Deus para
a Nação, surgindo assim à teoria do poder constituinte, “legitimando uma nova
titularidade do poder soberano e conferindo expressão jurídica aos conceitos de
soberania nacional e soberania popular”.
Vale ainda citar que, conforme textualiza Dimas Macedo39, já
durante a fase de desenvolvimento da Idade Média, ganhou grande expressão, a
se destacar na França, a nominada doutrina das leis fundamentais do reino,
iniciado a formulação dos desempenhos teóricos que posteriormente viriam a
abalizar o conhecimento do chamado Poder Constituinte, principalmente pelo seu
apontamento a “uma certa rigidez dessas mesmas leis fundamentais, limitadoras,
em alguns casos, até mesmo do arbítrio do próprio monarca”.
Dimas Macedo, buscando sintetizar a teoria do poder
constituinte assim exprime:
A teoria do Poder Constituinte, (...) consolida-se toda ela tendo
presente, (...) os conceitos de soberania popular e de soberania
nacional. (...) desenvolve-se toda a teoria do Poder Constituinte a
partir do pressuposto de que todo poder constituído materializa, em
essência, a vontade espontânea e viva da realidade social, que não
se reparte nem se aliena, (...)”.
38
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 13ª Ed.,São Paulo, Malheiros, 2003, p.
141.
39
MACEDO, Dimas, Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais nº3, 1ªed. Belo
Horizonte, Del Rey, 2003,p. 596.
12
Ou ainda, como ensina José Alfredo de Oliveira Baracho,
citado por Alexandre de Morais40:
propunha o estabelecimento de uma Constituição baseada nos
seguintes pontos capitais: declaração de direitos, forma escrita,
governo representativo, separação entre Poder Legislativo e
Executivo. Tornava-se necessária a convocação de toda a nação,
com poderes extraordinários, constituintes, para formular a Nova
Constituição. A doutrina do poder constituinte coincide com o
nascimento do Estado constitucional moderno”.
Uma vez aclarada, ainda que de forma resumida, a teoria do
Poder Constituinte, passa-se efetivamente a explanação do conceito de Poder
Constituinte.
1.2.2 Conceito
Conforme
ensina
Alexandre
de
Moraes41,
o
Poder
Constituinte “é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo,
social ou juridicamente organizado, consistindo na positivação, (...) do princípio
democrático, (...) tendo natureza de poder de direito.
Manuel Gonçalves Ferreira Filho42:
(...) o direito não se resume ai Direito Positivo. Há um direito
natural, anterior ao Direito do Estado e superior a este. Deste
Direito natural decorre a liberdade de o homem estabelecer as
instituições por que há de ser governado. Destarte, o poder que
organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é o poder de
direito.
40
MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil interpretada e Legislação Constitucional, 7ª
Ed. São Paulo, Atlas, 2007, p.15.
41
MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7ª
Ed. São Paulo, Atlas, 2007, p.14
42
FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves apud Alexandre de Moraes Constituição do Brasil
Interpretada e Legislação Constitucional, 7ª Ed. São Paulo, Atlas, 2007, p.14
13
As doutrinas hodiernas apontam a idéia de Poder Constituinte
com o do surgimento de constituições escritas, as quais buscaram a limitação do
poder do Estado e a preservação dos direitos e garantias dos indivíduos.
Paulo Bonavides43, assim conceitua o poder constituinte:
O poder constituinte nacional é nesse caso a soberania a serviço
do sistema representativo, ou a caracterização diferente que a
soberania toma ao fazer-se dinâmica e criadora de instituições, ou
ainda, por outro aspecto, a soberania mesma, quando ela se
institucionaliza num principio impessoal, apto a transcender a
vontade governativa do monarca ou do príncipe de poderes
absolutos.
Poder essencialmente soberano, o poder constituinte, ao teorizarse, marca com toda a expressão e força a metamorfose do poder,
que por ele alcança a máxima institucionalização ou
despersonificação.”
Paulo Bonavides, aclara ainda que o poder constituinte é
atributo essencial da soberania, e que este converte-se em “noção-chave” de toda
a Teoria do Estado em decorrência de marcar com a máxima clareza a “ocasião
culminante em que a titularidade do poder é colocada numa instituição: o Estado,
pessoa jurídica, e não em uma divindade, pessoa sobrenatural, ou num indivíduo,
pessoa física”.
O Constitucionalista J.J. Gomes Canotilho44 verifica que,
perante a multiplicidade de conceitos e definições do Poder Constituinte, averigua
que todos revelam sempre como sendo “um poder”, de “força” ou de “autoridade”
política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar,
garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da
comunidade política.”
43
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 13ª Ed.,São Paulo, Malheiros: 2003, p.
145.
44
CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e a Teoria da Constituição, 5ªed.,
Coimbra,Portugal, Livraria Almedina, 2002, p.65.
14
Pedro Lenza45 conceitua o poder constituinte como sendo um
poder de elaborar, ou atualizar uma Constituição, em decorrência da supressão,
modificação ou acréscimo de normas constitucionais.
1.2.3 Conceito Político de Poder Constituinte
Paulo Bonavides46 assevera que como noção política, o poder
constituinte, “é o poder que tudo pode”, destarte, é um poder que ao fazer a
Constituição, não se autolimita:
(...) porque sendo a expressão mesma da vontade nacional, não
pode ser acorrentado no exercício dessa vontade por nenhuma
forma constituída.
Livre de toda coação, adotará a forma que lhe aprouver, sendo
absurdo, segundo Laboulaye, que a nação se prenda a
formalidades às quais sujeita seus agentes.
(...) Politicamente é o poder constituinte um poder supra legem ou
legibus solutus, um poder a que todos os poderes constituídos hão
necessariamente de dobrar-se ao exercer ele a tarefa extrajurídica
de criar a Constituição.
O poder constituinte, tomado assim por esse aspecto – o político –
só tem uma função capital: a de fazer a Nação ou o Povo, os
governados enfim, sejam sujeitos da soberania.
1.2.4 Conceito Jurídico de Poder Constituinte
Bonavides faz ainda algumas menções acerca do prisma
jurídico do Poder Constituinte.
45
LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 7ª edição, São Paulo, Editora Método,
2004, p. 56.
46
BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 13ª Ed.,São Paulo, Malheiros, 2003, p.
144.
15
Assim, pelo conceito jurídico do Poder Constituinte, implica na
existência prévia de uma organização constitucional “da qual ele legitimamente
emana para o desempenho de sua atividade.”
Destarte, o Poder Constituinte, a propósito de um conceito
jurídico, residiria nesse caso na Constituição, que para movimentá-la se serviria de
“determinados órgãos com caráter representativo, a saber: uma assembléia
especial (a Convenção), o corpo de cidadãos (no caso do referendum) ou um
poder constituído (o Parlamento)”:
Na acepção jurídica o poder constituinte é competente para ultimar
a mudança constitucional e, segundo certos juristas, tanto poderá
reformar a Constituição com ad-rogá-la, ora se limita a pequenas
emendas, ora se abalança a uma revisão mais ampla de que venha
resultar a feitura de uma nova Carta.
Firma-se em conseqüência o princípio jurídico ou a regra de
legitimidade segundo a qual a Constituição nova deriva da
Constituição velha, ou seja, toda produção constitucional
obedecerá sempre a moldes pré-organizados ou preestabelecidos
e ocorrerá nos limites da ordem jurídica, cujos fundamentos não
poderão ser ignorados nem violados pela ação do poder
constituinte.
1.2.5 Titularidade
A Titularidade do poder Constituinte é concebida pela doutrina
contemporânea como pertencente ao Povo.
Pedro Lenza47, porém, lembra que Emmanuel Josep Sieyés,
através do panfleto denominado “Que é o Terceiro Estado?”, apontava como titular
a nação.
O textualizado encontra amparo no artigo 1ª, parágrafo único,
da Constituição Federal de 1988, o qual estabelece que todo poder emana do
povo, sendo considerados povo os elencados no artigo 12 da citada Constituição.
47
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 7ª edição, São Paulo, Editora Método,
2004, p.55
16
Destarte se observa consagrado no artigo 1° parágra fo única
da CF o Princípio da soberania popular e democracia representativa, assim
interpretado por Alexandre de Moraes:48
A consagração de um Estado Democrático pretende,
precipuamente, afastar a tendência humana ao autoritarismo e
concentração de poder. Como ensina Giuseppe de Vergottini, o
Estado autoritário, em breve síntese, caracteriza-se pela
concentração no exercício do poder, prescindindo do consenso dos
governados e repudiando o sistema de organização liberal,
principalmente a separação das funções do poder e as garantias
individuais.
O Estado Democrático de Direito significa a existência de reger-se
por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo
povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e
garantias fundamentais.
Destarte, o princípio democrático, ou seja o princípio da
Soberania Popular, querer a profunda e integral participação de todos as pessoas
que compõem o próprio Estado.
Assim salienta Alexandre de Moraes49:
A partir do Direito Constitucional comparado, modernamente a
soberania popular é exercida em regra por meio da Democracia
Representativa, sem contudo descuidar-se da Democracia
Participativa, uma vez que são vários os mecanismos de
participação mais intensa do cidadão nas decisões governamentais
(plebiscito, referendo, iniciativa popular), bem como são
consagrados mecanismos que favorecem a existência de vários
grupos de pressão (direito de reunião, direito de associação, direito
de petição, direito de sindicalização).
Ainda sobre a titularidade do poder, o qual é recepcionado
pela constituição como sendo do povo, assim preleciona Dalmo de Abreu Dallari50:
48
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7°
ed. São Paulo, Jurídico Atlas: 2007, p. 64
49
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7°
ed. São Paulo, Jurídico Atlas: 2007, p. 65.
17
Se o povo não tem participação nas decisões políticas e se, além
disso, não se interessa pela escolha dos que irão decidir por seu
nome, isso parece significar que o povo, não deseja viver em
regime democrático, preferindo submeter-se ao governo de um
grupo que atinja os postos políticos por outros meios que não as
eleições.
Vale ainda, neste diapasão, colacionar jurisprudência acerca
do textualizado:
Estado democrático de direito e liberdade: STF – “ A liberdade é
a regra no Estado de Direito Democrático e a restrição à liberdade
é a exceção, que deve ser excepcionalíssima, aliás. Ninguém é
culpado de nada enquanto não transitar em julgado a sentença
penal condenatória ou seja, ainda que condenado por sentença
judicial, o acusado continuara presumidamente inocente até que se
encerrem todas as possibilidades para o exercício do seu direito à
ampla defesa. Assim, sem o trânsito em julgado, qualquer restrição
à liberdade terá finalidade meramente cautelar. A lei define as
hipóteses para essa exceção e a Constituição Federal nega
validade ao que o juiz decidir sem fundamentação. O pressuposto
de toda decisão é a motivação; logo, não pode haver
fundamentação sem motivação. Ambas só poderão servir gerando
na decisão a eficácia pretendida pelo juiz se amalgamadas com
suficientes razões”
Enfim, destaca-se que a titularidade do poder como sendo do
povo, fator essencial a efetivação da democracia.
1.2.6 Distinção entre Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte
Derivado
O Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte
Derivado não se confundem, Paulo Bonavides51 assim diferencia os institutos
mencionados:
50
51
DALLARI, Dalmo de. O Renascer do Direito. São Paulo, 1990.p.131.
BONAVIDES. Paulo Bonavides, BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 13ª
Ed.,São Paulo, Malheiros, 2003,p.146
18
Costuma-se distinguir o poder constituinte originário do poder
constituinte constituído ou derivado.
