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APELAÇÃO CÍVEL N. 2001.34.00.024342-5/DF
Processo na Origem: 200134000243425
RELATOR(A)
RELATOR(A)
APELANTE
PROCURADOR
APELANTE
ADVOGADO
APELADO
REMETENTE
:
:
:
:
:
DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA
JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.)
FAZENDA NACIONAL
LUIZ FERNANDO JUCA FILHO
SINDHOBAR - SINDICATO DOS HOTEIS RESTAURANTES BARES E
SIMILARES DE BRASILIA/DF
: JACQUES MAURICIO FERREIRA VELOSO DE MELO E OUTROS(AS)
: OS MESMOS
: JUIZO FEDERAL DA 15A VARA - DF
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS/CSLL/IRPJ. INCIDÊNCIA
SOBRE GORJETAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A prescrição quinquenal prevista na Lei Complementar 118/2005 aplica-se aos
fatos geradores posteriores à sua vigência, estando os fatos geradores anteriores
submetidos à prescrição de 5 anos após o prazo de 5 anos para homologação
tácita. Precedentes do STJ e desta Corte.
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte e do STJ, as gorjetas,
independentemente de serem cobradas compulsória ou opcionalmente na nota de
serviço, têm natureza salarial (art. 457 da CLT), não constituindo renda,
faturamento ou lucro para o estabelecimento, de sorte que, sobre ela, não deve
incidir PIS, COFINS, CSLL e IRPJ.
3. Legítimo é o direito do contribuinte de compensar os valores indevidamente
recolhidos com outros tributos/contribuições administrados pela Secretaria da
Receita Federal.
4. Apelação do impetrante provida.
5. Apelação da Fazenda e remessa oficial improvidas.
ACÓRDÃO
Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação do
impetrante e negar provimento à apelação da Fazenda e à remessa oficial.
8ª Turma do TRF da 1ª Região – 02/03/2010.
Juiz Federal CLEBERSON JOSÉ ROCHA
Relator Convocado
APELAÇÃO CÍVEL N. 2001.34.00.024342-5/DF
RELATÓRIO
O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA – (Relator
Convocado):
O SINDICATO DE HOTÉIS, RESTAURANTES, BARES E
SIMILARES DE BRASÍLIA - SINDHOBAR impetrou mandado de segurança
contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM BRASÍLIA/DF, com pedido de
liminar, a objetivar a declaração de inexistência de relação jurídica entre as
empresas sindicalizadas e a parte impetrada, que as obriguem a incluir na base de
cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL, os 10% (dez por cento) referentes
a gorjetas sobre os serviços prestados e mercadorias vendidas.
A segurança foi concedida para desobrigar os filiados do impetrante
ao pagamento das exações em comento sobre o valor da gorjeta cobrada e
distribuída aos empregados; e, denegada em relação ao pedido de compensação
(fls. 208/216).
A Fazenda apela a sustentar, em síntese, a legalidade da tributação,
ao fundamento de ser inequívoca a capacidade econômica dos filiados do
impetrante. Requer, ao final, a denegação total da segurança.
O impetrante também recorre, arguindo, preliminarmente, a
ocorrência de julgamento ultra petita no tocante à determinação para que os
beneficiários da decisão emitam, separadamente, nota fiscal ou documento fiscal
equivalente. Requer, ainda, o reconhecimento do direito à compensação dos
valores indevidamente recolhidos.
261/266).
Contrarrazões do impetrante (fls. 243/252) e da Fazenda (fls.
Às fls. 272/281, o MPF opina no sentido de ausência de interesse
público indisponível, individual ou coletivo a autorizar a sua atuação no feito.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL N. 2001.34.00.024342-5/DF
VOTO
O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA – (Relator
Convocado):
Discute-se nos presentes autos a legalidade da inclusão dos 10% (dez
por cento) referentes a gorjetas na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e
da CSLL.
