A TUTELA INTERDITAL: UM INSTRUMENTO PARA A EFETIVAÇÃO

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A TUTELA INTERDITAL: UM INSTRUMENTO PARA A
EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?
THE INTERDICT PROTECTION: AN INSTRUMENT FOR
EFFECTIVENESS THE FUNDAMENTAL RIGHTS?
Recebido em:
Aprovado em:
09/08/2014
28/09/2014
Carlos Eduardo de Freitas Fazoli1
Fernando Henrique Rugno da Silva 2
RESUMO
A Constituição Federal prevê um rol extensivo de direitos fundamentais. Trata-se de
direitos historicamente conquistados, os quais representam os direitos mais importantes
para uma determinada sociedade. Com o objetivo de garantir tais direitos, a Carta também
prevê instrumentos destinados a este mister, os quais estão consubstanciados nas
Mestre em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos – ITE/Bauru. Especialista em Direito Civil e Direito
Processual Civil – INPG/Araraquara. Professor de Direito do Centro Universitário de Araraquara – UNIARA.
Procurador da Fazenda Nacional.
2 Mestrando em Desenvolvimento Regional e Meio Ambiente – Centro Universitário de Araraquara – UNIARA.
Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil – INPG/Araraquara. Professor de Direito do Centro
Universitário de Araraquara – UNIARA.
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chamadas normas assecuratórias. Nesse contexto, temos do direito de acesso à justiça como
um dos instrumentos à proteção dos direitos fundamentais. Como consequência, surge o
direito à tutela específica. A lesão a diversos bens jurídicos, ainda que sem conteúdo
exclusivamente patrimonial, ganharam proteção. O inc. XXXV do Art. 5° da Constituição
assegura a utilização das medidas com vistas à prestação da tutela específica. Precisamos
diferenciar os procedimentos em constitucionais e não-constitucionais, a depender do
direito envolvido. Os direitos fundamentais são públicos e indisponíveis e havendo
eventuais violações, impõe sua imediata proteção através de tutelas específicas, inclusive da
interdital. Em suma, atualmente ela é um instrumento posto à disposição da sociedade, que
pode ser utilizada na proteção dos direitos fundamentais e como mecanismo para a
inclusão social.
Palavras-chave: Constituição; tutela interdital; direitos fundamentais; inclusão social;
acesso à justiça.
ABSTRACT
The Federal Constitution provides an extensive list of fundamental rights. It is historically
achieved rights, which represent the most important rights for a given society. In order to
guarantee such rights, the Charter also provides instruments to this law, which are
embodied in the so-called, ensure standards. In this context, we have the right of access to
justice as an instrument for the protection of fundamental rights. As a consequence, there is
the right to specific protection. The injury to several legal goods, even without financial
content exclusively, gained protection. The inc. XXXV of Article 5 of the Constitution
guarantees the use of measures intended to the provision of specific protection. We need to
differentiate the procedures in constitutional and non-constitutional, depending on the
right involved. Fundamental rights are public and unavailable, and having any violations,
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imposes its immediate protection through specific protection, including the interdict. In
short, this is currently an instrument at the disposal of society that can be used for the
protection of fundamental rights and as a mechanism for social inclusion.
Key-words: Constitution; interdict protection; fundamental rights, social inclusion; access
to justice.
INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988 tem entre os seus objetivos mudar concretamente a
realidade social. Ela trouxe inúmeros direitos fundamentais juntamente com mecanismos
que asseguram o seu cumprimento. Resta ao Estado e à sociedade promover a inclusão
social através da concretização dos direitos fundamentais.
Nossa Constituição trouxe a proteção de novos direitos, notadamente de índole
difusa e coletiva. Porém, sua eficácia muitas vezes sido prejudicada por uma interpretação
restritiva e fundada no positivismo exacerbado. Assim, entendemos que a Constituição nos
impõe uma releitura do direito de acesso à justiça e dos próprios direitos fundamentais.
Precisamos diferenciar os procedimentos em constitucionais e infraconstitucionais,
a depender do direito envolvido. Neste contexto, surge a ação interdital, fundada no direito
fundamental de acesso à justiça, como instrumento apto à efetivação dos direitos
fundamentais e como mecanismo de inclusão social à medida que permite que permite uma
tutela diferenciada e específica na fiscalização e no controle da coisa pública.
