laura crema garmatter

1
A MULHER NO MERCADO DE TRABALHO E O
PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO
Andréia Regina Esmanhoto Rodrigues1
RESUMO
Historicamente, há fortes indícios de que a mulher vem sendo discriminada no
mercado de trabalho, sobretudo no que tange à sua remuneração comparada com a
dos homens. Apesar de sua crescente participação, tentar-se-á demonstrar que os
salários continuam desiguais e as mulheres não possuem as mesmas oportunidades
de ascensão em relação aos homens. Além da situação das mulheres o presente
artigo pretende analisar como o Direito tutelou as questões de gênero no mercado
do trabalho, verificando a efetividade do princípio da não-discriminação.
PALAVRAS-CHAVE: mulher; mercado de trabalho; desigualdades; salários;
discriminação; princípio da igualdade; princípio da não-discriminação.
INTRODUÇÃO
Apesar da marcante participação das mulheres no mercado de trabalho, em
todos os setores da economia, historicamente, esta sempre obteve remuneração
menor em relação aos homens. O presente artigo pretende verificar a discriminação
da mulher neste mercado, com enfoque nas desigualdades salariais e na regulação
do ordenamento jurídico à questão.
A Constituição Federal garante a igualdade como direito fundamental de
todos e inspira todo o ordenamento jurídico brasileiro. Do princípio da igualdade
deriva o princípio da não-discriminação, que busca a exclusão de todas as
diferenciações entre trabalhadores. Merece análise a efetividade de tal princípio
frente às desigualdades de gênero no mercado de trabalho.
1
Aluna do 10º período das Faculdades Integradas do Brasil – Unibrasil, orientada pelo Professor Ms.
Marcelo Giovani Batista Maia.
2
1. BREVE HISTÓRICO DO TRABALHO DA MULHER NO BRASIL
No Brasil colônia a grande massa de mão-de-obra feminina era formada
pelas escravas. As mulheres livres, ou seja, as brancas, eram minoria, destinavamse ao casamento e as negras ao trabalho. Com a Independência em 1822, o Brasil
torna-se Império, no entanto, a mão-de-obra escrava continua sendo a força
produtiva. A mulher era completamente excluída, não tendo direito ao voto e ao
estudo, sendo mantida analfabeta.2
Com a República (1889) e a publicação da Lei Áurea (1888), todos são livres
para vender a sua mão-de-obra para quem quisessem. As mulheres que já
ganhavam aproximadamente 30% menos que os homens, trabalhavam basicamente
na tecelagem e fiação, pois nas indústrias mais modernas as vagas foram ocupadas
pelos homens. Se o Estado no Brasil negava proteção ao trabalho dos homens, às
mulheres destinava verdadeiro abandono.3
No início da industrialização a mão de obra feminina foi vastamente utilizada
nas fábricas com menor mecanização, como fiação e tecelagem, utilizando sua mãode-obra inclusive como costureiras onde realizavam o trabalho em seu próprio lar.4
Entre as primeiras leis editadas, pode-se citar a Lei estadual nº 1596, de
29/12/1917, de São Paulo, que instituiu o Serviço Sanitário Estadual proibindo o
trabalho da mulher no último mês de gravidez e no primeiro puerpério.5
Em 1918 discutia-se o projeto do Código do Trabalho, havendo a defesa
para que o contrato de trabalho pela mulher casada deveria ter a obrigatoriedade da
anuência do marido, visando à manutenção do bom nome do lar, da submissão, da
moralidade, tendo em vista que esta era considerada relativamente incapaz. O
trabalho noturno e insalubre era permitido e as atividades desregulamentadas.
Somente em 1932 foi expedido o Decreto 21.417-A, que estabeleceu entre outras
medidas de proteção, a proibição do trabalho noturno, do trabalho nas minerações
em subsolo, nas pedreiras e obras públicas e nos trabalhos perigosos ou insalubres;
assegurou o descanso de quatro semanas antes e quatro semanas depois do parto
2
p.8.
3
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Direito do Trabalho da Mulher, São Paulo: LTR, 2007,
Ibidem, p.18.
Idem.
5
Ibidem, p.17.
4
3
com garantia de meio salário, estabeleceu descansos diários para alimentação e
local apropriado para guarda dos filhos para amamentação nos locais com pelo
menos 30 mulheres com mais de dezesseis anos. Em 1934 foi estabelecido o
auxílio-maternidade às empregadas do comércio.6
Como assevera Lea Elisa CALIL:
Outro dado interessante, na contramão do pensamento dominante, é que a expulsão das
mulheres dos postos de trabalho das fábricas se deu pari passu ao surgimento de uma
legislação de proteção ao trabalho. Trazemos dos bancos escolares a idéia de que a
entrada das mulheres no mercado de trabalho se deu de maneira gradual e contínua. Não
foi assim. Na exata medida em que os movimentos operários conseguem pressionar por leis
que lhes dêem mínimas garantias, as mulheres se vêem sendo substituídas pela mão-de7
obra masculina.
Além das jornadas em média de 12 a 16 horas por dia, do ambientes sujos e
mal iluminados havia o constante assédio sexual dos superiores e capatazes. As
mulheres negras, após a abolição da escravatura continuaram a exercer atividades
nos setores mais desqualificados, salários ainda mais baixos e péssimo tratamento.8
A Constituição Federal de 1934, sob o governo de Getúlio Vargas instituiu a
as normas de proteção ao trabalhador, como a jornada de trabalho de 8 horas,
descanso semanal, férias anuais remuneradas, igualdade de salários entre homens
e mulheres, proibição do trabalho da mulher em atividades insalubres, licença e
salário maternidade. A Constituição Federal de 1937, decorrente do Golpe de
Estado de Getúlio Vargas, omitiu a garantia de salários iguais para homens e
mulheres e a garantia de emprego a gestante. Em 1940 o decreto-lei 2548
possibilitava que a mulher ganhasse até 10% menos que o homem. A Consolidação
de Leis do Trabalho (CLT) entra em vigor em 1943, fruto do governo populista de
Getúlio Vargas. Este dedica um capítulo inteiro à mulher, tratando da duração do
trabalho da mulher, trabalho noturno e perigoso, dos períodos de descanso, das
condições e locais de trabalho e da proteção à maternidade. Esta não inovou,
apenas compilou as leis que já existiam, no intuito de proteger a saúde, a moral e
capacidade reprodutiva da mulher. Exemplo da proteção da saúde vinculada à moral
é a proibição do trabalho noturno, que exigia que a mulher para trabalhar em bares,
6
SUSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições do direito do trabalho.19 ed.atual. São
Paulo: LTr, 2000. p. 968-969.
7
CALIL, Léa Elisa Silingowschi. Op. cit., p. 27.
8
Ibidem, p. 29.
4
restaurantes e hotéis apresentasse além de atestado médico, atestado de bons
antecedentes.9
Quando finda o regime ditatorial de Getúlio Vargas, é convocada a
Assembléia Constituinte e promulgada a Constituição Federal de 1946. Esta, além
de manter os direitos existentes, ampliou a assistência aos desempregados, direito
de greve e participação nos lucros e resultados das empresas. No entanto, em 1955,
homens e mulheres negras ganharam 56% do que ganhavam os brancos. Em 1977,
a desigualdade aumentou para 69% em relação aos homens e 93% em relação às
mulheres. Em 1939 as mulheres que trabalhavam em tempo integral ganhavam 61%
do que os homens ganhavam, em 1977 essa diferença passou para 57%.10
1.1 A PARTICIPAÇÃO FEMININA NO MERCADO DE TRABALHO ATUAL
A partir dos anos 70, o ingresso da mulher no mercado de trabalho aumenta.
A necessidade econômica se intensificou com a deteriorização dos salários reais dos
trabalhadores, obrigando as mulheres a buscar uma complementação para a renda
familiar. Mas não apenas as pobres ingressaram no mercado de trabalho como
também a classe média e as mulheres mais instruídas. Explica-se este fato pela
elevação durante os anos setenta das expectativas de consumo, alterando, entre
todas as classes sociais o conceito de necessidade econômica. Contribuem para
essas transformações os movimentos feministas e a crescente presença feminina
nos espaços públicos, somado à redução de número de filhos por mulher e a
expansão da escolaridade e do acesso às universidades.11
Ao analisarmos o perfil da desigualdade no mundo, verificamos através dos
dados da pesquisa divulgada pela Confederação Internacional dos Sindicatos
(ICFTU) em março/2009, levando em conta 300 mil mulheres de 24 países, que
revela que as mulheres ganham em média 22% a menos que os homens. O Brasil
na classificação da desigualdade obteve o melhor lugar, mostrando que as
brasileiras são as que sofrem as maiores diferenças salariais em relação aos
9
Ibidem, p. 28.