Inicialmente, quanto à prescrição do direito de o contribuinte pleitear
a devolução/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação,
prejudicial de mérito, era firme a jurisprudência deste Tribunal e do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que só haveria a extinção do crédito com o
transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador,
acrescido de mais cinco anos, contados da homologação tácita.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRPF)
SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS (FÉRIAS E LICENÇASPRÊMIO NÃO GOZADAS) - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
- PRAZO DE DECADÊNCIA: TERMO INICIAL (HOMOLOGAÇÃO
EXPRESSA OU TÁCITA, NÃO A RETENÇÃO NA FONTE) –
EMBARGOS PROVIDOS.
1. A retenção do IR na fonte não caracteriza extinção do
crédito tributário, sendo ato de mera antecipação do
pagamento do imposto até ali calculado, efetuada pela fonte
pagadora como substituta tributária e, por isso, não pode ser
considerado o "dies a quo" para a contagem do qüinqüênio
decadencial da ação de repetição do indébito do IRRF: a fonte
pagadora não age com a "intenção de pagar" o imposto
devido, mas por "dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa" (art. 150, CAPUT, do
CTN).
2. Nos tributos lançáveis por homologação, o termo a quo
para fluência do prazo decadencial repetitório é 1º dia do
exercício seguinte àquele em que ocorre a homologação
(tácita ou expressa), que é a data de extinção do crédito
tributário (art. 168, CAPUT, do CTN).
3. Tida por havida a homologação, o contribuinte terá
05 (cinco) anos (decadência qüinqüenal) para pleitear a
restituição do indébito tributário (art. 168, I, do CTN), o
que pode resultar em período de até 10 (anos) entre a
ocorrência do fato gerador e a perda do direito de
pleitear a repetição.
4. Precedente: EREsp n. 295.566/DF, STJ, S1, un., Rel. Min.
Franciulli Neto, julg. 27/11/2002.
5. Embargos infringentes providos.
6. Peças liberadas pelo Relator em 11/06/2003 para
publicação do acórdão.
(EIAC 2000.34.00.042435-7/DF, Rel. Desembargador Federal
Luciano Tolentino Amaral, Segunda Seção, DJ/II de
14/08/2003, p. 22)
A prescrição quinquenal, todavia, restou determinada pelo art. 168, I,
do CTN, com as modificações introduzidas pela Lei Complementar n. 118/2005;
razão por que o STJ, de pronto, manifestou-se no sentido de que aludida norma
não poderia ser aplicada aos processos ajuizados antes de 09 de junho de 2005
(EREsp 327.043/DF, Primeira Seção, julgamento em 27/04/2005).
Contudo, em julgamento da AI nos EREsp 644736 (DJ de 27.08.2007,
p. 170), a Corte Especial do STJ declarou a inconstitucionalidade da segunda parte
do art. 4º da Lei Complementar 118/05, que determina a sua aplicação a fatos
pretéritos, por ofensa à autonomia e independência dos Poderes e a garantia do
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Com isso, aplica-se o
prazo prescricional disposto na LC 118/2005 somente aos recolhimentos indevidos
efetuados a partir de sua vigência.
Em outras palavras, o entendimento atual do eg. STJ é que, em se
tratando de tributos indevidamente recolhidos em data anterior a 9 de junho de
2005, a tese dos cinco mais cinco prevalece, ainda que ajuizada ação de repetição
do indébito na vigência da LC 118/2005, limitado o prazo prescricional a 5 (cinco
anos) após 09/06/2005, data da entrada em vigor da referida norma.
Recentemente, a Corte Especial deste Tribunal, acompanhando
entendimento esposado pelo STJ, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do
art. 4º da Lei Complementar n. 118/2005, in verbis:
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
PROCESSUAL
CIVIL.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SEGUNDA PARTE
do ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO.
INOVAÇÃO NORMATIVA. IRRETROATIVIDADE. OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DA AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DOS
PODERES E DA GARANTIA DO DIREITO ADQUIRIDO, DO ATO
JURÍDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA.
