Afinal, o que é direito? José Erigutemberg Meneses de Lima

Afinal, o que é direito?
José Erigutemberg Meneses de Lima – Economista e Acadêmico
do Curso de Direito da FURB – Universidade Reginal de Blumenau
E-mail: [email protected]
Resumo: O artigo trata do problema relativo à definição do que o
direito é. Em busca desse sentido, passa-se da origem e do
significado da palavra e da exposição de outras considerações de
cunho filosófico e jurídico sobre o tema para concluir com as
expressões de Kant, Kelsen e Miguel Reale. A escolha recaiu nesses
nomes em razão de se reconhecer nestas pessoas os precursores da
positivação do direito, base do ordenamento jurídico brasileiro e suas
obras estarem mais presentes nas bibliografias dos Cursos de Direito
do país.
Sumário: 1. Introdução. 2. Sobre a palavra direito 3. A construção do
direito. 4. O que o direito não é. 5. Afinal, o que é direito? 5.1.
Considerações preliminares. 5.2. Definição de direito na visão de
Kant. 5.3. Definição de direito na visão de Kelsen. 5.4. Definição de
direito na visão de Miguel Reale. 6. Considerações Finais. 7.
Referências bibliográficas.
Palavras-chave: Direito. Direito positivo. Tridimensionalidade do
Direito. Justiça. Norma.
1. Introdução
Conta-se que certo professor de direito da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), hoje ministro aposentado do
Supremo Tribunal Federal, ministrava aula propedêutica sobre direito.
Subitamente, interrompe a empolgante peroração, e dirige-se a um
aluno. Pede-lhe o oferecimento de uma definição para o que é direito.
O aluno, em visível desconforto, atrapalha-se, pensa e
defende-se com esta pérola de folhetim: “O direito é a auréola
dourada sobre a qual se assenta a sociedade”. De imediato, o
professor retruca enraivecido: “O senhor acaba de definir o penico,
agora, por favor, defina o que é Direito!” [1]
Ora, sabe-se, e o mestre ainda mais conhece que a palavra
direito se apresenta como paradigma de ambigüidades. Dentre as
muitas questões, na esfera dos estudos jurídicos, que hajam
provocado amplo e infecundo debate está o de oferecer definição ou
conceito à simples pergunta: quid ius? - que coisa é o direito?
Diversos significados podem ser colados como resposta à pergunta,
pois o termo se aplica a várias realidades distintas, exigindo, por isso,
não só uma única definição, mas tantas quantas forem necessárias
para descrever as realidades a que se adéqua.
No Curso de Direito, aprende-se desde os semestres iniciais
a jamais usar a modéstia do não sei. As frases, em diálogos epiléticos
ou não, devem saltar da ponta da língua. Se versado fosse em jus
sperniandi[2], o aluno da cena, dando ouvido de mercador à
recomendação de Nicolau de Cusa em Douta Ignorância de que o
reconhecimento de que não se sabe é a mais fundamental forma de
sabedoria, decerto acuaria o velho professor com argumentos e
perguntas.
Praticando a nobre arte de espernear, o desditoso rapaz
deveria, a respeito da questão, dizer: “Mestre, direito é palavra
polissêmica e vem sendo utilizada de formas variadas. Exaurir seu
campo semântico é tarefa impossível de ser realizada em sala de
aula. Mesmo assim, pode especificar o direito para o qual o senhor
pede definição?”
“Trata-se do direito natural? Se for, especifique se a resposta
deve alcançar o direito natural de origem divina ou o direito natural
escolástico? Deseja que discurse acerca do direito canônico, do
direito alternativo, do direito achado nas ruas etc.?”
“Será que a pergunta guarda pertinência com o direito
positivo? Devo falar sobre o direito público e direito privado? Se for,
sobre qual dos ramos devo me pronunciar? Sobre o direito penal,
constitucional, administrativo, tributário, processual? Sobre o direito
civil, o comercial (este originado do direito civil) e do trabalho?”
Enveredando por outras disciplinas apartadas da ciência
jurídica, o perguntado poderia indagar novamente: “O senhor se
refere ao conjunto de cursos e disciplinas que constituem a formação
dos bacharéis em direito? Ou deseja ouvir sobre a palavra
dicionarizada que no Aurélio recebe diversas conotações? Quer que
defina o substantivo masculino que significa aquilo que é justo e certo
conforme a lei? No caso de advérbio, quer a significação de
diretamente, direto? Se a palavra direito cuidar de um adjetivo, devo
responder sobre o sentido de o que não é curvo, aprumado, ereto?”
Deixando-se de fora a gramática e o gracejo, percebe-se às
claras que o tom professoral exigia definição de Direito na acepção
acadêmica e conceitual, comum no meio jurídico. Mas é de se ver
que, mesmo situada no meio de único ambiente, dar a definição
requerida torna-se tarefa das mais penosas, por encerrar gama
variada de elementos e sentidos, dependendo da corrente a que
esteja vinculado o doutrinador que conceitua.