O primeiro faz a Constituição e não se prende a limites formais: é
essencialmente político ou, se quiserem extrajurídico.
O segundo se insere na Constituição, é órgão constitucional,
conhece limitações tácitas e expressas, e se define como poder
primacialmente jurídico, que tem por objeto a reforma do texto
constitucional. Deriva da necessidade de conciliar o sistema
representativo com as manifestações diretas de uma vontade
soberana, competente para alterar os fundamentos institucionais de
ordem estabelecida.
Segundo
Maria
Elizabeth
Guimarães Teixeira
Rocha52
diversamente do Poder Originário, o Poder Derivado encontra-se instituído na ratio
e, por conseqüência, sujeito a limitações, pois ainda que possa criar normas com
características de novidade, cria-se dentro de uma ordem juridicamente
preestabelecida.
Pedro Lenza53 assim se manifesta em detrimento ao poder
constituinte originário:
O poder constituinte originário (chamado por alguns de inicial ou
inaugural) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica,
rompendo, por completo, com a ordem jurídica precedente.
O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é
criar um novo Estado, diverso do que vigora em decorrência da
manifestação do poder constituinte precedente.
52
ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira, Revista Latino Americana de Estudos
Constitucionais nº3, 1ªed. Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 352.
53
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 7ª edição, São Paulo, Editora Método,
2004, p.56.
19
Reproduzimos interessante conceituação trazida pelo Professor
Michel Temer a respeito do assunto: “ ressalta-se a idéia de que
surge novo Estado a cada nova constituição, provenha ela de
movimento revolucionário ou de assembléia popular, (...)
Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte. Importa a sua
natureza. Se dele decorre a certeza de rompimento intencional com
o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, temse novo Estado.
Pedro
Lenza,
relaciona
as
características
do
Poder
Constituinte Originário, sendo eles: inicial, autônomo, ilimitado juridicamente,
incondicionado e soberano na tomada de suas decisões.
Inicial, por ser detentor dos meios legais a criar nova
constituição.
Autônomo por ser completamente independente.
Ilimitado juridicamente, por ser o poder que não esta
submetido ao sistema jurídico, é um poder extra jurídico.
Incondicionado por não haver para este poder qualquer
limitação, por isso é conhecido como o poder que tudo pode.
Soberano por não estar submetido, a nada nem a ninguém.
Ainda, Pedro Lenza textualiza acerca do conceito de Poder
Constituinte Derivado:
O poder Constituinte derivado é também denominado instituído,
constituído, secundário, de segundo grau.
Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é
criado e instituído pelo originário.
Assim, ao contrário de seu “criador”, que é ilimitado,
incondicionado, inicial, o derivado deve obedecer às regras
colocadas e impostas pelo originário, sendo, neste sentido, limitado
e condicionado aos parâmetros impostos a ele.
20
O poder constituinte derivado reformador, (...) tem a capacidade de
modificar a Constituição Federal, através de um procedimento
específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma
verdadeira revolução.
(...) Pois bem, o originário permitiu a alteração de sua obra, mas
obedecidos alguns limites como: quorum qualificado de três
quintos, em cada casa, em dois turnos de votação para aprovação
das emendas (art. 60, § 2º); proibição de alteração da Constituição
na vigência de estado de sítio, defesa, ou intervenção federal (art.
60§ 1º), um núcleo de matérias intangíveis, vale dizer, as cláusula
pétreas do art. 60§ 4º, da CF/88 etc.
Acerca do Poder Constituinte Originários, são duas as formas
de expressão deste poder: a) outorga, que se caracteriza pela declaração unilateral
do agente revolucionário (movimento revolucionário – exemplo Constituição de
1824, 1937, AI n. 1 de 9.4.64);
b) Assembléia Nacional Constituinte (ou
convenção) é aquela que surge da deliberação da representação popular (
exemplo, CF 1891, 1934, 1946 e 1988), como bem esclarece o Professor Pedro
Lenza54, página, 57, da mencionada obra.
Por muito tempo defendeu se a tese da imutabilidade
absoluta das Constituições assevera Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha55,
decorrente da concepção contratual do Estado.
Esta imutabilidade era entendida como sendo a melhor forma
de se limitar um poder, e que o contrato entre o povo e o Estado, já serviria como
garantias, não sendo necessárias mudanças posteriores.
Portanto, com a evolução política impôs-se a imperativo um
processo de modificação em concordância com os preceitos preestabelecidos pela
própria Carta a fim de ajustá-la e acomodá-la continuamente à realidade social, a
qual jamais é inerte.
54
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 7ª edição, São Paulo, Editora Método,
2004, p.56.
55
ROCHA, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira, Op. Cit., p.23.
21
Uma vez observados os poderes que regem o Estado
Democrático de Direito, vale neste momento adentrar-se aos institutos que
efetivam a segurança jurídica, quais sejam o Direito Adquirido, a Coisa Julgada e o
Ato Jurídico Perfeito.
Por fim vale salientar que tais institutos (direito adquirido,
coisa julgada e ato jurídico perfeito) são garantias constitucionais, ou seja, dotados
de superioridade jurídica em detrimento as demais normas, perfazendo sua
superlegalidade.
Carlos Sánches Viamonte56 assim conceitua Garantia:
Garantia é a instituição criada em favor do indivíduo, para que,
armado com ela, possa ter ao seu alcance imediato o meio de fazer
efetivo qualquer dos direitos individuais que constituem em
conjunto a liberdade civil e política.
Vale ainda citar o conceito elaborado por Bielsa57“(...) as
garantias, são normas positivas – e por tanto, expressas na Constituição ou na lei , que asseguram e protegem um determinado direito.
Estes institutos serão explicitados de forma pormenorizada no
próximo capítulo.
56
57
VIAMONT ,Carlos Sánches, Manual de Derecho Constitucional, 4º Ed.,p.123.
BIELSA, Rafael. apud Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional, Malheiros Editores,
2003, p. 526.
22
CAPÍTULO 2
INSTITUTOS GARANTIDORES DA SEGURANÇA JURÍDICA
Preliminarmente, antes que se adentre aos Institutos do
Direito Adquirido, Coisa Julgada e Ato Jurídico Perfeito, por uma questão
propedêutica, bem como de um aprendizado mais amplo, faz-se necessária a
abordagem ainda que superficial acerca das Cláusulas Pétreas.
Uma vez que os Institutos que serão abordados também
fazem parte deste núcleo imexível da Constituição Federal.
2.1 CLÁUSULAS PÉTREAS
Como já fora textualizado o Poder Constituinte Derivado tem
o condão de reformar a Constituição, porém este poder é limitado, e uma de suas
limitações encontra-se nas denominadas Cláusulas Pétreas, chamada de núcleo
imutável da Constituição.
As Constituições republicanas brasileiras sempre tiveram um
cerne imodificável constituindo a estrutura basilar do edifício jurídico, não podendo
ser abalado por obra do poder reformador, acerca do narrado assim preleciona
Adriano Sant’Ana 58:
As cláusulas pétreas constituem um núcleo intangível que se presta
a garantir a estabilidade da Constituição e conservá-la contra
alterações que aniquilem o seu núcleo essencial, ou causem
ruptura ou eliminação do próprio ordenamento constitucional, sendo
a garantia da permanência da identidade da Constituição e dos
seus princípios fundamentais. Com isso, assegura-se que as
conquistas jurídico- políticas essenciais não serão sacrificadas em
58
PEDRA Adriano Sant’Ana. Reflexões Sobre a Teoria das Cláusulas Pétreas, Brasília a. 43 n.
172 out./dez. 2006p.137.
23
época vindoura ao tratar das disposições intangíveis de uma
Constituição, que têm a finalidade de livrar determinadas normas
constitucionais de qualquer modificação, distingue duas situações.
Por um lado, existem medidas para proteger instituições
constitucionais concretas – intangibilidade articulada. Por outro, há
aquelas que servem para garantir determinados valores
fundamentais
da Constituição que não devem
estar
necessariamente expressos em dispositivos ou em instituições
concretas, sendo implícitos,imanentes ou inerentes à Constituição.
Como bem alude Luiz Pinto Ferreira59, acerca das matérias
que não podem ser mudadas pelo Poder Constituinte Derivado:
I – as matérias concernentes ao titular do poder constituinte, porque
a revisão não pode mudar o titular do poder que criou o poder
reformador; II – as matérias alusivas ao próprio titular do poder
reformador, pois seria inconseqüente que o legislador ordinário
instituísse novo titular a substituir o constituinte originário; III – as
matérias alusivas ao processo da própria emenda, que não podem
ser facilitadas; IV – os dispositivos concernentes às decisões
jurídicas e políticas fundamentais, especialmente os direitos
humanos e as garantias do homem e do cidadão, o espírito da
Constituição.
Portanto, vislumbra-se a existência de um núcleo imutável da
Constituição, ou seja, “insuscetível de emenda”, antigamente denominado de
espírito da Constituição e hodiernamente conhecido como Cláusulas Pétreas.
No entender de Luiz Pinto Ferreira60:
as cláusulas pétreas constituem-se de poucos artigos nas
constituições dos países desenvolvidos ou primeiro - mundistas, em
que sobrevive o respeito à lei, e são mais amplas nos países
subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, os chamados países
59
FERREIRA, Luiz Pinto. As emendas à Constituição, as cláusulas pétreas e o direito adquirido.
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, jan./jun.
2003.p.214.
60
FERREIRA, Luiz Pinto. As Emendas à Constituição, as Cláusulas Pétreas e o Direito
Adquirido. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, jan./jun.
2003.p.216.
24
terceiro-mundistas, em que esse núcleo intangível é desrespeitado
pelos poderes constituídos na grande maioria das vezes. Estender
a relação das cláusulas pétreas com o intuito de proteger muitos
pontos da Constituição é extremamente perigoso.
Adriano Sant’Ana 61, ainda pondera que:
As limitações materiais sempre proporcionaram momentos
paradoxais, pois, se por um lado protegem o ordenamento jurídico
contra investidas ilegítimas, por outro impedem que esse mesmo
ordenamento jurídico evolua. Nesse sentido, essa intangibilidade
de certos dispositivos constitucionais merece profunda reflexão.
Na
Constituição
pátria,
as
cláusulas
pétreas
estão
consagradas no artigo 60 § 4º da Constituição de 1988.
Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.´
Sobre o tema vale recorrer ao entendimento de José Afonso
da Silva62:
"É claro que o texto não proíbe apenas emendas que
expressamente declarem: "fica abolida a Federação ou a forma
61
PEDRA Adriano Sant’Ana. Reflexões Sobre a Teoria das Cláusulas Pétreas, Brasília a. 43 n.
172 out./dez. 2006p.141.
62
SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25.ed. São Paulo:
Malheiros, 2005.p.67.
25
federativa de Estado", "fica abolido o voto direto...", "passa a vigorar
a concentração de Poderes", ou ainda "fica extinta a liberdade
religiosa, ou de comunicação..., ou o habeas corpus, o mandado de
segurança...". A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer
elemento conceitual da Federação, ou do voto direto, ou
indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou de comunicação ou
outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda
se encaminhe ainda que remotamente,"tenda" (emendas tendentes,
diz o texto) para a sua abolição".