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O DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA
Entre os direitos fundamentais previstos no Art. 5º da Constituição de 1988, merece
destaque especial o chamado direito de ação, expressamente previsto no inc. XXXV: “a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Cuida-se de dispositivo de suma importância no nosso ordenamento jurídico.
Através dele temos a garantia que nenhuma demanda, ainda que constituída por uma mera
ameaça a direito, deixará de ser apreciada pelo Poder Judiciário.
Mas, desde já fazemos uma ressalva. O conteúdo dessa norma é muito mais
amplo do que pode parecer à primeira vista. Não basta o mero acesso formal à
justiça. “Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente
aquilo que ele tem o direito de obter” (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2002, p.
35), mesmo que não haja lei regulamentando a matéria.
A respeito desse assunto, com o brilhantismo de sempre, já se manifestou Alexandre
de Moraes, in verbis:
Importante, igualmente, salientar que o Poder Judiciário, desde que
haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o
pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular,
pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que
rege a jurisdição (RTJ nº 99/790), uma vez que toda a violação de um
direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei
especial que a outorgue (MORAES, 2004, p. 292).
Por sua vez, Nelson Nery Júnior acrescenta com a precisão que lhe é peculiar, que,
mesmo havendo lei que proíba a tutela necessária a garantir a adequada prestação
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jurisdicional, o juiz deverá concedê-la, sem o quê, o princípio não teria razão de ser, in
verbis:
Pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito
de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é
suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela
seja a adequada, sem o quê estaria vazio de sentido o princípio.
Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente,
o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la,
independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei
proibindo a tutela urgente (NERY JÚNIOR, 2004, p. 132).
Mais ainda. É preciso que o Judiciário receba o pedido, analise a pretensão, julgue o
feito e que a respectiva tutela seja efetiva. Vale dizer, é preciso que o direito cumpra o seu
objetivo de pacificação social entregando o bem da vida ao qual a parte tem direito. Cândido
Rangel Dinamarco, com o brilho de sempre, abona esta tese:
O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional manda que
as pretensões sejam aceitas em juízo, sejam processadas e julgadas,
que a tutela seja oferecida por ato do juiz àquele que tiver direito a
ela – e, sobretudo, que ela seja efetiva como resultado prático do
processo (DINAMARCO, 2004, p. 199).
Em conclusão, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, constituindo-se em uma
verdadeira garantia constitucional, possui uma abrangência ampla que vai desde o
recebimento da ação até a entrega do bem da vida.
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Esse direito surgiu com a proibição pelo Estado da autotutela.3 No momento que o
Estado não permitiu que os particulares façam justiça com as próprias mãos, assumiu a
exclusividade na prestação jurisdicional. Assumiu, portanto, uma responsabilidade.
Somente ele, Estado, pode solucionar as lides e prestar a jurisdição. Ao mesmo tempo em
que proibiu a tutela privada, assumiu uma obrigação inafastável.
O direito de ação tem como destinatário o próprio Estado, ao qual é vedado a
negativa na prestação jurisdicional. O direito de ação é exercido, portanto, contra o Estado.
É dele a obrigação inarredável de elaborar normas e de prestar, quando necessária, a
respectiva tutela jurisdicional.
Como já foi dito, o direito de proteção tem com destinatário o Estado,
que fica obrigado a editar normas para proteger o direito do
particular em relação a outros particulares. Quando uma dessas
normas de proteção não é cumprida, surge ao particular – por ela
protegido (por exemplo, o direito do consumidor) – o direito de se
voltar contra o particular que não a observou. Aliás, o direito de ação
do particular – nessas hipóteses – poderá ser exercido mesmo no
caso de ameaça de violação (ação inibitória) (MARINONI, 2004, p.
173).
Nessa linha, ele toma contornos importantíssimos na seara dos direitos
fundamentais, mormente quando o próprio Estado os sonegam. Caso um dos Poderes do
3
“A sua importância, dentro da estrutura do Estado Democrático de Direito, é de fácil assimilação. É sabido
que o Estado, após proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição. Com contrapartida dessa
proibição, conferiu aos particulares o direito de ação, até bem pouco tempo compreendido com direito à
solução de mérito” (MARINONI, 2004, p. 179).
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Estado falhe na prestação dos direitos fundamentais, surge a possibilidade da busca de
socorro junto ao Poder Judiciário.
Essa sonegação dos direitos fundamentais pode ocorrer de várias formas: não edição
de leis, não consecução material das políticas públicas, não inserção social dos indivíduos,
etc.