Neste artigo, buscar-se-á oferecer algumas expressões que
levem ao entendimento do que é direito, utilizando-se de definições
suscitadas por Kant, Kelsen e Miguel Reale. Fique claro: não se
busca atingir o eidos de direito. O seu conceito não é o objeto
pretendido na pesquisa. Em tópico próprio se fará a distinção entre
definição e conceito. Quem desejar aprofundar-se no tema deve
reportar-se às obras de Maria Helena Diniz e Godofredo Telles Jr,
relacionadas nas referências bibliográficas.
Com relação aos nomes, cabe informar que a preferência
teve por base o reconhecimento dos autores como responsáveis pela
construção da teoria do direito positivo e suas obras estarem mais
presentes nas bibliografias dos cursos de direito.
A presença de Miguel Reale se justifica por ser o mestre
paulista crítico do normativismo kelseniano, e assim ter aberto espaço
para uma abordagem dialética, histórica e sociológica da norma
jurídica, conhecida como tridimensionalidade do direito. Ressalve-se
que muitos outros doutrinadores vinculados a diversas correntes de
pensamento jurídico se debruçaram, também, sobre a tarefa difícil de
definir o que o direito é, os quais, em face da delimitação do tema,
não foram citados na presente monografia.
2. Sobre a palavra direito
Antes de iniciar a investigação, cabe breve incursão sobre a
história da origem do vocábulo direito, reforçando o que faltou ao
insinuado na parte introdutória. Em o fazendo, aponta-se, de certo
modo, para a faceta gramatical da definição perquirida.
A palavra direito, para o mestre argentino Abelardo Levaggi, no
uso atual, que foi introduzida no vocabulário jurídico pelo direito
canônico, não era sequer conhecido pelos gregos e romanos. O
direito dos romanos formou-se a partir dos mores que tinha como
significação a conduta dos antepassados divinizados pela correção
da conduta. A acepção atual deriva da lei mosaica, onde o homem
probo e integro se conduzia pelo reto caminho (directum). A palavra
com a novel conotação, antes de ser incorporada à linguagem
erudita,
serviu
durante
muito
tempo
para
designar
direito
consuetudinário. [3] O termo evoluiu em português da forma directo a
dereyto, até chegar à grafia atual.[4]
3. A construção do direito
Prossegue-se na investigação dizendo que, à semelhança de
tudo o que existe no plano da racionalidade, o direito tem formação a
partir de um ponto histórico, embora a régua do tempo tal não
registre. Não há precisão com relação ao seu nascimento, mas é
cediço que as normas jurídicas provêm da tradição oral, precedendo
todas as cogitações filosóficas a respeito do direito.
No principio, a arte do bom e do justo era vista sob o prisma da
inspiração divina, ou tinha como fonte a natureza, tendo por objetivo a
busca da justiça, através de regras cogentes que divergiam das
regras éticas, morais e religiosas, tais como hoje as conhecemos. Os
homens em grupo respeitavam códigos de conduta refreadores de
práticas atentatórias, principalmente à vida, à segurança do grupo e
aos raptos das mulheres. Os bens da vida de então.
As primeiras cogitações filosóficas que tratavam do direito
surgiram apenas entre os séculos VI e V a.C., nas cidades gregoromanas, com Aristóteles, Sócrates e Platão. Inspiração para tal pode
ter sido a legislação pré-existente, como as leis mosaicas[5], do
século XIII a.C. e os códigos de Hammurabi[6] e de Manu[7], que
datam respectivamente dos séculos XVII e. XIII a.C.
A noção de direito foi se consolidando através dos séculos, mas
nas sociedades da Antigüidade, tanto oriental, quanto ocidental,
limitava-se a proteger a vida, a integridade física, a honra, a família e
a propriedade privada, embora a proteção alcançasse a poucos
integrantes do poder e seus protegidos.
O pensamento religioso declinado no antigo testamento e
posteriormente no cristianismo contribuiu para a evolução dos
fundamentos do direito e, estabeleceu nova visão de mundo ao aliar
os fundamentos das coisas sagradas com a prática consuetudinária.
O ápice desse estágio do direito ocorreu no período feudal,
constituindo o que o historiador alemão Walter Theimer denominou
pitorescamente de uma anarquia organizada. [8] O poder real da
época se repartia entre nobres e seus vassalos, escalonados em
barões, condes, marqueses e duques, cada um em seu próprio feudo
ou território, sendo cada qual, a um tempo só, comandante militar,
juiz e chefe de polícia, julgando e condenando segundo a sua
vontade. Nesta fase, a concepção teocêntrica provocou mudanças
significativas no direito, fazendo surgir o indivíduo com a afirmação
de suas liberdades e das práticas do exercício de seus atos em
função da lei.
