O método concretista da Constituição aberta

O MÉTODO CONCRETISTA
DA CONSTITUIÇÃO ABERTA
CONCRETISTIC METHOD OF
THE OPEN CONSTITUTION
Renata Possi Magane*
RESUMO
Este artigo tem como objetivo tecer considerações acerca do método concretista da “Constituição aberta” desenvolvido pelo constitucionalista
alemão Peter Häberle. Primeiramente, será abordado o fenômeno da abertura das Constituições democráticas que ocorreu no final da Segunda
Guerra Mundial, com o fracasso do formalismo jurídico. Posteriormente,
faremos uma breve síntese dos métodos de interpretação da Constituição,
acentuadamente o método Tópico-problemático, donde originou-se o
método concretista tratado neste artigo. Após esse sumário, passaremos a
expor o método desenvolvido por Peter Häberle, que, em poucas palavras,
democratizou o processo de interpretação constitucional, alargando o
círculo de intérpretes da Constituição, em sua obra Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição
para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, para,
por fim, verificar sua aplicação na Constituição Federal de 1988.
Palavras-chave: Constituição aberta; Pluralismo político; Democracia
participativa; Sociedade aberta; Interpretação constitucional; Constituição
Brasileira de 1988.
ABSTRACT
This article aims to make considerations about the concretistic method of
the “open Constitution” developed by the German constitutionalist Peter
Häberle. Firstly, we shall address the phenomenon of the opening of democratic constitutions which occurred at the end of the 2nd World War, with
the failure of the legal formalism. Later, we will make a brief summary of
*
Mestranda em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Rua
Monte Alegre, 984, Perdizes, São Paulo, SP, Brasil. Correspondência para / Correspondence to:
Rua Professor João Arruda, 365 – apto 13, Perdizes, 05012-000, São Paulo, SP, Brasil. E-mail:
[email protected].
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the interpretation methods of the Constitution, mostly of the Topic problematic method, from which the concretistic method discussed in this article
was originated from. Following this summary, the method developed by
Peter Häberle will be explained, which, in a few words, democratized the
process of constitutional interpretation, widening the circle of interpreters
of the Constitution, in his work Constitutional hermeneutics: the open society of interpreters of the Constitution: Contribution to the pluralist and
“procedural” interpretation of the Constitution, by finally, verifying its
application in the Federal Constitution of 1988.
Keywords: Open Constitution; Political Pluralism; Participatory Democracy;
Open Society; Constitutional Interpretation; Brazilian Constitution of 1988.
Consenso resulta de conflitos e compromissos entre participantes que sustentam diferentes opiniões e defendem os próprios interesses. Direito Constitucional é, assim, um direito de conflito e compromisso1.
INTRODUÇÃO
110
O tema proposto apresenta-se como objeto de grande discussão no constitucionalismo contemporâneo. No Brasil, duas grandes obras tratam especificamente, e com profundidade, sobre o assunto: A Constituição aberta, de Paulo
Bonavides e A Constituição aberta e os direitos fundamentais, de Carlos Roberto
Siqueira Castro. Internacionalmente, a abertura do processo de interpretação da
Constituição tem sido objeto de estudos do Professor Peter Häberle, que desde
1975 tem publicado sobre o tema “A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” e despertado grande interesse e discussão na literatura jurídica. É com base
na análise dos três citados autores que desenvolveremos o presente artigo.
André Ramos Tavares propôs uma classificação bastante didática acerca da
discussão teórica envolvendo a abertura das constituições. Dessa forma, para esse
autor, o tema poderá ocupar-se: (i) da abertura hermenêutica da norma constitucional; (ii) da abertura normativa expressa ao direito internacional e, no caso
europeu, ao direito comunitário; (iii) da abertura ao caso concreto; (iv) da abertura epistemológica; e (v) da abertura de conteúdo2.
Em que pese todas essas possibilidades de abordagens sobre o assunto, restringiremo-nos neste artigo a revelar a primeira dimensão dessa abertura, ou seja,
a abertura hermenêutica da norma constitucional.
1
2
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição
– contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre:
Safe, 1997.
TAVARES, André Ramos. A Constituição aberta. Disponível em: <http://multimidia.opovo.com.
br/revista/andre-ramos-tavares.pdf/>. Acesso em: 10 out. 2008. p. 327.
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Esse fenômeno de abertura da interpretação constitucional é o tema central
de estudo neste artigo, tendo em vista que os autores retro mencionados preocuparam-se em alargar o círculo de intérpretes da Constituição, num verdadeiro
fenômeno de democratização da interpretação constitucional, propugnando pela
sua abertura e buscando novos métodos de interpretação em detrimento dos
métodos tradicionais propostos por Savigny, insuficientes ao atendimento da
dinamicidade e constante na evolução em que a Constituição se insere.
Ressalte-se, no entanto, as palavras de André Ramos Tavares:
É preciso, contudo, tratar de evitar o esgarçamento das constituições em
defesa de um ideal de abertura, como ocorre a certas posturas do realismo
jurídico norte-americano, muito próximas de admitirem a Constituição
ela próxima como mera abertura (justificando um ativismo da Justiça
Constitucional em grau máximo)3.
Na mesma esteira, o alerta apresentado pelo jurista Paulo Bonavides:
Esse alargamento extremo, que faz de todos, no pluralismo democrático
da sociedade aberta, a um tempo objeto e sujeito da ordem constitucional,
se de uma parte representa a verticalidade da reflexão que vai atingir
camadas mais profundas não alcançadas pela metodologia clássica, doutra parte pode conduzir, pela sua radicalização, a um considerável afrouxamento da normatividade e juridicidade das Constituições, como tem
sido observado e criticado com respeito a todos os métodos tópicos e
concretistas4.
111
Desse modo, portanto, a busca por novos métodos de interpretação constitucional se faz necessária, como veremos na doutrina dos defensores da teoria
concretista da abertura da Constituição, havendo, porém, perigos que devem ser
observados quando da radicalização dessa teoria, o que procuraremos enfrentar
e revelar neste estudo.
O PROCESSO DE ABERTURA DAS CONSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
A temática envolvendo a abertura da Constituição apoia-se numa vertente
principiológica e antiformalista do constitucionalismo contemporâneo e propugna uma grande contribuição para a hermenêutica constitucional, pois tem, entre
outros aspectos, a finalidade de democratizar o processo de interpretação das
normas constitucionais e reformular a metodologia jurídica tradicional, que, como
assinala Häberle, esteve muito vinculada ao modelo de uma sociedade fechada.
3
4
Idib., p. 328.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 509.