Idem.
11
BRUSCRINI, Cristina. Tendências da força do trabalho feminino brasileiro nos anos
setenta e oitenta: algumas considerações regionais. São Paulo: FCC, 1989.
10
5
homens no mundo todo, com 34% de variação entre as remunerações de ambos os
gêneros.12
O estudo revela que, depois do Brasil, as maiores diferenças ocorrem na
África do Sul (33%), no México (29,8%) e na Argentina (26,1%). Nos Estados Unidos
a diferença é de 20,8%. As menores diferenças são registradas na Suécia (11%),
Dinamarca (10,1%), Reino Unido (9%) e Índia (6,3%). Na União Européia as
mulheres ganham 17,4% a menos que os homens.13
O estudo do PNUD (Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento)
intitulado MPG (Medida de Participação Segundo o Gênero) que mede a
participação feminina em cargos legislativos, de alto escalão e de gerência, revela
que em todos os países o homem ganha mais. O Brasil ocupa o 81º lugar do ranking
composto por 108 países, o rendimento da mulher é, em média, 56% do rendimento
masculino.14
2. A PARTICIPAÇÃO DA MULHER NO TRABALHO E SUAS VARIÁVEIS
2.1. A PARTICIPAÇÃO SEGUNDO A IDADE E SEXO
Ao observamos a participação dos trabalhadores no mercado de trabalho
segundo a idade e a condição do sexo, notamos sensíveis diferenças, que podem
decorrer das responsabilidades familiares que atingem sobretudo as mulheres.
Dados da RAIS para o período de 1890 a 1990 indicam que os homens mantêm
uma regularidade no trabalho e ampliam sua presença no mercado à medida que
vão atingindo a maturidade, sendo seu ápice entre os 30 e 40 anos. As mulheres
traçam caminho inverso, mostrando taxas mais elevadas de participação até os 24
anos e após haveria um certo refluxo, motivado pela assunção de responsabilidades
familiares. Há ainda, neste mesmo período, um acréscimo na participação das
12
BIZZOTTO, Márcia. Brasil ocupa pior colocação em ranking de diferenças salariais
entre
os
sexos.
Disponível
em:
http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2009/03/090304_diferencasalarios_mb_cq.shtml.
Acesso
em: 20 set.2009.
13
PRESSE, France. As mulheres continuam ganhando 17,4% menos que os homens
na Europa. Disponível em hppt://abril.com.br/noticias/mundo/mulhres-continuam-ganhando-17-4menos-homens-europa-293183.shtml. Acesso em: 03 set.2009.
14
DESIDERIO, Mariana. Mulher recebe menos que o homem em todos os países.
Disponível em: http://www.pnud.org.br. Acesso em: 15.set.2009.
6
mulheres casadas no mercado de trabalho, sendo 20% em 1980 passando a 37,6%
em 1990.15
A pesquisadora da Fundação Carlos Chagas, Maria Cristina A. BRUSCHINI
traçou um paralelo entre a participação da mulher no mercado de trabalho nas
últimas décadas do século XX, analisando o que permaneceu igual e o que mudou
no período de 1993 a 2005. A parcela feminina entre trabalhadores passou de
39,6% para 43,5%, ou seja, em 1993 de cada 100 mulheres 43 trabalhavam contra
53 em 2005.16 Entre as causas demográficas para esta situação, estão: a queda da
taxa de fecundidade (4,4 filhos em 1980 e 2,1 em 2005) e diminuição do tamanho
das famílias; o aumento de número de famílias chefiadas por mulheres (14% em
1980 para 30,6% em 2005) este motivado pelo aumento da viuvez, das separações,
da gravidez precoce e das novas formas de convivência familiar; o envelhecimento
da população; a expansão da escolaridade no país e as mudanças nos valores
como novos comportamentos sexuais e a definição de novos papéis para as
mulheres, como estudo, carreira, profissão.
17
Elas ainda se concentram em
ocupações femininas tradicionais, em atividades precárias e desigualdades salariais
mesmo nos cargos de maior prestígio e continuam responsáveis pelas atividades
domésticas e cuidados com os filhos.18
Em janeiro de 2008, o IBGE divulgou os resultados da pesquisa Mensal de
Emprego, realizada nas seis maiores capitais do país (São Paulo, Belo Horizonte,
Rio de Janeiro, Porto Alegre e Salvador e Recife). O rendimento médio das mulheres
em janeiro de 2008 foi de R$ 956,80, comparado com o dos homens que foi de R$
1.342,70 para o conjunto das seis regiões metropolitanas investigadas. Conclui-se
que as mulheres receberam 71,3% do rendimento dos homens.19
15
BRUSCRINI, Cristina. Tendências da força do trabalho feminino brasileiro nos anos
setenta e oitenta: algumas considerações regionais. São Paulo: FCC, 1989. p. 14.
16
BRUSCHINI, Maria A. Trabalho e gênero no Brasil nos últimos dez anos. Disponível
em: <http://www.iea.usp.br/iea/online/midiateca/071029_cbruschini.pdf> Acesso em 01 set.2008. p.59.
17
Idem.
18
Idem.
19
IBGE. Algumas características da inserção da mulher no mercado de trabalho.
Disponível em http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/trabalhoerendimento/pme_mulher/
Suplemento_Mulher_2008.pdf. Acesso em: 04 set.2008.
7
2.2. O FATOR EDUCAÇÃO
Em 2008, aproximadamente 60,0% das mulheres ocupadas tinham, pelo
menos, a escolaridade referente ao ensino médio. Porém, observou-se que as
diferenças entre os rendimentos de homens e de mulheres eram maiores entre os
mais escolarizados. Para as mulheres que possuíam nível superior completo o
rendimento médio foi de R$ 2.291,80 em janeiro de 2008; enquanto para os homens
o valor foi de R$ 3.841,40. Assim, comparando trabalhadores que possuíam o nível
superior, verificou-se que o rendimento das mulheres é cerca de 60% do rendimento
dos homens, indicando que, mesmo com escolaridade mais elevada, as
discrepâncias salariais entre homens e mulheres continuam. 20
Analisando a última década, BRUSCHINI conclui que não houveram grandes
transformações na estrutura ocupacional feminina, posto que estas continuaram a
ocupar atividades tradicionalmente femininas, sobretudo as ligadas a serviços de
limpeza, ocupações administrativas, magistério e enfermagem. As mudanças
ocorreram, sobretudo nos áreas técnico-científico, onde as mulheres aumentaram a
participação nas ocupações de nível superior (medicina, odontologia, jornalismo,
advocacia e outras), nas ocupações do comércio, entre os vendedores e
supervisores de vendas; no grupo dos gerentes (gerentes financeiras, comerciais e
de publicidade) e dos diretores (diretoras de empresas de serviços comunitários e
sociais).21 No entanto, 30% da força de trabalho feminina permanece em ocupações
precárias, sobretudo o emprego doméstico, dentre as quais 75% sem registro em
carteira de trabalho.22
2.3 A VARIÁVEL SEXO E COR
A mulher vem conseguindo gradativamente ter uma maior representação,
porém as desigualdades em relação aos homens ainda são agudas. Para mulher
negra é ainda mais grave. Na Região Norte do país, segundo os dados do Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), 73% das trabalhadoras infantis são afro-
20
Idem.
BRUSCHINI, Maria A. Trabalho e gênero..., p.18-24.
22
Idem.