Na idade moderna o estado concentrou todos os poderes da
sociedade, passando a criar o direito com exclusividade, por meio da
lei ou então pelo reconhecimento e controle das demais fontes do
direito. A essa fase Bobbio chamou de processo de monopolização
da produção jurídica por parte do Estado [9].
Já na Idade Contemporânea, o direito consolidado nos ditames
de liberdade, igualdade e fraternidade, emergentes da Revolução
Francesa, deu sustentação ao Estado Liberal, proclamando princípios
como o da isonomia, da liberdade, da propriedade, reserva legal e
outros que alcançaram os dias atuais.
No pequeno século XX, no dizer de Eric Hobsbawm, [10] por
força dessa longa evolução histórica, o direito centrou-se na lei. Dáse início à doutrina do positivismo jurídico que identifica o direito com
a lei, em oposição à doutrina do direito natural, inspirada na revelação
divina ou nos ditames da reta razão.
4. O que o direito não é
Definidos a origem da palavra e o desenvolvimento do termo no
âmbito da história, passa-se a comentar alguns equívocos inerentes à
definição de direito. Esclareça-se: para bem se definir um objeto é
preciso se eliminar as interferências que possam causar confusão ao
entendimento.
Pois bem. Ainda hoje algumas pessoas por crença religiosa
podem ser levadas a pensar que os dogmas católicos impõem
vinculação ao direito. A união entre a Igreja e o Estado é tese escrita
na bula Unam Sanctam de Bonifácio XIII, mas o que está dito lá, que
estado deve se subordinar à Igreja, foi revogada em muitos países,
há longo tempo. [11]
No Brasil, a separação entre a Igreja e o Estado foi efetivada em
7 de janeiro de 1890, pelo Decreto nº 119-A, e constitucionalmente
consagrada desde a Constituição de 1891. Até os fins do século XIX,
o catolicismo foi a religião oficial do Estado e as demais religiões
proibidas, em decorrência da norma do art. 5º da Constituição de
1824. O catolicismo era subvencionado pelo Estado e gozava de
enormes privilégios.
A atual Constituição brasileira de 1988 proíbe, em seu art. 19, à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, de
"estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçarlhes o funcionamento, ou manter com eles ou seus representantes
relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a
colaboração de interesse público". [12] Assim, a primeira coisa que o
direito não é: uma série de proibições ligadas a contextos dos credos
e das religiões.
A segunda coisa que o direito não é: um composto de regras
a serem cumpridas naturalmente, espontaneamente com ou sem
imposição do meio social. Isto é moral, não direito. E a idéia de que
tudo que é direito é moral nem sempre prevalece, pois o direito pode
tutelar o que for amoral.[13] Como exemplo, cite-se que alterações na
legislação de trânsito, não afetam a moralidade. E pode o direito
tutelar ainda é imoral. A divisão do lucro em valores idênticos em uma
sociedade em que um dos sócios seja mais diligente do que o outro,
exemplifica a situação.
Por maior que seja o desejo para que o direito tutele só aquilo
que é
moral, sempre no direito restarão resíduos alheios à
moralidade. Desta forma direito, moral e ética são parâmetros
distintos a determinarem condutas socialmente corretas, porém, com
características e formas de imposição diferentes.
É imperioso também não confundir direito com lei, palavra
que às vezes é erroneamente utilizada para designá-lo. Nesta
concepção lei é usada referindo-se apenas a uma das fontes de
direito, ou seja, os atos de regulação emitidos por entidades como
Legislativo e Executivo. Por este prisma, lei é apenas a positivação
do direito, ou seja, sua disposição em compêndios, muitas vezes
conhecidos como Códigos, sendo que, o maior deles em magnitude,
é a Constituição Federal. Para Roberto Lyra Filho “o autêntico Direito
não pode ser isolado em campos de concentração legislativa, pois
indica os princípios e normas libertadores, considerando a lei um
simples acidente no processo jurídico, e que pode, ou não,
transportar as melhores conquistas”.[14] A terceira coisa, então, que
o direito não é: lei.
É relevante, ainda, alertar que, na busca de uma definição,
deve-se ter
presente que direito muito menos significa norma
jurídica. Nas palavras de Norberto Bobbio, "...pode-se falar em direito
somente onde haja um complexo de normas formando um
ordenamento, e, portanto, o direito não é norma, mas um conjunto
coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não
se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais
forma um sistema normativo". [15] Tais palavras reforçam a afirmação
de que direito e norma jurídica se dispartem.
Há flagrante equivoco quando se toma direito por justiça. A
imbricação entre os dois conceitos aparece sob os mais variados
contextos e, pelo menos, desde a Antiguidade greco-latina. Em A
luta pelo direito, Ihering, analisa o direito como sendo estado de
sanidade do sentimento de justiça,[16] o que poderia levar à
simplificação de confundir direito com justiça. A idéia não foi de
restrição, talvez até ampliação, pois quis o autor aludir ao direito
como justo. Ademais, a mesma obra contempla diversos outros
pontos conceituais envolvendo a idéia de direito.