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A concepção de uma sociedade fechada, no que tange à redução dos intérpretes da Constituição, concentrando-se a investigação apenas na interpretação
constitucional dos juízes e nos procedimentos formalizados, foi um processo
inerente ao positivismo jurídico, decorrente da Revolução Francesa, que, objetivando tornar o direito o mais cognoscível possível, identificou o direito com a lei,
tendência confirmada com as codificações, iniciadas com o Código Civil napoleônico de 1804, como forma de trazer ao ordenamento mais segurança jurídica,
justificado pelo trauma dos desmandos do Antigo Regime. Surge nesse contexto,
o Estado legalista, fundado na ideia de supremacia da lei formal escrita e de um
direito exclusivamente estatal.
Dessa forma, no discurso desta Ciência do Direito de caráter puramente
formal, a interpretação jurídica tornou-se um momento particularmente incômodo do direito. Desse modo, o problema da interpretação foi tratado de dois
modos distintos: primeiramente, pretendeu-se reduzir o processo interpretativo
a uma forma, ou seja, ao formalismo dos procedimentos interpretativos metodicamente garantidos (Escola da Exegese; Jurisprudência dos Conceitos); e, num
segundo momento, o problema da interpretação foi descartado do campo da
Ciência Jurídica, exatamente por considerar-se que a interpretação, por si, não se
deixava reconduzir à forma do dever-ser.
112
O grande expoente do positivismo jurídico normativista foi, indubitavelmente, Kelsen (1881-1973), fundador da “teoria pura do direito”, que, como o próprio
nome sugere, procurou retirar do direito tudo quanto não pertencesse ao seu
objeto, pretendeu libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são
estranhos, em especial a psicologia, a sociologia, a ética e a ciência política.
A concepção do direito, segundo o modelo do positivismo normativista,
esvazia o direito de qualquer conteúdo, o que significa que passa a ser justo tudo
o que está na lei, na medida em que qualquer decisão positiva, se válida, é uma
decisão possível e, como decisão jurídica, é justa.
Para Kelsen, a Ciência do Direito pode ocupar-se da interpretação jurídica
apenas na medida em que esta se presta a traçar a “moldura” das interpretações
possíveis de uma norma jurídica, pois reconhece o caráter indeterminado das
normas jurídicas, o que as tornaria sempre sujeitas à interpretação.
O positivismo jurídico passou a ser acusado por seus críticos de ser uma
epistemologia legitimadora de ordens jurídicas totalitárias, passando a ser reputado responsável pelas mazelas que a humanidade conheceu em meados do século
passado.
As tragédias e atrocidades ocorridas dentro do Estado Nazista, entre outros,
demonstraram o fracasso da teoria positivista, acusada de justificar e legitimar os
desmandos de Hitler, que agia em conformidade com a lei. O Estado legalista
mostrou-se, pois, insuficiente ao alcance dos ideais de justiça e valores intrínsecos
à sociedade.
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O método concretista da Constituição aberta
A experiência histórica demonstrou que tanto as doutrinas clássicas do
direito natural como o positivismo jurídico clássico falharam. Após a Segunda
Guerra Mundial, no entanto, inúmeras foram as tentativas de superar a miséria
jurídica herdada do nacional-socialismo. Dentre elas cuidou a hermenêutica
jurídica.
A partir de meados de 1960, ocorre a chamada “virada hermenêutica” da
Teoria Jurídica que, ao contrário do positivismo, colocou o problema da interpretação no centro da própria concepção de direito e despontou como uma via de
superação dos limites do formalismo jurídico que caracterizou a teoria jurídica dos
séculos XIX e XX.
“O direito natural e o positivismo tinham prescrito: um conceito objectivista
de conhecimento, um conceito ontológico-substancial do direito (da lei), a ideologia
da subsunção e a ideia de um sistema fechado. A hermenêutica declara bater-se
contra todos estes dogmas”5.
A Hermenêutica Jurídica avançou ao reconduzir o direito à sociedade, superando a “purificação” positivista e colocando a questão da interpretação como
fundamental no debate jurídico contemporâneo.
Citando alguns exemplos trazidos pelo Professor Paulo Bonavides sob a
égide, em grande parte, da Nova Hermenêutica, o constitucionalismo de renovação da segunda metade do século XX, encabeçado principalmente por juristas
alemães, tendo por base a Tópica, tais como: Theodor Viehweg, Martin Kriele,
Joseph Esser, Friedrich Müller, H. J. Kosh e H. Ruessmann, Horst Ehmke, Ulrish
Scheuner e Peter Häberle, já oferece os seguintes resultados:
113
a criação científica de um novo Direito Constitucional, ou, pelo menos,
a reconstrução desse ramo da ciência jurídica; a formação de uma teoria
material da Constituição, fora dos quadros conceituais do jusnaturalismo
e das rígidas limitações do positivismo formalista (...); a elaboração de
duas novas teorias hermenêuticas: uma de interpretação da Constituição,
mais ampla, e outra de interpretação dos direitos fundamentais, mais
restrita, ambas, porém, originais e autônomas; (...)6.
A ideia de abertura constitucional ganha corpo na doutrina publicista dos
anos 1990, tendo como referência maior os penetrantes estudos de Häberle desenvolvidos 20 anos antes na Alemanha acerca da “Constituição aberta” a sua vez
inspirados na obra sociológica da Karl Popper sobre a sociedade aberta7.
5
6
7
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007. p. 67.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 598-599.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição aberta e os direitos fundamentais. Ensaios
sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 30.
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Siqueira Castro atribui o fenômeno da abertura das Constituições a duas
razões fundamentais: de um lado, a insurgência do Estado Social e, de outro lado,
a ampliação e a universalização do modelo democrático, contando com o pioneirismo das Constituições mexicana, de 1917, e alemã, de Weimar, de 1919.
Peter Häberle, ao defender a democratização do processo de interpretação
das normas constitucionais, discute a importância de se incluir uma nova questão
na teoria da interpretação constitucional: a abordagem relativa aos participantes
da interpretação, perguntando-se sobre os agentes conformadores da “realidade
constitucional”. Desse modo, deve-se considerar o tema “Constituição e realidade
constitucional”, exigência de incorporação das ciências sociais e métodos de interpretação voltados para o atendimento do interesse público e do bem-estar geral.
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Antes de adentrarmos na análise do método concretista da “Constituição
aberta” formulado por Häberle, faz-se necessária a apresentação, ainda que sucintamente, dos métodos conhecidos de interpretação da Constituição.