Veja-se a jurisprudência:
Devido processo legislativo e cláusulas pétreas: STF – “O
Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte
derivada e no desempenho de sua função reformadora, esta
juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte
originário que, a par de restrições de ordem circunstancial,
inibitórias do poder reformador (CF, art.60, par.1.), identificou, em
nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e
imune a ação revisora da instituição parlamentar. As limitações
explicitas, definidas no par. 4. Do art. 60 da Constituição Federal da
República, incidem, diretamente sobre o poder de reforma
conferido ao poder legislativo da união, inibindo-lhe o exercício nos
pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático,
acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato,
e
mesmo
a
fiscalização
jurisdicional
concreta,
de
63
constitucionalidade.
Alexandre de Moraes64 assim se manifesta acerca das
previsões de matéria constitucional imutáveis, ou seja, não sujeitas ao exercício do
Poder Constituinte Reformador Brasileiro:
O atual texto constitucional determina que não será objeto de
deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma
federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico; a
separação dos poderes e os direitos e garantias individuais. Tais
matérias formaram o núcleo intangível da Constituição Federal,
denominado tradicionalmente por “cláusulas pétreas”.
63
64
RTJ 136/25.
MORAES, Alexandre de, Constituição doe Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7º
Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 1112.
26
Vale aqui colacionar jurisprudência, a qual vislumbrou a
impossibilidade de proposta de emenda constitucional contrária às cláusulas
pétreas:
Impossibilidade de proposta de emenda contrária às cláusulas
pétreas: STF: “Mandado de segurança contra ato de Mesa do
Congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda
constitucional que a impetração alega ser tendente à abolição da
república (Obs. Na vigência da Constituição anterior, a matéria
“república” também era cláusula pétrea). Cabimento do mandado
de segurança em hipótese em que a vedação constitucional se
dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando sua
apresentação ( como é o caso previsto no parágrafo único do artigo
57) ou sua deliberação (como na espécie). Nesses casos, a
inconstitucionalidade, diz respeito ao próprio andamento do
processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer – em
face da gravidade das deliberações, se consumadas – que sequer
se chegue à deliberação proibindo – a taxativamente. A
inconstitucionalidade, se ocorre, já existente antes de o projeto ou
de a proposta se transformar em lei ou emenda constitucional,
porque o próprio processamento já desrespeita frontalmente a
Constituição.”65
Ainda acerca do Instituto as Cláusulas Pétreas assim
preleciona Alexandre de Moraes66:
Lembremo-nos ainda, de que a grande novidade do referido art. 60
está na inclusão entre as limitações ao poder de reforma da
Constituição, dos direitos inerentes ao exercício da democracia
representativa e dos direitos e garantias individuais,que, por não se
encontrarem restritos ao rol do art. 5º, resguardam um conjunto
mais amplo de direitos constitucionais de caráter individual
dispersos no texto da Carta Magna.
Analisando a questão das chamadas cláusulas pétreas e a
possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas
constitucionais, Gilmar Ferreira Mendes aponta que tais cláusulas
65
66
RTJ 99/1031
MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7º
Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 1112.
27
de garantia traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para
assegurar a integridade da Constituição, obstando a que eventuais
reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento, ou aniquilem
profunda mudança de identidade, pois a Constituição contribui para
a continuidade da ordem jurídica fundamental, à medida que
impede a efetivação do término do estado de direito democrático
sob a forma da legalidade, evitando-se que o constituinte derivado
suspenda ou mesmo suprima a própria constituição.”
Vale ainda aclarar que pode haver um alcance acerca das
cláusulas pétreas, mesmo fora do artigo 60, par. 4º, da CF:
Existência de direitos e garantias individuais fora do rol do
artigo 5º. STF:” O Supremo Tribunal Federal considerou cláusula
pétrea, e conseqüentemente imodificável, a garantia constitucional
assegurada ao cidadão no art. 150,III,b, da Constituição Federal
(princípio da anterioridade tributária), entendendo que ao visar
subtraí-la de sua esfera protetiva,estaria a Emenda Constitucional
nº 3, de 1993, deparando-se com um obstáculo intransponível,
corrido no art. 60, par. 4º, IV, da Constituição Federal.”67
Porém assevera Norberto Bobbio68, quanto a questão de
possível falta de desenvolvimento das leis consideradas intangíveis ou imutáveis:
Vale a pena recordar que, historicamente, a ilusão do fundamento
absoluto de alguns direitos estabelecidos foi um obstáculo à
introdução de novos direitos, total ou parcialmente incompatíveis
com aqueles. Basta pensar nos empecilhos colocados ao
progresso da legislação social pela teoria jusnaturalista do
fundamento absoluto da propriedade: a oposição quase secular
contra a introdução dos direitos sociais foi feita em nome do
fundamento absoluto dos direitos de liberdade.
O fundamento absoluto não é apenas uma ilusão; em alguns casos,
é também um pretexto para defender posições conservadoras.
67
68
STF – Pleno – Adin nº 939-7/DF – Rel. Min. Sidney Sanches – Medida cautelar – RTJ 150/68-69.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus,1992.p.22
28
Destarte conclusivamente acerca do Instituto das cláusulas
Pétreas assim se manifesta Adriano Sant´Ana69:
As cláusulas pétreas representam um esforço do legislador
constituinte para assegurar a integridade da Constituição,
impedindo que eventuais alterações provoquem a sua destruição,
conservando o seu núcleo essencial, sendo a garantia da
permanência da identidade da Constituição e dos seus princípios
fundamentais. Merece ser destacado que o enunciado da norma
contida no artigo 60, §4o, da CF, ao utilizar as expressões “abolir” e
“tendente a abolir”, quis preservar o cerne da Constituição, vedando
inequivocadamente que sejam sequer apreciadas e votadas pelo
Congresso Nacional não somente as propostas de emendas
constitucionais que venham a suprimir quaisquer dos princípios
distinguidos como cláusulas pétreas, mas também aquelas que
venham a atingi-los de forma equivalente, revelando uma tendência
à sua abolição, também ferindo o seu conteúdo essencial. Mas
como a Constituição deve estar em harmonia com a realidade, e
deve manter-se aberta e dinâmica através dos tempos, as
mudanças constitucionais são necessárias como meio de
preservação e conservação da própria Constituição, visando ao seu
aperfeiçoamento, buscando, em um processo dialético, alcançar a
harmonia com a sociedade.
Nesse sentido, embora a redação do texto constitucional seja
a mais adequada no momento de sua elaboração, muitas vezes são exigidas
transformações constitucionais que visam a adequar a Constituição. Adriano
Sant´Ana70, em considerações finais acerca da matéria assim se manifesta:
Entretanto, embora as cláusulas pétreas tenham sido concebidas
para garantir, de forma ainda mais agravada, o ordenamento
constitucional e a sua necessária estabilidade, quando essas
limitações materiais impedem a Constituição de acompanhar a
evolução social, acabam por cumprir exatamente o papel contrário
àquele que se prestam. Com isso, paradoxalmente, as cláusulas
pétreas, quando concebidas como absolutas, tornam-se obstáculo
69
PEDRA Adriano Sant’Ana. Reflexões Sobre a Teoria das Cláusulas Pétreas, Brasília a. 43 n.
172 out./dez. 2006p.145.
70
PEDRA Adriano Sant’Ana. Reflexões Sobre a Teoria das Cláusulas Pétreas, Brasília a. 43 n.
172 out./dez. 2006p.146.
29
à própria estabilidade que pretendiam assegurar, provocando
instabilidade e sacrifícios maiores com a elaboração de um novo
texto constitucional, o que impõe uma profunda ponderação a
respeito. Mas é claro que há cláusulas pétreas que são
insuscetíveis de serem superadas, haja vista que representam um
núcleo de valores que não podem ser afastados nem mesmo com a
vontade de uma irrefutável maioria. Por fim, merece registro que as
idéias aqui lançadas não têm por objetivo procurar mecanismos
para abolir a identidade da Constituição e, com ela, a continuidade
da ordem jurídica da coletividade. Nada poderia estar mais distante
das presentes reflexões. Pelo contrário, busca-se encontrar meios
jurídicos para não deixar a Constituição afastar-se da realidade
social, que está em permanente evolução, mesmo que para isso
seja preciso superar dispositivos constitucionais considerados
intangíveis. Afinal, se a sociedade não aceita mais determinada
norma constitucional, deve-se permitir a mudança na Constituição,
a sua adaptação às novas necessidades da sociedade, aos novos
impulsos, às novas forças, sem que para isso seja necessário
recorrer à revolução, o que provocaria uma ruptura no ordenamento
jurídico e uma nova Constituição.
Afinal, a convocação de uma nova Assembléia Constituinte,
mesmo que à guisa de estabelecer avanços, poderá produzir profundos danos à
sociedade, uma vez que os trabalhos de elaboração de um novo texto
constitucional nem sempre ficam restritos aos pontos que ensejaram o processo
constituinte, podendo conduzir os debates a pontos diversos dos necessários à
nova realidade social.
Pelo exposto averigua-se que a razão de ser das Cláusulas
Pétreas é justamente a vontade que se respeite mesmo frente ao poder que tudo
pode pelo menos a permanência destas cláusulas no caso de uma nova
Constituição.
2.2 DIREITO ADQUIRIDO
A Constituição pátria, afirma que a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
30
Porém, ressalta Alexandre de Moraes71 que em nosso
ordenamento positivo inexiste definição constitucional de direito adquirido.
Art. 5° XXXVI – a lei não prejudicará o direito adq uirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada72;
O direito adquirido é vastamente abrigado e garantido no
texto Constitucional, porém de difícil conceituação.
Alexandre de Moraes73, acima referido, assim conceitua o
direito adquirido:
o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua integração
ao patrimônio do respectivo titular, em virtude da consubstanciação
do fator aquisitivo ( requisitos legais e de fato) previsto na
legislação. Como salienta Limongi França,” a diferença entre
expectativa de direito e direito adquirido esta na existência, em
relação a este, de fato aquisitivo específico já configurado por
completo.”
Note a impossibilidade de alegar direito adquirido em face a norma
constitucional originária, salvo nas hipóteses em que a própria
constituição o consagra.
O mesmo
derivadas,
legislativo
limitações
pétreas.”
não ocorre em relação às normas constitucionais
nascentes de emendas constitucionais, cujo processo
deve respeitar, entre outras normas, as chamadas
expressas materiais, conhecidas como clausulas
Gabba74, citado por Alexandre de Moraes, assim preleciona:
71
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7º
Edição, São Paulo, Atlas: 2007, p. 244.
72
Constituição Federal 1988, artigo 5°, inciso XXXVI .
73
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7º
Edição, São Paulo, Atlas: 2007, p. 245.
74
GABBA apud Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação
Constitucional, 7º Edição, São Paulo, Atlas: 2007, p. 244.
31
É adquirido todo o direito que a) é conseqüência de um fato idôneo
a produzi-lo, em virtude da lei no tempo no qual o fato foi
consumado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha
apresentado da atuação de uma lei nova sobre o mesmo direito; e
que b) nos termos da lei cujo império se firmou o fato do qual se
origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem
o adquiriu.
Pode-se dizer que o direito adquirido é o direito consumado.
Direito Adquirido é a vantagem jurídica, líquida e certa,
concreta, que a pessoa obtém na forma da lei vigente e que se incorpora
definitivamente e sem contestação ao patrimônio de seu titular, assim nos ensina
Luis Pinto Ferreira75, não lhe podendo ser subtraída para vontade alheia, inclusive
dos entes estatais e seu órgãos.
Verifica-se a seguir de forma pormenorizada o significado de
cada um dos institutos que compreendem o citado artigo, veja-se jurisprudência:
Emendas constitucionais e respeito ao direito adquirido, ato
jurídico perfeito e coisa julgada: Como salientado pelo Min.
