MONOGRAFIA PRONTA VERSÃO FINAL EM PDF

UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
LÉIA NUBIA PASCHOAL
OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ NO PROCESSO PENAL:
IMPARCIALIDADE X VERDADE REAL
Ijuí (RS)
2012
LÉIA NUBIA PASCHOAL
OS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ NO PROCESSO PENAL:
IMPARCIALIDADE X VERDADE REAL
Monografia final do Curso de Graduação em
Direito objetivando a aprovação no componente
curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DEJ – Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Patrícia Marques Oliveski
Ijuí (RS)
2012
ANA BÁRBARA MALLMANN MARCHT
O DIREITO DO CONSUMIDOR E O FENÔMENO DA (DES) JUDICIALIZAÇÃO DE
CONFLITOS CONSUMERISTAS POR MEIO DA EFETIVIDADE DO PROCON
Trabalho final do Curso de Graduação em
Direito aprovada pela Banca Examinadora
abaixo subscrita, como requisito parcial para a
obtenção do grau de bacharel em Direito e a
aprovação no componente curricular de
Trabalho de Curso
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas
Ijuí, 26 de novembro de 2012
__________________________________________
(Fabiana Fachianetto Padoin – Mestre - UNIJUÍ)
_________________________________________
(Idemir Luiz Bagatini – Mestre – UNIJUÍ)
Dedico este trabalho aos meus pais, meus irmãos,
meus avós e ao meu marido por todo o amor e
dedicação para comigo, por terem sido a peça
fundamental para que, eu tenha me tornado a
pessoa que hoje sou.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pelas oportunidades que me foram dadas
na vida, principalmente por ter conhecido pessoas e lugares
interessantes, mas também por ter vivido fases difíceis, que
foram matérias-primas de aprendizado;
Ao meu pai Luiz e minha mãe Neiva, por todo amor e
dedicação que sempre tiveram comigo, especialmente a
minha mãe, por ser tão dedicada e amiga, por ser a pessoa
que mais me apóia e acredita na minha capacidade, meu
agradecimento;
A minha avó Elma, por estar sempre torcendo e rezando
para que meus objetivos sejam alcançados, e ao meu avô
Altino, por todo o amor que ambos me dedicaram meu
eterno amor e agradecimento;
Aos meus irmãos pelo carinho que sempre tiveram comigo.
Dedico em especial este trabalho ao meu marido Uiliam,
pelo seu companheirismo e pela paciência em todos os
momentos deste atribulado ano, pela disponibilidade e
atenção, assim como providencial amparo nos momentos de
dificuldade.
Aos amigos que fiz durante o curso, pela verdadeira
amizade que construímos. Sem eles essa trajetória não seria
tão prazerosa;
A todos os professores do curso de direito, pela dedicação e
ensinamentos disponibilizados nas aulas;
Agradeço principalmente àqueles que não acreditaram,
pois estes sim é que fizeram com que eu fosse em frente e
provasse que seria possível.
Por fim, agradeço a minha sogra Carla (in memorian) que
auxiliou em pesquisas para o projeto deste trabalho.
"O julgamento não pode ser feito com base em em
ponderações, se é possível um juízo de certeza".
Nancy Andrighi ministra do STJ.
RESUMO
O trabalho que ora se apresenta versa sobre os poderes instrutórios do juiz no processo
penal, seus limites à produção de provas diante do princípio da verdade real e da
imparcialidade do julgador. Traz uma análise do papel do juiz na iniciativa probatória, desde a
época em que era apenas um mero expectador de provas, até os dias atuais, o qual se
apresenta numa posição mais ativa, preocupando-se com as conseqüências que sua decisão
poderá acarretar às partes, garantindo, desta forma, uma adequada prestação jurisdicional.
Analisou-se a Lei 11.690/2008 que alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal,
os quais regem o sistema das provas. Potencializou-se o poder instrutório do julgador em
relação à redação do artigo 156, I Código de Processo Penal, pois se facultou ao magistrado
agir de ofício, mesmo antes da pretensão acusatória. Nessas condições foi averiguada a
disposição principiológica que restringe a atividade probatória em matéria processual penal,
qual seja, o principio da imparcialidade, confrontando-o com o princípio da verdade real. No
desfecho dessa discussão, restou claro que a realização da Justiça, nos diversos significados
que assume na esfera criminal, só poderá ser atingida, em determinadas situações, mediante
uma interpretação ponderada das vedações que o princípio da imparcialidade traz à produção
de provas, de modo que haja compatibilidade entre ambos os princípios.
Palavras-Chave: Poderes Instrutórios. Juiz. Imparcialidade. Verdade real.
ABSTRACT
The work herein presented deals with the powers of investigation is the judge in the
criminal proceedings, limits the production of evidence before the beginning of the real truth
and impartiality of the judge. Offers an analysis of the role of the judge in the evidentiary
initiative, from the time it was just a mere spectator of evidence, until today, which is
presented in a more active stance, worrying about the consequences that its decision may lead
to parts, ensuring thus a proper adjudication. We analyzed the 11.690/2008 Law amending
some provisions of the Code of Criminal Procedure, which govern the system of evidence.
Potentiated up the instructive power of the judge in relation to the wording of Article 156,
Code of Criminal Procedure I, because it has provided the magistrate acting craft, even before
the libelous claim. In these conditions was verified principled provision that restricts activity
probative in criminal procedure, namely, the principle of impartiality, confronting him with
the principle of the real truth. On the outcome of this discussion remains clear that the
realization of justice, which assumes different meanings in the criminal sphere, can only be
achieved, in certain situations, weighted by an interpretation of the seals that the principle of
impartiality brings the production of evidence, so there is compatibility between both
principles.
Keywords: Powers investigation is. Judge. Impartiality. Real truth.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 9
1 O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE E A BUSCA DA VERDADE REAL NO
PROCESSO PENAL ............................................................................................................. 11
1.1 A garantia da imparcialidade judicial no processo penal ............................................. 11
1.2 A busca da verdade real no processo penal .................................................................... 20
1.3 Conflito entre os princípios segundo Robert Alexy ....................................................... 25
2 A REFORMA PROCESSUAL PENAL DE 2008 E O PODER INSTRUTÓRIO DO
JUIZ ........................................................................................................................................ 34
2.1 Os sistemas probatórios no processo penal ................................................................... 35
2.1.1 Sistema de Prova Legal ou tarifado ............................................................................... 38
2.1.2 Sistema da livre convicção ............................................................................................. 39
2.1.3 Sistema da persuasão Racional ...................................................................................... 40
2.2 As finalidades da reforma penal e a emergência dos poderes instrutórios do juiz. ... 42
2.3 O poder instrutório do juiz e o conflito entre o princípio da imparcialidade e a busca
da verdade real e suas conseqüências .................................................................................. 49
CONCLUSÃO......................................................................................................................... 64
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 68
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho analisa a atuação do juiz no processo penal, principalmente no
âmbito probatório, face ao conflito existente entre a busca da verdade real dos fatos pelo juiz e
a limitação desta busca frente ao comprometimento de sua imparcialidade.
No primeiro capítulo examina-se os princípios da imparcialidade, que tem como
escopo primordial o de afastar qualquer possibilidade de influência sobre uma decisão que
será prolatada, e o da busca da verdade real que tem como objetivo a reconstrução completa
dos fatos, tal como se deram, evitando-se, assim, que um indivíduo seja condenado quando
não comprovado, de forma plena, autoria e materialidade delitiva (bem como o nexo entre
esta e aquela), é a busca, através da instrução criminal, de que os fatos imputados ao réu, na
peça inicial, realmente ocorreram e que ele foi o responsável por estes.
A seguir, analisa-se o conflito entre os princípios, sob a visão do doutrinador Robert
Alexy, o qual destaca que todos os princípios têm o mesmo valor e peso, sendo que caso dois
ou mais princípios choquem-se, deve ser considerado no caso específico qual princípio deve
predominar para se fazer a Justiça. Não se apura a divergência abolindo um dos princípios do
elenco de princípios, igualmente não se cria uma norma geral, pela qual um princípio
prepondera-se frente ao outro, também não se cria uma regra de exceção, pela qual em teoria
um princípio predomina, mas que em certos casos pode sobressai o outro.
Diante disso, não há um favoritismo absoluto de um princípio diante de outro, mas
uma preferência condicionada, razão pela qual a resolução do conflito de princípios se dá por
meio da ponderação. Como os princípios são „mandados de otimização‟ precisam ser
aplicados, para melhor acolher a urgência da sociedade. Para apreciar, qual princípio é o mais
justo, se aplica o princípio da proporcionalidade, como critério de importância.
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No segundo capítulo examina-se os tipos e características dos sistemas probatórios
existentes, os aspectos históricos, o conceito de prova, o objeto, o objetivo, bem como sua
apreciação e os sistemas de avaliação probatória, quais sejam: o Sistema de Prova Legal ou
tarifado, Sistema da livre convicção e o Sistema da persuasão Racional (sistema adotado
atualmente por nosso ordenamento jurídico).
A seguir, a pesquisa versa sobre a reforma processual de 2008, trazida pela Lei
11.690/2008, a qual buscou projetar novas regras reguladoras do sistema probatório
introduzindo regras acerca da emergência dos poderes instrutórios do juiz, os quais tem seu
principal fundamento no artigo 156 do Código de Processo Penal, que estabelece a
determinação de ofício, diligências para dirimir dúvida, sobre ponto relevante, a produção de
provas.