O método jurídico (método hermenêutico clássico)
114
É o método tradicional de origem civilista que parte do pressuposto de que
a interpretação da Constituição segue a mesma regra de qualquer outra lei (tese
da identidade).
O método clássico de interpretação, de acordo com a escola de Savigny,
compõe-se de quatro elementos interpretativos: filológico (gramatical), lógico
(sistemático), histórico e teleológico.
Consoante o elemento gramatical, busca o intérprete determinar o sentido
da norma mediante a análise dos signos linguísticos que integram o enunciado
prescritivo. O ponto de partida de qualquer interpretação jurídica é sempre o
elemento literal, ou seja, a letra da lei. Celso Ribeiro Bastos entende que o elemento gramatical constitui o ponto de partida obrigatório e o limite último do intérprete e, em seu caráter absoluto, torna-se totalmente inoperante, não garantindo
a solução da problemática surgida8.
Pelo elemento sistemático, a norma deve ser interpretada como sendo parte
integrante de um todo, ou seja, pertencente ao sistema jurídico e não isoladamente.
É um dos elementos mais importantes da interpretação jurídica.
De acordo com o elemento histórico, deve o exegeta buscar na vontade do
legislador a determinação do sentido da norma, ou seja, deve-se atribuir à lei a
8
BASTOS, Celso S. Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2. ed. São Paulo: IBDC/
Celso Bastos Editor, 2002. p. 111.
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O método concretista da Constituição aberta
vontade do legislador que a elaborou, configurando-se a concepção subjetiva da
interpretação jurídica. Ressalte-se, contudo, a crítica apontada por Celso Bastos
quanto ao instrumento histórico: “não se pode querer reproduzir os meandros da
mente do legislador, mesmo porque nos regimes democráticos, são muitos os
legisladores, quase sempre reunidos em colegiados em que são apresentadas inúmeras modificações aos projetos originários.” E conclui: “Tal constatação torna
este enunciado uma meta praticamente inatingível”9.
Finalmente, por meio do elemento teleológico busca-se a ratio legis, a razão
da lei. Neste, o intérprete procura conhecer a finalidade, o valor que se encontra
por trás do enunciado prescritivo.
A articulação dos elementos interpretativos conduzirá a uma interpretação
jurídica em que haverá a tutela da normatividade da Constituição (predomínio
do princípio da legalidade), pois, de acordo com Forsthoff10, a aplicação do método tem como “ponto de partida a tarefa de mediação ou captação de sentido
por parte dos concretizadores das normas constitucionais”, e o “limite da tarefa
de interpretação, pois a função do intérprete será a de desvendar o sentido do
texto sem ir para além, e muito menos contra, o teor literal do preceito”11.
O método tópico-problemático
Segundo a definição conferida por Canotilho12, o método tópico problemático, parte das seguintes premissas: a) caráter prático da interpretação constitucional; b) caráter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional; c)
preferência pela discussão do problema em virtude da open texture (abertura) das
normas constitucionais que não permitam qualquer dedução subsuntiva a partir
delas mesmo.
115
Tendo em vista que o método concretista da “Constituição aberta” tem raízes no método tópico problemático, pois Peter Häberle sofreu influências do estilo de “pensar por problemas”, retomado por Theodor Viehweg, teceremos mais
comentários acerca desse item.
Depois de longo período de esquecimento, a tópica ressurge na Alemanha,
após a Segunda Guerra Mundial, com o intento de superar a crise do positivismo
suplantada pelos regimes totalitários.
A tópica é um estilo de pensamento voltado para a práxis jurídica, que se insurge contra o raciocínio axiomático-dedutivo, de tipo silogístico, rejeitando a
9
10
11
12
Ibid., p. 119.
Defensor do método jurídico no plano da interpretação constitucional, na sua polêmica contra o
chamado método científico-espiritual da interpretação.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1163.
Ibid., p. 1164.
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concepção legalista e estatizante do direito, expressão da vontade arbitrária de um
poder soberano, que nenhuma norma limita e não é submetido a nenhum valor13.
O estilo tópico foi retomado por Theodor Viehweg, em sua obra Topik
und Jurisprudenz publicada pela primeira vez em 1953, reacendendo o debate
sobre a estrutura do pensamento jurídico, que para o autor deve ser voltado
para o problema, em oposição ao pensamento sistemático, próprio da lógica
dedutiva.
O autor parte inicialmente das considerações relativas aos procedimentos
científicos feitas em 1708 por Gian Battista Vico em sua dissertação denominada
De nostre temporis studiorum ratione, em que procura analisar a conciliação entre
dois métodos científicos de estudo: o antigo (tópico) e o moderno (crítico).
Posteriormente aos estudos em Vico, Viehweg passa a examinar os fundamentos da tópica em Aristóteles e Cícero.
O termo “tópica”, técnica de pensar por problemas, foi atribuído por Aristóteles no seu texto Tópica. Nessa obra, o autor se ocupa da antiga arte da disputa, domínio dos retóricos e sofistas, que constitui o campo do meramente oponível, ou seja, da dialética14.
116
No que consiste a tópica, pretendeu Aristóteles construir uma teoria da
tópica, situada no campo filosófico, ao passo que a tópica de Cícero estava totalmente vertida para sua utilização prática. O trabalho de Cícero consiste em
uma coletânea de topois (“pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte,
que se empregam em favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que
podem conduzir à verdade”) voltados para sua aplicação prática, e não de uma
ordenação teórica dos topois, como fez Aristóteles. Para Cícero, a tópica consiste na arte de buscar argumentos. A tópica ciceroniana está voltada para a
práxis15.
O método tópico influenciou Häberle na construção de sua teoria acerca do
método concretista da “Constituição aberta”, uma vez, que na busca de novos
meios que respondessem aos anseios de uma sociedade aberta ao pluralismo político e democrático que possibilitasse a aproximação do cidadão no processo de
interpretação da Constituição, o método tópico rompeu com o paradigma do
formalismo jurídico que vigorava até a metade do século passado e propugnava
um pensamento jurídico sistemático, em que a abertura vislumbrada por Häberle seria impensável naquele contexto de rigidez formal.
13
14
15
LEITE, George Salomão. Interpretação constitucional e tópica jurídica. Dissertação (Mestrado em
Direito) – Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2001. p. 95.
Ibid., p. 97.
Ibid., p. 99.