Destarte, “[...] o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito
fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e
igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”
(CAPPELLETTI, GARTH, 1988, p. 12). Notemos que há o direito fundamental de nos
socorrermos junto ao Poder Judiciário quando violado outro direito fundamental.
Como direito fundamental que é, tem aplicação imediata nos termos do Art. 5º, § 1º,
da Constituição Federal. Torna-se desnecessária a edição de qualquer ato normativo
posterior para que o direito de ação venha a ser exercido. Ele pode ser aplicado de per si.
O Estado4 está vinculado ao direito de ação. Essa vinculação vem dirigida em
primeiro lugar ao Poder Legislativo que deve propiciar meios para a concretização efetiva
dos direitos, sem restringir o alcance e o acesso a qualquer direito fundamental. 5 Na
omissão do Poder Legislativo, o direito de ação vincula o Poder Judiciário que deve, através
de uma adequada hermenêutica constitucional, buscar meios para a concretização do
direito posto em juízo.
A respeito, perfilhamos a doutrina exposta por Luiz Guilherme Marinoni:
4
5
“Como já foi dito, o dever de proteção se dirige contra o Poder Público, e não apenas, como se poderia pensar,
contra o legislador. Se o Estado tem o dever de proteger os direitos, seria incoerente supor que esse dever
depende apenas de ações normativas” (MARINONI, 2004, p. 223).
“Isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua
constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário
para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação” (BASTOS, 1997, p. 214).
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Lembre-se que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva,
segundo o Art. 5º, § 1º da Constituição Federal, tem aplicabilidade
imediata, e assim, vincula imediatamente o Poder Público, isto é, o
legislador – obrigado a traçar técnicas processuais adequadas à tutela
dos direitos – e o juiz – que tem o dever de prestar a tutela
jurisdicional efetiva. Na verdade, esse direito fundamental incide de
forma objetiva, ou como valor, sobre o juiz. Melhor dizendo, o juiz,
diante desse direito fundamental, deve perguntar sobre as
necessidades do direito material, vale dizer, sobre a tutela do direito
que deve ser outorgado pelo processo, para então buscar na norma
processual a técnica processual idônea à sua efetiva proteção,
outorgando-lhe a máxima efetividade. Essa interpretação judicial,
orientada ao cumprimento do dever de prestar a tutela jurisdicional
de forma efetiva, somente encontra limites no direito de defesa
(MARINONI, 2004, p. 30).
E prossegue seu expressivo ensinamento:
O que falta, porém, é atentar para que, se a técnica processual é
imprescindível para a efetividade da tutela dos direitos, não se pode
supor que, diante da omissão do legislador; o juiz nada possa fazer. Isso
por uma razão simples: o direito fundamental à efetividade da tutela
jurisdicional não se volta apenas contra o legislador, mas também se
dirige contra o Estado-Juiz. Por isso, é absurdo pensar que o juiz deixa
de ter dever de tutelar de forma efetiva os direitos somente porque o
legislador deixou de editar uma norma processual mais explícita. Como
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conseqüência disso, há que entender que o cidadão não tem simples
direito à técnica processual evidenciada na lei, mas sim direito a um
determinado comportamento judicial que seja capaz de conformar a
regra processual com as necessidades do direito material e dos casos
concretos. Como é óbvio, não se pretende dizer que o juiz deve
pensar o processo civil segundo seus próprios critérios. O que se
deseja evidenciar é que o juiz tem o dever de interpretar a legislação
processual à luz dos valores da Constituição Federal. Como esse
dever gera o de pensar o procedimento em conformidade com as
necessidades do direito material e da realidade social, é
imprescindível ao juiz compreender as tutelas devidas ao direito
material e perceber as diversas necessidades ad vida das pessoas
(MARINONI, 2004, p. 224-225).
Logo, levando-se em conta os valores constitucionais e a dignidade da pessoa
humana, precisamos (re)visitar o conteúdo do direito de ação, sobretudo quando
estivermos diante de processos coletivos que envolvam direitos fundamentais. Mais do que
nunca, o processo precisa ser um efetivo instrumento apto a realizar o seu objetivo.