Celso de Mello, “ motivos de ordem pública ou razões de estado –
que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a
justificar pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção
de medidas que frustram a plena eficácia da ordem constitucional,
comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em tal
autoridade – não podem ser invocados para viabilizar o
descumprimento da própria Constituição, que, em tema de
produção normativa, impõe ao Poder Público limites
inultrapassáveis, como aquele que impede a edição de atos
legislativos vulneradores da intangibilidade do ato jurídico perfeito,
do direito adquirido e da coisa julgada.”76
Jorge Reinaldo Vanossi em sua Obra: El Estado de Derecho
en el Constitucionalismo Social, apud Ribas, entende que, a segurança jurídica
consiste no conjunto de condições que tornam possível às pessoas o
75
FERREIRA, Luiz Pinto. As Emendas as Constituições, as Cláusulas Pétreas e o Direito
Adquirido, Belo Horizonte, Editora Del Rey: 2003, p. 204.
76
RTJ 164/1.149
32
conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de
seus fatos à luz da liberdade reconhecida. Não diferentemente ensinava Ribas77:
“não retroatividade das leis não consiste na sua absoluta inaplicabilidade aos casos
pretéritos, processos pendentes, e assim antes no direito adquirido”.
Vale ainda transcrever o significado de Direito Adquirido, por
Plácido e Silva78:
Derivado de aquisitus, do verbo latino acquirere (adquirir, alcançar,
obter), adquirido quer dizer obtido, já conseguido, incorporado.
Por essa forma, direito adquirido quer significar o direito que já
incorporou ao patrimônio da pessoa, já que sua propriedade, já
constituiu um bem, que deve ser judicialmente protegido contra
qualquer ataque exterior, que ouse ofende-lo ou turbá-lo.
Mas para que se considere direito adquirido é necessário que:
a) Sucedido o fato jurídico, de que, se originou o direito, nos
termos da lei, tenha sido integrado no patrimônio de quem o
adquiriu;
b) Resultante de um fato idôneo, que o tenha produzido em face à
lei vigente ao tempo, em que tal fato se realizou, embora não
tenha apresentado ensejo para fazê-lo, antes da atuação de
uma nova lei sobre o mesmo fato jurídico, já sucedido.
Plácido e Silva, entende ainda que o direito adquirido mesmo
não tendo se aperfeiçoado, ainda assim é um direito adquirido, desde que o seu
titular preencha todos os requisitos no tempo daquela lei, porém não o tenha
exercido.
Ressalta ainda, que, sob o ponto de vista da retroatividade
das leis, não somente se consideram adquiridos os direitos aperfeiçoados o tempo
77
Antônio Joaquim Ribas, Curso de Direito Civil, 3,Ed.,Rio de janeiro, 1905,p.130;cf Rui Barbosa,
Obras completas,Rio de Janiro, 1953,p.107.
78
Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico,Editora Forense, Rio de janeiro, 2003,p. 269
33
em que se promulga a lei nova, como os que estejam subordinados a condição
ainda não verificadas, desde que não se indiquem alteráveis ao arbítrio de outrem.
Deve-se ainda aclarar que as cláusulas pétreas reforçam a
violação contra o direito adquirido.
Como pondera Luis Pinto Ferreira, “algumas constituições
não dispõem de cláusulas pétreas se apresentando como reforço de contenção
das tentativas dos poderes constituídos de violação do direito adquirido.” Desta
forma também acontecia no direito pátrio, contudo a Constituição de 1988, como
salienta Ferreira ”estabeleceu este bloqueio intransponível à violação do direito
adquirido”. As hipóteses podem ser verificadas no art. 60 da CFRB:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades
da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria
relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo
número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
34
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na
mesma sessão legislativa.
Carlos Maximiliano79 assim define o Direito Adquirido:
Se chama adquirido o direito que se constitui regular e
definitivamente e a cujo respeito se completam os requisitos legais
e de fato para integrar no patrimônio do respectivo titular, que tenha
sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em
contrário.
E ainda o textualizado por Celso Bastos80:
Constitui-se um dos recursos de que se vale a Constituição para
limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante
mutação; o Estado cumpre seu papel exatamente na medida em
que atualiza as suas leis. No entanto, a utilização da lei em caráter
retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações
jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma
das fontes da segurança do homem na terra.
Conclui assim que os direitos adquiridos se opõem aos
direitos dependentes de condição suspensiva, que se dizem meras expectativas de
direito.
79
MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal, Rio de Janeiro, Freitas Bastos: 1946.p.43
80
BASTOS, Celso. Dicionário de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994.p.43.
35
2.3 COISA JULGADA
A coisa julgada, também é uma garantia constitucional, (art.
5º da Constituição Federal) a qual igualmente tem o fim de manter a segurança
jurídica. A res judicata, também denominada como proibição do duplo risco (ne bis
in idem).
O direito pátrio concebe a coisa julgada como “a decisão
judicial de que já não caiba recurso” (LICC, artigo 6], parágrafo 3º). Segundo Luiz
Pinto
Ferreira
“ela
se
caracteriza
pela
imutabilidade,
irrevogabilidade
e
inimpugnabilidade”.
Plácido e Silva81 assim se manifesta conceituando a coisa
julgada:
Também se diz caso julgado. Entende-se como coisa julgada (res
judicata) a sentença, que se tendo tornado irretratável, por não
haver contra ela mais qualquer recurso, firmou o direito de um dos
litigantes para não admitir sobre a dissidência anterior qualquer
outra oposição por parte do contentor vencido, ou de outrem que se
sub-rogue em suas pretensões improcedentes.
Revela, pois, o pressuposto da verdade firmada ou afirmada pelo
decisório judicial, que se mostra irrevogável ou irretratável, segundo
a regra: res judicata pro veribate habetur.
Desse modo, a coisa julgada pressupõe o julgamento irretratável de
uma relação jurídica anteriormente controvertida. Nesta razão, a
autoridade da res judicata não admite, desde que já foi reconhecida
a verdade, a justiça e a certeza a respeito da controvérsia, em
virtude da sentença dada, que venha a mesma questão venha a ser
ventilada, tentando destruir a soberania da sentença, proferida
anteriormente, e considerada irretratável, por ter passado em
julgado.
81
SILVA Plácido e. Vocabulário Jurídico, Editora Forense, Rio de janeiro, 2003,p. 269
36
Salienta ainda Plácido e Silva que a coisa julgada evidencia a
existência de uma relação jurídica, anteriormente julgada, sob o fundamento de
determinada razão de pedir.
Concluindo que a igualdade do pedido e a igualdade da causa
de pedir, em vista do que se verifique que a controvérsia anterior surgida com
idênticos fundamentos, foi julgada para contrapor-se a qualquer semelhante
divergência futura, assim se manifestando:
Nas duas identidades, de pedido e de causa a pedir, interam-se os
requisitos da identidade da qualidade jurídica da pessoa, que venha
a pleitear, procurando quebrantar o decisório, que já se tornou
inatacável pela autoridade da coisa julgada.
O instituto da coisa julgada, enfim consolida a soberania da
sentença judicial, sendo enfim, como a Lei de Introdução ao Código Civil define
“decisão judicial de que não caiba mais recurso”.
Assim assinala a respeito da coisa julgada Alexandre de
Moraes82:
(...) coisa julgada é a decisão judicial da qual não caiba mais
recurso, caracterizando - se pela imutabilidade.
A proteção constitucional incide sobre a coisa julgada material (...),
que, como recordam Nelson e Rosa Nery, é aquela “entendida
como a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que
emerge da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita
a recurso ordinário ou extraordinário”,
A LICC a define em seu artigo 6º, parágrafo 3º: “Chama-se
coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”.
Exaurida a explanação acerca da coisa julgada, passa-se ao
Ato Jurídico Perfeito.
82
MORAES, Alexandre de, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7º
Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 245.
37
2.4 ATO JURÍDICO PERFEITO
A Lei de Introdução ao Código Civil concebe o ato jurídico
perfeito como sendo “o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou (“§ 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha
termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”).
Segundo Ferreira, “no sentido genérico, o ato jurídico perfeito
é toda manifestação licita de vontade que tenha por fim criar, modificar ou extinguir
uma relação jurídica.
Alexandre de Moraes83 assim conceitua o ato jurídico perfeito:
Ato Jurídico Perfeito é aquele que reuniu todos os seus elementos
constitutivos exigidos pela lei. O principio constitucional do respeito
ao ato jurídico perfeito aplica-se a todas as leis e atos normativos
inclusive às leis de ordem pública.
Vale inserir algumas jurisprudências do STF e outros
Tribunais, acerca da proteção ao ato jurídico perfeito, direito adquirido e cosia
julgada – Princípio da Segurança Jurídica:
Proteção ao ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa
julgada – Princípio da Segurança Jurídica: STF – Contrato.
Depósitos em cadernetas de poupança. Ato Jurídico Perfeito.
Princípio constitucional da intangibilidade das situações
definitivamente consolidadas (CF, art. 5ª, XXXVI). Impossibilidade
da incidência de nova lei destinada a reger os efeitos futuros de
contratos anteriores celebrados. Hipótese de retroatividade mínima
vedada pela Constituição da República. Precedentes do STF.
Agravo improvido. O sistema constitucional brasileiro, e a eficácia
retroativa das leis – a) que é sempre excepcional b) que jamais se
presume e c) que deve necessariamente emanar de disposição
legal expressa – não pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao
direito adquirido e a coisa julgada. A nova lei não pode reger os
efeitos futuros gerados por contratos a ela anteriormente
83
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 7º
Edição, São Paulo: Atlas, 2007, p. 245.
38
celebrados, sob pena de afetar a própria causa – ato ou fato
ocorrido no passado – que lhes deu origem. Essa projeção
retroativa da lei nova, mesmo tratando-se de retroatividade mínima,
incide na vedação constitucional que protege a incolumidade do ato
jurídico perfeito. A cláusula de salvaguarda do ato jurídico perfeito,
inscrito no art. 5º XXXVI, da Constituição, aplica-se a qualquer lei
editada pelo Poder Público, ainda que se trate de lei de ordem
pública. Precedentes do STF. A possibilidade de intervenção do
Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do
dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do
ordenamento constitucional brasileiro, notadamente os princípios –
como aqueles que tutela a intangibilidade do ato jurídico perfeito ou
razões do Estado – que muitas vezes configuram fundamentos
políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte princips,
a inceitável adoção de medidas que frustram a plena eficácia da
ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e
desrespeitando a em sua autoridade – não podem ser invocados
para viabilizar o descumprimento da própria Constituição, que, em
tema de atuação do Poder Público, impõe-lhes limites
inultrapassáveis, como aquele que impede a edição de atos
legislativos vulneradores da intangibilidade do ato jurídico perfeito,
do direito adquirido e da coisa julgada. Doutrina e jurisprudência”
(RTJ 163/795). Como ressaltado pelo Ministro –Relator Moreira
Alves, a previsão do art. 5º,XXXVI, “consagra principio fundamental
destinado a resguardar a incolumidade das situações jurídicas
definitivamente consolidadas.” 84
Pela jurisprudência abaixo conferida verifica-se a aplicação do
Instituto em análise:
Direito de construir e ato jurídico perfeito: TJSP – “Demolição –
Loteamento – Restrição convencional imposta pelo loteador –
Obrigação propter rem – Projeto aprovado observando tais
restrições – Obrigação comum assumida pelo proprietário de
executar a obra segundo projeto aprovado. – Descumprimento da
obrigação – Irrelevância da concessão do habite-se pela Prefeitura
Municipal, em decorrência de lei anistia das construções irregulares
– Ato Jurídico Perfeito e acabado, que está incólume aos efeitos da
lei ( artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal) – Recurso provido –
Segundo o nosso direito, a regra é a liberdade de construir, mas as
84
STF – 1ª T. – Rextr. Nº 144.996/SP Rel. Min. Moreira Alves – RTJ 164/1093.