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O método concretista da Constituição aberta
O método hermenêutico-concretizador
Parte da ideia de que a leitura da lei se inicia pela pré-compreensão do intérprete. Não fugindo a Constituição a esta mesma regra. O intérprete possui uma atividade prático-normativa, concretizando norma a partir de uma situação histórica
concreta. Segundo Canotilho, esse método tem os seguintes pressupostos interpretativos: a) pressupostos subjetivos, dado que o intérprete desempenha um papel
criador (pré-compreensão) na tarefa de obtenção do sentido do texto constitucional;
b) pressupostos objetivos, isto é, o contexto, atuando o intérprete como operador de
mediações entre o texto e o contexto com a mediação criadora do intérprete, transformando a interpretação em “movimento de ir e vir” (“círculo hermenêutico”)16.
O método científico-espiritual
As premissas básicas do chamado método científico-espiritual baseiam-se na
necessidade de interpretação da Constituição dever ter em conta: a) as bases de valoração (ordem de valores, sistema de valores) subjacentes ao texto constitucional; e b)
o sentido e a realidade da Constituição como elemento do processo de integração17.
A metódica jurídica normativo-estruturante
De acordo com análise proferida por Canotilho18, os postulados básicos da
metódica normativo-estruturante são os seguintes: a) investigar as várias funções
de realização do direito constitucional (legislação, administração e jurisdição);
b) para captar a transformação das normas a concretizar numa “decisão prática”
(a metódica pretende-se ligada à resolução de problemas práticos); c) a metódica deve preocupar-se com a estrutura da norma e do texto normativo, com o
sentido de normatividade e de processo de concretização, com a conexão da
concretização normativa e com as funções jurídico-práticas; d) elemento decisivo para a compreensão da estrutura normativa é uma teoria hermenêutica da
norma jurídica que arranca da não identidade entre norma e texto normativo;
e) o texto de um preceito jurídico positivo é apenas a parte descoberta do iceberg
normativo (F. Müller), correspondendo, em geral, ao programa normativo
(ordem ou comando jurídico na doutrina tradicional); f) mas a norma não
corresponde apenas o texto, antes abrange um “domínio normativo”, isto é, um
“pedaço de realidade social” que o programa normativo só parcialmente contempla; e g) consequentemente, a concretização normativa deve considerar e
trabalhar com dois tipos de elementos de concretização: um formado pelos
elementos resultantes da interpretação do texto da norma (= elemento literal
16
17
18
117
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 1164.
Ibid., p. 1165.
Ibid., p. 1165.
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da doutrina clássica); outro, o elemento de concretização resultante da investigação do referente normativo (domínio ou região normativa).
A “CONSTITUIÇÃO ABERTA” DE PETER HÄBERLE
Peter Häberle parte da perspectiva conceitual de Theodor Viehweg que inaugurou o método tópico de interpretação constitucional, com a publicação, em
1953, de Tópica e jurisprudência (Topik und Jurisprudenz), retomando o pensamento tópico aristotélico, tendo sido seguido, além de Häberle, por juristas de
envergadura como Martin Kriele, Friedrichi Müller e Konrad Hesse.
A influência da tópica entre os constitucionalistas coincide com o impulso que
alcançou na Alemanha a teorização material da Constituição. Embora se reconheça a Carl Schmitt e Rudolf Smend as contribuições precursoras para o desenvolvimento da teoria, verifica-se que o florescimento dos novos métodos de hermenêutica constitucional entre os alemães é de ser creditado a Viehweg e Joseph Esser.
É perceptível a conexão entre a tópica, enquanto teoria da argumentação jurídica orientada predominantemente para o problema, ou seja, para o caso concreto,
com a teoria material da Constituição, que intenta uma compreensão pluridimensional e integral da Constituição. A tópica tende a resgatar todos aqueles aspectos
materiais e axiológicos que o formalismo afastava.
118
Segundo Paulo Bonavides: “O método concretista da Constituição aberta é
fruto, portanto, da revolução metodológica que desde a tópica se observa no
campo do Direito Constitucional. Com ela a teoria material da Constituição se
converteu definitivamente na hermenêutica do Estado Social”19.
Entretanto, variadas são as versões de incorporação da tópica à hermenêutica constitucional e nem todas chegam ao ponto temido pela crítica, o de reduzir
norma e sistema constitucional a topoi, ante o primado do problema. Isto é, pensar o problema não significa, necessariamente, dispensar a norma e o sistema.
Segundo Bonavides, apenas Peter Häberle, teórico do método concretista da
“Constituição aberta”, levou a tópica às últimas consequências, mediante propostas,
tais como o alargamento do círculo de intérpretes da Constituição, além dos órgãos
estatais e entes públicos, o cidadão participativo da sociedade democrática, pluralista e aberta, ou seja, a publicização da interpretação. Para o constitucionalista
brasileiro, essa expansão desmesurada pode conduzir, se radicalizada, ao afrouxamento da normatividade e juridicidade das Constituições; outrossim, implicando
consenso democrático, traria o método potencial de risco especialmente nos Estados
pouco desenvolvidos, diante da instabilidade das instituições e do corpo social20.
19
20
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 517.
Ibid., p. 509.
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O método concretista da Constituição aberta
O método tópico consiste antes de tudo “pensar o problema” e aloca-se na
teoria da argumentação como forma de demonstrar a insuficiência do argumento dedutivo próprio da lógica formal, perfeitamente recepcionado naquele momento, pois, como bem ressaltou Paulo Bonavides:
Haviam sido muitas as esperanças depositadas naquele movimento, pois
o positivismo jurídico por todas as suas escolas e correntes parecia submerso numa impotência doutrinária, simbolizada pelas descrenças postas
na sua metodologia. Em grande parte essa metodologia estava a refletir um
racionalismo que já se exauria, inclusive em formalismos estéreis, como
haviam sido os do normativismo levado às suas últimas consequências. A
insuficiência do positivismo explica o advento da tópica na medida em que
lhe foi possível abranger toda a realidade do direito, valendo-se, conforme
ressaltou Kriele, de normas positivas, escritas ou não escritas, em vinculação com as regras de interpretação e os elementos lógicos disponíveis21.
Para juristas que vislumbram um constitucionalismo contemporâneo, ou
seja, com visão antiformalista do direito constitucional, entre eles Häberle, os
métodos clássicos de interpretação de origem civilista, propostos por Savigny,
presentes na jurisprudência dos séculos XIX e XX, já não se acomodavam tranquilamente ao seu objeto – a Constituição – devendo, portanto, ser substituído
por outras “regras interpretativas correspondentes a concepções mais dinâmicas
do método de perquirição da realidade constitucional”22.