1. O art. 3º da Lei Complementar 118/2005 não tem natureza
interpretativa, pois inova no plano normativo quando elege
uma interpretação possível do inciso I do art. 168 do CTN e
assim afasta aquela outra interpretação dada pelo e. STJ,
tribunal que tem a função constitucional de uniformizar o
entendimento da legislação infraconstitucional.
2. A segunda parte do art. 4º da Lei Complementar 118/2005,
ao determinar a aplicação retroativa do art. 3º da mesma lei,
viola o princípio da autonomia e independência dos poderes e
o princípio da garantia do direito adquirido, do ato jurídico
perfeito e da coisa julgada.
3. "Com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de
vista prático, deve ser contada da seguinte forma:
relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua
vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de
repetição do indébito é de cinco a contar da data do
pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a
prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior,
limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da
vigência da lei nova" (AI nos Embargos de Divergência em
REsp 644.736-PE, DJ de 27/08/2007).
4. Argüição de inconstitucionalidade da expressão "observado,
quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172,
de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional",
contida no art. 4º da Lei Complementar 118/2005 declarada.
(INAMS 2006.35.02.001515-0/GO, Rel. Desembargador
Federal Leomar Barros Amorim De Sousa, Corte Especial,eDJF1 de 17/11/2008, p.2)
Assim, a repetição dos valores recolhidos antes do início da vigência
da LC n. 118/2005 segue a tese dos cinco mais cinco, limitado o prazo
prescricional a 5 (cinco) anos após 09/06/2005, e dos valores recolhidos após a
entrada em vigor da referida norma segue a modalidade quinquenal.
Acompanhando tal entendimento, considero que aplica-se a tese dos
cinco+cinco à presente ação, ajuizada em 30/08/2001.
No mérito, a questão já foi enfrentada por esta Corte, razão porque
transcrevo trecho do voto proferido pela Desembargadora Federal Maria do Carmo
Cardoso, na AC n. 2000.34.00.004819-1/DF, in verbis:
Discute a autora a legalidade da cobrança do PIS,
COFINS, CSSL e IRPJ sobre a taxa de serviço de 10% (dez por
cento) – gorjeta – cobrada pelos bares, restaurantes e hotéis.
O art. 457 da CLT dispõe que se compreendem na
remuneração do empregado, para todos os efeitos, além do
salário devido e pago diretamente pelo empregador, como
contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Em seu §
3º estabelece que se considera gorjeta não só a importância
espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como
também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente,
como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à
distribuição aos empregados.
Não obstante os argumentos trazidos pela apelante, a
matéria objeto da controvérsia já se encontra pacificada no
âmbito de nossos Tribunais, inclusive, por precedente do
Pretório Excelso, no sentido de que a gorjeta, ainda quando
compulsoriamente cobrada pelo estabelecimento, integra a
remuneração do empregado – sujeita, por sua vez, a
tributação federal (IR) e não municipal (ISS). O serviço de
oferecimento de hospedagem, alcançável pelo ISS, e prestado
pelo hotel, não podendo a remuneração de seus empregados
ser tributada se não prestam, estes, a atividade atingida pelo
tributo (Recurso Extraordinário 112.040/RJ, rel. Ministro
Francisco Rezek, DJU de 02/12/88).
Independentemente de ser cobrada compulsória ou
opcionalmente na nota de serviço, a gorjeta tem natureza
salarial, englobando a remuneração dos empregados dos
hotéis, bares e restaurantes, nos exatos termos da CLT. Essa
verba destinada aos empregados não constitui renda,
faturamento ou lucro para o estabelecimento, e sobre ela,
portanto, não deve incidir PIS, COFINS, CSSL e IRPJ.
Nesse mesmo sentido, confira-se o aresto proferido pelo STJ:
TRIBUTÁRIO. GORJETA. PIS. COFINS. IRPJ. CSLL .