A idéia de acesso à Justiça deve ser entendida em dois sentidos:
primeiro como um novo método de pensamento que, acima de tudo, se
preocupa com as pessoas e com a própria sociedade, valendo-se da
norma como fundamentação para a realização dos legítimos valores
sociais; e segundo como um moderno plano de reformas, que objetiva
estruturar a atividade jurisdicional, especialmente a coletiva, para o
cumprimento do seu papel fundamental de pacificação social com
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justiça,
além
de
criar
canais
alternativos
de
solução
da
conflituosidade social e desenvolver estudos e projetos para o
aperfeiçoamento do instrumento processual técnico existente
(ALMEIDA, 2003, p. 617).
Pensamos que o processo, seus procedimentos e técnicas devem ser aptos, portanto,
à luz do direito de ação, a concretizar os direitos fundamentais. De nada adiante termos um
instrumento à disposição do cidadão que não consegue entregar a tutela que o
jurisdicionado ou a sociedade necessitam.
O enfoque sobre o acesso – o modo pelo qual os direitos se tornam
efetivos – também caracteriza crescentemente o estudo do moderno
processo civil [...]. Os juristas precisam, agora, reconhecer que as
técnicas processuais servem a funções sociais [...]. O ‘acesso’ não é
apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido;
ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna
processualística.
Seu
estudo
pressupõe
um
alargamento
e
aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica
(CAVEDON, MENDES, 2005, p. 163).
Como estamos propugnando até agora, é imprescindível a inserção do intérprete na
realidade dos fatos. Da mesma forma, qualquer instrumento que vise à concretização da
Constituição também deve ser analisado à luz da realidade. O próprio direito de ação deve
ser visto como forma de concretizar direitos e para isso deve levar em conta a realidade
social. “Se o processo pode ser visto como instrumento, é absurdo pensar em neutralidade
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do processo em relação ao direito material e à realidade social. O processo não pode ser
indiferente a tudo isso” (MARINONI, 2004, p. 191).
Como visto, há fundamentalmente dois entraves para uma efetiva
tutela de direitos. Um primeiro localizado na estrutura do processo
civil clássico, que não contém instrumentos e técnicas capazes de
propiciar a esperada efetividade do processo. Um outro presente na
idéia de que o direito processual civil somente adquiriria importância
científica se ficasse À distância do direito material, o que levou os
estudiosos do direito processual a não classificar as diversas formas
de tutela dos direitos, esquecendo algo que é absolutamente
fundamental para se verificar se o processo, como instrumento que é,
está cumprindo os seus desígnios no plano do direito substancial
(MARINONI, 2000, p. 60).
No entanto, o processo, como instrumento, ainda precisa avançar,6 principalmente o
coletivo. Precisamos buscar meios para que o processo seja efetivo, principalmente quando
estamos diante dos direitos fundamentais. Precisamos de procedimentos e técnicas
diferenciadas para cada espécie de direito (material) envolvido. Não podemos tratar
questões meramente patrimoniais da mesma forma que outras que envolvam, por exemplo,
direitos da personalidade, da dignidade da pessoa humana e meio ambiente.
2
6
O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA ADEQUADA
Não obstante tivemos muitas reformas recentes.
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A Constituição garante mais do que o acesso à justiça. Ela garante os direitos
materiais e os meios para a sua consecução. Esses meios, portanto, devem ser eficazes.
Assim, como corolário do direito de ação, temos o direito fundamental à tutela adequada.
Mais do que o direito a uma tutela judicial, temos direito a uma tutela adequada, diga-se,
eficaz e, a fortiori, quando estamos diante dos direitos fundamentais. “Ou seja, a perspectiva
do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional permite que o campo da
proteção processual seja alargado, de modo a atender a todas as situações carecedoras de
tutela jurisdicional” (MARINONI, 2004, p. 30).
O direito deve nos oferecer, e a Constituição garante isso, tanto normas de direito
material, como normas de direito processual, ambas aptas à proteção integral dos direitos
individuais e coletivos. Luiz Guilherme Marinoni fala, inclusive, em direito à preordenação
das técnicas adequadas, conforme transcrevemos a seguir:
Acontece que essa participação deve ser feita perante um
procedimento idôneo à proteção dos direitos, até mesmo porque o
direito à proteção não exige somente normas de conteúdo
material, mas igualmente normas processuais. Isso quer dizer que o
direito à proteção dos direitos fundamentais tem como corolário o
direito à preordenação das técnicas adequadas à efetividade da
tutela jurisdicional, as quais não são mais do que respostas do
Estado ao seu dever de proteção (MARINONI, 2004, p. 186).