119
A insuficiência da interpretação sistemática nos moldes clássicos, já manifestada mesmo no âmbito do direito privado, onde teve origem, torna-se patente na
interpretação constitucional. A Constituição, como demonstra a teoria material,
é infensa a uma redução a termos estritamente lógico-normativos, devido à riqueza do seu conteúdo e o excepcional horizonte de significações ideológicas, sociológicas e políticas que ela consubstancia.
Desse modo, o modelo tópico de interpretação constitucional chegou ao
exato momento para suprir a necessidade que se constituía em virtude da existência de uma sociedade dinâmica e uma estrutura aberta e pluralista, impossível de
se realizar mediante um sistema fechado e meramente dedutivo e representou “na
Alemanha as direções e correntes mais empenhadas em renovar a metodologia
contemporânea de interpretação das regras constitucionais”23.
Um dos métodos de interpretação constitucional que mais sofreu influência
pela tópica foi o método concretista da “Constituição aberta”, desenvolvido pelo
professor alemão Peter Häberle, importante constitucionalista atual, que levou a
21
22
23
Ibid., p. 492.
Ibid., p. 494.
Ibid., p. 496.
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tópica às últimas consequências, propondo um grau máximo de democratização
do processo de interpretação das normas constitucionais.
Para o autor alemão, a teoria da interpretação constitucional tradicional tem
colocado até aqui apenas duas questões essenciais: as tarefas e objetivos da interpretação e a questão sobre os métodos, que envolve o processo da interpretação e
suas regras. Porém, não tem dado importância fundamental para uma terceira
questão basilar que envolve os participantes da interpretação da Constituição.
Genericamente, pode-se constatar a existência de um círculo muito amplo de
participantes do processo de interpretação constitucional, o que por si só já seria
razão suficiente para despertar o interesse científico e doutrinário sobre o tema.
Dessa forma, ao propor novo questionamento e tese acerca dos participantes
da interpretação constitucional, Häberle propugnou em sua obra A sociedade
aberta dos intérpretes da Constituição a passagem de uma “sociedade fechada dos
intérpretes da Constituição para uma interpretação pela e para uma sociedade
aberta”24.
Nesse contexto, Häberle procura construir uma tese que relacione a Constituição e a realidade constitucional, por meio de um processo de interpretação
constitucional, destacando-se o papel fundamental exercido por todos aqueles que
vivem a Constituição e, portanto, conformam tal realidade.
120
Desse modo, no processo de interpretação constitucional devem estar potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos
os cidadãos e grupos, não sendo possível o estabelecimento de um número limitado de intérpretes da Constituição, que deverá ser mais aberto quanto mais
pluralista for a sociedade.
Häberle justifica sua tese com a seguinte afirmação: “quem vive a norma
acaba por interpretá-la ou pelo menos por cointerpretá-la”25. Isso porque o autor
distingue a interpretação da Constituição em sentido estrito e em sentido lato.
A interpretação, em sentido estrito, refere-se à interpretação consciente e
intencionada, própria dos juízes e tribunais, que se utilizam dos métodos tradicionais enunciados por Savigny.
A interpretação lata é aquela realizada por meio da atuação de cidadãos e
grupos, órgãos estatais, sistema público e opinião pública, atuando, nitidamente,
pelo menos, como pré-intérpretes, funcionando como uma verdadeira “democratização da interpretação constitucional”.
24
25
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição
– contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, p. 12.
Ibid., p. 13.
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O método concretista da Constituição aberta
Como assevera Paulo Bonavides, “a interpretação da Constituição nessa
acepção lata é realmente interpretação, visto que serve de ponte para ligar o cidadão, como intérprete, ao jurista, como hermeneuta profissional”26.
Não menospreza com isso a responsabilidade da jurisdição constitucional,
que deve subsistir, e dar a última palavra em matéria de interpretação, mas deve
sempre levar em conta a vontade manifestada pelo que chamou “pré-intérprete”,
pois, para Häberle, a teoria da interpretação deve ser garantida sob a influência
da teoria democrática, o que quer dizer que deve sempre contar com a participação ativa do cidadão e das potências públicas mencionadas.
Para Häberle, não há de se cogitar monopólio da atividade interpretativa dos
intérpretes jurídicos da Constituição, pois não são os únicos que vivem a norma,
assim são suas palavras:
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com
este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa
norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do
que pode se supor tradicionalmente, do processo hermenêutico27.
Logo após explicitar sua tese e o novo questionamento proposto, Häberle tratará de demonstrar quem são efetivamente os intérpretes da Constituição, ou melhor,
o que ele chamou de participantes do processo de interpretação constitucional.
Isso porque, a teoria da interpretação constitucional tradicional sempre
cuidou do tema com certa oficialidade e formalismo, ou seja, participam do processo de interpretação constitucional exclusivamente os “juristas especializados”.
Nesse sentido, o constitucionalista alemão intenta inovar, uma vez que propugna
alargar-lhe o âmbito, “de sorte que dela participem potencialmente todas as forças
da comunidade política”28.
121
Häberle acredita que o processo de interpretação constitucional está potencialmente vinculado com a teoria democrática, pois, na concepção de uma sociedade aberta, estão abrangidos os ideais de uma sociedade aberta consagradora dos
pluralismos político, econômico, científico e cultural, em que o povo, a partir da
concepção de um Estado Democrático de Direito, é soberano e titular do Poder
Constituinte Originário, e, portanto, tem o direito de participar da construção da
ordem jurídica, interpretando e aplicando as normas constitucionais.
Sugere o autor alemão, na tentativa de sistematizar os participantes da interpretação constitucional, um catálogo provisório, que abrange quatro esferas: os
26
27
28
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 510.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição
– contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, p. 15.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 512.
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que exercem funções estatais29, os participantes no processo judicial, legislativo e
executivo30, a opinião pública democrática e pluralista, e o processo político como
grandes estimuladores31 e a doutrina constitucional que tem um papel especial
por tematizar a participação de outras forças e, ao mesmo tempo, participar nos
diversos níveis32.
Esclarece o autor, que esse catálogo tem o condão de demonstrar que a interpretação constitucional não é um processo exclusivamente estatal, devendo
acessá-lo “todas as forças da comunidade política”, não podendo imperar mais a
ideia de que o processo de interpretação constitucional está reduzido aos órgãos
estatais ou aos participantes diretos do processo, pois é uma “atividade que, potencialmente, diz respeito a todos”.
No que tange ao processo político, Häberle sustenta sua importância para a
interpretação constitucional e equipara-o a um motor que impulsiona esse processo, pois nele se verifica o movimento, a inovação, a mudança, que representam
importantes elementos para o fortalecimento e para a formação do material da
interpretação constitucional que, posteriormente, será desenvolvida, criando-se
verdadeiras realidades públicas, que poderão integrar o próprio conteúdo da
Constituição.