21
8
descendentes. Três milhões de domésticas ganham até um salário mínimo. Todas
elas mulheres e 90% delas negras. No poder executivo brasileiro menos de 15% é
composto por mulheres e, entre elas, são raríssimas as afro-descendentes. Se as
mulheres ganham aproximadamente 70% da remuneração dos homens, as negras
recebem até metade da remuneração das mulheres brancas. Dados do IPEA de
1998 demonstram que os homens negros recebiam 54% menos comparados aos
rendimentos dos homens brancos. As negras têm rendimentos 60% menores.23
Pesquisa realizada em conjunto de IPEA e UNIFEM (Secretaria Especial de
Políticas para as Mulheres e Fundo de Desenvolvimento das Nações Unidas para a
Mulher (Unifem) revela que as mulheres em 2006 recebiam uma renda média de
dois terços da renda do homem. A média da renda dos negros era metade da renda
do homem branco. A desigualdade fica evidente nos números de lares com
geladeira e fogão, gêneros de primeira necessidade, tendo em vista que 5,5% dos
domicílios chefiados por brancos não possuíam geladeira comparados a 17% dos
domicílios chefiados por negros.24
2.4 TRABALHO DOMÉSTICO
É neste segmento que os efeitos da discriminação de gênero e raça tornamse contundentes. Dados do PNAD/IBGE de 2006 revelam que existem cerca de 6,7
milhões de pessoas no trabalho doméstico, deste total, 6,2 milhões são mulheres,
representando
93,2%
deste
universo,
e
6,8%
são
do
sexo
masculino.
Aproximadamente 72,5% não têm carteira assinada e deste total 57,5% são negras.
Em sua maioria, tem baixa escolaridade, sendo que na região metropolitana,
aproximadamente de 60% tem o ensino fundamental incompleto.25
No ano de 2006 apenas 27,8% do total de trabalhadores domésticos tinham
carteira de trabalho assinada. Deste total de trabalhadoras sem carteira assinada as
domésticas negras, representavam 57,5%. Entre as trabalhadoras domésticas
23
SOARES, Sergei Suarez Dillon. O perfil da discriminação no mercado de trabalho –
homens negros, mulheres brancas e mulheres negras, Brasília, 2000. Disponível em: http://www.lppuerj.net/olped/documentos/ppcor/0213.pdf. Acesso em 20 set. 2009.
24
NERY, Natuza. Mulheres e negros ainda tem forte desvantagem no país. Disponível
em http://www.abril.com.br/noticias/brasil/2008-09-09-102216.shtml. Acesso em 15.set.2009.
25
SILVA, Rosane da. Trabalho doméstico: uma reflexão necessária. Disponível em
http://www.cut.org.br/content/view/2425/170. Acesso em: 01 set.09.
9
apenas 29,9% contribuem para a previdência social, privando-as do acesso a
direitos como auxílio-doença ou licença-maternidade ou ainda, aposentadoria por
tempo de serviço.26
Mantém-se a diferenciação salarial por raça e gênero até neste setor
predominantemente feminino. No ano de 2006 a renda média dos homens brancos
no serviço doméstico foi aproximadamente R$ 465,20, enquanto a renda das
mulheres brancas foi de R$ 351,34 e das negras foi de apenas R$ 308,71
(PNAD/IBGE, 2006). Elas ainda têm que enfrentar as extenuantes jornadas diárias, a
discriminação, o assédio sexual e moral no seu dia-a-dia.27
2.5 MULHERES CHEFES DE FAMÍLIA
Dados divulgados pelo IBGE 2008, com base nos dados da Pesquisa
Nacional de Amostra de Domicílios (Pnad), comparando o período entre 1996 a
2006, mostram que o número de mulheres chefes de família cresceu 79% no
período.28 O estudo demonstra que 73% das mulheres chefes de família ganham
menos que o seu marido. Destas 37,2% recebem até 50% do total obtido pelo
companheiro. Quando apenas a mulher é a chefe da família em 70% dos casos o
homem tem rendimento superior.29 Em 1993 as famílias chefiadas por mulheres
representavam 19,7% aumentando para 28,8% em 2006.30
As mulheres chefes de família sem cônjuge e com filhos recebiam em 2006
em média R$ 827,36, as que tinham cônjuge apresentavam um rendimento de R$
867,35 e as mulheres sós recebiam R$ 1.270,08. Do total de mulheres chefes de
família em 2006, 21,9% eram empregadas domésticas.31
26
Idem.
Idem.
28
BADENES, Hilda. IBGE: número de mulheres chefes de família cresceu 79% em dez
anos. Disponível em: http://oglobo.globo.com/pais/mat/2007/09/28/297924968.asp Acesso em:
20.set.2009.
29
Idem.
30
DOBRA o número de mulheres chefes de família. Disponível em:
http://www.abril.com.br/noticia/brasil/no_300415.shtml. Acesso em: 20.set.2009.
31
SPITZ, Clarice. Mulheres chefes de família chegam a quase 30% das ocupadas em
agosto. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u111454.shtml. Acesso em
29 set.2009.
27
10
3. O PRINCIPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO E O ORDENAMENTO JURIDICO
3.1. CONCEITO DE IGUALDADE E DISCRIMINAÇÃO
O princípio da não-discriminação, deriva do princípio da igualdade que
norteia todo nosso ordenamento jurídico. Segundo Alice Monteiro de BARROS “a
não-discriminação é, provavelmente, a mais expressiva manifestação do princípio da
igualdade, cujo reconhecimento, como valor constitucional, inspira o ordenamento
jurídico brasileiro no seu conjunto”.32
No âmbito do trabalho, a Convenção n. 111 da OIT, de 1958, em seu artigo
primeiro define como discriminação no emprego ou ocupação a “distinção, exclusão
ou preferência fundada em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência
nacional, origem social ou outra distinção, exclusão ou preferência especificada pelo
Estado-membro interessado, qualquer que seja sua origem jurídica ou prática e que
tenha por fim anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no
emprego ou profissão”.33
Da mesma forma, define Mauricio Godinho DELGADO que “discriminação é
a conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente
desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a
situação correta por ela vivenciada.34
É importante ressaltar que nem toda distinção, exclusão ou preferência são
discriminatórias. As medidas de proteção ou assistência, por exemplo, excluem-se,
citando-se como exemplo as leis de trabalho do menor e as mulheres gestantes, que
visam à proteção daquelas pessoas.35
Alice Monteiro de BARROS cita que a discriminação poderá ocorrer tanto na
admissão, quanto no curso do contrato ou na rescisão do contrato de trabalho.
Pode-se citar como exemplo na contratação, utilizar-se de exames genéticos para
seleção de pessoas, no curso do contrato através da delegação de tarefas inferiores
que não requeiram qualificação e oportunidades de promoção e no término do
32
p. 1116.
33
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. São Paulo: LTr, 2008.
Idem.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo:LTr,
2007. p. 774.
35
BARROS, Alice Monteiro de. Curso..., p. 1116.
34
11
contrato poderá ocorrer na dispensa de empregados, apenas do sexo feminino ou
em idade de procriação.36
Para a autora supracitada, a discriminação tem origens históricas, fundadas,
sobretudo pelo ódio de origem religiosa ou racial. Poderá ainda ser fruto da
segregação racial onde uma raça tenha subjugado a outra ou então razões
econômicas, considerando que os indivíduos de uma nação monopolizaram a
economia de um país, considerando as outras raças como intrusos. Cita ainda, a
ignorância, a intolerância, sobretudo a religiosa e ainda o receio à concorrência aos
empregos fundada em sexo ou raça, pelo temor que possam implicar em diminuição
de salário ou deteriorização das condições de trabalho.37
Corroborando com esta noção Mauricio Godinho DELGADO afirma que “a
causa da discriminação reside, muitas vezes, no cru preconceito, isto é, um juízo
sedimentado desqualificador de uma pessoa em virtude de sua característica,
determinada externamente, e identificadora de um grupo ou segmento mais amplo
de indivíduos (cor, raça, sexo, nacionalidade, riqueza, etc.)”.38
A discriminação pode se manifestar de forma direta, indireta e oculta. A
discriminação direta é a conduta pela qual se atribui ao empregado um tratamento
desigual e prejudicial fundados em razões proibidas, como sexo, raça, estado civil,
idade, etc. A discriminação indireta é aquela que aparenta um tratamento
formalmente igual mais que produzirá efeito diverso sobre determinados grupos,
acentuando ou mantendo um quadro de injustiça, afetando desproporcionalmente
um determinado grupo de indivíduos, como por exemplo, altura, peso, idade ou
critérios subjetivos como agressividade. E a discriminação oculta é aquela disfarçada
sob a forma de outro motivo quando o verdadeiro seria a intenção de discriminar.