Por fim, buscou-se comparar o conflito e a compatibilidade entre os princípios
estudados frente à função do julgador e a problemática do cabimento dos poderes instrutórios
do magistrado, a confrontação entre as limitações à produção de prova no processo penal e a
busca pela Justiça. O objetivo do trabalho está na finalidade de investigar o sistema probatório
brasileiro e atuação do juiz no processo penal, na medida da necessidade do processo,
determinar a produção, de ofício, das provas que entender imprescindível para um bom
julgamento da lide, a fim de se obter um devido processo legal, sendo necessário que as partes
sejam tratadas com igualdade, tendo um Juiz imparcial para o correto julgamento da causa.
Neste âmbito se analisa a importância do impulso oficial para o bom andamento do
processo, sem que com isso ocasione a perda da imparcialidade do juiz. Neste sentido, o
presente estudo visa analisar as diferentes posições do juiz, seja como um mero expectador de
provas, seja atuando de forma ativa no deslinde da demanda, sem, contudo, ferir princípios
que norteiam o processo. Com isso verificar-se-á a importância da responsabilidade que foi
conferida ao magistrado, a fim de que esses poderes possam ser bem utilizados e não
configurem justificativa para o arbítrio e conseqüentemente em nulidades processuais.
11
1 O PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE E A BUSCA DA VERDADE REAL NO
PROCESSO PENAL
Considerando as imprevisíveis hipóteses no curso de um processo, cujo objetivo é a
solução do conflito de interesses contraditórios, ao juiz compete à ilação instrutória, mediante
a possibilidade de uma das partes estar em situação mais vantajosa que a outra, a fim de que
seja cumprido o princípio da igualdade e efetuado o ideal de justiça.
A atual utilização do direito penal tem se mostrado, algumas vezes, distorcida,
desrespeitando garantias constitucionais, submetendo o indivíduo sob argumentos falaciosos
de necessidade de combate ao crime, prevenção geral e necessidade de demonstrar a eficácia
de decisões do Judiciário. Em que pese argumentos favoráveis, deve-se lembrar que o direito
penal só se efetiva e pode punir o indivíduo através de um processo penal que respeite a todos
os preceitos constitucionais, para que, dessa forma, o direito fundamental do réu à liberdade
possa ser afetado como forma de repressão ao crime e aplicação do preceito secundário
previsto na norma penal incriminadora.
Tendo em vista tais aspectos, o processo penal brasileiro adota como regra, o modelo
acusatório, separando a função julgadora da função acusatória, permitindo que o réu, assim,
não corra o risco de ser julgado por um magistrado que já tenha um ''pré-julgamento'' formado
antes do final da fase de instrução processual. Diante disso, deve se buscar a verdade real para
que o julgamento realmente seja adequado aos fins pretendido pelo legislador, não devendo o
juiz portar-se como um mero espectador do litígio travado entre as partes. Entretanto, sob esse
argumento, não se pode dilatar os poderes instrutórios dados ao juiz, muito menos permitir
que o mesmo se confunda com o órgão acusatório, deixando sua função de órgão julgador,
imparcial.
1.1 A garantia da imparcialidade judicial no processo penal
A imparcialidade é um termo que reflete a idéia de não privilegiar ninguém, não
podendo haver nenhuma vantagem a nenhuma parte. O contrário da imparcialidade é
a parcialidade, na qual há uma regalia para com alguém.
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Não obstante ser uma norma prevista na Declaração Universal dos Direitos dos
Homens, na Declaração Americana dos Direitos do Homem, Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos e no Pacto de San José Da Costa Rica, não está prevista na Constituição
Federal. Nela existe somente referência ao princípio da independência do poder judiciário,
havendo omissão quanto à questão de imparcialidade dos juízes.
Não obstante isso, no entender de Ana Paula Oliveira Ávila (2010), a existência de
previsão de uma norma não é condição sine qua non para que exista o reconhecimento de sua
existência, ao passo que os princípios a adoção de determinado comportamento a fim de
realizar um estado ideal de coisas, é plenamente possível que eles estejam implícitos no texto
legal.
Diante desta possibilidade, uma interpretação teológica da Constituição Federal
implica o reconhecimento da imparcialidade, apresentando-se como um instrumento para uma
série de princípios e garantias fundamentais. Considerado, como um dos pilares em que se
ergue o Estado Democrático de Direito, consagrado pela Constituição Federal, visto exigir do
Estado juiz, um posicionamento de desinteresse no favorecimento ou não de uma das partes,
tal princípio traz a idéia de um “princípio supremo do processo”, conforme elenca (LOPES
JUNIOR 2006. p 83).
Neste ditame, o fato de a sentença ser proferida por alguém situado na posição de um
terceiro, alheio a interesses das partes, representa uma condição fundamental para que o juiz
opere, sem a qual não se poderia falar em exercício de jurisdição, sendo a mais essencial
característica de justiça.
Tal princípio tem o propósito de dar a sociedade uma prestação jurisdicional da forma
mais imparcial possível, livre de interesses e vícios, que impedem que sejam proferidas
decisões injustas, colocando-se o magistrado em uma posição processual entre as partes e
também acima delas, para que ele possa exercer a sua função primordial dentro do processo,
pelo que deve assumir uma postura de imparcialidade, de desinteresse em favorecer de uma
das partes.
A imparcialidade do juiz tem como ponto principal afastar qualquer possibilidade de
influência sobre uma decisão que será prolatada, garantindo antes de tudo a verdade, dando a
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cada um o que é seu. Dito isso, conforme menciona André machado Maya, (2009, p. 118)
“não basta que o juiz seja alheio aos interesses dos litigantes, mas que assim pareça ser.
Impõe-se desse modo, ao judiciário a missão de mostrar a sociedade que a justiça está sendo
feita.”
Aliás, o principal objetivo do princípio da imparcialidade equipara-se com o objetivo
do princípio do direito administrativo, princípio da impessoalidade, uma vez que neles existe
uma proibição clara quando da tomada de decisões que resultem no benefício de alguma
parte. No caso do princípio da imparcialidade há o vinculo na atuação do juiz criminal.
No entender de Kledson José Pereira Do Vale (2012) foram conferidas garantias
constitucionais ao magistrado, pensando na efetividade deste princípio, de forma a torná-lo
livre e independente, impedindo que de alguma forma ele fosse compelido por pressões
externas que circundam o processo. Por tais razões, foram garantidas constitucionalmente a
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Assim sendo ao se consagrar
o sistema acusatório na Constituição Federal, impondo a observância do princípio da
imparcialidade, retira do magistrado a persecução penal, haja vista o mesmo ter que entregar a
sociedade decisões justas. Embora essa imparcialidade material no processo seja difícil de ser
alcançada pelos juízes, tendo em vista, a formação moral, psíquica e religiosa dos mesmos, é
justamente em decorrência desses fatores, que a persecução penal pelo sistema acusatório é
entregue ao Ministério Público, este sim, parte no processo, além de fiscalizador da aplicação
da lei.
Por este motivo, muitas vezes há a violação do sistema acusatório, e aliado a isso a
violação do princípio da imparcialidade, quando o juiz abandona sua função de julgar, para se
dedicar exclusivamente à persecução penal, em busca de uma verdade real contaminando a
pureza das decisões. É inegável que o que materializa e revela o sentimento humano não são
as intenções, mas os atos. O que fica para a história não são os desejos, mas as ações ou
omissões perpetradas.
Dessa maneira, o exercício legítimo e legal da jurisdição pressupõe que, no caso
concreto, o magistrado o faça não só com imparcialidade subjetiva (dimanada de sua relação
com qualquer das partes), mas também com a chamada imparcialidade objetiva, que deriva
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não da relação do juiz com as partes, e sim de sua relação com os fatos da causa cuja
apreciação lhe é submetida. Segundo Cintra, Ginover e Dinamarco (2012, p. 61):
A incapacidade subjetiva do juiz, que se origina da suspeita da sua imparcialidade,
afeta profundamente a relação processual. Justamente para assegurar a
imparcialidade do juiz, as Constituições lhe estipulam garantias (CF art. 95),
prescrevem lhe vedações (art. 95, § único) e proíbem juízes e tribunais de exceção
(art. 5º, inc. XXXVII).
Assim, os tribunais de exceção contrapõem a figura do juiz natural, que garante a
independência e a imparcialidade do órgão julgador, pré-constituido pela Constituição
Federal.
Nesse sentido, o Código de Processo Civil em seus arts. 134 e 135 elenca os motivos
de impedimento e de suspeição do juiz, e o Código de Processo Penal em seus arts. 252 e 254.
Aos Tribunais de Exceção, cuja vedação é um dos direitos individuais resguardados pela
Constituição Federal, contrapõe-se o juiz natural, que é aquele previsto expressa ou
implicitamente na Constituição Federal. É aquele investido de funções jurisdicionais, atributo
só conferido aos juízes ou tribunais, mencionados explícita ou implicitamente em norma
jurídico-constitucional.
Rui Portanova (1997, p. 40) ao se manifestar sobre o tema diz que “a importância da
imparcialidade vai além do texto legal suas previsões casuísticas”. Para ele o juiz deve ser
uma terceira pessoa em relação às partes, devendo ser um estranho aos interesses e posições
dos litigantes.
Diante desse tipo de posicionamento é que se deve analisar a postura do juiz, que tem
de compreender adequadamente o sistema acusatório adotado pela Constituição, e os
princípios conformadores do Estado Democrático de Direito, uma vez que, se não é possível a
neutralidade, por outro lado não se pode abrir mão de uma atuação equilibrada e suficiente
para não comprometer a garantia de igualdade entre as partes no processo.
Assim, a imparcialidade deve ser uma garantia de justiça para as partes, e por essa
razão devem elas exigir um juiz imparcial para solucionar as causas que lhe são submetidas,
pois somente através da garantia de um magistrado imparcial é que o processo poderá
representar um instrumento de justiça e ética na solução dos conflitos.