39
restrições e limitações a esse direito formam exceções, e somente
são admitidas quando expressamente previstas em lei,
regulamentos ou contrato. Quando previstas em Regulamento do
Loteamento, e consignadas do título translativo da propriedade.
Daí que a concessão do habite-se pela Prefeitura Municipal, por
força de lei que concedeu anistia às construções irregulares, não
leide a obrigação do devedor, em face da proteção outorgada pela
Carta Magna (artigo 5º, XXXXVI). Não estando a edificação de
acordo com as restrições negociais, e nem com projeto aprovado
segundo a obediência dessas restrições , impõem-se a correção
das irregularidades, demolindo-se parte da construção em
desacordo com tais restrições.”85
A jurisprudência explicitada demonstra a aplicação do
princípio constitucional do ato jurídico perfeito, seja-se:
Aplicação do princípio constitucional do ato jurídico perfeito
às leis de ordem pública: STF: “Em linha de princípio, o conteúdo
da convenção que as partes julgaram conveniente, ao contratar, é
definitivo. Unilateralmente, não é jurídico entender que uma das
partes possa modificá-lo. Questão melindrosa, todavia, se põe,
quando a alteração de cláusulas do ajuste se opera pela
superveniência de disposição normativa. Não possui o
ordenamento jurídico brasileiro preceito semelhante ao do art.
1.339, do Código Civil italiano, ao estabelecer: As cláusulas, os
preços de bens ou de serviços, impostos pela lei, são incertos de
pleno direito no contrato, ainda que em substituição das cláusulas
diversas estipuladas pelas partes. A inserção de cláusulas legais,
assim autorizadas, independentemente da vontade das partes,
reduz, inequivocadamente, a autonomia privada e a liberdade
contratual. Decreto, nos países cuja legislação consagra regra de
extensão do preceito transcrito do direito italiano, as modificações
dos contratos cujo conteúdo se introduzam, por via da lei, cláusulas
novas em substituição às estipuladas pelas partes contratantes, a
aplicação imediata das denominadas leis interventivas aos
contratos em curso ha de ser admitida, como mera conseqüência
do caráter estatutário da disciplina a presidir essas relações
jurídicas, postas sob imediata inspiração do interesse geral,
enfraquecido, pois, o equilíbrio decorre do acordo das partes, modo
privativo, da autonomia da vontade. Essa liberdade de o legislador
85
TJSP – Apelação Cível nº 63.745.4/5 – Barueri – 9º Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Ruiter
Olica, decisão: 21-11-1997.
40
dispor sobre a sorte dos negócios jurídicos, de índole contratual,
nele intervindo, com modificações decorrentes de disposições
legais novas, não pode ser visualizada, com idêntica desenvoltura,
quando o sistema jurídico prevê, em norma hierárquica
constitucional, limite à ação do legislador, de referencia aos atos
jurídicos perfeitos.Ora, no Brasil, estipulando o sistema
constitucional, no art. 5º, XXXVI, da Carta Política de 1988, que a
lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a
coisa julgada, não logra assento, assim, na ordem jurídica, a
assertiva segundo a qual certas leis estão excluídas da incidência
do preceito maior mencionado.”86
No mesmo sentido:
STF: “O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito
se aplica também, conforme é o entendimento desta Corte, às leis
de ordem jurídica pública. Correto, portanto, o acórdão recorrido ao
julgar que, no caso, ocorreu afronta ao ato jurídico perfeito,
porquanto, com relação à caderneta de poupança, ha contrato de
adesão entre o poupador e o estabelecimento financeiro, não
podendo, portanto, ser aplicada a ele, durante o período para a
aquisição da correção monetária mensal já iniciado, legislação que
altere, para menor, o índice dessa correção”87
Conferir ainda:
STF: “O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito
se aplica, também, conforme é o entendimento desta Corte, às leis
de ordem pública. Correto, portanto, o acórdão recorrido ao julgar
que, no caso, ocorreu afronta ao ato jurídico perfeito, porquanto,
com relação à caderneta de poupança, há contrato de adesão entre
o poupador e o estabelecimento, não podendo, portanto, ser
aplicada a ele, durante o período para a aquisição da correção
monetária mensal já iniciado, legislação que altere, para menor, o
índice dessa correção.”88
86
STF – Rextr. Nº 198.993-9/RS, Rel. Min. Néri da Silveira, Diário da Justiça, Seção I, 22 ago.
1996, p.29.102
87
STF – Rextr. Nº202.584/RS – Rel. Moreira Alves – RTJ 163/414
88
STF – AI º 181.317-2 1ªT. – Rel. Min. Moreira Alves.
41
Uma vez estudado cada Instituto de forma detalhada, e assim
observando que tais existem para efetivar a segurança jurídica, adentrar-se-á a
segurança jurídica propriamente dita, para que de posse de todo o exposto, se
confira a efetividade destes institutos frente ao uma nova Constituição, ou seja,
frente ao Poder Constituinte Originário.
42
CAPÍTULO 3
SEGURANÇA JURÍDICA
A segurança jurídica é vital à manutenção da sociedade,
historicamente o Direito surgiu como meio de defesa da vida e patrimônio do
homem, como pondera Paulo Nader89 a segurança jurídica visa “a dar a cada um o
que é seu de modo mais amplo, favorecendo e estimulando ainda o progresso,
educação, saúde, cultura, ecologia.
Paulo Nader90, ainda salienta:
A justiça é o valor supremo do Direito e corresponde também à
maior virtude do homem. Para que ela não seja apenas uma idéia,
necessita de certas condições básicas, como a da organização
social mediante normas e do respeito a certos princípios
fundamentais; em síntese, a justiça pressupõe o valor segurança.
Apesar de hierarquicamente superior, a justiça depende da
segurança para produzir os seus efeitos na vida social. Por este
motivo se diz que a segurança é um valor fundante e a justiça é um
valor fundado.
A segurança jurídica é concebida como sendo apenas um
sistema de legalidade, acerca do direito vigente, segundo Antonio-Enrique Pérez91:
A sociedade faz a escolha de valores que devem ser positivados
em seu ordenamento jurídico e, com base nestes valores, é que
surgem as regras jurídicas. Pois bem, um dos valores escolhidos
89
NADER Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro, Editora Forense: 2002.p.115.
90
NADER Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro, Editora Forense: 2002.p.117.
91
LUÑO, Antonio-Enrique Pérez. La Seguridad Jurídica, 2. ed. Ver. Barcelona: Editora Ariel,
1994, p. 117-118.
43
pela sociedade brasileira é a proteção da coisa julgada, idéia que
vem justificada, usualmente, no princípio da segurança jurídica.
Há que se salientar que “o direito posto pode não realizar
plenamente o princípio da segurança jurídica. (...) é certo dizer-se que as demais
normas jurídicas jamais esgotam os princípios; que elas somente conseguem
expressá-los de maneira incompleta".”92
Vale aprofundar-se um pouco mais acerca dos pressupostos
políticos da “segurança jurídica”, bem como analisar mais detalhadamente a
“certeza do direito”.
3.1 PRESSUPOSTOS POLITÍCOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA CERTEZA
DO DIREITO
Ronald Dworkin93, em sua rememorada obra, faz a seguinte
indagação, “Os direitos podem ser controversos”?. Partindo desta indagação,
verifica-se que não ter a certeza do direito implicaria inevitavelmente em um caos
social.
Os argumentos de Dworkin pressupõem que freqüentemente
há uma única resposta certa para questões complexas de direito e moralidade
política.
3.1.1 Princípio da Segurança Jurídica
Vislumbrou-se que o Estado de Direito tem como pressuposto
a submissão de todos às Leis, sem exceções, gerando assim a segurança jurídica.
92
Segundo Walter Claudius Rothenburg, Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1999, p. 30:
93
DWORKIN, Ronald, Levando os Direitos a Sério, Martins Fontes, São Paulo, 2002, p.429.
44
Segundo J.J. Gomes Canotilho94” O princípio do estado de
direito não é um conceito pré ou extraconstitucional, mas um conceito
constitucionalmente caracterizado, uma forma de racionalização de uma estrutura
Estado-Constitucional.”
Canotilho95, acerca do princípio geral da segurança jurídica
assim se manifesta:
O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e
conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso,
desde cedo consideram os princípios da segurança jurídica e da
proteção da confiança como elemento constitutivos do Estado de
direito.
Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança
andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores
considerarem o princípio da proteção de confiança como um
subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança
jurídica.
Canotilho considera que a segurança jurídica está conexa
com elementos objetivos da ordem jurídica, sendo elas a garantia de estabilidade
jurídica, a segurança de orientação e a realização do direito.
Em contrapartida ressalta que a proteção da confiança se
prende mais com os componentes subjetivos da segurança, designando a
calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos
atos dos poderes públicos.
Enfim, Canotilho, enumera o que a sociedade exige para que
se alcance a segurança e proteção da confiança: sendo o primeiro a fiabilidade,
que se traduz em clareza, racionalidade e transparência dos atos do poder.
94
CANOTILHO J.J.Gomes, Direito Constitucional, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, p.255.
95
CANOTILHO J.J.Gomes, Direito Constitucional, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, p.255.
45
Em segundo, que esta fiabilidade seja de forma que em
relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições
pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios atos.
Em torno da explanação de Canotilho96 deduz-se que os
postulados da segurança jurídica e da proteção são exigíveis perante qualquer ato
de qualquer poder, do legislativo, do executivo e do judiciário, assim se
manifestando:
O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo
(abrangendo, pois, a idéia de procteção da confiança) pode
formular-se do seguinte modelo: o indivíduo têm do direito poder
confiar em que seus actos ou suas decisões públicas incidentes
sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados
em normas jurídicas vigente e válidas por esses actos jurídicos
deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os
efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico. As
refracções mais importantes do princípio da segurança jurídica são
as seguintes: (1) relativamente a actos normativos – proibição de
normas retroativas restritivas de direitos ou interesses juridicamente
protegidos; (2) relativamente a actos jurisdicionais – inalterabilidade
do caso julgado; (3) em relação a actos da administração –
tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos
administrativos constitutivos de direitos.
Todos os atos praticados dentro da sociedade do Estado de
Direito, possui a priori uma certeza, ou melhor, toda a sociedade possui uma
“confiança” que estes atos estejam protegidos pelo direito.
Esta certeza apóia-se no próprio fato de estar tanto quanto os
próprios cidadãos o Estado aquém da lei, pois este igualmente esta sujeito as leis.
3.1.2 A Diferença entre Segurança Jurídica e Certeza Jurídica
Torna-se imprescindível que não reste dúvida acerca da
diferença entre segurança jurídica e certeza jurídica, pois as mesmas não se
confundem.
96
CANOTILHO J.J.Gomes, Direito Constitucional, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, p.255.
46
Como pondera Carlos Aurélio Mota97:
A segurança jurídica é objetiva, e a certeza do direito é subjetiva,
ou seja, a segurança é o princípio que forma intelectivamente nos
destinatários a certeza do direito. A segurança jurídica dá aos
indivíduos a certeza de agir conforme o direito.