39
Há ainda a abordagem a discriminação positiva e negativa. A positiva
manifesta-se através de políticas públicas destinadas a eliminar as maiores
desigualdades, como o sistema de cotas para ingresso no ensino superior e a
proteção ao menor no trabalho.40
36
Ibidem, p.1118.
Ibidem, p.1118 - 1119.
38
DELGADO, Mauricio Godinho, Op. cit., p.774-775.
39
BARROS, Alice Monteiro de. Curso..., p.1120.
40
OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano de. O princípio da não-discriminação e sua
aplicação
às
relações
de
trabalho.
Disponível
em:
http://jus2.oul.com.BR/doutrina/texto.aps?id=8950. Acesso em 20. Ago.2009.
37
12
Alice Monteiro de BARROS defende que “com as ações afirmativas instituise uma “discriminação reversa” em consonância com o conceito de justiça
distributiva que consiste em tratar de forma desigual os desiguais. O tratamento
desigual,
aqui,
é
compensatório,
e
vem
sendo
sugerido
pelas
normas
internacionais.”41
Como exemplo, podemos citar o artigo 4º da Convenção nº 159 da OIT,
ratificada pelo Brasil, que determina que “as medidas positivas especiais com a
finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento entre os
trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores, não devem ser vistas como
discriminatórias em relação a estes últimos.” 42
Ainda, o item 4 do art. 1º da Convenção Internacional da ONU sobre
Eliminação de todas as formas de discriminação racial, ratificada pelo Brasil,
determina:
As medidas especiais tomadas com a finalidade única de assegurar o progresso de
determinados grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que tenham necessidade de
proteção, que serve para lhes garantir o gozo e o exercício de direitos do homem e
liberdades fundamentais em condições de igualdade não são consideradas como medidas
de discriminação racial, desde que não tenham por efeito a manutenção de direitos distintos
para grupos raciais diferentes e não permaneçam em vigor uma vez atingidos os objetivos
que tem em mira.
A discriminação negativa pode decorrer do racismo, preconceito ou
concepções estereotipadas. 43
Alberto Emiliano de OLIVEIRA NETO, nos dá a definição de racismo: “por
racismo pode-se entender o conjunto de teorias e crenças que estabelecem uma
hierarquia entre as raças e etnias... Exemplo claro é o dos trabalhadores oriundos do
Norte e do Nordeste do Brasil em busca de melhores chances nas regiões Sul e
Sudeste, cuja condição regional muitas vezes é utilizada de forma discriminatória.”
44
Define o mesmo autor o conceito de estereótipo como “um conjunto de
idéias alimentadas pela falta de conhecimento real sobre o assunto em questão.
41
BARROS, Alice Monteiro de. Curso..., p.1120.
Ibidem, p.1122.
43
Idem.
44
Ibidem, p. 1126.
42
13
Podem se apresentar na forma de generalizações equivocadas sobre negros,
nordestinos, mulheres, loiras, etc.” 45
E finaliza com o conceito de preconceito:
O preconceito, ligado à idéia de intolerância, consiste em qualquer opinião ou sentimento,
quer favorável quer desfavorável, concebido sem exame crítico. Trata-se de opinião ou
sentimento desfavorável formado a priori, sem maior conhecimento, ponderação ou razão,
apresentando-se como atitude, sentimento ou parecer insensato, de natureza hostil,
assumido em conseqüência da generalização apressada de uma experiência pessoal ou
46
imposta pelo meio.
Desta forma, podemos verificar que no âmbito do trabalho, a discriminação
ocorre de forma dissimulada. Seja no processo de seleção, onde fatores como raça,
sexo, idade são determinantes, seja através da promoção a determinados grupos e
pessoas ou da escolha de pessoas desses grupos na hora da demissão. 47 Para
Marcio Túlio VIANA há duas formas de discriminar, uma contrária à lei e outra
praticada com as próprias regras. A contrária à lei é visível e reprovável de imediato
e a segunda passa despercebida, porém, atinge a todos, é estrutural. 48
A partir das definições de discriminação e igualdade, pode-se extrair o
significado o princípio da não-discriminação, através do entendimento de Maurício
Godinho DELGADO de que “o princípio da não-discriminação seria, em
conseqüência, a diretriz geral vedatória de tratamento diferenciado à pessoa em
virtude de fator injustamente desqualificante.” 49
Para a implementação do direito à igualdade, BARROS cita que: “Se a
democracia se confunde com a igualdade, a implementação do direito à igualdade,
por sua vez, impõe tanto o desafio de eliminar toda e qualquer forma de
discriminação, como o desafio de promover a igualdade.” 50
45
Idem.
Idem.
47
Idem.
48
VIANA, Márcio Túlio. Os dois modos de dicriminar e o futuro do direito do trabalho. In:
VIANA, Márcio Túlio; RENAULT, Luiz Otávio Linhares (Coords). Discriminação. São Paulo: LTr,
2000. p.21.
49
DELGADO, Mauricio Godinho, Op.cit. p. 775.
50
BARROS, Alice Monteiro de. Curso.... p. 1057-1064.
46
14
3.2. TIPOS DE DISCRIMINAÇÃO: DE RAÇA, ESTADO CIVIL E IDADE
A Convenção Internacional da ONU sobre a Eliminação de Todas as Formas
de Discriminação Racial conceitua a discriminação como “qualquer distinção,
exclusão, restrição ou preferência, baseada em raça, cor, descendência ou origem
nacional que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento,
gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos políticos, econômico, social, cultural ou em qualquer outro
campo da vida pública”. 51
A Constituição vigente tipificou em seu artigo 5º, inciso II como crime
inafiançável e imprescritível a prática de racismo.
A Lei 9459/97 considera crimes a prática, induzimento ou incitação da
discriminação por preconceito de raça, etnia, cor, nacionalidade ou religião,
cominando em pena de reclusão de um a três anos além de multa. A Lei 10.678/03
criou a Secretaria Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial, com o
objetivo de tornar o combate à discriminação efetivo. Em 2004 foi criada a Comissão
Tripartite do Ministério do Trabalho, com o objetivo de promover políticas públicas de
igualdade de oportunidades e tratamento.52
Estudo publicado pelo IBGE em 2005, mostra como estamos longe desta
realidade igualitária. O instituto através dos dados do censo de 2001 analisou que
das 509 profissões apenas em 8%, ou seja, 42 profissões, negros e pardos ganham
mais de dez salários mínimos. Em 493 profissões, ou seja, 97% do total, a proporção
de negros e pardos entre os mais pobres supera a de brancos na mesma carreira,
mesmo em profissões com o mesmo nível de escolaridade, como médicos e
dentistas.53
Dados do IPEA revelam que a renda de negros deve se igualar à de brancos
somente em 2029. Houve melhora na distribuição de renda no período
compreendido entre 2001 a 2007 com queda nas diferenças entre as rendas de
25%. No entanto, o estudo revela que a redução da desigualdade racial pode não
51
Idem.
Ibidem, p.1123.
53
GOIS, Antonio. Magistrados têm carreira mais bem paga, diz IBGE. Disponível em:
http://www.cartaderh.com.br/website/text.asp?txtCode=8141&txtDate=20050503000000. Acesso em
20 ago.2009.
52
15
ser reflexo da redução das práticas discriminatórias, mas pelo fato dos negros serem
a maioria entre os beneficiários do Programa Bolsa Família, dos benefícios
previdenciários e outros mecanismos de redução da desigualdade.54
O artigo 7º inciso XXX, da Constituição Federal de 1988, proíbe diferença de
salário, de exercício de função e de critério de admissão por motivo de sexo, idade,
cor ou estado civil. A Carta Magna seguiu orientação internacional, podendo-se citar,
entre outros, a Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de
discriminação racial, ratificada pelo Brasil em 27/01/68; a Convenção n. 111
aprovada pela OIT em 1958 que aborda a discriminação no emprego e ocupação,
ratificada pelo Decreto n. 621540/698 e a Convenção 117 aprovada pela
Conferência Internacional do Trabalho, em 1962 e ratificada pelo decreto 66496/70
que trata especificamente da discriminação em função de raça ou cor.55
O artigo 373-A da CLT veda as práticas discriminatórias em relação ao
sexo, idade, à cor ou situação familiar. Ainda, a Lei 9455/97 tipifica a conduta de
racismo para fins penais.56
Da mesma forma implicam em atos discriminatórios a demissão de
empregada no tocante ao seu estado civil, por ter casado por exemplo. Ainda,
quando o empregado é demitido ou não é contratado por ter idade avançada. 57
Configurando, além de descumprimento de norma constitucional, infração à Lei
9029/95, que além de outras providências, veda a exigência de atestados de
gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias para admissão ou de
permanência na relação jurídica de trabalho58.