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E, para assegurar essa imparcialidade e a independência do julgamento, o magistrado
deve ser mantido eqüidistante das partes, a fim de evitar que os litigantes sejam submetidos à
jurisdição excepcional.
A isenção, em relação às partes e aos fatos da causa, é condição indeclinável do órgão
jurisdicional, para o proferimento de um julgamento transparente e justo. O juiz deve ser
superpartes, essa é a primeira condição para que possa exercer sua função dentro do processo.
Tal princípio é pressuposto para que a relação processual se estabeleça com validade. Diante
disso é que se diz que é órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz.
Subjetivamente capaz é aquele magistrado que não tem sua imparcialidade amarrada
pelo impedimento ou pela suspeição. Sua imparcialidade resulta em garantia de ordem
pública. É uma garantia não só das partes, mas também do próprio Estado que deseja que seja
cumprida a lei, e também do próprio juiz, que ficará resguardado de qualquer suspeita sobre
seus atos.
O princípio da imparcialidade, mais do que uma norma, é uma urgência para o
exercício da jurisdição. Se o Estado decidiu trazer para si a função da jurisdição, também
trouxe as responsabilidades de dar as partes decisão justas, uma vez que se para a parte é
proibido fazer justiça com “as próprias mãos”, deve o Estado prestar o amparo necessário à
resolução do conflito, agir no processo, e para isso, presume-se obrigatoriamente que o Estado
exija a comando imparcial do processo daquele que exerce a jurisdição, até porque, como
salienta Dinamarco (1998, p. 185), para "que se legitime a imperatividade dos atos e decisões
estatais no exercício da jurisdição, o primeiro requisito é a condição imparcial do juiz, o qual
deve ser estranho à pretensão, ao litígio e aos litigantes".
Um Juiz parcial geraria insegurança jurídica, pois ninguém respeitaria as decisões de
um magistrado pendente a uma só parte, visto que as decisões seriam tomadas por interesses
outros que não os ideais constitucionais. Nos termos do Art. 8º, do Pacto de San José da Costa
Rica, de 22 de novembro de 1969, que trata das garantias judiciais do acusado, revela-se a
preocupação com a imparcialidade do julgador:
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1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal
formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de
natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Assim, sendo o Brasil signatário do Pacto de San José da Costa Rica – que foi
incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto no. 678, de 06/11/92 e que tem
status de supralegalidade, conforme entendimento do STF (cf. precedentes: HC 87585 e RE
466343) -, obrigou-se a garantir a todas as pessoas o direito de ser julgado por um juiz
imparcial.
Dessa forma, a violação do princípio da imparcialidade impede o juiz de praticar
qualquer ato, seja administrativo ou jurisdicional. Nesse sentido é a posição de Paulo Rangel
(2004, p. 56), analisando a questão sob a ótica do sistema acusatório:
A imparcialidade do Juiz tem perfeita e íntima correlação com o sistema acusatório
adotado pela ordem constitucional vigente, pois, exatamente visando retirar o Juiz
da persecução penal, mantendo-o imparcial, é que a Constituição Federal deu
exclusividade da ação penal ao Ministério Público, separando, nitidamente, as
funções dos sujeitos processuais.
Segundo o Código de Processo Penal, o Juiz perde a imparcialidade quando se torna
suspeito ou impedido (arts. 252 e 254, do CPP).
Ademais, pode se ter por violado o princípio da imparcialidade, ainda, por quaisquer
outras razões, desde que possuam o condão de interferir no senso decisório do magistrado,
como quando profere decisão de carga.
Aquino e Nalini (1997, p. 151) assim se manifestaram acerca da condição humana do
magistrado:
O Juiz, sem prejuízo, é um homem também; se é um homem é também ele uma
parte. Isto de ser ao mesmo tempo parte e não parte, constituí a contradição na qual
se debate o conceito de Juiz. Isto de ser o Juiz um homem e de dever ser mais que
um homem, constitui seu drama.
De outro lado, o que merece destaque é a argumentação de Bedaque (2001, p. 108),
que leciona: "Não seria parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produção de
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determinada prova possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de fazê-lo e, com
tal atitude, acabe beneficiando a parte que não tem razão?”
Para Barbosa Moreira, (1991, p. 39.)
Ao juiz não deve importar quem vença o litígio, que saia vitorioso o indivíduo "x"
ou o indivíduo "y" considerados nas suas características de indivíduos. Mas deve
importar, sem sombra de dúvida, que saia vitorioso quem tem razão. Ao juiz, como
órgão do Estado, interessa que vença aquele que efetivamente tenha razão.
Juiz imparcial é aquele que aplica a norma a fatos efetivamente verificados, sem que
se deixe influenciar por outros fatores que não seus conhecimentos jurídicos. Para manter sua
imparcialidade, basta que se limite ao exame dos fatos, cuja produção nos autos se faz
mediante as provas. Não importa quem as traga, mas que o provimento jurisdicional não sofra
influência de outros elementos. Para que o juiz mantenha a imparcialidade, diante de uma
prova por ele determinada, é suficiente que permita às partes manifestarem-se sobre ela.
Por fim, ao exercer o poder jurisdicional, o juiz deve pautar pela realização da justiça,
valor máximo objetivado pelo direito. A participação mais ativa do juiz na construção de
elementos probatórios, determinantes de seu pleno convencimento dos fatos alegados pelas
partes, não é argumento suficientemente fundado para atingir a imparcialidade do juiz. E que
esta por sua vez, em nada limitaria ou impediria a iniciativa instrutória do magistrado.
Pelo contrário, agindo dessa forma, o juiz mostra-se um órgão representante da função
jurisdicional, atento aos fins sociais do processo. O que ocorre é uma inversão de valores,
visto que, parcial é aquele juiz inerte, desinteressado dos escopos sociais, que apesar da
existência de provas determinantes para seu julgamento, não as produz, e deixa a parte menos
assistida incapacitada de se igualar à outra no plano processual.
Este é o procedimento adotado por José Roberto dos Santos Bedaque (2001, p.108):
Não seria parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produção de determinada
prova possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de fazê-lo e, com tal
atitude, acabe beneficiando a parte que não tenha razão? Para ele não deve importar
que vença o autor ou o réu. Importa, porém, que saia vitorioso aquele que tenha
razão, ou seja, aquele cuja situação da vida esteja protegida pela norma de direito
material, pois somente assim se pode falar que a atividade jurisdicional realizou
plenamente sua função.
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Nesse sentido, a imparcialidade objetiva demanda que, antes do momento de proferir a
sentença, o juiz não tenha pré-juízos acerca dos fatos da causa sub judice. Esses pré-juízos
podem decorrer do contato prévio do juiz com os fatos do processo. Pode, ainda, derivar da
indevida antecipação de seu convencimento, materializando um pré-julgamento da causa.
Nessa conjuntura jurídica nos ensina o Ministro Cézar Peluso, do STF, acerca da falta
da imparcialidade objetiva:
Incapacita, de todo, o magistrado para conhecer e decidir causa que lhe tenha sido
submetida, em relação à qual a incontornável predisposição psicológica nascida de
profundo contato anterior com as revelações e a força retórica da prova dos fatos o
torna concretamente incompatível com a exigência de exercício isente da função
jurisdicional. Tal qualidade, (...), diz-se objetiva, porque não provém de ausência de
vínculos juridicamente importantes entre o juiz e qualquer dos interessados
jurídicos na causa, sejam partes ou não (imparcialidade dita subjetiva), mas porque
corresponde à condição de originalidade da cognição que irá o juiz desenvolver na
causa, no sentido de que não haja ainda, de modo consciente ou inconsciente,
formado nenhuma convicção ou juízo prévio, no mesmo ou em outro processo,
sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurídica da lide por decidir. Como é
óbvio, sua perda significa falta de isenção inerente ao exercício legítimo da função
jurisdicional (in voto-vista lançado nos autos do HC 94.641/BA – julgado em
11/11/2008, cujo acórdão foi publicado no DJ de 06/03/2009)
A propósito, Cintra; Grinover e Dinamarco (1997, p. 52), ao discorrerem sobre a
questão da imparcialidade do juiz, aduzem:
A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes. Por isso, têm elas
o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que reservou para si o exercício da
função jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na
solução das causas que lhe são submetidas.
No mesmo caminho é a opinião de Tourinho Filho (2008, p. 18): “Não se pode admitir
um Juiz imparcial. Se o Estado chamou a si a tarefa de dar a cada um o que é seu, essa missão
não seria cumprida se, no processo, não houvesse imparcialidade do juiz.”
A imparcialidade do juiz é máxima, ao passo que dele surge o conceito de justiça,
fundamentado nas disposições do ordenamento jurídico. Desse modo, não deve o juiz tomar
partido diante de uma ou outra parte. Deve sim, diante das provas trazidas aos autos, agir no
processo percorrendo-o em direção do que é recto.
Entretanto, não se pode confundir aquele juiz que cria laços com a parte, daquele que
cogita de uma valoração ideológica como qualquer ser humano. Os magistrados são pessoas
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como qualquer um de nós, e dessa forma tem culturas, costumes e preceitos éticos que fazem
refletir, encarando os obstáculos da vida de uma concepção equivalente ao amadurecimento
humano de que fizemos parte. Assim, não se converte em desrespeito ao princípio da
imparcialidade do juiz por se tratar de nexo com os vestígios sociais, indispensável de
separação da natureza humana, laço fixo e impossível de ser desfeito.