E continua este festejado processualista:
Entretanto, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva,
quando se dirige contra o juiz, não exige apenas a efetividade da
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proteção dos direitos fundamentais, mas sim que a tutela jurisdicional
seja prestada de maneira efetiva para todos os direitos. Tal direito
fundamental, por isso mesmo, não requer apenas técnicas e
procedimentos adequados à tutela dos direitos fundamentais, mas sim
técnicas processuais idôneas à efetiva tutela de quaisquer direitos
(MARINONI, 2004, p. 187).
Apenas para deixar claro, estamos falando de dois direitos fundamentais diversos.
Em primeiro lugar, podemos ter um direito fundamental (material) violado (por exemplo:
vida, liberdade, saúde ou meio ambiente) e nesse momento surge um segundo direito
fundamental, qual seja, o direito de ação que deve propiciar os procedimentos e as técnicas
necessárias e idôneas à proteção daquele.
Como o direito de ação visa à satisfação integral do demandante, surge, então, para o
legislador, a obrigação de criar procedimentos e técnicas aptas a realizar o Direito.7
Contudo, se o legislador se omite, ainda que parcialmente, ou melhor, não se
desincumbe do seu mister constitucional a contento, o inc. XXXV do Art. 5º da Constituição
obriga que o Judiciário supra essa deficiência.
O jurisdicionado não é obrigado a se contentar com um procedimento
inidôneo à tutela jurisdicional efetiva, pois o seu direito não se
resume à possibilidade de acesso ao procedimento legalmente
instituído. Com efeito, o direito à tutela jurisdicional não pode restar
limitado ao direito de igual acesso ao procedimento estabelecido, ou
7
“Como o direito à efetividade da tutela jurisdicional deve atender ao direito material, é natural concluir que o
direito à efetividade engloba o direito à pré-ordenação de técnicas processuais capazes de dar respostas
adequadas às necessidades que dele decorrem” (MARINONI, 2004, p. 147).
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ao conceito tradicional de direito de acesso à justiça (MARINONI,
2004, p. 188).
Como já dissemos, precisamos de procedimentos diferenciados considerando o direito
material envolvido. Surge, assim, o direito à tutela específica. Não há mais o que se falar, de
acordo com a Constituição de 1988, em tutelas meramente ressarcitórias. Em rigor,
considerando a força normativa da Constituição, surge para o legislador a obrigação de instituir
procedimentos e técnicas aptas a efetivar o direito. Tais procedimentos e técnicas deverão levar
em conta cada espécie de direito envolvido ou, em outras palavras, o direito material.
Deve existir, para tanto, uma aproximação entre o processo e o direito
material nele agitado, para que o resultado final obtido com a atividade
jurisdicional seja o mais adequado possível à efetivação do direito que
vier a ser constatado (SPADONI, 2007, p. 26).
Nessa linha, deve haver uma perfeita simbiose entre o direito material e o direito
processual. Embora os estudos de um e de outro devam, sempre, avançar autonomamente,
ambos estão correlacionados. Um não pode se descurar do outro. O direito material precisa do
direito processual para se tornar efetivo quando violado. O direito processual é instrumento
para a efetividade do direito material. “Assim, como o processo não é somente mero meio para
a realização do direito, o direito não é apenas o resultado do processo. Não há como deixar de
perceber, hoje, que entre o processo e o direito material há uma relação de integração”
(MARINONI, 2004, p. 27). Há, entre eles, uma relação de interdependência.
Precisamos, pois, de tutelas específicas e cada qual deve ser manejada de tal sorte a
propiciar o resultado efetivo. Não basta a técnica. Para cada caso, cada espécie de direito
material, cada caso concreto, precisamos utilizá-las (as técnicas) adequadamente.
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Mas, quando se pensa em termos de tutela dos direitos, é preciso
verificar se o processo está conferindo a devida e adequada tutela aos
direitos, e para tanto não basta saber se foi proferida uma sentença
condenatória ou mandamental, uma vez que estas não refletem o
resultado que o processo proporciona no plano do direito material
(MARINONI, 2004, p. 146).
Destacando esse aspecto, podemos afirmar com tranqüilidade que o resultado
prático é o que importa.8
Mas, e nos casos onde o procedimento existente não é apto para efetivar o direito
material? Aí surge a necessidade de os juristas e, de o Poder Judiciário em última instância,
conformar o direito de tal sorte a suprir a deficiência legislativa, através de uma
interpretação adequada.