Enquanto uma possui apenas caráter objetivo a outra possui
caráter objetivo e subjetivos. Conforme narrativa de Paulo Nader98 esclarecendo a
distinção entre a segurança e certeza jurídica:
Os conceitos de segurança jurídica e de certeza do jurídica não se
confundem. Enquanto o primeiro é de caráter objetivo e se
manifesta concretamente através de um Direito definido que reúne
algumas qualidades, a certeza jurídica expressa o estado de
conhecimento da ordem jurídica pelas pessoas. Pode-se dizer, de
outro lado, que a segurança jurídica possui um duplo aspecto:
objetivo e subjetivo. O primeiro corresponde às qualidades
necessárias à ordem jurídica e já definidas, enquanto o subjetivo
consiste na ausência de dúvida ou de temor no espírito dos
indivíduos à proteção jurídica.
Destarte, enquanto a Segurança jurídica se manifesta através
do direito definido, a certeza se manifesta pela fé dos indivíduos no Direito.
3.1.3 A Instabilidade Jurídica Atual
Por todo o exposto neste Capítulo, verifica-se a extrema
necessidade da real segurança jurídica, real no que tange a efetivação da
segurança e não teoria constitucional.
Faz-se uso de parte da Palestra proferida no XXI Congresso
Brasileiro de Direito Constitucional, exposto pelo Ministro do Superior Tribunal de
97
MOTA Carlos Aurélio de. Segurança Jurídica e Jurisprudência. São Paulo: Ltr, 1996, p. 25-
28.
98
NADER Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro, Editora Forense: 2002.p.5.
47
Justiça JOSÉ AUGUSTO DELGADO99, com o intuito de elucidar a instabilidade
jurídica que assola a atualidade:
Os vários estamentos sociais reconhecem que, na atualidade, está
instalado um clima de insegurança jurídica na prática dos atos
administrativos do Poder Executivo, nas funções exercidas pelo
Poder Legislativo e nas decisões jurisprudenciais emitidas pelo
Poder Judiciário. Esses acontecimentos definham a estabilidade
social e afrontam diretamente os direitos da cidadania e da
valorização da dignidade humana.
Afirma José Augusto Delgado que, a concepção pregada por
todos os cientistas políticos dirige-se para a afirmação de que o homem necessita
de um grau de segurança para conduzir, planificar e desenvolver os seus atos da
vida civil, familiar e profissional, e que caberia ao Estado a responsabilidade de
assegurar esse estado de sentimento através da conformação de seus atos,
citando JJ. Canotilho100:
É, portanto, com absoluta razão que J. J. Gomes Canotilho, em seu
Direito Constitucional, editado pela Livraria Almedina, Coimbra,
1991, pp. 375 e 376, ao cuidar dos padrões estruturantes do Direito
Constitucional vigente e dos princípios que regem o Estado de
Direito afirma:
“Partindo da idéia de que o homem necessita de uma certa
segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e
responsavelmente a sua vida, desde cedo se considerou como
elementos constitutivos do Estado de Direito os dois princípios
seguintes:
- o princípio da segurança jurídica;
- o princípio da confiança do cidadão.
99
DELGADO José Augusto, Ministro do Superior Tribunal Federal, Professor de Direito público, em
Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito constitucional.
100
CANOTILHO apud José Augosto Delgado. Ministro do Superior Tribunal Federal, Professor de
Direito público, em Palestra proferida no XXI Congresso Brasileiro de Direito constitucional.
48
Aclara José Augusto Delgado que estes princípios sobretudo
apontam para a necessidade de uma conformação formal e material dos atos
legislativos, e assim andam também associados à moderna teoria da legislação
preocupada em racionalizar e otimizar os princípios jurídicos de legislação
inerentes ao Estado de Direito, complementando as suas afirmações, escreve:
A idéia de segurança jurídica reconduz-se a dois princípios
materiais concretizados do princípio geral de segurança:
1) O princípio da determinabilidade das leis (exigência de leis claras
e densas);
2) O princípio da protecção da confiança, traduzido na exigência de
leis tendencialmente estáveis, ou, pelo menos, não lesivas de
previsibilidade e calculabilidade dos cidadãos relativamente aos
seus efeitos jurídicos.
Delgado,
ainda
citando
J.J.
Canotilho101
salienta
que
explicitado esses dois princípios determinados do principio geral de segurança
jurídica, na Obra citada, p. 376, explica:
O principio da determinabilidade das leis reconduz-se, sob o ponto
de vista intrínseco, às seguintes idéias:
Exigência de clareza das normas legais, pois de uma lei obscura ou
contraditória pode não ser possível, através a interpretação, obter
um sentido inequívoco, capaz de alicerçar uma solução jurídica
para o problema concreto.
Exigência de densidade suficiente na regulamentação , pois um
acto legislativo que não contém uma disciplina suficientemente
concreta (= densa, determinada) não oferece uma medida jurídica
capaz de:
- alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos;
- constituir uma norma de actuação para a administração;
101
CANOTILHO J.J.Gomes. Direito Constitucional, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, p.376
49
- possibilitar, como norma de controle, a fiscalização da legalidade
e da defesa dos direitos e interesses dos cidadãos.
Delgado, usando ainda a explicação de Canotilho, no
referente ao princípio da proteção da confiança, assevera que ele concentra a
capacidade de que o “cidadão deve poder confiar em que aos seus actos ou às
decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações,
praticados de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos
jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas mesmas normas”.
Aclara que, o princípio da segurança jurídica e da proteção de
confiança, apontam basicamente para a proibição de leis retroativas, a
inalterabilidade do caso julgado, e a irrevogabilidade de atos administrativos
constitutivos de direitos, que assim se manifesta:
A primeira concentração de nossos estudos leva a se entender que
a segurança jurídica, em um conceito genérico, é a garantia
assegurada pela Constituição Federal ao jurisdicionado para que
uma determinada situação concreta de direito não seja alterada,
especialmente quando sobre ela exista pronunciamento judicial.
Mais, uma vez, verifica-se por todo o exposto na explanação
de José Augusto Delgado, que a segurança jurídica, bem como a confiança que o
jurisdicionado deve ter é imprescindível para a instauração da ordem social, a
segurança jurídica é a estrutura de toda razão de ser do próprio poder judiciário.
A instabilidade na fé do jurisdicionado, na segurança jurídica
pode significar a longo prazo o caos nas relações sociais.
3.1.4 A Necessidade de Segurança
O homem necessita de segurança, como pondera Nader102, o
homem não é auto-suficiente, seja no plano material, seja no plano espiritual,
necessita, simultaneamente, da natureza, que lhe ofereça meios de sobrevivência
102
NADER Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, p.116.
50
e comanda a sua vida biológica, e do meio social, que é o ambiente propício ao
seu desenvolvimento moral.
Paulo Nader103 assevera ainda que o homem em detrimento
da permanente dependência busca incessantemente a certeza das coisas e a
garantia de proteção, destarte a segurança é uma aspiração comum aos homens.
No que tange a segurança jurídica assim se manifesta o
comentado Autor104:
“No plano jurídico a segurança corresponde a uma primeira
necessidade, a mais urgente, porque diz respeito à ordem. Como
poderá chegar à justiça se não houver, primeiramente, um Estado
organizado, uma ordem jurídica definida? É famoso o dito de
Goethe: “prefiro a injustiça à desordem”. Entre os muitos efeitos
produzidos pelo Código de Napoleão ( Código Cível da França), no
início do séc. XIX, pode-se acrescentar o fato de que condicionou
inteiramente os franceses ao valor segurança. Os novos critérios
adotados para o estudo e aplicação do direito, que podem ser
denominados por codismo, limitaram-se à interpretação do texto
legislativo, ficando vedado o recurso a qualquer outra fonte ou
princípios. O positivismo jurídico, que teve em Kelsen a sua mais
alta expressão, exalta o valor segurança, enquanto o
jusnaturalismo não se revela tão inflexível quanto a este valor, por
se achar demais comprometido com os ideais de justiça e envolvido
com as aspirações dos direitos humanos.
Nader salienta ainda que, havendo conflito entre a segurança
e a justiça, que é algo comum na vida do Direito, é imprescindível que deva
predominar a segurança, pois, “a predominar o idealismo de justiça, a ordem
jurídica ficaria seriamente comprometida e se criaria uma perturbação na vida
social.”
Nader, a comento cita o exemplo histórico mais significativo
de prevalência da segurança jurídica, qual seja, do filósofo Sócrates, que em seus
derradeiros dias de vida, solicitado por seus discípulos para fugir à execução de
103
NADER Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, p.117
104
NADER Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, p.117
51
uma injusta condenação à morte, o filósofo grego disse-lhes que era necessário
que homens bons cumprissem as leis más, para que os homens maus cumprissem
as leis boas.
Fábio Ulhoa Coelho105, em obra que busca explicar a teoria
pura do direito, salienta que a ciência de direito, deve apenas elencar os possíveis
sentidos da norma jurídica em estudo, superando a ficção da única interpretação
correta, e que com isso, contribuiria indiretamente para o aumento da segurança
jurídica, ao revelar a imperfeição da obra do legislador, fazendo referência a
citação de Kelsen:
A interpretação jurídico-científica tem de evitar, com máximo
cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite,
sempre em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação
correta. Isso é uma ficção de que se serve a jurisprudência
tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica.
Elías Diaz, citado por Paulo Nader106, certifica que não
concorda que a segurança jurídica se identifique apenas com a noção da
existência de uma ordem jurídica, com o conhecimento do que é permitido ou
proibido, com o saber a que se ater, e sim exige também além de um sistema de
legalidade, um sistema de legitimidade, pelo qual o Direito Objetivo consagre os
valores julgados imprescindíveis “no nível social alcançado pelo homem e
considerado por ele como conquista histórica irreversível: a segurança não é só um
fato, é também, sobretudo, um valor.”
Judith Martins Costa107 constatou que a segurança jurídica
considerada pelo viés positivo do princípio, denota os seguintes focos de
significação:
a) a segurança jurídica está no fundamento do instituto da
decadência;
105
COELHO, Fabio Ulhoa, Para Entender Kelsen, 4º Edição, São Paulo, Saraiva, 2001, p.60.
106
NADER Paulo, Introdução ao Estudo do Direito, p.115.
107
COSTA, Judith Martins. A Re-Significação do Princípio da Segurança Jurídica na Relação
entre o Estado e os Cidadãos. R. CEJ, Brasília, n. 27, p. 110-120, out./dez. 2004
52
b) a segurança jurídica fundamenta o instituto da prescrição;
c) a segurança jurídica fundamenta o instituto da preclusão;
d) a segurança jurídica fundamenta a intangibilidade da coisa
julgada;
e) a segurança jurídica é o valor que sustenta a figura dos direitos
adquiridos;
f) a segurança é o valor que sustenta o princípio do respeito ao ato
jurídico perfeito;
g) a segurança jurídica está na base da inalterabilidade, por ato
unilateral da Administração, de certas situações jurídicas subjetivas
previamente definidas em ato administrativo;
h) a segurança jurídica está na ratio da adstrição às formas
processuais;
i) a segurança jurídica está na ratio do princípio da irretroatividade
da lei, quando gravosa ao status libertatis das pessoas;
j) a segurança jurídica não é afrontada, senão reforçada, com o
rigor probatório, nas matérias concernentes à concessão de
benefícios especiais a certas categorias ou pessoas, conforme a
situação em que se encontrem;
k) a segurança jurídica não impede que lei nova ou ato
administrativo dê conformação a situações jurídicas, desde que
resguardado o princípio da legalidade, pois não limita de modo
absoluto o poder de conformação do legislador.