Entretanto o princípio da imparcialidade também exige uma integridade pessoal do
magistrado, como ensina Prado (2005, p. 109):
A rigor, a imparcialidade do juiz é vista de dois parâmetros: há os casos de
impedimento, pelos quais se objetiva excluir o juiz que possa ter interesse da causa;
e existem as hipóteses de suspeição, normalmente voltadas a permitir a substituição
do juiz interessado nas partes. De modo geral, as questões que envolvem o primeiro
conjunto – causas de impedimento – são impessoais, mas guardam certo vinculo
direto com a pessoa do magistrado, enquanto as causas de suspeição são dotadas de
caráter predominantemente pessoal.
Ao contrário do que se pensa tal princípio não é preceito particular próprio do nosso
ordenamento jurídico. Está previsto universalmente na Declaração dos Direitos Universais do
Homem, contida na proclamação feita pela Assembléia Geral das Nações Unidas, reunidas em
Paris em 1948: “Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida
publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para determinação de
seus direitos e obrigações ou para exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal.”
Ainda, vale destacar que este é mais um dentre muitos princípios que sustentam um
processo justo, almejando cada vez mais a proximidade da Justiça, que antes se encontrava
mais distante dos cidadãos, hoje, em marcha paralela com a veracidade.
Diante disso, conclui-se que a imparcialidade vai além de o magistrado ser um terceiro
entre as partes, uma vez que se caracteriza justamente pela disposição de dizer a verdade,
resolvendo de forma honesta a lide, exigindo do juiz uma atuação subjetivamente vinculada
ao justo cumprimento da função jurisdicional. Neste ditame, a necessidade de um julgamento
proferido por uma autoridade imparcial vincula-se com inúmeros preceitos constitucionais,
razão pela qual não se pode negar sua existência constitucional, se configurando tal princípio
como uma condição primordial para que um juiz atue com justiça.
20
É justamente por esta razão que somente é possível chegar a uma sentença justa
mediante um procedimento conduzido por um julgador imparcial, sendo sua imparcialidade
objetiva enfatizada pela confiança que o judiciário deve passar a sociedade e sua
imparcialidade subjetiva pelo fato de que por traz de cada julgamento existe um ser humano,
sujeito a influencias de seu subconsciente, oriunda de conceitos íntimos do julgador.
1.2
A busca da verdade real no processo penal
A palavra verdade, do latim varitate tem o sentido de exatidão. Seria ela a
conformidade entre o intelecto e a realidade.
Segundo Murad Filho e Botentui (2011), assemelha-se sua definição juridicamente
falando, classificando-a em verdade de direito e verdade de fato. A verdade de direito se
verifica ao tempo de aplicação da lei ao caso concreto, já a verdade de fato firma-se quando o
juízo de valor que o julgador forma acerca de certo caso, estando conforme as provas
existentes a respeito do fato.
Primeiramente há de se fazer uma diferenciação entre a verdade formal e a verdade
real. A primeira é aquela que resulta do processo, embora possa não encontrar exata
correspondência com os fatos, como aconteceram historicamente. A segunda (verdade real) é
aquela que chega o julgador, reveladora dos fatos tal como ocorreram historicamente e não
como querem as partes que apareçam realizados.
É incontroverso que o principal objetivo da prestação jurisdicional é o de se alcançar à
justiça; contudo, há entendimentos divergentes quanto à verdade buscada ser a formal ou a
real. A visão mais conservadora do direito processual sustenta que no processo civil o juiz
pode satisfazer-se com a verdade formal, haja vista o fato de que, em regra, a relação jurídicomaterial que informa a causa cível versa sobre interesse disponível.
A distinção entre verdade real e verdade formal surgiu no confronto entre processo
penal e processo civil. No processo civil os interesses são, supostamente, menos relevantes do
que os interesses no processo penal em vista dos bens tutelados, a vida, a liberdade e o jus
puniendi do Estado. Assim, no direito penal se busca a verdade real e no civil a verdade
formal.
21
Por algumas explicações, na prática o que ocorre é que no processo civil o juiz pode
se convencer pela verdade formal, porque, em regra, o direito material versa sobre direito
disponível e no processo penal o juiz busca a verdade real por se tratar de direito indisponível,
ou seja, aquele direito que a lei considera essencial à sociedade e é tutelado pelo Ministério
Público.
É função descobrir a verdade para que a lei possa ser aplicada corretamente. Segundo
Barros (2002, p.21):
E descobrir a verdade é oferecer conhecimentos capazes de convencer alguém (no
caso o julgador) da existência ou inexistência de determinado fato, ou seja uma
relação de identidade, de adequação ou de acordo entre nosso pensamento e as
coisas que constituem seu objeto.
A busca da verdade, entretanto, não dá fim ao processo, uma vez que o processo é um
instrumento que se destina a assegurar a efetividade do direito. Capez, (2003, p. 26-27) ao
tratar do tema ressalta:
No processo penal, o juiz tem o dever de investigar como os fatos se passaram na
realidade não se conformando com a verdade formal constante nos autos
...[omissis]... Esse princípio é próprio do processo penal, já que no cível o juiz deve
conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes, embora não seja um
mero espectador inerte da produção de provas ( vide art. 130 do CPC).
O princípio da busca da verdade real representa o princípio da investigação judicial.
Tal expressão é a busca do material probatório a fim de pesquisar a verdade real dos fatos,
como atribuição e dever do juiz. Por este princípio, o juiz deve buscar a verdade material,
admitindo uma livre investigação da prova no interior do pedido e mantendo a imparcialidade
na direção e apreciação da prova.
Do que se nota, tal princípio busca a reconstrução completa dos fatos, tal como se
deram, evitando-se, assim, que um indivíduo seja condenado quando não comprovado, de
forma plena, autoria e materialidade delitiva (bem como o nexo entre esta e aquela). É a
busca, através da instrução criminal, de que os fatos imputados ao réu, na peça inicial,
realmente ocorreram e que ele foi o responsável por estes.
Nesse sentido, Machado, esclarece (1998, p. 221):
22
Ao Estado, entretanto, só importa o interesse efetivamente existente. Por isso o
extremo cuidado quanto à verificação dos fatos e a colocação de um outro órgão ao
lado do juiz, que supra as possíveis deficiências e omissões das partes, impedindo,
assim, que o magistrado deixe a sua condição de neutralidade na tentativa de ir
buscar as provas que faltem ao conhecimento fático da causa. Em termos
processuais diz-se, então, que o processo civil se aproxima do penal porque o órgão
jurisdicional não se dará por satisfeito com a verdade formal, mas unicamente com
a verdade real...Uma coisa é a necessidade premente de realização de um interesse
em função da extrema relevância do seu conteúdo; à ordem social e jurídica não
importa o titular do direito, nem, em contrapartida, o titular da obrigação..., porque
importa unicamente o interesse (ou direito) indisponível, o Ministério Público se
posiciona, assim como o juiz, inter et supra partes, fazendo o que eventualmente
qualquer das partes não faça, porquanto seja imprescindível, antes de qualquer
coisa, saber se o interesse existe ou não existe.
Como bem analisado por Silva, professor em Direito Processual Civil, (2002, p. 1721):
Adota-se a verdade formal como conseqüência de um procedimento permeado por
inúmeras formalidades para a colheita das provas, por inúmeras presunções legais
definidas aprioristicamente pelo legislador, tais como, preclusão, coisa julgada,
revelia, confissão. Em outras palavras, enquanto no processo penal só a verdade
real interessa, no processo civil serve a verdade aparente.
Como esse princípio é próprio do processo penal, já que no civil o juiz deve
conformar-se com a verdade trazida aos autos pelas partes, embora não seja um mero
espectador inerte da produção de provas. Seguindo com o ensinamento de Tourinho Filho
(2005, p. 39):
Já no Processo Penal, pelas suas caracterisitcas singulares,torna-se mais fácil chegar
à adequatio intelectus et rei. É certo,por outro lado, que, mesmo na justiça penal, a
procura e oencontro da verdade real, além de se fazerem com as naturaisreservas
oriundas da limitação e falibilidade humanas, submetem-se a certas restrições do
próprio ordenamento jurídico quem pedem tal busca.
Capez (2006, p.23) informa que mesmo nos sistemas em que vigora a livre
investigação das provas, a verdade alcançada será sempre formal, isso visto não há o que
negar de que “o que não está nos autos não está no mundo”.
Pinto (2002, p. 255), em artigo escrito à revista IBCCrim, ao afirmar que a Polícia
Judiciária tem por objetivo a busca da verdade real, expõe:
Tal busca não pode estar obstaculizada, sendo uma rocha a contrapor a investigação,
dentre outras, a implantação, na forma vista no processo judicial, do contraditório e
23
da ampla defesa na fase inicial da persecutio criminis. O inquisitivo há de
predominar nesse primeiro momento.
Dessa maneira, conforme afirma Capez (2006, p. 36), “A função punitiva do Estado,
só pode fazer-se valer em face daquele que, realmente, tenha cometido uma infração; portanto
o Processo Penal deve tender a averiguação e descobrimento da verdade real, da verdade
material, como fundamento da sentença”.
Segundo Mirabete (2000, p. 44):
Com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente
seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua
culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das
partes. Com ele se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente
criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc., tão
comuns no processo civil. Decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento
à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio,
provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto
possível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal.
Com efeito, aduz Nucci (2006, p. 60):
Falar em verdade real implica em provocar no espírito do juiz um sentimento de
busca, de inconformidade com o que lhe é apresentado pelas partes, enfim, um
impulso contrário à passividade. Afinal, estando em jogo direitos fundamentais do
homem [...] que podem ser afetados seriamente por uma condenação criminal, deve
o juiz sair em busca da verdade material, aquela que mais se aproxima do que
realmente ocorreu.