Nesse sentido, o juiz não pode se conformar com uma interpretação
que aponte para a incapacidade de o processo atender ao direito
material, pois isso seria o mesmo que negar valor ao direito
fundamental à tutela jurisdicional efetiva, que espelha o dever de o
Estado prestar a devida tutela jurisdicional (MARINONI, 2004, p. 28).
Também pode ocorrer de o legislador não prever o procedimento ou a técnica. Neste
caso também caberá ao juiz suprir a omissão, como bem aponta a melhor doutrina:
8
“Nessa linha de raciocínio, torna-se fácil perceber que, se o processo ficar limitado à legislação processual ou,
melhor dizendo, tiver a sua feição escravizada à lei, muitas vezes ele poderá ficar distante das necessidades dos
direitos e da vida” (MARINONI, 2004, p. 28).
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Há casos, inclusive, onde o próprio legislador previu a citada cláusula geral
processual, como, por exemplo, os Arts. 461 do Código do Processo Civil e 84 do Código de
Defesa do Consumidor. Com efeito, “[...] a dispensa da ação de execução tem nítida intenção
de conferir ao juiz que proferiu a sentença a possibilidade de determinar a medida
executiva adequada ao caso concreto, mesmo que não expressamente tipificada na lei”
(MARINONI, 2004, p. 123). Contudo, nos parece que o próprio Art. 5º, inc. XXXV, concede
uma espécie de cláusula aberta no sentido de propiciar a medida adequada.
Havendo determinação infralegal, o juiz deve segui-la, não mecanicamente através da
mera subsunção, mas a partir de uma adequada interpretação constitucional. Não havendo,
mesmo assim, com fundamento nos mandamentos constitucionais, deve-se, com base na Carta,
conferir a tutela adequada.
Apenas esclarecendo, justiça adequada é aquela que dá ao jurisdicionado o bem da
vida pretendido, ou seja:
Por tutela jurídica eficaz deve-se entender a tutela jurisdicional apta
para assegurar àquele que se afirma lesionado ou ameaçado em seu
direito a conservação in natura desse mesmo direito, isto é, a
possibilidade de sua fruição integral e plena, afastado ou evitado o
ato ou fato que motiva seu ingresso no Poder Judiciário (BUENO,
2007, p. 08).
Prosseguindo, precisamos, portanto, de procedimentos e de técnicas processuais
aptas à concretização dos direitos. Pela clareza do texto, trazemos a seguinte advertência
doutrinária:
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Ora, não tem cabimento entender que há direito fundamental à tutela
jurisdicional, mas que esse direito pode ter a sua efetividade
comprometida se a técnica processual houver sido instituída de modo
incapaz de atender ao direito material. Imaginar que o direito à tutela
jurisdicional é o direito de ir a juízo por meio do procedimento
legalmente fixado, pouco importando a sua idoneidade para a efetiva
tutela dos direitos, seria inverter a lógica da relação entre o direito
material e o direito processual. Se o direito de ir a juízo restar na
dependência da técnica processual expressamente presente na lei, o
processo é que dará os contornos do direito material. Mas deve ocorrer
exatamente o contrário, uma vez que o primeiro serve para cumprir os
desígnios do segundo. Isso significa que a ausência de técnica processual
adequada para certo caso conflitivo concreto representa hipótese de
omissão que atenta contra o direito fundamental à efetividade da tutela
jurisidicional. Se o dever do legislador de editar o procedimento idôneo
pode ser reputado descumprido diante de determinado caso concreto, o
juiz, diante disso, obviamente não perde o seu dever de prestar a tutela
jurisdicional efetiva. Por tal razão, o juiz tem o dever de interpretar a
legislação à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional, estando
obrigado a extrair da regra processual, sempre com a finalidade de
efetivamente tutelar os direitos, a sua máxima potencialidade, desde – e
isso nem precisaria ser dito – que não seja violado o direito de defesa
(MARINONI, 2004, p. 188-189).
De fato, o meio executivo deverá ser adequado e idôneo, ou seja, será adequado
quando tiver a possibilidade fática de alcançar o objetivo postulado, bem como será idôneo
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quando efetivamente atingir a finalidade buscada. Importante, ressaltar que, abrindo várias
possibilidades, o meio utilizado deverá ser aquele menos oneroso possível.9
Tais considerações são imprescindíveis no trato dos direitos fundamentais, uma vez
que, por regra, necessitam de proteção específica, não sendo suficiente a mera reparação
patrimonial.