122
O legislador, enquanto intérprete da Constituição, também possui um poder
de conformação, assim como o juiz constitucional. A diferença existente se situa
no plano qualitativo, ou seja, ao juiz é assegurado um espaço na interpretação
cujos limites decorrem de argumentos de índole técnica. Todavia, sob uma perspectiva quantitativa, não existiria, segundo Häberle, diferença fundamental entre
as duas situações.
O autor alemão continua seu raciocínio, buscando demonstrar a legitimação
das forças participantes do processo interpretativo. Primeiramente, ele reconhece
as possíveis objeções e críticas em relação à sua tese. A principal delas traduz-se
na constatação de que uma teoria constitucional defensora do postulado da unidade da Constituição, assim como da produção de uma unidade política, deve
reconhecer o risco de a interpretação constitucional acabar se dissolvendo em um
número excessivamente elevado de intérpretes e de interpretações, o que levaria
à redução do elemento normativo.
29
30
31
32
Tribunal Constitucional e demais órgãos do Judiciário, assim como o Legislativo e o Executivo.
Autor, réu, recorrente, testemunha, parecerista, associações, partidos políticos, peritos, experts,
dentre outros.
Mídia (imprensa, rádio e televisão), jornalistas, leitores, igrejas, teatros, editoras, escolas,
pedagogos etc.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição
– contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, p. 23.
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O método concretista da Constituição aberta
Os críticos da teoria häberliana, defendem a restrição dos legitimados à interpretação constitucional, tão somente àqueles que detêm competência formal
pré-estabelecida pela própria Constituição.
Porém, Häberle, rebate essa crítica afirmando que a estrita correspondência
entre vinculação (à Constituição) e legitimação para a interpretação perde sua
força a partir do momento em que consideramos um novo fator a orientar a hermenêutica constitucional: o reconhecimento de que a interpretação é um processo aberto, em que não há mais espaço para um processo de passiva submissão e a
ampliação do círculo de intérpretes decorre da necessidade de integrar a realidade
no processo interpretativo.
Nessa perspectiva, portanto, faz-se necessário conjugar reflexões sob a ótica
da Teoria da Constituição e da Teoria de Democracia, pois, segundo Häberle: “A
própria abertura da Constituição demonstra que não apenas o constitucionalista
participa desse processo de interpretação! A unidade da Constituição surge da
conjugação do processo e das funções de diferentes intérpretes”33.
Sob o ponto de vista da Teoria da Constituição, estão legitimados para participar da interpretação constitucional todos os que vivem a Constituição, pois
“representam um pedaço da publicidade e da realidade da Constituição”. Constituição esta que não estrutura apenas o Estado, mas a vida em sociedade, devendo,
portanto, realizar a integração necessária entre Estado e sociedade.
Outra reflexão que Häberle leva em conta para justificar a abertura constitucional é a legitimação sob a perspectiva democrática. Via de regra, os cidadãos
e os grupos em geral não possuem legitimidade para a interpretação da Constituição em sentido estrito. Porém, para esse autor, a democracia não se desenvolve
apenas no âmbito da delegação formal do povo para os seus representantes eleitos,
mas “numa sociedade aberta, ela se desenvolve por meio de formas refinadas de
mediação do processo público e pluralista da política e da práxis cotidiana, especialmente mediante a realização dos Direitos Fundamentais”34.
123
Sobre a relevância da teoria democrática para a teoria de Häberle, vale a
transcrição dos comentários tecidos por Bonavides:
A interpretação concretista, por sua flexibilidade, pluralismo e abertura,
mantém escancaradas as janelas para o futuro e para as mudanças mediante as quais a Constituição se conserva estável na rota do progresso e das
transformações incoercíveis, sem padecer abalos estruturais, como os decorrentes de uma ação revolucionária atualizadora. Mas para chegar a
tanto faz-se mister uma ideologia: a ideologia democrática, sustentáculo do
33
34
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, p. 32.
Ibid., p. 36.
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método interpretativo da Constituição aberta, concebido por Häberle, e
que serve de base portanto a uma hermenêutica de variação e mudança35.
Talvez resida neste ponto o maior problema desta teoria concretista da “Constituição aberta”, desenvolvida por Häberle, ou seja, na ideologia democrática, que
deve servir de alicerce ao modelo interpretativo que expande o círculo de intérpretes da Constituição e estreita a relação Estado-Sociedade, fazendo o cidadão se
aproximar das decisões sobre o sentido da Constituição.
Isso porque a “Constituição aberta” levanta a discussão acerca da legitimidade do modelo da democracia representativa, clássica e tradicional, de natureza
presidencialista. Há autores, como Bonavides, que entendem que seus resultados
“não foram bastantemente idôneos para debelar as crises do sistema”36, e que não
possui meios de manter os titulares do poder no exercício de uma autoridade
efetivamente identificada com os interesses da cidadania. Para esse autor, a “Constituição aberta” somente se institucionalizará em sociedade inteiramente corporificada pela supremacia popular.
Carlos Roberto Siqueira Castro, na mesma esteira de Peter Häberle e Paulo
Bonavides, autores consagrados na defesa da abertura da Constituição, assim se
posicionou:
Nessa perspectiva de direito constitucional comunitário, que corresponde à ideia de sociedade e de constituição aberta, é natural que a própria
interpretação da constituição deixe de representar monopólio dos agentes
estatais ou dos intérpretes oficiais, especialmente dos juízes e operadores
orgânicos da ordem jurídica, passando a respeitar o papel da opinião
pública enquanto fonte popular legítima de pronunciamento do sentido
ou dos novos sentidos da Carta Política. Os destinatários do sistema
constitucional, ou seja, o conjunto de indivíduos, de grupos sociais e
instituições de toda espécie que integram a comunidade política, são os
participantes ativos, conquanto não oficiais, do processo hermenêutico
aberto. O sentimento do povo acerca da compreensão das normas constitucionais, a traduzir o sentimento constitucional da nação, corporifica
o grau de recepção popular dos enunciados supralegais, legitimando ou
deslegitimando, no plano da eficácia social, os comandos da Constituição.
Numa sociedade aberta, pluralista e democrática é impensável a exegese
da Lei Maior fazer-se nos canais estritamente públicos e oficiais, deixando à margem do processo de construção diária e dinâmica da operância
da Constituição o homem da rua, o trabalhador, e os protagonistas da
cidadania ativa, de quem, em última análise, depende a integridade e o
124
35
36
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 515.