O princípio da verdade real, portanto, possui como cerne a idéia de causar no juiz um
sentimento de busca, contrário à inércia. Dessa forma, o magistrado não deve contentar-se
com a atividade probatória frágil, possivelmente desenvolvida pelas partes, mas sim
identificar outras fontes possíveis de buscar a prova, para, dessa maneira, atingir a verdade
real. Nesse sentido, ensina Prado (2000, p. 24): “na verdade real não se admite o fundamento
de uma decisão com base em presunções ou conjecturas”. É evidente que, uma vez que o
objetivo da busca é a verdade indispensável, não pode o juiz dar-se por satisfeito com uma
ficção ou presunção, ou seja, com a verdade formal.
Assim, quando vigora o princípio da verdade real, não só as partes têm a possibilidade
de desenvolver atividade probatória, mas também, e, principalmente, o juiz. O magistrado
deve proceder de forma ativa, buscando a prova a fim de encontrar a verdade dos fatos. Nesse
24
sentido, preceitua Prado (2000, p. 24), “não só às partes, mas também ao juiz, para a formação
de seu convencimento, a lei permite a produção de provas. Essa possibilidade, ou seja, do juiz
determinar de ofício a produção de prova, deriva da necessidade da busca da verdade real”.
Essa faculdade de buscar a prova encontra-se estampada em nosso Código de Processo Penal
e possui um de seus melhores exemplos consolidado no artigo 156.
É importante notar que, na esfera penal, em que se vislumbra a existência de direitos
indisponíveis, o magistrado não pode se contentar com a verdade formal, razão pela qual é
imposta ao Estado a busca pela verdade real, já que o ordenamento possibilita a colheita de
todos os dados necessários à elucidação do crime investigado.
Observe-se que, no princípio dispositivo, o magistrado, na instrução da causa, depende
muito da iniciativa das partes no que se refere à produção das provas que servirão ao final, de
fundamentação da decisão proferida.
Aponta a doutrina, como fundamento do princípio dispositivo, a necessidade de
preservar a imparcialidade do juiz, o que procura explicar o ônus atribuído a cada uma das
partes de provar às alegações feitas, ao longo do curso processual, incumbindo a elas a análise
da conveniência de demonstrar a veracidade dos fatos. É bem verdade que, atualmente, o juiz
não deve se portar como mero espectador do litígio travado entre as partes. Diante da
autonomia do direito processual, que se enquadra como ramificação do direito público, a
função jurisdicional constitui um poder-dever do Estado, não se podendo mais admitir como
ideal o juiz espectador inerte.
De qualquer sorte, no processo penal sempre predominou o sistema da livre
investigação das provas, devendo o juiz, como fundamento da sentença, lutar pelo
estabelecimento da verdade real, em razão da natureza pública do interesse repressivo
tutelado.
Apesar de, no campo do processo civil, o juiz não mais se limitar a assistir inerte à
produção das provas, já que tal ramo processual não é mais eminentemente dispositivo, como
era antigamente, na maioria dos casos, em decorrência de se discutirem direitos disponíveis
em seu seio, pode o magistrado se satisfazer com a verdade formal.
25
No processo penal, contudo, é tão absoluto o princípio da verdade real que o valor da
confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua
apreciação o juiz deve confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre
ela e estas existe compatibilidade ou concordância.
Na realidade, por serem a verdade e a certeza conceitos absolutos, dificilmente são
atingíveis - no processo ou fora dele. Ainda assim o processo penal deve buscar o
descobrimento da verdade real, como fundamento da sentença. Insta salientar que, em casos
de extrema excepcionalidade, o juiz penal se curva à verdade formal, quando não dispõe de
meios para assegurar a verdade real, absolvendo o réu quando inexiste prova suficiente para a
condenação.
Embora a verdade real seja um ideal inatingível pelo conhecimento limitado do
homem, o compromisso com sua ampla busca é o rumo que, no processo penal, estimula a
superação das carências do sistema procedimental. E é, com o sentido de servir à causa da
verdade, que o juiz moderno assumiu o comando do processo integrado nas garantias
fundamentais do Estado Democrático de Direito, porque não se pode pensar em garantia do
devido processo legal sem imaginar um contraditório entre as partes, que tenha como objetivo
primordial a busca da verdade real, por meio de debate amplo e ilimitada liberdade provas.
1.3 Conflito entre os princípios segundo Robert Alexy
Considerando a normatividade dos princípios constitucionais, o estudo das formas de
resolução dos conflitos entre princípios constitucionais ganha significativa relevância,
principalmente se analisados a partir da presente teoria da argumentação jurídica. Tal
incumbência exige a rediscussão e a redefinição da hermenêutica constitucional clássica,
firmada pela lógica formal-positivista, avançando-se para uma nova hermenêutica
constitucional, reforçada pelo raciocínio argumentativo e pela aplicação da máxima da
proporcionalidade.
Caldas (2011) aponta que a constitucionalização dos princípios jurídicos e a
consolidação de uma cultura de eficiência vinculante dos princípios constitucionais ensejam
uma estruturação dos sistemas de resolução das divergências entre os valores constitucionais,
deveras correntes em uma Constituição aberta e prolixa como a nossa, que acolhe um sistema
26
jurídico constitucional extremamente arrojado. Os métodos clássicos de resolução de
contradição entre regras jurídicas não conseguem dar resposta às situações em que se chocam
dois ou mais princípios constitucionalmente válidos, já que a solução de conflitos entre
princípios deve vencer o prisma da validade e alcançar a idéia de condensação e de peso dos
valores em colisão.
Não se está, por certo, discutindo a resolução de conflitos entre princípios
constitucionais que sustentem valores em tudo contraditórios, as chamadas antinomias
próprias, capazes de colocar em perigo sistema jurídico constitucional, mas diferenças entre
princípios que não se harmonizam no desfecho de determinado caso, oposições impróprias,
das quais não resulta perigo de ruptura irreparável da ordem jurídica. Nestas situações de
conflito, um princípio constitucional deve ser afastado para a utilização de outro, como forma
de garantir a coerência e a conformidade do ordenamento jurídico constitucional.
Para Robert Alexy (2001, p. 87-90): em sua clássica obra "Theorie der Grundrechte"
(Teoria dos direitos fundamentais)
Regras e princípios seriam normas porque formulados por intermédio de expressões
deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição, ambos funcionando como
razões para juízos concretos de dever-ser. Embora reconheça que o critério da
generalidade seria o mais utilizado para distinguir princípios de regras, entre estas
duas espécies normativas não existiria uma diferença de grau, mas sim qualitativa.
Para Alexy (2001) princípios são mandamentos de otimização, os quais são
caracterizados por poderem ser realizados em diversos graus e pelo fato de que a medida
devida de sua realização não depende unicamente de possibilidades fáticas, mas também das
possibilidades jurídicas, sendo que no contexto das possibilidades jurídicas é determinado
pelos princípios e regras que se encontram.
Quanto às regras, são elas normas que são executadas ou não, ou seja, se valem, então,
devem se fazer exatamente aquilo que elas exigem. Assim, as regras contêm determinações no
contexto daquilo que é fática e juridicamente possível. Alexy (2001) destaca, que a palavra
„princípio‟ aduz-se aos princípios constitucionais, como com sentido semelhante de „Direitos
Fundamentais‟. O autor apresenta posições tradicionais conforme quais, regras teriam um
grau de generalidade sintetizado enquanto princípios têm um grau de generalidade ressaltado,
ou conforme quais as normas seriam fundamentações para regras ou regras em si, e outros.
27
Porém nega todas estas posições, alegando que podem existir regras com grau de generalidade
eminente e que seriam fundamentos para outras regras.
Para ele, princípios prescrevem que algo deve ser cumprido da melhor forma possível,
dentro das possibilidades práticas e jurídicas, a medida que uma regra deve ser cumprida em
sua integralidade, sem questionar se seu cumprimento é juridicamente e praticamente
possível. Assim a diferenciação entre princípios e regras é qualitativa e não gradual.
Esclarecido isso, Alexy (2001, p. 75) refere que, “toda norma ou é uma regra ou um
princípio”.
Enquanto duas regras não podem existir juntas, quando estão contraditórias, dois
princípios contraditórios podem conviver, sem se dirimirem. Alexy (2001) ensina que,
enquanto o conflito de regras só admite a declaração de invalidez de uma das regras ou a
inclusão de uma cláusula de exceção que acaba com a divergência, o choque de princípios não
traz consigo uma anulação de um dos dois princípios nem a inserção de uma cláusula de
exceção. Esta oposição se resolve pela importância dos princípios no caso concreto. Ou seja,
no caso concreto será ponderado, a qual princípio deve ser atribuído maior peso.
Regras não podem coexistir se contraditórias. Alexy (2001) destaca que um conflito
entre regras somente pode ser resolvido se for introduzida uma cláusula de exceção em uma
das regras conflitantes ou se uma das regras conflitantes for declarada nula. Segundo ele, o
conflito entre normas se define na esfera da validade, já que se uma regra vale e é aplicável ao
caso em apreço, valendo ainda suas conseqüências jurídicas, uma vez que estão contidas
dentro do ordenamento normativo. Deste modo, se a aplicação de duas regras juridicamente
válidas conduz a juízos concretos de „dever ser‟ mutuamente contraditórios, não restando
possível a extinção do conflito pela introdução de uma cláusula de exceção, pelo menos uma
das regras deverá ser declarada inválida e eliminada do sistema normativo, como meio de
preservação do ordenamento.
Regularmente estes conflitos podem ser resolvidos mediante a aplicação de métodos
de resolução de conflitos entre regras jurídicas. Estes métodos, segundo Alexy (2001) são: 1)
o hierárquico, pelo qual a norma que é hierarquicamente superior invalida a inferior; 2) o
cronológico, pelo qual a regra ulterior invalida a regra antecedente e 3) o critério da
especificidade, pela qual a regra especial predomina sobre a regra geral.