Para que seja assegurada a adequada tutela jurisdicional de um
determinado direito, não é suficiente que seja previamente posto um
procedimento qualquer, que lhe assegure uma tutela meramente
formal ou abstrata, mas sim um procedimento estruturado de modo a
poder lhe oferecer uma tutela efetiva (SPADONI, 2007, p. 25).
Lembramos, ainda, que há atos contrários ao direito que, independentemente de
causarem lesão patrimonial, merecem reprimenda e por estarem sob o manto
constitucional, precisam de proteção adequada.
Em casos como este, o juiz deve lançar mão dos meios previstos nos Arts. 461 do
Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor. Tais medidas são
fundamentais em situações onde ainda não houve um dano material, como, por exemplo, ao
tratarmos da moralidade administrativa e do meio ambiente, sendo certa a existência da
tutela adequada.
Em suma, à luz do direito material deve-se utilizar a técnica processual adequada.
Não há mais como pensarmos direito material e processo de forma absolutamente
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“Por outro lado, o meio executivo eleito no caso concreto deve ser adequado (legítimo) para que o autor
objetiva alcançar. Esse fim é a tutela almejada. Nessa direção, o meio executivo somente é adequado quando
capaz de legitimamente atingir a tutela pleiteada. Além da adequação, deve-se verificar se esse meio executivo
é idôneo – no que diz respeito à sua eficácia – para proporcionar, em termos concretos, a tutela buscada. Tal
meio, contudo, além de ser adequado e idôneo à tutela, deve ser aquele que traz a ‘menor restrição possível’ à
esfera jurídica do réu” (MARINONI, 2004, p. 237).
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estanques. Por isso, é indispensável que busquemos em nosso sistema jurídico a tutela
adequada.
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A TUTELA INTERDITAL
Dentro do tema direito à tutela adequada, é imprescindível que façamos algumas
considerações sobre a tutela interdital, uma vez que vislumbramos ser ela capaz de dar
efetividade aos direitos mais importantes. De origem romana, apresenta peculiaridades que
merecem o nosso estudo.
A todo dever jurídico se opõe um direito e a toda obrigação há uma pretensão
correspondente. Possuem, portanto, naturezas jurídicas diversas, eis que “[...] obrigação é
modalidade estrita de dever jurídico. Ao dever jurídico corresponde um direito e à
obrigação corresponde uma pretensão que também está calcada em um direito e, por
conseguinte, em um dever que lhe é correlato” (DAL COL, 2003, p. 108).
Pontes de Miranda, nos esclarece a questão:
Dever corresponde a direito; obrigação, à pretensão. Todos têm o dever de
atendimento dos direitos de personalidade e de propriedade. Daí falar-se
em responsabilidade civil quando se trata de dano. Há dever, que foi
violado; alguns juristas mal se dão conta de que o ato é ilícito porque houve
violação de algum dever, que não se origina da regra jurídica, logicamente
posterior, sobre responsabilidade pelo ato ilícito. Porque à pretensão é que
corresponde a obrigação, há direitos sem pretensão e pois, do outro lado,
sem obrigação. Não, porém, obrigações sem dever [...] (MIRANDA, 1999, p.
67).
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Dessa forma, no caso concreto, havendo uma prova pré-constituída e tratando-se de
um direito fundamental (que tem natureza diversa de mera pretensão), a tutela adequada,
na forma interdital, deve ser concedida de imediato, uma vez que “[...] se os fatos
constitutivos estão evidenciados, não há razão para o autor ter que arcar com o tempo que
o réu utilizará para tentar demonstrar os fatos alegados na defesa” (MARINONI, 2004, p.
206). Preenchidos os requisitos, a concessão é de rigor.
O direito romano nos deixou um procedimento específico para os casos onde o
direito (e não a pretensão) era violado. Direito esse que abrangia os bens jurídicos mais
importantes para o povo romano. Trata-se da tutela interdital. Um procedimento célere
utilizado para a proteção dos bens jurídicos fundamentais para a sociedade romana.
Naquela sociedade, o direito era tutelado através dos interditos e as pretensões eram
tuteladas pelas ações. Com o passar do tempo, tal bipartição acabou.