PRESCRIÇÃO. TAXA SELIC.
1. A jurisprudência desta Corte já assentou que a extinção do
direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento
por homologação, em não havendo homologação expressa, só
ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados
da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos
contados da data em que se deu a homologação tácita.
2. A gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem
natureza salarial. Em conseqüência, há de ser incluída no
cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a incidência
de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o
salário.
3. A exemplo do entendimento de ser ilegal a cobrança do ISS
sobre os valores recebidos a título de gorjeta, é também
ilegítima a exigência do recolhimento do PIS, IRPJ, CSLL e
COFINS sobre o valor cobrado como taxa de serviço, desde
que repassado integralmente aos empregados.
4. Na repetição de indébito, seja como restituição ou
compensação tributária, com o advento da Lei nº 9.250/95, a
partir de 1º.1.96, os juros de mora passaram a ser devidos
pela taxa SELIC a partir do recolhimento indevido, não mais
tendo aplicação o art. 161 c/c art. 167, parágrafo único, do
CTN. Tese consagrada na Primeira Seção, com o julgamento
dos EREsp's 291.257/SC, 399.497/SC e 425.709/SC em
14.5.2003.
5. A SELIC é composta de taxa de juros e correção monetária,
não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de
atualização.
6. Recurso especial improvido.
(REsp 200101947155, Castro Meira, STJ - Segunda Turma,
05/05/2004)
Portanto, como visto nos precedentes colacionados, as gorjetas,
independentemente de serem cobradas compulsória ou opcionalmente na nota de
serviço, têm natureza salarial (art. 457 da CLT), não constituindo renda,
faturamento ou lucro para o estabelecimento, de sorte que, sobre elas, não deve
incidir PIS, COFINS, CSLL e IRPJ
Diante de tais considerações, legítimo é o direito do contribuinte de
compensar os valores indevidamente recolhidos com outros tributos/contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Cumpre ressaltar que, conforme argumenta o impetrante, a
determinação do magistrado a quo de emissão de “um documento para venda de
mercadorias e/ou serviços próprios, e outro para os serviços dos empregados, que
se refira à verba específica de gorjeta” extrapolou os limites do pedido, devendo
ser decotada da sentença, pois ao Poder Judiciário cabe apenas analisar o pedido
do impetrante e declarar se o crédito é compensável.
Ainda quanto à compensação, entendo que não se aplica, in casu, o
disposto no art. 170-A do CTN, por ter o mandado de segurança, como garantia
constitucional, caráter mandamental, que impõe à Administração uma prestação
específica, material e in natura, a ser satisfeita de plano, maxime porque o direito
vindicado, no plano infraconstitucional, está reconhecido por jurisprudência
dominante do STJ. Portanto, a rigor, não se pode afirmar que há tributo
contestado se o tribunal superior competente já reconheceu a tese do
contribuinte.
No que se refere à correção monetária, segundo jurisprudência
pacífica desta Corte, os índices que devem ser observados, no que couber, são: o
IPC/INPC até 31.12.91; a UFIR de 1º.01.92 a 31.12.95; a taxa Selic a partir de
1º.01.96, ressaltando-se, porém, que a aplicação da mesma não é cumulada com
juros moratórios e/ou correção monetária (conforme, dentre outras, a AC n.
1999.01.00.001808-5/GO, de relatoria do Desembargador Federal I’talo Mendes,
4ª Turma do TRF – 1ª Região, DJ de 14.12.99).
Ante ao exposto, dou provimento à apelação do impetrante para
assegurar o direito de seus filiados à compensação dos valores indevidamente
recolhidos, sem a limitação prevista no art. 170-A do CTN, observada a prescrição
decenal e para retirar da sentença a parte que determinou a emissão de “um
documento para venda de mercadorias e/ou serviços próprios, e outro para os
serviços dos empregados, que se refira à verba específica de gorjeta”, por
extrapolar os limites do pedido. Nego provimento à apelação da Fazenda Nacional
e à remessa oficial.