28
Desta forma a colisão de regras se soluciona sempre da mesma forma. A regra que se
sobressai num conflito de regras num caso, também predomina num conflito de regras em
outro caso semelhante, mas um pouco diversa.
Já os princípios que colidem podem coexistir e serão ponderados no caso concreto,
sem poder saber antecipadamente qual princípio predominará. Assim pode ser que em um
conflito entre dois princípios num caso prevalece um princípio e em outro caso semelhante,
mas um pouco diferente, predomina, justamente por causa desta divergência, o outro
princípio.
Para Alexy (2001) um princípio constitucional pode ir de encontro com três diferentes
tipos de regras. Pode chocar-se com uma regra que não se sustenta em um princípio
constitucional; pode ir de encontro com uma que se baseia em um princípio constitucional; ou
ainda, pode colidir com uma norma constitucional. Para princípios infraconstitucionais, desde
que baseado em princípio constitucional, vale o mesmo.
A solução do conflito entre regras e princípios resulta do tipo da regra, com qual o
princípio conflita. Não há previamente um predomínio do princípio sobre a regra ou vice
versa. No conflito de um princípio com uma regra que não se alicerça em um princípio
constitucional predomina o princípio, a regra é apreciada como inconstitucional. Com relação
a estes métodos Streck (2004. p. 247) ensina que: "a violação de um princípio passa a ser mais
grave que a transgressão de uma regra jurídica" porque as normas constitucionais "são
vinculativos e têm eficácia" (STRECK 2004, p. 247) e, por isso ainda de acordo com Streck
(2004. p. 247), desobedecer a uma regra constitucional expressa "uma ruptura da própria
Constituição" E isso, conforme Canotilho (1995, p. 184) vale ainda para as regras
programáticas, a qual "é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao
dos restantes preceitos da constituição”.
Dessa forma, em uma colisão entre um princípio constitucional e uma regra, que não
tem como escopo proteger outro princípio constitucional, o princípio predomina. Pois se
predominasse a regra, significaria a desobediência à Constituição Federal, o que não só não
pode ser permitido, por ser ela hierarquicamente superior, mas ainda pela razão de que a
interpretação conforme a Constituição é um princípio inerente da Constituição que deve ser
apreciado. Neste sentido, qualquer norma deve ser interpretada conforme a Constituição,
29
portanto, em caso de conflito de regra e princípio Constitucional a regra deve ser interpretada
nos termos da Constituição, e se não for possível, deve predominar o princípio, ao passo que
se toda regra deve ser interpretada de acordo com a Constituição, esta não pode sobressair-se
sobre um princípio Constitucional.
Diante disso, pode se concluir que: a divergência de um princípio com uma regra
constitucional prevalece a regra; no conflito de um princípio, com uma regra fundamentada
em princípio constitucional deve ser atilado o caso concreto, qual norma predomina,
conforme o sistema aplicado no conflito de princípios; no conflito de um princípio com uma
regra que não esteja fundamentada em princípio constitucional, predomina o princípio.
Alexy (2001) destaca que todos os princípios a priori têm o mesmo valor e peso. Caso
dois ou mais princípios choquem-se, deve ser considerado no caso específico qual princípio
deve predominar para se fazer a Justiça. Não se apura a divergência abolindo um dos
princípios do elenco de princípios, igualmente não se cria uma norma geral, pela qual um
princípio prepondera-se frente ao outro, também não se cria uma regra de exceção, pela qual
em teoria um princípio predomina, mas que em certos casos pode sobressai o outro. Diante
disso, não há um favoritismo absoluto de um princípio diante de outro, mas uma preferência
condicionada. Alexy (2001, p. 81) assim refere:
A solução da colisão consiste, ao contrário, em estabelecer, considerando as
circunstâncias do caso, uma relação de preferência condicionada dos princípios. O
estabelecimento da relação de preferência condicionada dos princípios, por sua vez,
consiste em que, em referência ao caso sejam indicadas as condições sob as quais
um dos princípios precede o outro. Em outras condições, a relação de preferência
condicionada dos princípios pode ser ao contrário.
A divergência se resolve pela reflexão no caso concreto, mas a lei da colisão, efetuada
por Alexy (2001), refere que se as condições em dois casos diferentes são iguais, deve
predominar nos dois casos o mesmo princípio, contudo se as condições concretas são diversas
pode imperar na colisão dos mesmos princípios o outro princípio.
Diante disso, a resolução do conflito de princípios se dá por meio da ponderação.
Como os princípios são „mandados de otimização‟ precisam ser aplicados, para melhor
acolher a urgência da sociedade. Para apreciar, qual princípio é o mais justo, se aplica o
princípio da proporcionalidade, como critério de importância.
30
Alexy, portanto, não indica métodos pelos quais fosse possível apreciar a adequação
de um enunciado de predominância, porém indica conceitos da proporcionalidade. Assim, a
ponderação é realizada pelo princípio da proporcionalidade, e este contém máximas, que
necessitam ser observadas. Estas máximas são a adequação, necessidade e proporcionalidade
em sentido exato. A adequação simboliza que as medidas adotadas são suficientes para chegar
o fim desejado. A necessidade designa verificar se a medida adotada é a menos onerosa para
alcançar os fins esperados, e a proporcionalidade, em sentido estrito, é a apreciação de se os
benefícios sobrelevam as desvantagens.
No conflito de princípios se pondera os princípios em colisão. No caso real será
analisado, se a aplicação dos princípios é satisfatória e precisa e se realmente for, será
apreciada, a proporcionalidade em sentido estrito. Revela Alexy (2001, p. 315) que "para
princípios, só será decisiva a dimensão do peso, e isso segundo as respectivas circunstâncias
especiais de cada caso".
No mesmo sentido Günther (2004, p. 317):
Alexy ajusta o problema de colisão ao caso concreto. Por meio da lei de colisão e
da sua ampliação na forma da "lei de ponderação", será possível formar enunciados
de precedência referentes às circunstâncias especiais do caso, cujos sinais
característicos factuais, combinados com uma determinada conseqüência jurídica,
poderão ser transformados em uma regra definitiva. A adequação de um princípio
resultará da determinação da relação frente a todos os demais princípios aplicáveis
na situação, e das condições efetivas, das quais a concretização do princípio
dependerá.
Isto é, na colisão de princípios, o juiz pondera em cada caso, conforme as
circunstâncias, qual princípio deve prevalecer. Não haverá uma prioridade plena entre os
princípios, esta imprescindivelmente necessita da ponderação no caso concreto. Diante disso,
refere Sanchis (1998, p. 58), que “o conflito de princípios se resolve pela ponderação,
avaliando as circunstâncias do caso concreto, estabelecendo entre os princípios uma
preferência condicionada, porque se fosse estabelecido uma preferência absoluta, estaria se
formulando uma regra”.
Segundo Sanchis (1998) a preferência de um princípio é inadmissível, ao passo que
para estabelecer uma preferência plena se deveria poder antever todos os casos possíveis, de
31
conflito de princípios, e acatar admitido em todos eles à predominância do princípio, a qual
foi atribuída à preferência plena. Caso exista uma única exceção, não pode se dizer em
predominância plena. Como esta previsão é improvável, não pode existir preferência de um
princípio sobre outro.
Em não existindo critérios materiais, resta apenas o critério formal apresentado por
Habermas (1991), o discurso. O próprio Habermas e Alexy adaptaram a teoria do Discurso
para o Direito. Segundo Alexy (2001) é preciso ser estipulado regras para o Discurso, as quais
referem que cada parte pode falar, e que cada declaração precisa ser fundamentada, quando
assim for exigido. Caso fundamentado e exposto um contra-argumento, precisa ser contestado
este contra-argumento. Caso seja requerido alegar contra precedentes deve se justificar isso.
Estas regras necessitam ser consideradas, e fiscalizadas pelo juiz.
Assim, o juiz com base nas alegações apresentadas toma sua decisão. Para isso é
preciso que ele seja imparcial. Sendo imparcial o magistrado aprecia, com apoio da argüição
trazida pelos litigantes, qual o princípio no caso em apreço acolhe melhor à justiça, ao bem
comum e à paz social. Para assegurar esta justiça e a segurança jurídica é de prestígio
indispensável que a decisão seja fundamentada. Os argumentos devem ser examinados e
apreciados de forma imparcial.
Na decisão do juiz existe o campo do descobrimento, no qual o magistrado toma sua
decisão. Ele é parcial, influenciado pela principal erudição do juiz, formada pela educação,
ética, religião, formação acadêmica e pelos estudos, sendo dessa forma possível que ele tenha
opinião formada em relação a certos casos. O exemplo disso pode ser citado um juiz católico,
que sempre decida contra o aborto, independente das argüições apresentadas no feito.
Diante disso, o juiz, como ser humano não pode ser neutro, mas, mesmo não sendo
neutro, deve ser justo e analisar toda argumentação e fundamentar sua decisão com
imparcialidade. Esta fundamentação ocorre no campo de justificação e não permite
arbitrariedade, isso porque necessita seguir requisitos essenciais, devendo ser coerente e
consistente com o sistema jurídico, e as conseqüências positivas devem ser maiores de que as
negativas.
32
Robert Alexy (2003, p. 33) ensina que quando houver convergência entre princípios,
um deles:
[...] tem que ceder ante o outro. Porém isto não significa declarar inválido o
princípio afastado nem que no princípio afastado tenha que se introduzir uma
cláusula de exceção. O que sucede, mais exatamente, é que, sob certas
circunstâncias, um dos princípios precede o outro. Sob outras circunstâncias, a
questão da precedência pode ser solucionada de maneira inversa. É isto o que se
quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm diferente
peso e que prevalece o princípio com maior peso. Os conflitos de regras resolvemse na dimensão da validade; a colisão de princípios – como só podem entrar em
colisão princípios válidos – tem lugar para além da dimensão da validade, na
dimensão do peso.