BONAVIDES, Paulo. A Constituição aberta. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 15.
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O método concretista da Constituição aberta
destino da comunidade política. A Constituição, em realidade, habita e
sobrevive muito mais nas ruas e espaços do convívio social cotidiano do
que nos gabinetes dos juízes ou plenários dos tribunais. O processo interpretativo é, bem por isso, não excludente e participativo37.
A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 E O MÉTODO CONCRETISTA DA
“CONSTITUIÇÃO ABERTA”
Para que uma Constituição seja analisada do ponto de vista da teoria concretista da “Constituição aberta”, com a finalidade de verificar a sua aplicação naquele ordenamento objeto da análise, faz-se necessário identificar em seu bojo dispositivos que assegurem o pluralismo e a democracia participativa, elementos indispensáveis à concretização da abertura hermenêutica da Constituição.
No que tange a Constituição Federal de 1988, observa-se, primeiramente,
inúmeros dispositivos consagradores do pluralismo:
a)
Preâmbulo – caracteriza a sociedade brasileira de pluralista;
b)
Art. 1º, V – pluralismo político como princípio fundamental da República Federativa do Brasil;
c)
Art. 3º, IV – constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação;
d)
Art. 5º – dentre os direitos e garantais fundamentais a previsão da inviolabilidade de consciência e de crença, bem como a livre manifestação
de pensamento, artística, cultural, intelectual e de comunicação e a liberdade de reunião e associação;
e)
Art. 170 – livre-iniciativa e livre concorrência;
f)
Art. 206 – pluralismo de ideias e das instituições de ensino;
g)
Art. 215 – pluralismo cultural;
h)
Art. 220 – pluralismo de informação.
125
Desse modo, portanto, pode-se dizer que a Constituição Federal de 1988,
consagradora do pluralismo, nesse aspecto coaduna-se com a teoria concretista
häberliana da “Constituição aberta”, apresentando-se como uma sociedade plural,
dinâmica e multicultural.
Ademais, os mecanismos de democracia participativa presentes na Carta
Magna que garantem efetiva participação dos cidadãos e tornam instrumentalmente eficazes à vontade soberana do povo são encontrados nos seguintes dispositivos, sem exclusão de outros que possam ser encontrados:
37
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição aberta e os direitos fundamentais, p. 44-45.
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126
a)
Art. 5º, XXXIV, “a” – “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”;
b)
Art. 5º, LXIX – “conceder-se-á mandado de segurança para proteger
direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeasdata”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
do Poder Público”;
c)
Art. 5º, LXXIII – “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”;
d)
Art. 14 – O dispositivo consagra inúmeras formas de exercício da soberania popular, a saber: sufrágio universal, voto direto e secreto, plebiscito, referendo e iniciativa popular;
e)
Art. 31, § 3º – “as contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias,
anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação,
o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei”;
f)
Art. 37, § 3º – “A lei disciplinará as formas de participação do usuário
na administração pública direta e indireta, (...)”;
g)
Art. 61, caput, § 2º – “A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação
à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por
cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com
não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”;
h)
Art. 74, § 2º – “Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou
ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União”.
Desse modo, demonstra-se, uma vez mais, que, ao menos juridicamente, a
Constituição assegura em inúmeros dispositivos a participação direta dos cidadãos
na vida pública, consagrando-se a democracia participativa e efetivando-se, do
ponto de vista teórico, a possibilidade de aplicação da teoria concretista da “Constituição aberta” ao ordenamento jurídico brasileiro.
Recente trabalho publicado na Revista de Direito Constitucional e Internacional38, autoria de André Pires Contijo e Christiane Oliveira Peter da Silva, analisou
o instituto do amicus curiae previsto no art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/99, como instrumento de participação do cidadão no âmbito do processo constitucional, como
38
Ano 16, n. 64, jul./set. 2008. Artigo intitulado: “O papel do amicus curiae no processo constitucional:
a comparação com o decision-making como elemento de construção do processo constitucional no
âmbito do Supremo Tribunal Federal”.
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O método concretista da Constituição aberta
forma de realização da participação de forças sociais no processo de tomada de
decisão e forma de exercício pleno e efetivo da cidadania e pluralismo político,
protegidos pela Constituição, como mencionamos anteriormente.
Os autores objetivam sistematizar e revisar a doutrina da teoria do processo
constitucional, com base na teoria de Häberle, “da legitimação dos intérpretes
pelo procedimento adequado, demonstrando o papel fundamental do amicus
curiae no processo de formação da decisão do poder na Jurisdição Constitucional,
indicando caminhos e aberturas sistêmicas para concretizar a sociedade aberta
dos intérpretes da Constituição”.
Importante são as palavras à guisa de conclusão deixada pelos autores:
Portanto, as potências públicas e pluralistas integrantes da sociedade
aberta de intérpretes não devem apenas reivindicar a concretização da
garantia institucional do amicus curiae, mas devem zelar pela preservação
do instituto, atuando de forma combativa e opinativa nos assuntos de
interesse público de toda a sociedade, pois o amigo da Corte (como instrumento legitimador das decisões do STF e em meio a uma garantia
institucional em defesa do cidadão) representa nos dias atuais um ‘embrião’
contido na Lei 9.868, que pode florescer e se tornar um forte e saudável
‘fruto’ da sociedade aberta39.
Esse trabalho coaduna-se com nosso posicionamento acerca da necessidade
de fortalecer mecanismos de aproximação do cidadão ao processo de interpretação constitucional, dos quais o amicus curiae deve ser mais bem desenvolvido no
alcance desse objetivo, assim como outros, que no nosso modo de entender,
mesmo após a ampliação do número de legitimados a instaurar o contencioso de
constitucionalidade na via da ação direta, continuou restringindo o acesso da
cidadania, não se alcançando o alargamento preconizado no processo de abertura da sociedade desenvolvido por Häberle, para quem a ampliação do círculo de
intérpretes é apenas a consequência da necessidade de integração da realidade no
processo de interpretação.
127
Essa assertiva coaduna-se com o pensamento de Roberto Siqueira Castro
conforme assinala:
Assim sendo, cremos poder concluir (...) com o reconhecimento de que a
Constituição brasileira de 1988, a despeito de imperfeições pontuais que
possam merecer oportuno e responsável aprimoramento, constitui documento de organização social e política altamente meritório e sobremodo
sensível às realidades injustas que prevalecem em nossa País, afinando-se
39
Ano 16, n. 64, jul./set. 2008. Artigo intitulado: “O papel do amicus curiae no processo constitucional:
a comparação com o decision-making como elemento de construção do processo constitucional no
âmbito do Supremo Tribunal Federal”, p. 84.
