Tax Friday I “O impacto fiscal do ágio na aquisição de empresas

Talita Pimenta Félix
Mestre e doutoranda pela PUC/SP, Conselheira do CARF e
do CAT/GO, Professora e Coordenadora do IBET/GO
 efetividade da operação, pagamento
 espécies de ágio: interno, intragrupo, ágio de si mesmo e
indireto,
 substância econômica, propósito negocial, arm’s length,
 empresa-veículo,
 custo de aquisição,
 laudo de avaliação e outras provas, agentes independentes,
 confusão patrimonial, real investidor, alteração de controle das
sociedades envolvidas,
 transferência de ágio,
 despesa submetida ao conceito do art. 299/RIR,
 complementaridade das leis comerciais e fiscais,
 multa qualificada.
ANTECEDENTE – se ocorrer:
(I) a aquisição de participação societária em coligada ou controlada e,
(ii) a sociedade avaliará o investimento pelo valor do PL,
CONSEQUENTE - deve ser que:
(iii) o adquirente desdobre o custo de aquisição do investimento em valor do PL e
ágio ou deságio,
(iv) mencionando o fundamento econômico, seja por: (a) valor de mercado dos
bens da sociedade investida, (b) expectativa de rentabilidade futura ou (c) fundo
de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
ANTECEDENTE – se:
(i) uma pessoa jurídica absorver patrimônio de outra,
(ii) em virtude de fusão, cisão ou incorporação, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio fundamentado em expectativa
de rentabilidade futura da sociedade investida,
CONSEQUENTE – deve ser que:
(iii) realize a amortização do ágio, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados após a operação societária,
(iv) à razão de 1/60, no máximo, para cada mês do período de apuração.
ANTECEDENTE – se ocorrer: (I) a aquisição de participação societária em coligada
ou controlada: (i.1) efetividade da operação/pagamento
“Não havendo ocorrência de fraude ou simulação e tendo sido
verdadeiras e legítimas as operações perpretadas, inclusive, com a
ocorrência do efetivo pagamento do preço, a dedução do ágio é
possível, ainda que o benefício fiscal seja o principal ou mesmo o único
elemento motivador”. Caso Credit Suisse – Acórdão 1201-001.438.
Favorável ao contribuinte: Banco Itaucard SA, Metalúrgica Nakayone
Ltda, CTEEP
Favorável ao fisco: Itapebi (permuta de ativos), Britânia (sem fluxo
financeiro), Aangeloni e Cia Ltda (inexistência de contrapartida de
terceiro que gere dispêndio), Carrefour (pagamento deve ser
comprovado)
(I) a aquisição de participação societária em coligada ou controlada:
(1.2) espécies de ágio.
“A operação mediante incorporação intermediária, intragrupo, com o
propósito eminentemente fiscal, deve ser desconsiderada para fins
tributários”. Caso Pimaco Autoadesivos. Acórdão 1402-002.125.
“Os atos de reorganização societária registrados pela recorrente ainda
que formalmente regulares, se não configuram uma efetiva aquisição de
participação societária, mas mera permuta de ativos entre
controladora e controlada, sendo correta a glosa dos valores
amortizados como ágio efetuada pelo Fisco”. Caso Itapebi Energia.
Acórdão 1302-001.950.
“Não é possível o registro de ágio, no ativo da investidora, sobre
participações societárias que compõem o patrimônio de sua investida,
por absoluta falta de previsão legal e ofensa ao princípio da entidade”.
Ágio indireto. Caso Citicard. Acórdão 1402-002.152.
ANTECEDENTE – se ocorrer: (I) a aquisição de participação societária em coligada
ou controlada: (i.3) reorganizações societárias com substância econômica, propósito
negocial, princípio do arm’s length
“Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de
pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em
expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária,
especialmente quando decorridos apenas 2 (dois) dias entre a integralização de
capital na incorporada (sem fluxo financeiro) e o posterior evento da incorporação.
Nestes casos, resta caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa
veículo”para transferência do ágio à incorporadora”. Caso Britânia. Acórdão 1401-
001.534
“As operações entre partes relacionadas devem ser testadas sob o princípio do
arm´s length, de tal sorte que os preços e as demais condições da aquisição
sejam compatíveis com aqueles que seriam normalmente utilizados no mercado, a
partir de princípios econômicos como a livre concorrência e a livre manifestação
da vontade. A ausência de fundamento econômico na operação enseja a glosa dos
valores artificialmente constituídos”. Caso Sustentare. Acórdão 1201-001.456
ANTECEDENTE – se ocorrer: (I) a aquisição de participação societária
em coligada ou controlada: (1.4) empresa-veículo.
“Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7º e 8º da Lei nº
9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de
ágio por meio de interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que
pagou o ágio para a pessoa jurídica que o amortizar, que foi o caso dos
autos, sendo indevida a amortização do ágio pela recorrida”. Caso
Barigui Veículos. Acórdão 9101-002.300
“A aquisição de participação societária por empresa veículo é
inoponível ao Fisco quando sua causa real, preponderante sobre a
causa negocial, é a geração do ágio para o subsequente
aproveitamento”. Caso Man Latin América Veículos. Acórdão 1401001.569
ANTECEDENTE – se ocorrer: (ii) a sociedade avaliará o investimento pelo
valor do PL
CONSEQUENTE - deve ser que: (iii) o adquirente desdobre o custo de
aquisição do investimento em valor do PL e ágio ou deságio: (iii.1) custo de
aquisição (art. 385/RIR), registro em subcontas distintas do custo de aquisição do
investimento.
Obs.: No período selecionado, não localizei nenhuma discussão relativa a
esses dois tópicos.
CONSEQUENTE - deve ser que: (iv) mencionando o fundamento
econômico, seja por: (a) valor de mercado dos bens da sociedade investida, (b)
expectativa de rentabilidade futura ou (c) fundo de comércio, intangíveis e outras
razões econômicas: (iv.1) laudo de avaliação e outros, (iv.2) atuação de agentes
Independentes.
“A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar,
primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e
386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
encontram se atendidos, como arquivamento da demonstração de
rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição,
e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de
mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações
societárias com substância econômica”. Caso Cosern e Termopernambuco,
ambos da CSRF
ANTECEDENTE – se: (i) uma pessoa jurídica absorver patrimônio de outra:
(i.1) confusão patrimonial, (1.2) real investidor/investidor originário, (i.3)
alteração de controle das sociedades envolvidas.
“São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento,
ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a
investidora e a investida transformam se em uma só universalidade
(em eventos de cisão, transformação e fusão)”. Caso Alliance One.
Acórdão n. 9101-002.311 CSRF
“Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela
investida, em inexistindo a necessária confusão patrimonial com as
suas reais investidoras”. Caso Columbia Chemicals. Acórdão n. 9101002.213 CSRF
ANTECEDENTE – se: (ii) em virtude de fusão, cisão ou
incorporação, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura da
sociedade investida: (ii.1) transferência de ágio.
“Não há previsão legal para fruição do tratamento fiscal previsto
nos arts. 7º e 8° da Lei nº 9.532/1997 nos casos em que ocorre
transferência do ágio pago pela adquirente para outra empresa
que será posteriormente extinta por incorporação reversa".
Caso ALL América Latina Logística. Acórdão 1301-002.019.
CONSEQUENTE – deve ser que: (iii) realize a amortização do ágio, nos balanços
correspondentes à apuração do lucro real, levantados após a operação societária: (iii.1)
‘despesa’ submetida ao conceito do art. 299/RIR (necessidade, usualidade e
normalidade), iii.2) complementaridade das leis comerciais e fiscais,(iii.3) multa
qualificada.
”Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As
despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica.
Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas
derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica
e financeira da pessoa jurídica”. Caso Cosern. Acórdão 9101-002.303 CSRF
“Operações empreendidas no universo de um mesmo grupo econômico, com transferência de
ações com sobrepreço para integralizar o capital social de uma empresa de papel, sem
sacrifício de ativos, sem pagamento pelo sobrepreço, que foi criado artificialmente e
especificamente para consumar o aproveitamento de uma despesa fictícia, implicam na
presença dos elementos volitivo e cognitivo, caracterizando o dolo, o plus na conduta que
ultrapassa o tipo objetivo da norma tributária e é apenado com a qualificação da multa de
ofício”. Caso Center Automóveis. Acórdão 9101-002.301 CSRF.
CONSEQUENTE – deve ser que: (iv) à razão de 1/60, no máximo, para
cada mês do período de apuração.
Obs.: No período selecionado, não localizei nenhuma discussão relativa a
esses dois tópicos.
Atenciosamente,
Talita Félix
[email protected]