Assim, a atividade jurisdicional não pode ser entendida como uma comum aplicação
da norma ao caso concreto que lhe é subjugado. Impõe-se que a sentença fomente a justiça,
auxiliando, de modo mediato, para a conquista de resultados, de fato, justos.
Segundo Robert Alexy (2003, p. 87) "común a las colisiones de principios y a los
conflictos de reglas es el hecho de que dos normas, aplicadas independientemente, conducen a
resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorios".
(colisões de princípios comuns e regras de conflito é o fato de que dois padrões implementado
de forma independente, levando a resultados inconsistentes, ou seja, duas decisões judiciais
devem ser contraditórias) [tradução nossa].
Assim, a solução da colisão entre princípios constitucionais deve-se ponderar as
circunstâncias que se aproximem ao caso concreto, para que, pesados as aparências
específicas da situação, prepondere a disposição mais adequada. O problema se resolve
mediante uma consideração de interesses opostos, determinando qual destes interesses,
abstratamente, possui maior valor ao caso apreciado.
Diante disso, a existência de princípios absolutos, capazes de sobressair-se sobre os
demais em quaisquer condições de conflito, não se mostra de acordo com o próprio conceito
de princípios jurídicos. Não pode se esquecer, por outro lado, a existência de mandamentos de
otimização relativamente fortes, capazes de sobressaírem aos outros em praticamente todas as
situações de conflito. Entretanto, o magistrado, quando decide pela prevalência de
determinando princípio constitucional que se mostra em colisão com outro ou outros, em vista
das circunstâncias do caso apreciado, deve alicerçar sua decisão, não somente em crenças de
33
foro íntimo, mas em argumentos e pressupostos jurídicos absolutamente aceitos pela
sociedade e coerentes com o ordenamento normativo vigente.
Neste sentido, Robert Alexy (2001) construiu uma tese da argumentação jurídica que
almeja fornecer fundamentos à sentença pela predominância de determinado valor que se
apresente em conflito com outros, legitimando a atuação jurisdicional.
Por esta razão, a ponderação adotada pelo autor nada mais é do que método para se
tomar decisões jurídicas em casos complexos, nos quais tenha restado insuficiente ou
impossibilitado o juízo de subsunção, normalmente quando a mesma situação abriga a
aplicação de normas da mesma hierarquia jurídica, mas que indicam rumos opostos, devendo
assim ser enaltecido o juízo de valoração, o bom-senso e contribuindo para a correta e justa
aplicação do direito necessário para aquela demanda específica.
A partir das considerações iniciais apresentadas neste capítulo vai se analisar no
próximo a questão da reforma processual penal de 2008 e o poder instrutório do juiz.
34
2 A REFORMA PROCESSUAL PENAL DE 2008 E O PODER INSTRUTÓRIO DO
JUIZ
O processo penal tem como escopo primordial a reconstituição do fato delituoso sob
denúncia, para que, no intuito de clarear os fatos e chegar o mais próximo possível da verdade
do fato ocorrido, o Juiz possa decretar uma sentença condenatória ou absolutória, uma vez
comprovadas ou não a materialidade e autoria do crime.
A procura dessa verdade se dá através das provas, que por tanto tempo, foram, em
algumas vezes, utilizadas de forma cruel. Desde as ordálias 1, onde o acusado pelo fato era
subjugado a ferro a brasa, até as provas baseadas nos juízos de Deus, durante a Idade Média,
em que a pessoa era sujeita a provas físicas para provar sua inocência.
Venturosamente, nos dias atuais, a maneira pela qual se busca alcançar a verdade, se
dá de forma mais coerente, pois o ordenamento jurídico brasileiro possui diversos tipos de
provas, tais como, as perícias, exames de corpo de delito, acareação, busca e apreensão, prova
documental, testemunhal, interrogatório do réu, dentre outras; sendo que o Juiz, sem estipular
qualquer hierarquia entre elas, deve ao final do processo apreciá-las e proferir de maneira
motivada a sua decisão.
Hodiernamente o papel que o Juiz deve desempenhar durante a produção dessas
provas, dependendo do sistema processual estabelecido, inquisitório, acusatório ou misto, é
de gestão das provas, o que traz mudanças significativas ao processo penal.
Cabe esclarecer que, existe certas divergência por parte dos doutrinadores do direito
quanto ao sistema processual seguido pelo Brasil, tendo em vista a existência de um Código
de Processo Penal vigente desde 1941, caracteristicamente inquisitorial e uma Constituição
Federal precisamente garantista.
Prevalece, até mesmo por parte da jurisprudência gaúcha, a afirmação da existência de
um sistema misto, com traços tantos inquisitoriais quanto acusatórios. Entretanto, para alguns
autores como Aury Lopes Júnior (2005), tal teoria não possui nenhum respaldo.
1 Ordálio ou ordália é um tipo de prova judiciária usado para determinar a culpa ou a inocência do acusado por
meio da participação de elementos da natureza e cujo resultado é interpretado como um juízo divino.
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Por tal razão, é preciso em primeiro lugar examinar os tipos e características dos
sistemas probatórios existentes, para após compreender qual o sistema adotado atualmente por
nosso ordenamento jurídico, pondo em pauta os avanços trazidos pela nova reforma
processual trazida pela lei 11.690/2008, face aos princípios e normas Constitucionais
existentes.
2.1 Os sistemas probatórios no processo penal
Todo o ato realizado no processo objetiva trazer aos autos provas capazes de
restabelecer o fato inquinado de criminoso, para criar, no intelecto do julgador, uma clara
certeza acerca dos acontecimentos.
No processo penal moderno, o magistrado este deixa de centralizar-se no objetivo de
punir para centrar-se, primeiramente, na finalidade investigatória. O que se quer dizer é que,
abandonado o sistema inquisitório, em que o órgão julgador atentava também de obter a prova
da responsabilidade do acusado (que consistia, a maior parte das vezes, na sua confissão) o
que se pretende no sistema acusatório é submeter ao juiz provas suficientes ao esclarecimento
da verdade.
Incontestável que no primeiro sistema a dificuldade do ato decisório haveria de ser
bem menor, na medida em que a condenação era determinada com base na confissão do
acusado. Uma das finalidades pelas quais se pôs em causa este sistema foi exatamente a
questão do controle no alcance da prova – isto é, a confissão, exigida como prova absoluta
para condenação, era na maioria das vezes obtida por meio de coações morais e físicas.
Sabe-se que, somente após ser coletada a prova é que o juiz irá apreciá-la. Se a
finalidade do processo é a imparcial solução do litígio penal, a da instrução é a descoberta da
verdade acerca do fato. Sobre a situação concreta que a instrução permite reconstruir, é que
incide o julgamento. Para atingir seu propósito de recomposição de um acontecimento
anterior a prova passa-se por duas operações: a primeira é o procedimento probatório, e a
segunda, a valoração dos elementos que esse procedimento fornece e obtém. O procedimento
probatório leva ao juiz fatos ocorridos, dados diretos ou circunstâncias, sobre os quais
incidem a valoração, no momento da decisão (MARQUES, 2000, p. 333).
36
Somente o magistrado é que pode valorar as provas e é certo que é um trabalho
cuidadoso e muito delicado. É uma apreciação crítica que deve ser realizada com a absoluta
coerência. Deve, portanto, o Juiz, com cautela, afastar da sua mente determinados préjulgamentos, quando estes possam conduzi-lo a erro (TOURINHO, 1999, p. 239).
A análise das provas, através do tempo, passou por diversas fases, habituando-se às
convicções, às conveniências, aos costumes e ao regime de cada povo. Inicialmente, aplicavase o sistema étnico, em que a avaliação das provas era deixada ao arbítrio das impressões do
Juiz, que as media de acordo com sua própria experiência, num sistema experimental.
Após, veio o sistema religioso, em que se invoca o julgamento divino, através das
ordálias, dos duelos judiciários e dos juízos de Deus (MIRABETE, 1995, p. 263). Muito
embora os ordálios tenham tão-somente um interesse histórico, não deixaram de ser um
sistema de análise das provas em que o Juiz assumia, a grosso modo, o papel de fiscal do
resultados delas. Tal sistema reunia a incerteza à tortura de várias de suas provas e a
incongruência de todas elas (TOURINHO, 1999, p. 240).
Este sistema constituiu meio de prova decididamente formal, obrigando o juiz, embora
com convicção diretamente contrária ao resultado de tal, a aceitar esse resultado como base e
motivo decisivo de sua sentença (MITTERMAIER, 1997, p.17).
Segundo o aludido autor (1997, p.18):
Em Roma, na época da república, o povo era quem pronunciava as decisões reunidos
nos comícios por centúrias ou por tribos, e portanto, não era possível uma apreciação
jurídica das provas. Reunindo a autoridade legislativa o direito de graça e o poder
judiciário, o povo, tomado de compaixão, deixava-se levar pela consideração de
antigos serviços, era influenciado por mil considerações diversas, e muitas vezes
absolvia a um culpado.
Durante o Império era raro o uso dos tribunais populares.
Segundo Roberto de Rezende Junqueira (1975), inicialmente, a prova nos povos
bárbaros voltava-se para magias, ou impressões particulares, quando falecia ao juiz o
flagrante delito, sendo que durante inquisição, a palavra somente já era suficiente para
condenar o acusado e, desse modo, o misticismo e o desconhecimento confabulavam contra a
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liberdade e a justiça. Esta fase, entretanto, foi com o decorrer dos anos, vencida pelo princípio
da prova legal na época medieval. Nesse período, a confissão foi elegida como a rainha das
provas, tendo valor absoluto.