Segundo Salvatore Riccobono (1962, p. 792-793), “[...] interdictum è Il comando che il
magistrato romano, su richiesta di uma persona privata, emana all'indirizzo di un'altra
persona, cui impone um certo comportamento, fare o non fare”. Já Giuseppe Gandolfi (1960,
p. 01) nos ensina que “[...] l'interdetto era nell'época clássica del diritto romano um ordine
(decretum pronunciato da pretore o dal proconsole – magistrati investiti della funzione
giurisdizionale – in forza dell'imperium che ad essi competeva”. Em artigo escrito em coautoria com Flávio Luís de Oliveira (FAZOLI, OLIVEIRA, 2007, p. 149), tivemos a
oportunidade de sustentar que “[...] os interditos eram, portanto, ordens emanadas do
pretor, mediante provocação, consubstanciadas em um fazer ou não fazer”.
Mutatis mutandis, é o que buscamos hoje. Um procedimento semelhante, célere, com
natureza constitucional e apto a proteger os direitos fundamentais. Uma tutela específica
para a salvaguarda de bens jurídicos específicos.
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Nas hipóteses onde um direito fundamental está em jogo, havendo prova préconstituída, a concessão da tutela impõe-se de pronto. Procedimento que proporcione tal
medida teria fundamento constitucional (direito constitucional à tutela específica), levaria
em conta o direito protegido, o momento da prova e a sua existência pré-constituída.
Os direitos fundamentais são públicos, indisponíveis e preexistem à qualquer
manifestação estatal. Desnecessária uma sentença para que uma pessoa tenha o direito à
vida ou ao meio ambiente, por exemplo. Em decorrência, os atos tendentes à sua
concretização devem ser céleres e eficazes, sob pena de inefetividade dos direitos previstos
em nossa Constituição.
Nessa linha, podemos classificar, conforme nossa necessidade, os procedimentos em
constitucionais e infraconstitucionais. Aqueles, com índole interdital, devem ser aptos a
proporcionar a adequada tutela jurídica aos direitos fundamentais. Estes, para a proteção
de questões infraconstitucionais, mormente as meramente as patrimoniais.
Em suma, temos direitos constitucionais a serem protegidos (por exemplo, meio
ambiente, moralidade administrativa, etc.) e também o direito constitucional à tutela
jurisdicional adequada (direito de ação). Cremos que a Constituição nos garante uma tutela
com natureza semelhante à interdital. O ideal seria que tivéssemos um procedimento
devidamente estruturado, de índole constitucional, à disposição dos cidadãos, que
possibilitasse o manejo de técnicas adequadas e idôneas para a proteção de todos os
direitos fundamentais. Contudo, (ainda) não temos. Assim, entre as ações constitucionais
colocadas à nossa disposição, temos a ação popular, a qual deve ser interpretada e
manejada de tal sorte a proporcionar a máxima efetividade dos direitos fundamentais. É o
que passaremos a estudar a partir de agora.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
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A Constituição de 1988 trouxe um extenso rol de direitos fundamentais. Ao lado
deles previu diversos instrumentos aptos à sua proteção. Entre eles está o direito de acesso
à justiça, o qual deve ser visto como forma de fiscalizar e garantir a prestação dos direitos
sociais, o que a torna um verdadeiro instrumento garantidor da inclusão social.
Contudo, a forma como ele vem sendo interpretado e aplicado não atende mais às
necessidades da nossa sociedade. Para que ele atinja todos os seus objetivos, em
consonância com o ideário da Constituição, ele precisa ser revisto.
Com efeito, a garantia do acesso à justiça deve ser entendida de forma ampla, não
bastando o mero acesso formal, físico à justiça. Nele se inclui o direito à tutela específica, ou
seja, aquela apta a tutelar o bem jurídico postulado, sendo certo que a tutela interdital é a
que oferece proteção aos direitos fundamentais, com a necessidade de procedimentos e
técnicas idôneas à proteção daqueles direitos.
É necessária a inserção do intérprete na realidade dos fatos na busca de meios para
que o processo seja efetivo, de procedimento e técnicas diferenciadas para cada espécie de
direito
envolvido.
Diferenciando
os
procedimentos
em
constitucionais
e
infraconstitucionais, estando um direito fundamental em jogo e havendo prova préconstituída, a concessão da tutela impõe-se.
Os direitos fundamentais são públicos e
indisponíveis. Os atos que buscam a sua efetivação devem ser céleres e eficazes.
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