Para os fins deste estudo, justiça é, apenas,
um dos
elementos internos do direito, como os são a ordem, a segurança e
certeza jurídica. Alguns doutrinadores vêm a justiça como a finalidade
ou uma das finalidades do direito e para os normativistas não existe
necessariamente uma relação entre direito e justiça. De qualquer
modo, fique claro: embora haja aproximação e ou contraposição
direito e justiça são coisas distintas. Esta é a quarta afirmação.
A quinta formulação sobre o que o direito não é se refere a
um princípio universal, ou seja, o direito, ao menos o direito positivo,
não tem uma fonte única que serve de fundamento para todos os
povos e que é imutável em todas as épocas e lugares. Direito é
fenômeno cultural com tantas características quanto são as nuances
culturais de uma determinada sociedade.
É verdade que a idéia da existência de um direito de caráter
universal, revelado ao homem pela razão, imbuído de um sentimento
natural do justo e do injusto, eticamente superior ao direito positivo,
vem desde Sócrates e de Aristóteles, compondo a base do que se
conhece por direito natural.
Cada Estado vale-se de um direito próprio ao seu país. Falase de direito brasileiro, direito português, direito chinês e outros. O
leque dos direitos nacionais, no Ocidente, se agrupa em dois
principais sistemas jurídicos: common law [17] no qual o costume
prevalece sobre o direito escrito e os casos de direito (case law) são
as principais fontes do direito e o sistema jurídico de civil law, adotado
no Brasil. Neste sistema a legislação representa a principal fonte do
direito e os tribunais fundamentam as sentenças nas disposições de
códigos e leis, a partir dos quais se originam as soluções de cada
caso.
A última afirmação do que o direito não é, diz respeito à
lógica. Direito não é lógica, embora o equilíbrio interativo entre lógica
e direito esteja fortemente presente em Kelsen. As idéias kelsesianas,
por serem bastante precisas sobre a estrutura proposicional dos
enunciados jurídicos, aproximaram o direito da lógica. O próprio
Kelsen, porém, mais tarde afirmou que a norma, possuindo
referências de conteúdo ligadas às condutas humanas, o que implica
em juízos de ordem onto-axiológica, não somente lógica[18].
Perelman foi outro estudioso que se debruçou sobre o tema,
ao tratar da existência ou inexistência de uma lógica jurídica. Como
Kelsen, todavia, afirmou posteriormente que “(...) O curioso (...) é que
os autores, cujas obras se intitulam
lógica jurídica, negam
expressamente a especificidade de semelhante disciplina, enquanto
Levi e Engisch não hesitam em frisar a especificidade do raciocínio
jurídico e a existência de uma lógica particular, a lógica jurídica”.[19]
Sobre o assunto, o jurista e filosofo Oliver Wendell Holmes Jr,
fundamentando as concepções seminais para o realismo jurídico
americano, propugna que o direito não se guia pela lógica, mas pela
experiência. Obviamente, que sendo este autor norte-americano ele
examina o direito à luz do sistema jurídico de seu povo (common
law). Porém, sua posição sobre o que é o direito aplica-se, aos povos
de quaisquer outros sistemas jurídicos. In verbis:
“A vida do direito não tem sido lógica: tem sido
experiência. As necessidades sentidas em todas as
épocas, as teorias morais e políticas que prevalecem, as
intuições das políticas públicas, claras ou inconscientes,
e até mesmo os preconceitos com os quais os juízes
julgam, têm importância muito maior do que silogismos
na determinação das regras pelas quais os homens
devem ser governados. O direito incorpora a história do
desenvolvimento de uma nação através dos séculos e
não pode ser tratado como se compreendesse tão
somente axiomas e corolários de livros de matemática.
De modo a se saber o que é o direito, deve se saber o
que ele tem sido e qual a tendência que há de se
transformar. Deve se consultar alternativamente a
história e as teorias jurídicas existentes.”[20]
5. Afinal o que é direito?
5.1. Considerações preliminares
Antes das tentativas de definir o que seja direito faz-se
oportuno lembrar a distinção havida entre conceito e definição.