Observa-se que a segurança jurídica está no fundamento do
instituto da decadência, conforme entendimento do STF, que assim se pronunciou:
Ementa: Ação Rescisória. Ação ajuizada antes da ocorrência do
prazo de decadência, mas em que não foram observadas as
exigências dos parágrafos 2º e 3º do art. 219 do Código de
Processo Civil, sem a verificação de obstáculo judicial. Ocorrência
da hipótese prevista no § 4º do art. 219 do CPC, em se tratando de
decadência do direito material, a rescisão da sentença transitada
53
em julgado que se entende viciada. Esse direito potestativo não
tem em si mesmo natureza de direito patrimonial, mas foi criado
pela lei para a defesa da segurança jurídica, razão por que está ele
subtraído à disponibilidade da alegação do réu, não se lhe
aplicando, portanto, a proibição da parte inicial do parágrafo 5º. do
art. 219 do CPC, decadência do direito potestativo. Rescisão da
sentença em causa, decretada nos termos do § 6º do art. 219 do
CPC, julgando-se, em conseqüência, extinto o processo.(grifo
nosso)108
A segurança jurídica, também se efetiva pelo instituto da
prescrição:
Ementa: Constituição - Aplicação Imediata – Prescrição no Direito
do Trabalho. A regra do § 1º do art. 5º da Constituição Federal
pressupõe situação em que os efeitos não se tenham completado
sob a égide da ordem constitucional pretérita. Isso não ocorre no
caso da prescrição trabalhista, cujo prazo foi elevado pela Carta de
1988 para cinco demanda, já havia transcorrido o biênio previsto na
legislação à época em vigor. Impossível é confundir a aplicação
imediata com a retroativa, a ponto de comprometer a almejada
segurança jurídica, o que aconteceria caso viesse a ser admitido
verdadeiro ressuscitamento de demanda fulminada pela
prescrição.109(grifo nosso)
A segurança jurídica fundamentada no instituto da preclusão:
Ementa: Processo – Organicidade e Dinâmica. Defeso é voltar-se,
sem autorização normativa, a fase ultrapassada. A época de
liquidação de precatório não enseja rediscussão do título executivo
judicial. Óptica diversa implica olvidar a organicidade e a dinâmica
do Direito, alçando o Estado a posição que não o dignifica. Paga-se
um preço por viver se em um Estado democrático de Direito e nele
108
STF, Trib. Pleno, QOAR n. 1323/RS, Rel. Min. Moreira Alves, julg. em 03/11/1989, DJU
09/02/1990, p. 572.
109
STF, Segunda Turma, Ag RAI n. 140751/ RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. em 09/ 06/1992, DJU
25/09/92, p. 16.186; RTJ 143-03, p. 1.009.
54
encontra-se a estabilidade das relações jurídicas, a segurança
jurídica, ensejadas pela preclusão.(grifo nosso).110
A segurança jurídica fundamenta a intangibilidade da coisa
julgada:
Coisa Julgada – Intangibilidade – Cumpre rescindir a decisão
de mérito que, a partir de julgamento de certo recurso, tenha
resultado na ofensa à coisa julgada, cujo respeito diz
necessariamente com a preservação da segurança jurídica.
(grifo nosso)111
A segurança jurídica como valor que ampara os direitos
adquiridos:
Ementa:Embargos de Declaração. Servidor Público Celetista
Inativo. Art. 40, § 4º, da CF/88 (redação anterior à EC n. 20/98).
Não se discute na presente demanda eventual violação aos
princípios do direito adquirido, da isonomia e da segurança jurídica.
Na realidade, centrou-se a decisão embargada na interpretação do
art. 40, § 4º, da Constituição, concluindo-se pela sua
inaplicabilidade aos servidores públicos celetistas, aposentados
pelo Regime Geral de Previdência, antes da promulgação do atual
texto constitucional e da edição da Lei n. 8.112/90. Embargos de
declaração rejeitados. 112(grifo nosso)
E ainda:
Recurso Extraordinário – Julgamento – Parâmetros. Na apreciação
de todo e qualquer recurso de natureza extraordinária, são
consideradas as premissas fáticas do acórdão impugnado. Defeso
é adentrar o exame dos elementos probatórios dos autos para, à
mercê de moldura fática diversa, concluir-se de forma
diametralmente oposta. Nisso está à razão de ser, a essência dos
recursos a serem julgados em sede extraordinária. Recurso
110
STF, Segunda Turma, AgRAI n. 249470/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. em 10/10/2000, DJU
01/02/2000, p. 74.
111
STF, Tribunal Pleno, AR n. 1461/PE, Rel. Min. Marco Aurélio.
112
STF, Primeira Turma, EDcl RE n. 367166/ RN, Rel. Min. Ellen Gracie.
55
Extraordinário – Direito Local. Por ofensa a norma estadual não
cabe o extraordinário – verbete n. 280 da Súmula do Supremo
Tribunal Federal. Complementação de Proventos da Aposentadoria
– Leis ns. 4.819/58 e 200/74 do Estado de São Paulo.
Contemplando a lei nova a preservação do direito não só daqueles
que, à época, já eram beneficiários como também o daqueles
empregados admitidos na respectiva vigência, forçoso é entenderse pela homenagem à almejada segurança jurídica, afastada a
surpresa decorrente da modificação dos parâmetros da relação
mantida, no que julgado procedente o pedido formulado na
ação.113(grifo nosso).
No mesmo sentido:
Embargos Declaratórios – Duplicidade. Se de um lado é correto
dizer-se da admissibilidade dos segundos declaratórios, de outro
exsurge a necessidade de empolgar-se vício constante do acórdão
proferido em razão dos primeiros. Descabe utilizá-los para atacar o
acórdão inicialmente embargado. Incentivo Fiscal – Revisão –
Situação – Direito Adquirido. A regra da revogação dos incentivos
que não tenham sido confirmados por lei, apanhados pela Carta de
1988 após dois anos, a partir da respectiva promulgação, restou
excepcionada, considerada a segurança jurídica e, até mesmo,
cláusula pétrea, pelo § 2º do art. 41 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias: a revogação não prejudicará os
direitos que já tiverem sido adquiridos, àquela data, em relação a
incentivos concedidos sob condição e com prazo certo.114(grifo
nosso)
A segurança como valor que esteia o princípio do ato jurídico
perfeito:
Ementa: Salários – Reposição do Poder Aquisitivo – Cláusula de
Garantia em Convenção Coletiva. O contrato coletivo, na espécie
“convenção”, celebrado nos moldes da legislação em vigor e sem
que se possa falar em vício na manifestação de vontade das
categorias profissional e econômica envolvidas, encerra ato jurídico
113
STF, Segunda Turma, RE n. 168046/SP, Rel. Min. Marco Aurelio, julg. Em 17/04/1998, DJU
12/06/1998, p.65.
114
E ainda: STF, Segunda Turma, RE n. 186264/ SP, Rel. Min. Marco Aurelio, julg. em 16/12/ 1997,
DJU 17/04/98, p. 17.
56
perfeito e acabado, cujo alcance não permite dúvidas no que as
partes previram, sob o título “Garantia de Reajuste”, que política
salarial superveniente menos favorável aos trabalhadores não seria
observada, havendo de se aplicar, em qualquer hipótese, fator de
atualização correspondente a noventa por cento do Índice de
Preços ao Consumidor – IPC. Insubsistência da mudança de índice
de correção, passados seis meses e ante lei que, em meio à nova
sistemática, sinalizou a possibilidade de empregado e empregador
afastá-la, no campo da livre negociação.115
E ainda:
Ementa: Caderneta de Poupança – Plano Collor – Bloqueio dos
Depósitos – Juros e Correção Monetária – Regência. Uma vez
verificada a indisponibilidade dos quantitativos existentes nas
contas de cadernetas de poupança, descabe cogitar da aplicação
de lei nova, no que alterados os parâmetros de cálculo de juros e
correção monetária. A segurança jurídica impõe o respeito ao que
ajustado inicialmente.116 (grifo nosso)
A segurança jurídica na base da inalterabilidade, por ato
unilateral da Administração, de certas situações jurídicas subjetivas previamente
definidas em ato administrativo:
Ementa: Concurso – Edital – Parâmetros. Os parâmetros alusivos
ao concurso hão de estar previstos no edital. Descabe agasalhar
ato da Administração Pública que, após o esgotamento das fases
inicialmente estabelecidas, com aprovação nas provas, implica
criação de novas exigências. A segurança jurídica, especialmente a
ligada à relação cidadão-Estado, rechaça a modificação
pretendida.117(grifo nosso)
115
STF, Segunda Turma, RE n. 194662/BA, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. em 18/09/2001, DJU
19/04/2002, p. 59.
116
Ag RAI n. 210678/PR, Rel. Min. Marco Aurelio, julg. em 18/12/1998, DJU 18/12/ 1998, p. 54.
117
STF, Segunda Turma, AgRRE n. 118927/ RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. em 07/02/ 1995, DJU
10/08/1995, p. 23.556.
57
E ainda:
Mandado de Segurança. Processo administrativo disciplinar.
Abandono de cargo: não configuração. Súmula 473. Servidor da
Universidade Federal da Bahia inocentado por ato do Ministro da
Educação no processo disciplinar a que respondia. Eventual
mudança – motivada por pedido de reexame – na decisão que
inocentara o servidor deve, por imperativo da segurança jurídica,
ser idoneamente motivada. Não poderia o ato dimensório
desconsiderar situação jurídica já consolidada. Aplicável à espécie
o verbete 473 da súmula de jurisprudência do STF. Mandado de
segurança deferido.118
A segurança jurídica está na ratio da adstrição às formas
processuais:
Ementa: Habeas Corpus. Prefeito denunciado por Promotor perante
Juiz de Direito, nas sanções do art. 1º., inc. II, e parágrafo 1º., do
Decreto-lei n. 201/67. Competência superveniente do Tribunal de
Justiça, art. 29, VIII, da Constituição Federal de 1988.
Desnecessidade de ratificação expressa da denúncia pelo
Procurador-Geral da Justiça, mormente quando, nas razões finais,
pede a condenação, demonstrando que estava de acordo com a
denúncia. Nulidade inexistente. É inestimável a importância das
formalidades processuais como garantias da liberdade pessoal e da
segurança jurídica. Mas, a homenagem a esse princípio não há de
chegar ao feiticismo, e não deve ser levada a exageros inúteis para
se proclamar nulidade, pois os atos praticados pelo Promotor de
Justiça, quando praticados, foram rigorosamente legais, e os atos
praticados pelo Juiz, quando praticados, foram irretocavelmente
legais, não havendo razão para que deixem de selo porque, por lei
posterior, a competência passou a ser do Tribunal. Hábeas corpus
conhecido, mas indeferido.119
118
STF, Tribunal Pleno, MS n. 21.791/BA, Rel. Min. Francisco Rezek, julg. em 25/03/1994, DJU
27/05/1994, p. 13.187.
119
STF, Segunda Turma, HC n. 69.906/MG, Rel. Min. Paulo Brossard, julg. em 15/12/ 1992, DJU
16/04/1993, p. 6.434; RTJ 146- 01, p. 244.