Custas ex lege.
Sem honorários advocatícios.
É o voto.
OITAVA TURMA – 02/03/2010.
VOTO-VOGAL
A DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO: Esse
voto a que Sua Excelência se reporta foi em 2005. Essa questão foi trazida a esta corte, a
esta Turma, numa outra composição, e foi acompanhada por unanimidade. O grande
questionamento é se é realmente repassada ou não para o empregado essa gorjeta, mas a
própria CLT permite que se considere como salário, e o empregado, nessa altura, pode exigir
esses seus valores de 10%. Mas, realmente, que não integra, não integra. Não tem como
integrar, porque a gorjeta é considerada uma remuneração à parte do empregado. É esse o
questionamento. Talvez o juiz tenha se excedido no sentido de uma preocupação maior, mas
também não podemos restringir o direito por força de uma normatização judicial.
O JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA: Tenho certa dificuldade
quando a cobrança é compulsória, porque o que se tem decidido – inclusive os órgãos de
defesa do consumidor, até onde acompanhei – é que essa cobrança é facultativa.
A DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO: Só que
tornou-se quase um hábito a inserção na nota dos 10%, tanto é que, pagando com o cartão
de crédito, é pago injustamente ao bar ou restaurante, que, por sua vez, terá que repassar.
Também acompanho.
O JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA: Vossa Excelência até suscita
uma questão interessante. Há algumas taxas que incidem sobre esse valor, quando é pelo
cartão.
A DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO:
Reforçando a tese que defendi no voto na Ap 2000.34.00.00489-1/DF, acompanho o relator.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a. REGIÃO
SECRETARIA JUDICIÁRIA
SECRETARIA JUDICIÁRIA
6ª Sessão Ordinária do(a) OITAVA TURMA
Pauta de: 02/03/2010
Julgado em : 02/03/2010 Ap 2001.34.00.024342-5 /
DF
Relator: Exmo. Sr. JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSE ROCHA (CONV.)
Juiz(a) Convocado(a) conforme ATO PRESI N. 1104-534 DE 29/05/2008
Revisor: Exmo (a). Sr(a).
Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO
CARMO CARDOSO
Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a).Dr(a). OSVALDO JOSÉ BARBOSA SILVA
Secretário(a): JESUS NARVAEZ DA SILVA
APTE
:FAZENDA NACIONAL
PROCUR :LUIZ FERNANDO JUCA FILHO
APTE
:SINDHOBAR - SINDICATO DOS HOTEIS RESTAURANTES BARES E SIMILARES
DE BRASILIA/DF
ADV
:JACQUES MAURICIO FERREIRA VELOSO DE MELO E OUTROS(AS)
APDO
:OS MESMOS
REMTE
:JUIZO FEDERAL DA 15A VARA - DF
Nº de Origem: 2001.34.00.024342-5
Justiça de Origem: JUSTIÇA FEDERAL
Vara: 15
Estado/Com.: DF
Sustentação Oral
Sustentação oral: Dr. Jacques Maurício F. Veloso de Melo e pedido de
preferência do Procurador da Fazenda Nacional, Dr.Aloísio
Viana
Nogueira.
Certidão
Certifico que a(o) egrégia (o) OITAVA TURMA, ao apreciar o
processo em epígrafe , em Sessão realizada nesta data , proferiu a
seguinte decisão:
A Turma, à unanimidade, deu provimento à apelação
negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à
nos termos do voto do Relator.
do Impetrante e
remessa oficial,
Participaram do Julgamento a Exma. Sra. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO
CARMO CARDOSO e o Exmo. Sr. JUIZ FEDERAL OSMANE ANTÔNIO DOS SANTOS ,
convocado, em face da aposentadoria do Exmo. Sr. Desembargador
Federal Carlos Fernando Mathias.
Brasília, 02 de março de 2010.
JESUS NARVAEZ DA SILVA
Secretário(a)