Entenda-se por conceito a essência de algo ou de uma coisa. Isto é o
que ensina Immanuel Kant, para quem
“no conceito puro do
entendimento a realidade é aquilo que corresponde a uma sensação
em geral; é, portanto, aquilo cujo conceito indica em si mesmo um ser
(no tempo).[21] O professor Godofredo Telles Jr, sobre definição diz
que
“Definir é revelar o que é o definido é. E quando
revelamos o que o definido é, revelamos os elementos
necessários. Emprega-se aqui o adjetivo ‘necessário’ no
seu sentido rigoroso. Numa definição só se podem
mencionar elementos necessário do definido, elementos
indefectíveis que não podem faltar. Elementos
contingentes, que ora existem, ora não existem, não têm
condições para definir. Só os necessários são capazes
de revelar a essência daquilo que estamos
definindo”.[22]
No mesmo sentido, explicando o conceito de norma jurídica,
Maria Helena Diniz ensina que se chega à essência conceitual
através da intuição intelectual pura, depurada de elementos
empíricos. Adiante observa a autora que apreendida essa essência é
possível a formulação de um conceito universal, que não é o mote do
trabalho. Seu fio é a busca de definições, em que pese encerrem
diferentes conceitos de direito.[23]
Clarificando o entendimento, mediante um exemplo simples,
se se imaginar o direito como um objeto, a forma externa é sua
definição e o que contiver em seu bojo o conceito. Ou seja, aquele
aluno encandeado pela pergunta inopinada com o vazio em sua
mente, não pode imaginar a estrutura do que na palavra direito se
escondia.
Esclarecida esta diferença, outra questão a ser levantada é
alertar que as dificuldades encontradas para definir direito advêm da
diversidade existente na própria Teoria Geral do Direito. Se forem
cruzadas as múltiplas concepções teóricas existentes com as várias
escolas do pensamento jurídico, ter-se-á uma gama incomensurável
de conceitos e definições, que preenchem diversos tratados e
manuais jurídicos.
5.2. Definição de direito na visão de Kant
Definir não é conceito, já se sabe. E para o dicionarista
Aurélio Buarque dar definição é enunciar os atributos essenciais e
específicos de (uma coisa) de modo que a torne inconfundível com
outra[24]. Nessa linha, à medida que se introduz uma definição se
reportará à estrutura da frase para verificar os elementares da
definição, e tentar assim descobrir no conteúdo das palavras a
verdadeira figura ideada pelos pensadores. Algumas particularidades
importantes serão relevadas. Inicie-se com a definição de Kant.
O leitor familiarizado com a obra de Kant percebe, facilmente,
que tratados sobre política e direito, especificamente, não fizeram
parte das preocupações do considerado maior filósofo da época
moderna. Mas se extraem reflexões múltiplas das questões
submetidas ao crivo da análise kantiana, iniciada em 1781, com a
primeira edição de Crítica da razão pura[25] e finda em 1797, com a
Metafísica dos costumes[26].
Grosso modo pode-se dividir seu pensamento entre o
conhecimento, suas possibilidades e limites e a ação humana, pois
visível é sua preocupação com a moral, os costumes, o direito, o
saber e a historia entre vários outros temas. O viés do conhecimento
pode ser apreciado na Crítica da razão pura, que diretamente não
interessa ao tema em análise. Serão, porém, revistas com brevidade
algumas considerações de Metafísica dos costumes para delas se
depreender o que é direito.
Pois bem. Em seu universo Kant julgou a moralidade como
fenômeno a expressar um dever puro, do qual derivaram os preceitos
de imperativo categórico e hipotético. Para ele, a ação praticada pelo
individuo sendo boa em si mesma atende ao preceito categórico. Se,
contudo, serve como meio para a consecução de determinado fim
revela um preceito hipotético. Percebe-se, então, que cumpre uma
ação moral quem não a faz comprometido com determinado fim, mas
tão-somente por impulso interior. Tratando das leis da liberdade, que
são aquelas que regulam a conduta humana e das leis da
necessidade, reguladoras dos eventos naturais, Kant efetua a
separação do âmbito moral do âmbito do direito.
Nas palavras de Kant, citado por Bobbio:
“A legislação que erige uma ação como dever, e o dever
ao mesmo tempo como impulso, é moral. Aquela, pelo
contrário, que não compreende esta última condição na
lei, e que, conseqüentemente, admite também um
impulso diferente da idéia do próprio dever, é jurídica”.
(...) “O puro acordo ou desacordo de uma ação com
relação à lei, sem respeito algum ao impulso da mesma,
chama-se legalidade (conformidade com a lei) quando,
ao invés, a idéia do dever derivada da lei é ao mesmo
tempo impulso para a ação, temos a moralidade”. [27]
É
com
base
nessas
ponderações
aqui
brevemente
comentadas que Kant concebe o direito como algo presente nas
relações externas entre os homens, encaminhando a meditação
filosófica num sentido novo e original. Neste contexto, assevera que
direito é:
"O conjunto de condições sob as quais o arbítrio de cada
um pode conciliar-se com o arbítrio dos demais segundo
uma lei universal da liberdade".[28]
Da definição acima, extrai-se ademais o princípio universal do
direito. Veja-se: "Uma ação é conforme ao direito quando permite, ou
cuja máxima permite, à liberdade do arbítrio de cada um coexistir com
a liberdade de todos segundo uma lei universal". [29]
Percebe-se da estrutura fraseológica um grupo de palavraschaves constituído por conjunto de condições, arbítrio e liberdade. O
conjunto de condições significa para o autor que a pessoa deve ser
honesta, não causar lesões ou dano a outrem e compartilhe de um
estado que assegure a cada um a sua parte. O arbítrio refere-se ao
querer consciente de que uma ação pode gerar uma conseqüência,
sendo a liberdade a posse de um arbítrio próprio independente do de
outrem. Ou seja, é o exercício externo desse arbítrio.