3.3 A DISCRIMINAÇÃO, A OIT E O DIREITO DO TRABALHO
A Convenção n 100/1951 da OIT ratificada pelo Brasil em 1957 seguindo a
Recomendação n 30 de 1928 da OIT e da Resolução adotada no México em 1946
54
RENDA de negros deve se igualar a de brancos em 2029 indica IPEA. Disponível em:
http://oglobo.globo.com/economia/mat/2008/11/20/renda_de_negros_deve_se_igualar_de_brancos_e
m_2029_indica_ipea-586479801.asp. Acesso em 25 set.2009.
55
OLIVEIRA NETO, Alberto Emiliano. O principio da não-discriminação e sua aplicação
às relações do trabalho. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8950&p=2.
Acesso em 20 ago.2009.
56
Idem.
57
BARROS, Maria Alice de. Curso..., p.1125.
58
Idem.
16
pelos Estados da América membros da OIT determina o princípio de “igualdade de
remuneração para a mão-de-obra masculina e feminina por um trabalho de igual
valor” 59
O artigo 1º considera remuneração “o salário ou tratamento ordinário, de
base, ou mínimo, e todas as outras vantagens, pagas direta ou indiretamente, em
espécie ou “in natura”, pelo empregador ao trabalhador em razão do emprego deste
último”.60 A Convenção estabelece uma série de medidas para a promoção e
garantia do princípio da igualdade de remuneração entre mulheres e homens por um
trabalho de igual valor, como a previsão de que a remuneração deve ser fixada, sem
que seja levado em consideração o sexo do trabalhador.61
A Convenção nº. 111 de 1958 da OIT, ratificada pelo Brasil em 1968, proíbe
em seu artigo 1º, qualquer “distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor,
sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por
efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria
de emprego ou profissão”. E o item b deste mesmo artigo proíbe “qualquer outra
distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a
igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão”. O
artigo 2º prevê o dever dos Membros de formular e aplicar políticas visando à
promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego.62
A Lei 5473 de 10 de julho de 1968 regulou o provimento de cargos e
considerou nulas as disposições e providências que criem discriminações diretas ou
indiretas entre brasileiros para o provimento de cargos sujeitos à seleção tanto nas
empresas privadas como no funcionalismo público. A lei prevê prisão simples de três
meses a um ano além de multa pecuniária, àquele que, de qualquer forma, obstar ou
tentar obstar o cumprimento de suas determinações. 63
A Convenção 177 de 1962, ratificada pelo Brasil, trata de política social,
prevendo a supressão de todas as formas de discriminação contra trabalhadores,
em razão de raça, cor, sexo, crença, filiação a uma tribo ou sindicado.64
59
Ibidem, p.1130.
Idem.
61
NOVAIS, Denise Pasello Valente. Discriminação da mulher e direito do trabalho: da
proteção à promoção da igualdade. São Paulo: LTr, 2005. p. 65.
62
BARROS, Maria Alice de. Curso..., p. 1140.
63
Ibidem, p.1141.
64
Idem.
60
17
O artigo 1º da Convenção das Nações Unidas sobre eliminação de todas as
formas de discriminação contra as mulheres, do ano de 1974, ratificada com
reservas pelo Brasil em 1984 e aprovado seu texto integral apenas em junho de
1994, define em seu artigo primeiro discriminação a respeito das mulheres como
sendo toda distinção, exclusão ou restrição fundada no sexo e que tenha por
objetivo ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício dos
direitos humanos e das liberdades fundamentais pela mulher, qualquer que seja seu
estado civil, nos mais diversos campos.65 Em seu artigo 11º que os direitos relativos
ao emprego devem ser assegurados em igualdade de condições a homens e
mulheres, esclarecendo em seu artigo 4º, que as medidas destinadas a proteção da
maternidade não devem ser consideradas discriminatórias. Determina ainda, que os
Estados-Membros devem coibir através de sanções a dispensa de empregada por
motivo de estado civil, gravidez ou licença-maternidade, entre outros artigos que
assegura direitos iguais entre homens e mulheres no trabalho.66
Alice Monteiro de BARROS nos aponta que “os principais obstáculos
encontrados na aplicação desta Convenção, nos países desenvolvidos e nos países
em desenvolvimento, decorrem das circunstâncias de que, em certos países, o
Governo não intervém diretamente na fixação de salários do setor privado, o que
geralmente é fruto de convenções coletivas. A outra dificuldade reside na falta de
critérios objetivos para a avaliação das operações realizadas pelos trabalhadores”
67
Em 1975 ocorreu a 1ª Conferência Mundial sobre as mulheres e as Nações
Unidas começaram a celebrar o dia 08 de março como o Dia Internacional da
Mulher.68 A XXX Assembléia Geral das Nações Unidas determinou que o período de
1976 a 1985 seria o Decênio das Nações Unidas para a Mulher, cujos objetivos
eram a busca da igualdade, do desenvolvimento e da paz, por meio de ações
eficazes, nos níveis nacional, regional e internacional, fixando-se metas a fim de
atingir estes objetivos.69 É de 1975 a Convenção 142 (ratificada pelo Brasil em 1981)
e a Recomendação 150 da OIT, que, entre outros, sugere em seu artigo 54, a
necessidade de convencer a opinião pública em especial pais, mestres, orientadores
65
Idem.
Idem.
67
Ibidem, p.1131.
68
Ibidem, p.1149.
69
Ibidem, p.1152.
66
18
profissionais, empregadores e trabalhadores, da necessidade de homens e
mulheres participar, em igualdade econômica, da sociedade; combater as atitudes
tradicionais com respeito ao trabalho de homens e mulheres além de preconizar a
criação de creches e programa de formação profissional ou que desejam dela
participar após longo período de ausências.70
Ainda, várias outras convenções, recomendações e declarações foram
celebradas visando a igualdade, porém como afirma Alice Monteiro de BARROS:
Apesar de todos os esforços desenvolvidos pela ação internacional... não bastam,portanto,
declarações legais enfáticas a respeito da igualdade entre os sexos, pois as formas de
discriminação estão arraigadas e levarão muito tempo para serem eliminadas. A igualdade
só será atingida quando mudar a mentalidade dos povos, mas é necessário acelerar este
processo pela educação do público em geral e pelo incentivo às mulheres para que
reivindiquem os seus direitos, conscientizando-as de que deverão assumir, na mesma
proporção, os seus deveres, a fim de que possamos viver numa sociedade mais humana,
71
mais justa e mais solidária.
A Convenção das Nações Unidas sobre a eliminação de todas as formas de
discriminação contra a mulher foi adotada em 1979 e entrou em vigor a partir de
1982. Em seu artigo primeiro, define discriminação das mulheres como sendo toda
distinção, exclusão ou restrição fundada no sexo e que tenha por objetivo ou
resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício dos direitos
humanos e das liberdades fundamentais pela mulher, qualquer que seja seu estado
civil, nos mais diversos campos.72
As Constituições de 1934, 1946, 1967 e 1988 proíbem diferença de salário
por motivo de sexo. A Carta de 1937 embora determinasse a igualdade de todos
perante a lei, eliminou dispositivo anterior que vedava a diferença de salário por
motivo de sexo. Em agosto de 1940 foi publicado o Decreto-Lei 2548 que previa que
as mulheres poderiam receber salários inferiores aos dos homens, autorizando uma
redução de 10% nos salários das mulheres.73
O Ministro Waldemar Falcão justificava esta medida: “Em relação ao
trabalho da mulher, a importância de certas medidas de higiene e proteção, que a lei
exige serem adotadas nos estabelecimentos em que se emprega, onera, por si só, o
70
Idem.
Ibidem, p.1153.
72
Idem.
73
Ibidem, p.1133-1134.