58
A
segurança
jurídica
está
na
ratio
do
princípio
da
irretroatividade da lei, quando gravosa ao status libertatis das pessoas:
Ação Direta de Inconstitucionalidade – Medida Provisória de
Caráter Interpretativo – Leis Interpretativas – A Questão da
Interpretação de Leis de Conversão por Medida Provisória –
Princípio da Irretroatividade – Caráter Relativo – Leis Interpretativas
e Aplicação Retroativa – Reiteração de Medida Provisória sobre
Matéria Apreciada e Rejeitada pelo Congresso Nacional –
Plausibilidade Jurídica – Ausência do periculum in mora
Indeferimento da Cautelar. É plausível, em face do ordenamento
constitucional brasileiro, o reconhecimento da admissibilidade das
leis interpretativas que configuram instrumento juridicamente
idôneo de veiculação da denominada interpretação autêntica. As
leis interpretativas – desde que reconhecida a sua existência em
nosso sistema de direito positivo – não traduzem usurpação das
atribuições institucionais do Judiciário e, em conseqüência, não
ofendem o postulado fundamental da divisão funcional do poder.
Mesmo as leis interpretativas expõem-se ao exame e à
interpretação dos juízes e tribunais. Não se revelam, assim,
espécies normativas imunes ao controle jurisdicional. A questão da
interpretação de leis de conversão por Medida Provisória editada
pelo Presidente da República. O princípio da irretroatividade
“somente” condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses
expressamente previstas pela Constituição, em ordem a inibir a
ação do Poder Público eventualmente configuradora de restrição
gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5º, XI), (b) ao
status subjectionis do contribuinte em matéria tributária (CF, art.
150, III, a) e (c) a “segurança” jurídica no domínio das relações
sociais (CF, art. 5º, XXXVI). Na medida em que a retroprojeção
normativa da lei “não” gere e “nem” produza os gravames referidos,
nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com
efeito retroativo. As leis, em face do caráter prospectivo de que se
revestem, devem, “ordinariamente”, dispor para o futuro. O sistema
jurídico-constitucional brasileiro, contudo, “não” assentou, como
postulado absoluto, incondicional e inderrogável, o princípio da
irretroatividade. A questão da retroatividade das leis
interpretativas.120(grifo nosso)
120
STF, Trib. Pleno, MCADIn n. 605/DF, Rel. Min. Celso De Mello, julg em 23/10/1991, DJU
05/03/4993. p. 2.897.
59
A segurança jurídica não é afrontada, senão reforçada, com o
rigor probatório, nas matérias atinentes ao consentimento de benefícios especiais a
certas categorias ou pessoas, conforme a situação em que se encontrem:
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Art. 54 do ADCT. Pensão
Mensal Vitalícia aos seringueiros recrutados ou que colaboraram
nos esforços da Segunda Guerra Mundial. Art. 21 da Lei n. 9.711,
de 20/11/98, que modificou a redação do art. 3º da Lei n. 7.986, de
20/ 11/1989. Exigência, para a concessão do benefício, de início de
prova material e vedação ao uso da prova exclusivamente
testemunhal. A vedação à utilização da prova exclusivamente
testemunhal e a exigência do início de prova material para o
reconhecimento judicial da situação descrita no art. 54 do ADCT e
no art. 1º da Lei n. 7.986/89 não vulneram os incisos XXXV, XXXVI
e LVI do art. 5º da CF. O maior relevo conferido pelo legislador
ordinário ao princípio da segurança jurídica visa a um maior rigor na
verificação da situação exigida para o recebimento do benefício.
Precedentes da Segunda Turma do STF: REs ns. 226.588,
238.446, 226.772, 236.759 e 238.444, todos da relatoria do
eminente Ministro Marco Aurélio. Descabida a alegação de ofensa
a direito adquirido. O art. 21 da Lei n. 9.711/98 alterou o regime
jurídico probatório no processo de concessão do benefício citado,
sendo pacífico o entendimento fixado por esta Corte de que não há
direito adquirido a regime jurídico. Ação direta cujo pedido se julga
improcedente.121(grifo nosso)
A segurança jurídica não impede que lei nova ou ato
administrativo dê conformação a situações jurídicas, desde que resguardado o
princípio da legalidade, pois não limita de modo absoluto o poder de conformação
do legislador:
Ementa: Administrativo. Cana-de-açúcar. Portaria n. 294, de 13/12/
96, do Ministério da Fazenda, que liberou os preços do produto a
partir de 1º/05/98. Alegada ofensa aos princípios da separação dos
poderes, da hierarquia das normas, da legalidade, da
proporcionalidade, da segurança jurídica e do devido processo
legal. O art. 10 da Lei n. 4.870/65, que previa a fixação do preço da
121
STF, Trib. Pleno, ADIn n. 2.555/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, julg. em 03/04/2003, DJU 02/
05/2003, p 25.
60
cana-de-açúcar, foi alterado pelo art. 3º, III, da Lei n. 8.178/91, que
deixou a critério do Ministro da Fazenda, responsável pela
execução da política econômica do Governo, a liberação, total ou
parcial, dos preços de qualquer setor, o que foi concretizado pela
referida autoridade por meio do ato impugnado, em face do
manifesto descabimento da exigência de lei, ou de decreto, para
fixação ou liberação de preços. Não há falar, portanto, em ofensa
aos princípios constitucionais sob enfoque. No que concerne ao
mérito do ato impugnado, é fora de dúvida que se trata de matéria
submetida a critérios de conveniência e oportunidade,
insuscetíveis, por isso, de controle pelo Poder Judiciário. Recurso
desprovido.122(grifo nosso)
E ainda:
Ementa: Embargos de Divergência – Interposição contra acórdão
proferido em sede de Agravo Regimental – Inadmissibilidade –
Subsistência da Súmula 599/STF – Superveniência da Lei n.
8.950/94 – Poder de conformação do legislador – Ausência de
incompatibilidade com o princípio da segurança jurídica – Agravo
improvido. – Os embargos de divergência, que constituem
instrumento processual de uniformização da jurisprudência, só se
revelam oponíveis quando, manifestados no âmbito do Supremo
Tribunal Federal, insurgem-se contra decisão de uma de suas
Turmas, desde que proferida no julgamento de recurso
extraordinário. Subsiste íntegro, desse modo, o enunciado
constante da Súmula 599/STF, especialmente em face do que
prescreve o art. 546, II, do CPC, com a redação que lhe deu a Lei
n. 8.950/ 94. – Os embargos de divergência possuem objeto de
impugnação próprio, somente podendo ser deduzidos em face de
situação processual específica que se traduz na existência de
dissídio jurisprudencial motivado por acórdão proferido em sede
recursal extraordinária, afastada, em conseqüência – e sem
qualquer ofensa ao postulado da segurança jurídica ou da proteção
jurisdicional –, a possibilidade de utilização desse recurso contra
decisões de Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento de
agravos. Precedentes.123(grifo nosso).
122
STF, Primeira Turma, RMS n. 23.543/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, julg. em 27/06/2000, DJU
13/10/2000, p. 21.
123
STF, Trib. Pleno, AI n. 151.787/SP, Rel. Min. Celso de Mello.
61
E ainda:
Ementa: Por não atacar decisão de mérito, não cabe rescisória (art.
485, caput, do Código de Processo Civil) contra sentença que se
limitou a extinguir o processo pelo reconhecimento da ocorrência
de coisa julgada. Ação de que, em conseqüência, por maioria de
votos, não conhece o Plenário do Supremo Tribunal.124
Conclusivamente observa-se por todo o exposto, que uma
sociedade não sobreviveria não fosse à segurança jurídica.
No sistema jurídico Pátrio esta segurança, basicamente se
contorna acerca dos Institutos do Direito adquirido, Coisa Julgada e Ato Jurídico
Perfeito.
Extenuadas todas as assertivas em torno do que se configura
a segurança jurídica passa-se as considerações finais do presente estudo.
124
STF, Trib. Pleno, AR n. 1.056/GO, Rel. Min. Octavio Gallotti, julg. em 26/11/ 1997, DJU
25/05/2001, p. 10.
62
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho monográfico objetivou explicitar um dos
temas mais intrigantes do sistema jurídico.
Primeiramente, demonstrando o que vem a ser o Poder
Constituinte, sua origem, explicitou este Poder no contexto democrático,
encontrando como titular deste poder o povo.
Em contrapartida, narrou-se acerca dos três grandes institutos
que consubstanciam a segurança jurídica com o fim de conhecidos tais Institutos
confrontá-los com o Poder acima mencionado.
Conclui-se que uma sociedade necessita possuir a certeza no
direito, garantindo, basicamente a proteção a família, propriedade e a garantia no
sistema estatal.
Ao contrário se efetivaria um verdadeiro caos, não havendo
previsões, como o Direito Adquirido, a Coisa Julgada e Ato Jurídico Perfeito,
estaria instalada a insegurança ao jurisdicionados.
Em contrapartida ao narrado estudou-se o Poder Constituinte
Originário, que diferentemente do Poder Constituinte Derivado, é ilimitado.
Verificou-se que o Poder Constituinte Originário é um poder
extra – jurídico, não estando sob a égide do Império do Direito, diferentemente do
Poder Constituinte Derivado é um poder estritamente jurídico.
O Poder constituinte é um poder exclusivamente político, por
isso não conhece limitação qualquer pelo Direito.
No que consiste a primeira pergunta, a questão se perfaz
acerca da permanência das garantias conferidas pelos Institutos do Direito
Adquirido, Coisa Julgada e Ato Jurídico Perfeito.
A resposta, após todas as ponderações realizadas a respeito
do Poder Constituinte Originário levam a considerar que não, ainda que os
63
Institutos sejam coroados com a segurança soberana da Constituição Federal,
frente a uma nova Constituição pereceriam.
Vale inserir neste contexto jurisprudência que comprova o
textualizado:
Inexistência de direito adquirido em face de normas
constitucional originária: STF – “A supremacia jurídica das
normas inscritas na Carta Federal não permite, ressalvas as
eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional,
que contra elas seja invocado o direito adquirido” 125
Acerca da segunda questão suscitada, qual seja se há limites
para o Poder Constituinte Originário, ou seja, existe realmente uma segurança
jurídica no que se refere a este Poder?
Neste ponto a conclusão passa a ser mais melindrosa.
Ora, por uma visão mais estreitada, averigua-se que de ante
mão, não, pois se, tomar-se por base que a segurança jurídica basicamente
estrutura-se pelo Direito Adquirido, Coisa Julgada e Ato Jurídico Perfeito, e se
estes pereceriam frente a uma nova Constituição, então inevitavelmente não
haveria uma real segurança jurídica.
Ocorre
que,
dentro
dos
estudos
jurídicos,
qualquer
posicionamento simplista ensejará inevitavelmente em erro.
Assim, não seria tão simples uma nova constituição ensejar
em normas inaceitáveis, ao mínimo de respeito à Estrutura do Estado e aos
Direitos Humanos de uma forma geral.
Fala-se hodiernamente na existência de uma Constituição
Supra Nacional, aos Direitos humanos como uma responsabilidade de toda a
humanidade.
125
STF – Pleno – Adin. Nº 248/RJ – Rel. Min. Celso de Mello – Diário da Justiça, Seção I, 8 abr.
1994, p.7.222
64
Em virtude da globalização, dificilmente seria possível a
instalação de uma Nova Constituição que desrespeitasse a evolução no que tange
aos Direitos como um todo.
Porém, o desígnio do presente estudo de forma alguma teve
o condão de declarar uma resposta pronta e acabada acerca da matéria inquirida e
sim de inquietar os leitores, na busca de novos estudos acerca deste tema tão
enriquecedor.
65
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