Em resumo, o conceito de direito formulado por Kant funda-se
na norma legislada, ou seja, a norma prescrita para regular o modo
de agir das pessoas, com vigência e eficácia em lugar e tempo
predeterminado. No caso brasileiro, a origem da norma pode ser
tanto o Congresso Nacional, quanto as câmaras estaduais e
municipais. O conjunto de leis desta categoria pertence ao direito
positivo. Nesta concepção o direito tem caráter abstrato, dirige-se a
todos os membros da sociedade e traz implícito o sentido de dever.
Por fim é de se ver que da definição kantiana de direito,
deriva sua lei universal, assim formulada por Kant: “Age apenas
segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que
ela se torne lei universal”, [30] remetendo a uma concepção jurídica
tipicamente liberal, apoiada na liberdade individual, desvinculada de
fins ou de valores.
5.3. Definição de direito na visão de Kelsen
Hans Kelsen em várias de suas obras teceu críticas ao
filósofo Immanuel Kant, principalmente com relação ao preceito da lei
universal e da idéia de Kant do valor moral absoluto. Para Kelsen
fosse tal verdadeiro qualquer agir mau poderia se tornar lei universal.
Por tal motivo, alguns estudiosos não vêem em Kelsen um
jurista neokantiano, mas no início do século XX, por influência do
neokantismo e dos pensadores do Círculo de Viena, Kelsen se
propôs a elaborar uma nova teoria para o direito, apoiado nas
reflexões de Grotius e Kant. Para Kelsen, direito deveria ser visto na
unicidade de um sistema normativo, constituído por normas válidas e
coercitivas, funcionando como um esquema de interpretação a
conferir sentido jurídico aos atos humanos[31].
De sua obra Teoria pura do direito saiu o direito purificado,
afastado do que fosse justo e injusto. A discussão sobre a justiça
cabia à ética, ciência despreocupada com as normas jurídicas, mas
comprometida com o certo e o errado, com o justo e o injusto. Em
direito não interessa se uma norma é verdadeira ou falsa, boa ou má,
mas tão-somente se ela é válida ou inválida, mediante o cotejo com a
norma fundamental. O único juízo de valor admitido por Kelsen é a
compatibilidade das condutas humanas às normas, e destas com as
normas superiores.
A partir do entendimento de que direito é uma pluralidade de
normas relacionadas entre si, conceitualmente, Hans Kelsen, assim
se expressou:
“o direito se constitui primordialmente como um sistema
de normas coativas permeado por uma lógica interna de
validade que legitima, a partir de uma norma
fundamental, todas as outras normas que lhe integram”
[32]
As elementares normas coativas, lógica interna de validade e
norma fundamental da definição de Kelsen quer dizer que o direito se
compõe de normas de ordem coativa, que tem validade se fundada
numa norma fundamental. Em miúdos, a lei, componente do direito,
para ter eficácia e vigência válidas, deve esposar-se na previsão do
legislador originário que a estabeleceu na Constituição.
5.4. Definição de direito na visão de Miguel Reale
Essa definição que considerava o direito apenas uma técnica
específica a ser aplicada como um silogismo sobre a organização
social causou arrepios e protestos em muitos estudiosos. Miguel
Reale discordou desse pressuposto, observando que o jurista diante
do sistema de normas, deve pressentir a existência de algo
subjacente a ele: fatos e valores. Não se podia, portanto, ao estudálas, abstrair tais fatos e valores presentes. A partir dessa nova visão
estabeleceu para o direito uma nova conceituação, sob os auspícios
da tridimensionalidade do direito.
Em suma, o que propôs Miguel Reale foi uma alentada
crítica à Teoria pura do direito de Hans Kelsen, que, como visto,
concebia o direito apenas como norma. Pela importância do tema e
para que não se altere a essência de seu pensamento, vai-se aqui
evitar expressão indireta e transcrever ipsis litteris trechos extraídos
do l i vr o T eo r i a tr i di m e ns io n al do d ir e it o - s i t uaç ã o at u a l:
“Kelsen estava, em 1940, no esplendor de sua primeira
fase, porque ele teve três fases. Ele foi um jurista que
mudou muito ao longo do tempo. Em 1940, era
conhecido, sobretudo como o jurista da norma, do
normativismo hierárquico, da pirâmide das normas
jurídicas, conforme expunha em sua Teoria Pura do
Direito (1ª edição).