71
19
trabalho feminino e, se não forem atendidos tais encargos na fixação do salário
mínimo, este benefício trará efeitos contrários aos seus propósitos de amparo pelas
restrições que serão opostas à aceitação das empregadas.” 74
Neste período Mozart Victor RUSSOMANO chama a atenção para a
importância do trabalho da mulher:
A lei pátria, como todas as outras legislações contemporâneas avançadas, no terreno
social, protege a mulher que, por necessidade, aluga o seu serviço, no comércio ou na
indústria. E isso deriva de dois fatores irrecusáveis e biológicos: o organismo da mulher é
mais frágil e ela é a mãe do trabalhador de amanhã; e de um fato de ordem psicológica: a
sua moralidade é mais vulnerável, pelas pesadas tradições e pelos onerosos preconceitos
75
que a sociedade contemporânea ainda mantém, como herança dos séculos.
Extrai-se que a proteção à saúde levava em conta a inferioridade física da
mulher em relação ao homem, que restringia a prorrogação da jornada de trabalho.
Ainda, a preocupação com as atividades do lar fortalecia o preconceito do homem
no tocante às atividades domésticas. A vedação ao trabalho noturno do artigo 380
da CLT tinha não só o escopo de proteção da saúde da mulher como de resguardar
sua moral, tendo em vista que para a excepcional prestação de trabalho noturno da
mulher exigia-se não apenas o atestado médico como apresentação de atestado de
bons antecedentes.76 A partir de 1984, com a Lei n. 7189/84, passou a ser permitido
o trabalho noturno para as mulheres maiores de 18 anos e posteriormente, em 1989,
foi completamente revogado.77
A proteção à maternidade configurava-se como proteção à própria existência
da espécie humana, mas acabavam por se impor como um ônus ao empregador
porque, como cita Lea Elisa S. CALIL “os homens trabalhadores eram tão
desprovidos de direitos sociais, que os garantidos às mulheres soavam quase como
uma proibição à sua contratação.78
Em relação à Carta Magna de 1988, esta traz em todo seu bojo preceitos de
valorização da dignidade da pessoa humana. Com relação à igualdade podemos
74
JOAO, Sidnei Máximo. O trabalho e o direito da mulher. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
1997.p. 38. Apud. CALIL, Léa Elisa Silingowski. História do Direito do Trabalho da Mulher. São
Paulo: LTr, 2000. p.43.
75
RUSSOMANO, Mozart Victor. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: José Konfino,
1966.p.146. In: NOVAIS, Denise Pasello Valente. Discriminação da Mulher e Direito do Trabalho.
São Paulo: LTr, 2005. p. 77.
76
NOVAIS, Denise Passello Valente. Op. cit. p. 78.
77
Ibidem, p. 81.
78
CALIL, Lea Elisa Silingowschi. História do Direito..., p.42.
20
citar o artigo 1º inciso III que determina que o Estado Democrático de Direito tem
como fundamento a dignidade da pessoa humana. O artigo 5º caput estabelece que
“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. O inciso I do mesmo
artigo, determina que homens e mulher são iguais em direitos e obrigações, nos
termos da Constituição.
O artigo 7º inciso XXX proíbe qualquer diferença de salários, de exercício de
funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Neste mesmo artigo, o inciso XXXII proíbe a distinção entre trabalho manual, técnico
e intelectual ou entre os profissionais respectivos.
Ainda, o artigo 226º parágrafo 5º determina que os direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher.
A Lei 9799/99 modifica a Seção I da CLT que passa a denominar-se: “Da
Duração, Condições do Trabalho e da Discriminação contra a Mulher”, entre outras
regras de acesso da mulher ao mercado de trabalho, introduz o artigo 373 que veda
a discriminação da mulher no trabalho, tanto na contratação quanto na demissão e
nas promoções.79
O artigo 373-A estabelece em seu inciso I a proibição de publicação de
anúncios de emprego com referência ao sexo, idade, cor ou situação familiar, salvo
quando a natureza da atividade o exigir.
O inciso II veda a não contratação, demissão ou recusa de promoção em
razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez. O inciso III veda
considerar o sexo, idade, cor ou situação familiar como variável determinante para
fixação de remuneração, formação profissional ou oportunidades de ascensão
profissional. O inciso IV veda exigir atestado ou exame para comprovação de
esterilidade ou gravidez, tanto na admissão quanto para permanência no emprego.
O inciso V veda impedir acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de
inscrição ou aprovação em concursos pelos mesmos motivos dos incisos anteriores.
E ainda, estabelece a proibição a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
79
BARROS, Maria Alice de. Curso..., p. 1140
21
Outra importante mudança foi a do artigo 446 da CLT que, além de permitir
ao pai ou ao marido opor-se à celebração do contrato de trabalho da mulher, ainda
facultava a este pleitear a rescisão do pacto laboral, quando suscetível de acarretar
ameaça aos vínculos familiares ou às condições da mulher. A partir da lei 4.121/62
ficou revogada a parte do artigo que permitia ao pai ou marido opor-se à celebração
do contrato de trabalho, tendo em vista que a mulher deixa de ser considerada
relativamente incapaz. A Constituição Federal de 1988 altera a concepção na qual o
homem era o chefe da sociedade conjugal, estabelecendo no seu art. 226 parágrafo
5º, que direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher. O artigo 446 da CLT foi revogado em 1989. Em 2002, o
novo Código Civil assegura a direção da sociedade conjugal em colaboração, pelo
marido e pela mulher.80
A CLT ainda, no seu artigo 5º preceitua que a todo trabalho de igual valor
corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. O artigo 461 determina que,
sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor prestado ao mesmo
empregador, na mesma localidade, corresponderá salário igual, sem distinção de
sexo, nacionalidade ou idade. O artigo 76 determina que o pagamento do salário
mínimo não pode estabelecer distinções quanto ao sexo. O artigo 377 determina que
a adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem
pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário. O artigo 391
coíbe a discriminação da mulher casada ou em estado de gestação, dispondo que
não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato
de haver contraído matrimônio ou encontrar-se em estado de gravidez.
A Lei 7855 de outubro de 1989 derrogou os dispositivos da CLT que
proibiam o trabalho noturno das mulheres na indústria, subterrâneos, nas
minerações de subsolo, nas pedreiras e obras da construção pública ou particular e
nas atividades perigosas e insalubres. A proibição do trabalho extraordinário da
mulher só foi revogado em 2001. Continua em vigor a restrição do artigo 390 que
trata de serviços que demandem força muscular superior a 20 kilos para o trabalho
contínuo ou 25 kilos para o trabalho ocasional. 81
80
81
Ibidem, p.1151.
Ibidem, p.1156.
22
O artigo 375 anteriormente previa que a mulher só poderia realizar horasextras em regime de compensação ou nos casos de força maior, mediante
apresentação de atestado médico autorizando e ainda mediante acordo ou contrato
coletivo homologado pela autoridade competente, limitadas a, no máximo, duas
horas extras diárias.82 Este artigo era prejudicial à mulher, como assevera MAGANO:
É obvio que o empregador prefere utilizar-se do trabalho do homem com o qual pode
pactuar diretamente não apenas o trabalho em regime de compensação como também a
prestação de horas extraordinárias. Resulta daí que a proteção almejada pelo legislador
traduz-se, na verdade, em discriminação contra a mulher. Acresce que a exigência de
intervenção de entidade sindical, para a prorrogação da jornada de trabalho da mulher,
exigência inexistente quando se trata do trabalho masculino, implica igualmente
discriminação contra a primeira. E trata-se de discriminação aviltante porque coloca a
83
mulher em condição semelhante à de um incapaz.