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com o constitucionalismo pós-moderno e, dentre este, com os melhores
modelos de constituição aberta nesta antevéspera do terceiro milênio40.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não resta dúvida de que a teoria concretista da “Constituição aberta”, desenvolvida por Peter Häberle a partir da nova hermenêutica e os anseios por novos
métodos interpretativos que respondessem às necessidades de uma sociedade pluralista e aberta, mostra-se condizente e democrática, uma vez que o alargamento
do círculo de intérpretes da Constituição, incluindo todos aqueles que vivem a
norma constitucional, integrando o processo interpretativo em sentido lato, é a
melhor forma de alcance de uma sociedade pluralista e democrática.
O sistema constitucional, por refletir a dinamicidade da sociedade, reclama
o emprego de métodos interpretativos que possam acompanhar a evolução da
realidade constitucional, como bem observou André Ramos Tavares:
Percebe-se, portanto, que é a abertura das normas constitucionais que
possibilita a evolução do Texto Constitucional, o acompanhamento do
desenvolvimento da realidade, permitindo sua permanência, superando-se,
assim, a mentalidade que se tinha acerca do sistema jurídico, como um
sistema (cognitivamente) fechado, conforme vigorou no positivismo
formalista, em que predominava a infantil crença de que as leis constantes do Codex eram sempre aplicáveis a toda e qualquer situação, por mais
nova, estranha ou rara que fosse41.
128
O novo método de interpretação concretista da “Constituição aberta”, como
podemos observar, foi um aprimoramento da Nova Hermenêutica na busca de
novos métodos interpretativos em detrimento dos tradicionais métodos juscivilistas que já não mais atendiam aos anseios do desenvolvimento da Ciência do
Direito Constitucional, atenta à realidade social, e possibilita, pela abertura da
Constituição, que ela esteja sempre renovada ao seu tempo, perdendo seu viés
estatizante, obra do formalismo jurídico, apresentando-se dinâmica e acompanhando a evolução e o desenvolvimento da realidade social.
O Constitucionalismo moderno que conhecemos no final do século XVIII,
com a Declaration of Rights, do Estado de Virgínia, de 1776, e a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que trouxeram como principais
ideiais: a tripartição dos poderes, harmônicos e independentes, garantia dos
40
41
Ano 16, n. 64, jul./set. 2008. Artigo intitulado: “O papel do amicus curiae no processo constitucional:
a comparação com o decision-making como elemento de construção do processo constitucional no
âmbito do Supremo Tribunal Federal”, p. 130.
TAVARES, André Ramos. A Constituição aberta. Disponível em: <http://multimidia.opovo.com.
br/revista/andre-ramos-tavares.pdf>. Acesso em: 10 out. 2008. p. 333.
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O método concretista da Constituição aberta
direitos individuais, crença na democracia representativa, demarcação entre a
sociedade civil e o Estado, e ausência do Estado no domínio econômico (Estado
absenteísta), em que pese sua fundamental importância para o desenho constitucional que conhecemos, já não se mostrava suficiente.
Surge, portanto, o que alguns doutrinadores têm chamado de “constitucionalismo da pós-modernidade ou contemporâneo”42, que, a partir de 1970, alguns
ordenamentos têm caracterizado-se por uma extrema abertura do ponto de vista
material, retratando, dessa forma, uma assimilação das complexas relações sociais
do fim do século, em que se pode afirmar que o
Estado Constitucional Democrático da atualidade é um Estado de abertura
constitucional radicado no princípio da dignidade do ser humano. É assim,
uma instituição de ilimitada absorção das aspirações e conquistas sociais,
que faculta os canais pacificadores da mediação jurídica à generalidade dos
focos de tensão e dos multiformes projetos de dignificação humana43.
Os autores que visitamos neste artigo, sobretudo Peter Häberle, precursor
dos estudos acerca da Tópica e da teoria concretista da “Constituição aberta”,
baseando-se na moderna teoria da democracia, erigiram uma teoria democratizante da interpretação constitucional, incluindo a participação do cidadão como
fundamental no papel de intérprte da Constituição.
As críticas apresentadas ao modelo interpretativo desenvolvido por Häberle
devem servir aos órgãos estatais que têm o escopo de valer-se dos novos instrumentos no processo interpretativo, como bem observou Paulo Bonavides, condicionando, dessa forma, o sucesso do novo modelo hermenêutico proposto, garantindo-se a democratização do processo interpretativo:
129
O bom êxito da moderna metodologia ficará porém a depender de um
não afrouxamento da normatividade pelos órgãos constitucionais judicantes na medida em que estes fizerem uso dos novos instrumentos
hermenêuticos, nascidos da necessidade de maior adequação da constituição com a realidade, bem como do dinamismo normativo do Estado
social, o Estado que constrói o futuro da sociedade democrática44.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de
uma dogmática constitucional transformadora. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
42
43
44
Entre eles, Carlos Roberto Siqueira Castro.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição aberta e os direitos fundamentais, p. 19.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 517.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 25, n. 2: 109-130, jul./dez. 2009
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BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas.
5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BASTOS, Celso S. Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001.
BASTOS, Celso S. Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2. ed. São
Paulo: IBDC/ Celso Bastos Editor, 2002.
BONAVIDES, Paulo. A Constituição aberta. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
2008.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina,
2003.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição aberta e os direitos fundamentais. Ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
COELHO, Inocêncio Mártires. As ideias de Peter Häberle e a abertura da interpretação constitucional no direito brasileiro. IBDC, São Paulo: RT, ano 6, n. 25,
out./dez. 1998.
130
GONTIJO, André Pires; SILVA, Christiane Oliveira Peter. O papel do amicus curiae
no processo constitucional: a comparação com a decision-making como elemento
de construção do processo constitucional no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
IBDC, São Paulo: RT, ano 16, n. 64, jul./set. 2008.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes
da Constituição – contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental”
da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1997.
KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2007.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado.
Coimbra: Armênio Amado Editor, 1974.
LEITE, George Salomão. Interpretação constitucional e tópica jurídica. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica, 2001.
PFLUG, Samantha Ribeiro Meyer. As modernas formas da interpretação constitucional.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica, 2002.
TAVARES, André Ramos. A Constituição aberta. Disponível em: <http://multimidia.opovo.com.br/revista/andre-ramos-tavares.pdf>. Acesso em: 10 out. 2008.
Data de recebimento: 15/05/2009
Data de aprovação: 02/12/2009
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 25, n. 2: 109-130, jul./dez. 2009
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