Se se perguntasse a Kelsen o que é Direito, ele
responderia: Direito é norma jurídica e não é nada mais
do que norma. Muito bem, preferi dizer: não, a norma
jurídica é a indicação de um caminho, porém, para
percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto
e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da
norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo,
pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do Direito
eu comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não
é só norma, como quer Kelsen, Direito não é só fato
como rezam os marxistas ou os economistas do Direito,
porque Direito não é economia. Direito não é produção
econômica, mas envolve a produção econômica e nela
interfere; o Direito não é, principalmente valor, como
pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por
exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é
fato e é valor. E, pela primeira vez, na introdução do livro
Teoria do Direito e do Estado, disse aquilo que
generosamente um dos maiores discípulos de Kelsen,
Josef Kunz, qualificou de "fórmula realeana": "o Direito é
uma integração normativa de fatos segundo valores".
Essa é a fórmula que Josef Kunz chamou de fórmula
realeana. O Direito, repito, é uma integração normativa
de fatos segundo valores.[ 33 ]
Esmiuçando o texto, conclui-se que, para Miguel Reale, o
direito não se resumia nem a um dever, como visto em Kant, nem à
norma jurídica, como afirmava Kelsen e nem a um fato isolado como
queriam os marxistas, ou os economistas do direito. Em sua
concepção, direito não era produto das relações econômicas, e como
tal instrumento de dominação de classes. O direito, muito menos
poderia ser vinculado a apenas valor, como pregam os adeptos do
direito natural. Para Reale, ele é ao mesmo tempo fato, valor e
norma, como se vê na definição extraída do texto supra e ampliada
em suas Lições preliminares. Para Miguel Reale, Direito é
"a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva
das relações de convivência, segundo uma integração
normativa de fatos segundo valores".[34]
Do escrito depreende-se que o direito envolve pelo menos
três aspectos e consiste no processo dialético de integração do fato,
do valor e da norma. Mais especificamente, os três elementos
dimensionais do direito estão sempre presentes na substância do
jurídico. O elemento fato faz referência ao mundo da naturez e do
ser, atuando como determinantes dos acontecimentos históricos. O
elemento valor traduz o mundo ético ou da cultura, estando
presentes a moral e os costumes. A norma como último elemento
representa a ciência do direito e as normas de conduta desejável
pelo e para o meio social.
Em outra parte do citado volume, o professor Miguel Reale,
faz a seguinte observação, que pressupõe não seja a assertiva
acima a que se reproduza como a síntese de seu pensamento sobre
a definição de direito. Transcreve-se: “(...) após nova fase do direito
moderno, cheguei a uma definição do direito, que pela primeira vez
vou enunciar como homenagem aos jovens que me ouvem:
"O direito é a concretização da idéia de justiça na
pluridiversidade de seu dever-ser histórico, tendo a
pessoa como fonte de todos os valores".[35]
6. Considerações Finais
Considerando o que acima se alinhavou, percebe-se ser
tarefa quase impossível a elaboração de uma resposta adequada
para esgotar a questão inicial: afinal, o que é direito?
É lógico que, se tal possibilidade houvesse o tema seria alvo
de pacificação e não de constantes divergências entre doutrinadores
e correntes jurídicas. No entanto, as definições coligidas, e aqui
interpretadas, foram tentativas do estabelecimento didático da noção
de direito. O objetivo de facilitar a compreensão, a fixação de
conceitos e, claro, melhorar o entendimento do acadêmico de direito
sobre o campo de sua escolha profissional, acredita-se ter sido
alcançado. Por óbvio, com a ressalva de que sendo o direito
fenômeno jurídico, qualquer definição é motivo de controvérsias, e se
deve estar permanentemente em busca de outras formas expressivas
para este indeterminado e complexo fenômeno que é o direito.
Mas espera-se que, a partir dessas reflexões, aqueles
encontrados em situação idêntica à do aluno vexado na introdução do
trabalho terão subsídio para respostar o sisudo professor que lhes
solicitar a definição do que é direito.
E dará a resposta, consciente de que a pergunta pode
embaraçar tanto o aprendiz, quanto o jurisconsulto afamado, da
forma como embaraça o lógico, deparando-se com a pergunta: o que
é a verdade?
7. Referências bibliográficas
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[1] Enciclopédia Jurídica Soibelman. Mundus júris. Histórias de
promotores,
delegados,
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Disponível
em:
<http://jus.uol.com.br/legal/mundus.html>. Acesso em: 17.10.2007
[2] Jus Esperniandi ou jus enrolandi são gírias forenses que
expressam o direito ao desespero, quando a emoção substitui a
razão em pessoas que se defrontam com uma situação vexatória.
[3] LEVAGGI, Abelardo. Manual de Historia del Derecho Argentino.