A partir da edição da Lei 9029 de 12/04/1995, são considerados como crime
as práticas de exigência de teste, perícia, atestado ou outro procedimento relativo à
esterilização ou estado de gravidez; a adoção de quaisquer medidas de iniciativa do
empregador, que configurem indução ou instigação à esterilização genética, com
pena de detenção de 1 a 2 anos além de multa administrativa equivalente a dez
vezes o valor do salário pago pelo empregador, elevado em 50% na hipótese de
reincidência além da proibição de obter empréstimos ou financiamento junto a
instituições financeiras oficiais. A empregada que teve seu contrato de trabalho
rompido por estes atos discriminatórios faculta-se optar pela reintegração com o
pagamento das remunerações corrigidas e a percepção em dobro dessa
importância, acrescidas de juros e correção monetária.84
O Decreto Legislativo nº 107 de 06/06/2002 aprovou o texto do Protocolo
Facultativo à Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
contra a Mulher, assinado em 13/03/2001, que reconhece competência ao Comitê
sobre Eliminação da Discriminação contra a Mulher, para receber e considerar
comunicações, por escrito e não anônimas, apresentadas por indivíduos ou grupos
que se encontrem sob a jurisdição do Estado-parte e aleguem serem vítimas de
violação de quaisquer direitos estabelecidos na Convenção. Após o recebimento da
comunicação o Comitê poderá solicitar ao Estado-parte que tome medidas para
82
NOVAIS, Denise Pasello Valente, Op. cit., p. 82.
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho: Direito Tutelar do Trabalho.
São Paulo: LTr, 1987, p. 102-103. Apud. NOVAIS, Denise Pasello Valente. Op. Cit. p. 83.
84
BARROS, Maria Alice de. Curso..., p.1156
83
23
evitar possíveis danos irreparáveis à vítima. O Estado-parte terá o prazo de seis
meses
para
fornecer
explicações
que
serão
analisadas
pelo
Comitê
e
posteriormente passará sua opinião e recomendações.85
Assim, encerra BARROS a questão da igualdade e violência, afirmando que
“a igualdade entre os sexos perturba as escalas de valores e as imagens
estereotipadas, fruto de uma cultura que não encontra fundamento científico na
época atual. A força dessas idéias preconceituosas a respeito da imagem da mulher
é tão forte que, em geral, ela própria tende a adaptar-se a tais preconceitos e até
mesmo à violência”.86
Visando dar efetividade ao Protocolo, o Brasil editou em 24 de novembro de
2003, a Lei nº 10778, que estabelece notificação compulsória no território nacional
dos casos de violência contra a mulher que for atendida em serviços de saúde
públicos ou privados. A lei determina por violência contra a mulher a violência física,
sexual e psicológica, que tenha ocorrido na família, em unidade doméstica ou
qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido no
mesmo domicílio que a mulher e que compreende, entre outros, o estupro, violação,
maus tratos e abuso sexual, tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por
qualquer pessoa, compreendendo, ainda, a tortura, o tráfico de mulheres, a
prostituição forçada, o seqüestro e o assédio sexual no lugar de trabalho, bem como
em instituições educacionais, estabelecimentos de saúde ou qualquer outro lugar e
seja perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes, onde quer que ocorra.87
Em 2004 foi criada a Comissão Tripartite do Ministério do Trabalho, com o
objetivo de promover políticas públicas de igualdade de oportunidades e tratamento
e de combate a todas as formas de discriminação de gênero e raça, no emprego e
na ocupação.88
A Lei 11340 de agosto de 2006 estipulou mecanismos para coibir a violência
doméstica e familiar contra a mulher, configurando violência doméstica e familiar
contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte,
lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, podendo
ocorrer no âmbito da unidade doméstica, inclusive agregados da família e em
85
Ibidem, p.1157.
Idem.
87
Idem.
88
Idem.
86
24
qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com
a ofendida, independentemente de coabitação. Em decorrência deste tipo de
violência, a lei garante à mulher a manutenção do vínculo trabalhista de até 6 meses
de afastamento do local de trabalho.89
A Conferência Mundial da ONU sobre a mulher, realizada em Pequim em
1995, apontou os principais problemas enfrentados pelas mulheres, entre eles a
AIDS, o assédio sexual, a pobreza, o analfabetismo, o meio ambiente, a guerra e o
espancamento. 90
No entanto, ainda hoje, as mulheres representam 2/3 dos analfabetos e 70%
dos pobres do mundo. A discriminação está banida dos textos legais mais continua
arraigada na sociedade.91 Estudo da OIT realizado em 1997 revelou que na
Alemanha somente 12% dos postos diretivos de alto nível médio e 60% de nível
superior são ocupados por mulheres; na Grã-Bretanha a proporção de mulheres
entre diretores não passa de 40%, na França 13% dos cargos de nível executivo são
exercidos por mulheres, na Holanda 18% e no Brasil só 3% dos diretores de grandes
empresas são mulheres. Nos Estados Unidos e Austrália, 43% dos cargos de
diretoria e de nível superior da administração pública são ocupados por mulheres.
92
Mesmo com toda a vedação legal, nas normas internacionais e na legislação
interna, as diferenças continuam ocorrendo, não penetrando na realidade93. Alice
Monteiro de BARROS aponta que “diversos fatores contribuem para essa
discriminação na América Latina, entre eles: tradições culturais, relações
econômicas, condições de participação na vida política e social, sistema normativo e
características das comunicações.” 94
A educação, baseada em estereótipos, os quais classificam quais são as
atividades com características femininas e quais masculinas, transmitidas através
das gerações, contribui para que a mulher permaneça mais dedicada às atividades
domésticas e familiares do que às atividades profissionais. Esta educação continua
sendo reforçada através das escolas nos modelos de personagens de livros e
89
Idem.
Ibidem, p.1164.
91
Idem.
92
SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 2. Ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 279.
93
BARROS, Maria Alice de. Curso..., p.1166.
94
Idem.
90
25
apostilas, onde a mulher tem um perfil romântico e submisso e o homem um perfil
ativo e dominador.95 A concepção de que a mulher pensa mais na educação dos
filhos e maternidade, porquanto se dedica menos à educação, escolhendo
profissões compatíveis com esses encargos, ou seja, aquelas que não exijam horasextras, viagens ou muito tempo para formação, contribuem para que os empregados
as excluam dos programas de formação que as capacitariam para ocupar trabalhos
mais capacitados, daí decorrendo a idéia de que a produtividade da mulher é menor
que a dos homens.96
Além da educação, a religião, os costumes e do histórico cultural, a
ocupação das mulheres é afetada por outros fatores como a legislação protecionista,
a diferenciação por conta da força muscular, a maternidade, o afastamento das
mulheres do mercado de trabalho, sobretudo durante os primeiros anos de vida dos
filhos, entre outros.97
Alice Monteiro de BARROS defende a reversão desta situação, a partir do
planejamento familiar e da infra-estrutura social através da disponibilização de
creches e berçários e pré-escola em período integral, gratuitos ou com mensalidades
acessíveis. Ainda, cursos de reciclagem para as que estão voltando ao mercado de
trabalho e horários flexíveis.98
Neste mesmo sentido, Florisa VERUCCI, assevera que:
A modificação da lei não é suficiente para extirpar preconceitos profundamente enraizados
em certas camadas sociais. A lei só tem sentido se for eficaz e só poderá ser eficaz se for
conhecida e invocada por quem dela possa se beneficiar ... No entanto, embora a lei por si
só não signifique garantia de mudança, é indispensável à existência de lei igualitária para os
homens e as mulheres para dar respaldo a uma mudança efetiva da condição social
feminina na medida das conquistas já realizadas através dos séculos de opressão e mal
99
entendidos.
Desta forma, através das ações afirmativas busca-se promover a igualdade,
transformando a função estática da igualdade insculpida na lei e uma função ativa,
ou seja, não buscam mais o reconhecimento da igualdade de tratamento, mas os
95
Ibidem, p. 1128.
Ibidem, p. 1136.
97
Idem.
98
Ibidem, p. 1137.
99
VERUCCI, Florisa. A mulher e o direito. São Paulo: Nobel, 1987.p 27.