Parte General. Tomo I. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Depalma,
1998. p. 257/258
[4] Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Disponível em:
<http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=direito>. Acesso em:
17 out. 2007.
[5] A lei mosaica, reunida nos primeiros livros da Bíblia sob o título de
Pentateuco e atribuída a Moisés, é um conjunto de regras morais,
sociais e religiosas de observação obrigatória para o povo de Israel.
[6] O Código de Hammurabi, em seus 282 parágrafos, trata de
matéria de cunho processual, penal, patrimonial, obrigacional etc. É
fonte da famosa regra de ouro do olho por olho, dente por dente,
significando não faça aos outros aquilo que você não gostaria que
fosse feito a você.
[7] O Código de Manu trazia como pressuposto básico a proteção da
propriedade privada, a honra pessoal, a vida, a integridade física das
pessoas etc. Punia o adultério e admitia o divórcio.
[8] THEIMER, Walter. História das idéias políticas. Lisboa: Arcádia.
1970. passim.
[9] 1BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – lições de filosofia do
direito. Compilação de Nello Morra e tradução de Márcio Pugliesi,
Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone. 1995. p. 26 ss.
[10] HOBSBAWM, Eric J. Era dos Extremos: O breve século XX:
1914-1991. SANTARRITA, Marcos (trad.). São Paulo: Companhia
das Letras, 1995. p. 15.
[11] BOER, N. A bula Unam Sanctam de Bonifácio VIII sobre as
relações entre a igreja e o estado, in Pensamento medieval, Org.
José Antônio de C.R. de Souza. S. Paulo: Loyola. 1983. p.125/143
[12] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil
promulgada em 5 de outubro 1988. 25ª ed. São Paulo: Saraiva. 2000.
[13] No Ocidente, a divisão entre o direito canônico e o direito
produzido pelo Estado é conhecida e reconhecida, entretanto em
países muçulmanos e hindus, o direito se confunde, ainda, com o
conjunto de regras do comportamento religioso e moral.
[14] LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. São Paulo: Brasiliense.
Coleção Primeiros Passos, 62. 1999. p.10.
[15] BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria
Celeste C. J. Santos. Brasília: Editora Universidade de Brasília. 6ª ed.
1995. p. 21
[16]IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. São Paulo: Martin
Claret, 2006. p.53
[17] Common law versado para o português representa lei comum e
constitui sistema jurídico oriundo da Inglaterra cuja principal
característica é a valorização da jurisprudência em detrimento das
leis estatutárias e codificadas como na civil law, ou direito romanogermânico, ao qual o sistema jurídico brasileiro se acha vinculado.
[18] KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. José Florentino
Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1986. passim.
[19] PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Trad. Maria Ermantina
Galvão G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes. 1996. p. 58
[20] HOLMES JR., Oliver Wendell. The Common Law. New York:
Dover, 1991. p 1
[21] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Trad. Valério Rohden e
Udo Moosburger. Editora Nova Cultural, Coleção Os Pensadores.
1996. p. 147
[22] TELLES JR. Godofredo. Introdução à ciência do direito. Postila.
Facs. 2-3-4-5. 1972. p 101.
[23] DINIZ, Maria Helena. Conceito de norma jurídica como problema
de essência. São Paulo: Editora Saraiva. 1999. p. 55
[24] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio
da língua portuguesa. 3ª Ed. Revista e atualizada. Curitiba: Editora
Positivo. 2004. p. 610
[25] KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Trad. Valério Rohden e
Udo Moosburger. Editora Nova Cultural, Coleção Os Pensadores.
1996. Passim.
[26] KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Trad. Edson Bini.
São Paulo: Edipro, 2003. Passim.
[27] BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel
Kant. Trad. Alfredo Fait. 3ª ed. Brasília: Editora Universidade de
Brasília. 1995. p. 394
[28] LEITE, Flamarion Tavares. O conceito de direito em Kant. São
Paulo. Ed. Cone. s/d. p. 70.
[29] Ibdem. p.70
[30] KANT, Immanuel. Textos selecionados. Seleção de textos de
Marilena de Souza Chauí. Trad. Tânia Maria Bernkopf, Paulo
Quintela, Rubens Rodrigues Torres Filho. 2ª ed. São Paulo: Abril
Cultural. 1984. p.129
[31] Os termos pirâmide e pirâmide hierárquica normativa não foram
utilizados por Hans Kelsen em nenhuma de suas obras. Segundo
alguns estudiosos, a demonstração geométrica da Pirâmide de
Kelsen foi invenção de seu aluno Adolf Merkl.
[32] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª ed. Coimbra: Armênio
Amado Editora, 1984, p. 57
[33] REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito - situação atual.
São Paulo: Saraiva. 1994. p. 117/128
[34] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20. ed. São Paulo:
Saraiva, 1993, p.67
[35] REALE, Miguel. Teoria tridimensional do direito, p. 117/128