96
26
meios para efetivá-la.100 Ações que visam eliminar ou reduzir os estereótipos da
mulher na sociedade, incentivar a mulher a participar de ocupações mais
promissoras, propiciarem horários e condições de trabalho mais adequadas, entre
outros que visam dar efetividade a igualdade entre os gêneros. Para isso, é
necessária a vontade política para estabelecimento destes programas de ações
afirmativas, por meio da intervenção legislativa que estabeleça não somente a
fiscalização, mas até mesmo a subvenção pelo Estado para o desenvolvimento do
trabalho das mulheres.101 Essas ações afirmativas estão refletidas no artigo 373 da
CLT, implementado através da Lei 9799 de 26/05/1999, que estabelece em seu
parágrafo único, a adoção de medidas temporárias que buscam o estabelecimento
das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular às que se
destinam a corrigir as distorções que afetem a formação profissional, o acesso ao
emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. 102
Alice Monteiro de BARROS nos aponta que “ao Direito compete, sem
dúvida, ampliar os horizontes das oportunidades e contribuir para conscientizar a
opinião pública, favorecendo a igualdade, mas torná-la efetiva depende não só dos
interessados, como também da vontade política dos países, que, de início, devem
remover os obstáculos traduzidos pelas práticas sociais que impedem a
concretização desse princípio”.103
E sobre os nossos tribunais, assevera que:
Os tribunais não estão em condições de assegurar à vítima do tratamento desigual o
exercício efetivo de seu direito. É que as sanções previstas para as transgressões não
constituem um remédio satisfatório, pois se sujeitam aos mecanismos jurídicos tradicionais
(multas de valor ínfimo e compensações pecuniárias de valor insignificante), ao invés de
sanções reais e apropriadas, como o direito à integração no emprego ou a uma
104
compensação financeira equivalente.
Segundo levantamento do TST, cerca de dois milhões de ações deram
entrada no Judiciário em 2006 por práticas discriminatórias.105 No Reino Unido, na
100
BARROS, Maria Alice de. Op. cit., 1166.
Ibidem, p.1167.
102
Ibidem, p.1170.
103
Idem.
104
Ibidem, p.1771.
105
LACERDA, Nadia Demoliner. Discriminação do Trabalho. Disponível
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4859.
Acesso em: 01 set.09.
101
em
27
Irlanda e Dinamarca há um elevado número de ações trabalhistas por discriminação.
Na França, Itália e Alemanha o número de processo é baixo, devido o valor das
indenizações serem baixos além do tempo das audiências insuficiente para expor
provas e da falta de interesse da mídia e dos advogados pelos honorários
inexpressivos. Nos EUA busca-se uma conciliação rápida para evitar danos à
imagem da empresa. Na Venezuela proíbe-se a discriminação, mas falta tipificar em
lei quais são as condutas proibidas.106
Umas das questões que vem sendo muito discutidas nos tribunais é a
respeito do artigo 384 que dispõe que, em caso de prorrogação da jornada, deve ser
concedido, obrigatoriamente, um descanso de quinze minutos no mínimo, antes do
início do período extraordinário de trabalho, aplicando-se apenas às mulheres. Para
Sérgio Pinto MARTINS este artigo é prejudicial às mulheres porque o empregador
pode preferir a contratação de homens em vez das mulheres, pois para aqueles não
precisa conceder referido intervalo.107
Nos tribunais se discute com freqüência se este artigo ofende o preceito
constitucional da igualdade, como demonstram as decisões abaixo:
INTERVALO PRECEITUADO NO ARTIGO 384 DA CLT – CONSTITUCIONALIDADE E
VIGÊNCIA – NÃO CONCESSÃO – O princípio da isonomia visa a impedir que diferenças
arbitrárias encontrem amparo em nosso sistema jurídico, e não cumpre seu objetivo
quando é interpretado em termos absolutos, servindo de fundamento para tratamento igual
àqueles que são desiguais. Desta forma, considerando a inquestionável diferença física
existente entre homem e mulher, o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela atual ordem
constitucional, não se havendo falar que sua aplicação viola o artigo 5º, inciso I, da
Constituição Federal. Assim, vigente o referido dispositivo, sua inobservância, deixando o
empregador de conceder à mulher o intervalo de 15 (quinze) minutos entre a jornada
normal e a extraordinária, impõe-se penalizá-lo com o pagamento do tempo
correspondente, com acréscimo de 50%. Recurso conhecido a que se dá parcial
provimento. (TRT 23ª R. – RO 00643.2002.021.23.00-9 – Cuiabá – Relª Juíza Maria
Berenice – DJMT 25.02.2003 – p. 24)
TRT-PR-11-11-2008 INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 348 DA CLT. O artigo 384 da
Consolidação das Leis do Trabalho, que assegura à empregada mulher o direito ao intervalo
de quinze minutos antes do início do labor em prorrogação ao horário normal, não foi
recepcionado pela ordem constitucional vigente porque as peculiaridades do trabalho
feminino não justificam o tratamento diferenciado entre ambos os sexos nesse aspecto
particular. Entendimento diverso importaria em violação ao princípio da igualdade de direitos
e obrigações, insculpido no inciso I do artigo 5º da Constituição Federal e até ensancha
para discriminação no mercado de trabalho. Recurso ordinário conhecido e desprovido.
TRT-PR-02827-2006-069-09-00-3-ACO-39249-2008 - 3A. TURMA. Relator: PAULO
RICARDO POZZOLO. Publicado no DJPR em 11-11-2008
106
Idem.
MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. São Paulo: Atlas, 2003, p. 305. Apud.
NOVAIS, Denise Pasello Valente. Op.cit. p. 84.
107
28
Diante da divergência, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, rejeitou em
18.11.2008, incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista do artigo 384
da CLT. Por maioria dos votos (14 contra 12) o TST entendeu que a concessão de
condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e
mulheres contido no artigo 5º da Constituição Federal. A questão dividia os
julgamentos nas Turmas do Tribunal e na Seção Especializada em Dissídios
Individuais (SDI-I), uma corrente entendendo que a concessão do intervalo não era
discriminatória e outras que a consideravam além de discriminatória prejudicial à
inserção da mulher no mercado de trabalho.108
O relator, ministro Ives Gandra Martins Filho destacou que “a igualdade
jurídica entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e
psicológica dos sexos” e que “não escapa ao senso comum a patente diferença de
compleição física de homens e mulheres”. Ainda, o relator ressaltou a dupla jornada
de trabalho da mulher afirmando que “o peso maior da administração da casa e da
educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher” (INN-RR-1540/2005-046-1200.5).109
CONCLUSÃO
O presente estudo procurou demonstrar que, embora tenham ocorrido
mudanças na participação da mulher no mercado de trabalho, as desigualdades
salariais persistem. Se as mulheres ganham aproximadamente 70% da remuneração
dos homens, as negras chegam a receber até metade da remuneração das
mulheres brancas, revelando os aspectos culturais e sociais que influem na
remuneração.
A vedação as práticas discriminatórias é abrangida por ampla legislação,
tanto internacional quanto nacional, no entanto, observa-se que os estereótipos
atribuídos às mulheres continuam orientando e limitando sua inserção laboral. Estas
continuam responsáveis pelo afazeres do lar e cuidado dos filhos o que interfere na
sua inserção no mercado de trabalho, na escolha das profissões e no tipo de
108
FEIJO, Carmem. Pleno do TST confirma norma da CLT que garante intervalo para
mulher. Disponível em: http://www.amatra9.org.br/archives/542. Acesso em 20.set.2009.
109
Idem.
29
emprego ocupado. Continuam concentrando-se no setor terciário da economia, onde
estão os empregos de mais baixa remuneração e prestígio. Mesmo quando
conseguem quebrar todas as barreiras, alcançando cargos de chefia e liderança,
ainda assim, percebem remuneração menor que a dos homens.
A
discriminação
é
reflexo
da
imagem
da
mulher
construída
historicamente numa sociedade machista. O desafio é quebrar os paradigmas
insculpidos tanto nos homens quanto nas próprias mulheres de que estas podem
competir em pé de igualdade em qualquer profissão e não apenas naquelas
atividades consideradas tipicamente femininas.
Para mudança desta situação desigual, faz-se necessário que a mulher
tenha acesso à qualificação profissional, à formação em qualquer profissão além de
condições para ascender aos cargos hierarquicamente mais altos.
A tutela jurídica, no intuito de protegê-las, embora atualmente em menor
escala, muitas vezes torna-se um óbice para a contratação das mulheres, que ao
onerarem os empregadores optam pela contratação masculina.
Uma efetiva igualdade no trabalho e observância ao princípio da nãodiscriminação não requer apenas a tutela jurídica através das normas e preceitos
estabelecidos no ordenamento jurídico, mas também que os operadores do direito
estejam aptos para a fiscalização e aplicação destas normas. Falta ao Estado uma
atuação mais contundente visando educar, fiscalizar, disciplinar, coibir e punir estas
práticas discriminatórias, afim de que o preceito constitucional da igualdade possa se
concretizar não apenas no campo normativo, mas faticamente em nosso Estado
Democrático de Direito.
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