Já na Grécia antiga a multidão igualmente era quem decretava as sentenças reunidas
em Júri Popular, sendo que neste não era possível uma analise das provas. Após o povo
voltou-se contra a ditadura, ocorrendo uma vitória do povo que destituiu o poder, Atenas
buscava sair de uma grande crise material e ideológica e reavivar suas tradições. Nesta época
da História, o julgamento de Sócrates,no ano de 399 a.C. onde fora acusado de corromper a
juventude e de introduzir novos deuses, não aceitando deuses da cidade. Foi pedida para ele a
pena de morte, razão pela qual instaurou-se um processo onde foi constituído um júri popular
de 501 pessoas, diante das quais falaram Sócrates e seus acusadores. Ao lado de Cícero,
Sócrates foi um dos maiores oradores que a antigüidade conheceu e sua autodefesa é encontra
na Apologia de Sócrates escrita por seu seguidor Platão, que exibe com fartura de detalhes os
meios como a prova era valorada naquela época. Sócrates foi condenado, entretanto foi difícil
lograr um veredicto de culpabilidade, pois havia sido condenado por uma margem de apenas
sessenta votos (CLARET, 2000).
Felizmente ou não, no processo penal praticado atualmente, o que tem importância
não é a punição do argüido, mas o que determina as provas realizadas na fase de instrução, no
entendimento do legislador, são suficientes para acarretar uma condenação. Todavia, para que
exista a condenação do acusado é basilar que se proceda a reconstituição histórica dos fatos,
com o fim de ser verificada a verdade e se a pratica do ato pode ser atribuída ao acusado, ou
seja, se é realmente necessário que se restabeleça a verdade dos fatos, na medida do possível,
para a solução do conflito, e sendo esta a finalidade a que se destina o processo, é através da
instrução processual que se busca a verdade dos fatos trazidos ao juízo.
Assim, atualmente, segundo Greco Filho (1999, p. 37), "na avaliação das provas, é
possível imaginar três sistemas que podem orientar a conclusão do juiz: o sistema da livre
apreciação ou da convicção íntima, o sistema da prova legal e o sistema da persuasão
racional".
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Logo, o processo penal contemporâneo contempla três sistemas de avaliação e
valoração das provas: o denominado sistema tarifado, o sistema de livre convencimento, e o
sistema de livre convencimento motivado (ou persuasão racional).
2.1.1 Sistema de Prova Legal ou tarifado
Neste sistema cada prova tinha um valor pré-fixado em lei, constante e invariável,
vinculando a atividade apreciativa do magistrado, ou seja, não se deixava ao juiz qualquer
margem de liberdade na apreciação. As provas em que a lei não atribuísse valores não
poderiam ser levadas em consideração no momento da sentença.
Para Lessona (1957) o sistema teve nascimento no procedimento bárbaro, tendo sido
fortalecido por máximas de direito canônico, que buscavam diminuir ao extremo o arbítrio do
juiz pela sistematização de regras de experiência de há muito observadas e experimentadas,
em busca da verdade real.
A doutrina, de uma forma geral manifesta-se no sentido da validade do sistema,
contudo traz ressalvas ao fato de as regras de valoração ligarem-se a decisão do juiz, ou seja,
as regras lhe serem impostas.
Ferreira (1986, p. 261) refere que o sistema partia de uma premissa correta: a prova
para condenação teria de ser plena, não bastando para imposição da sanção uma prova semiplena, "pois que tal prova não passaria de uma presunção, e por isso não corresponderia à
certeza, à verdade real"
LESSONA (1957, p. 357) por isto mesmo adverte que:
Impor ao juiz um convencimento que não corresponde a sua consciência, e advirtase, não a uma consciência que julga por impressão, mas pela razão vista e por
motivos lógicos, é coisa estranha e que só deve consentir-se em casos excepcionais,
por gravíssimos motivos de consciência, para não reduzi-lo à condição de autômato
nem fazer normal o fato de que o Magistrado esteja convencido como juiz e não
esteja como homem, ou esteja como homem e não esteja como juiz.
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Em suma, neste sistema os meios de admissibilidade estão abstratamente préestabelecidas, e ajustam-se a todas as hipóteses que apresentem aquelas especificidades,
independente de outros motivos ou peculiaridades.
Daí por que também chamado de sistema tarifado, já que as provas têm uma tabela da
qual não se poderia fugir. Exemplo clássico é o encontrado no Deuteronômio: “Pela boca de
duas testemunhas, ou de três testemunhas, será morto aquele que houver de morrer; mas pela
boca de uma só testemunha não será morto” (XVII). “Uma só testemunha não poderá
levantar-se contra ninguém” (XIX) (ARANHA, 1994, p. 52).
Neste sistema o magistrado manifestava a verdade não de acordo com o
convencimento emergente das provas, mas sim de acordo com o valor legal. O juiz torna-se
um órgão passivo, visto que, diante do valor tabelado das provas, cabe a ele apenas analisar o
valor conferido pela lei, admitindo-a na sentença, sem que possa proferir sua convicção.
Pode-se chegar ao absurdo de negar a verdade, porque dita só por uma testemunha, ou validar
uma mentira gritante, porque fruto dos depoimentos de duas pessoas. (ARANHA, 1994, p.5253).
Apesar de tratar-se de regime de valoração probatória, já soterrado pela atividade
jurisdicional, ao discorrer sobre o tema (RANGEL, 2009, p. 469) certifica a existência de
resquícios desse sistema na ordem processual brasileira:
Em seu art. 158 c/c art. 564, III, b, a lei exige exame de corpo de delito nas infrações
penais que deixam vestígios, sob pena de nulidade. Ou seja, para a lei, somente
poderá ser provado o fato se houver exame de corpo de delito, pois, do contrário,
haverá nulidade do processo.
Em suma, neste sistema as provas já estão pré-estabelecidas, independente de
quaisquer circunstâncias.
2.1.2 Sistema da livre convicção
Somente no século XVIII o sistema de prova legal foi substituído pelo sistema da livre
convicção, em que o magistrado era independente para ponderar as provas produzidas. No
âmbito das idéias pode-se falar que a livre convicção refletia o racionalismo cartesiano da
prova legal.
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Já no campo político, pode-se falar que representou uma represália dos legisladores
franceses pós-revolucionários aos juízes togados, a quem eram adversos basicamente pelo
fato de fazerem parte do antigo regime. Por tal razão, foi consagrada a participação de juízes
populares nos julgamentos, a quem cumpria decidir as questões de fato.
Este sistema teve início em Roma dando ao juiz total e ilimitado oportunidade de
reunir e apreciar as provas. “O juiz de Roma teve por ofício procurar livremente a verdade dos
fatos, avaliando as provas; ele pronuncia a decisão que lhe sugere a consciência”
(CHIOVENDA apud ARANHA, 1994, p. 53). Neste sistema o magistrado é soberano e age
de acordo com seu convencimento sobre as provas que lhe são trazidas, não sendo forçado a
fundamentar sua decisão.
Esse sistema, considerando a soberania do magistrado, ficou conhecido como o
sistema da íntima convicção, sendo que nele o juiz avalia intimamente a prova trazida à ele,
sem contudo relevar qualquer outra coisa que fosse.
Pelo sistema da íntima convicção, estaria o julgador impreterivelmente livre para
sentenciar, restando dispensado da motivação de sua sentença. Poderia, inclusive, aproveitarse daquilo que não estava nos autos, trazendo ao processo valores pré-concebidos e
convicções pessoais.
Por tal motivo, Oliveira (2008, p. 291) refere que o direito processual moderno,
abandonando essa forma de valoração, “caminhou para o sistema do livre convencimento
motivado, ou da persuasão racional”.
2.1.3 Sistema da persuasão Racional
Tudo leva a crer que tal método surgiu em Roma contra o sistema da livre convicção
do juiz, entretanto, ficou conhecido nos códigos napoleônicos. “O juiz age livremente na
apreciação das provas, porém sua avaliação deve ser ajustada às regras científicas (jurídicas,
lógicas e experimentais) preestabelecidas”. (ARANHA, 1994, 54).
O sistema da livre convicção foi adotado pelo Código de Processo Penal brasileiro.
Contudo, cabe recordar que embora seja livre ao apreciar as provas as decisões devem sempre
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ser motivadas. Dessa forma, pode-se dizer que vigora o sistema do livre convencimento
motivado.
Consoante exposição de motivos do Código de Processo Penal não há hierarquia de
provas, na livre apreciação destas, o juiz fundará, honesta e fielmente, a sua convicção. A
própria confissão do réu não forma prova pura de culpabilidade. Assim, todas as provas são
relativas, nenhuma delas terá importância absoluta, valor decisivo, ou necessariamente maior
influência que outra. Se é certo que o julgador fica sujeito às provas consignadas aos autos,
certamente que não fica subordinado a nenhum critério de prioridade no averiguar, por meio
delas a verdade material. Dessa maneira o magistrado fica entregue a sua própria consciência.
Contudo, livre convencimento não quer dizer pura vontade de opinião ou mero capricho na
análise das provas. Não estará ele desobrigado de fundamentar a sentença.
O Código de Processo Penal impõe ao julgador, nos termos do artigo 381, inciso III, a
indicar os motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão. A fundamentação da
sentença se origina das conquistas do liberalismo. Neste sentido menciona Tourinho, (2005, p.
244) “Até o final do século XVII, quando capeava o procedimento inquisitivo, era comum o
juiz condenar ou absolver, sem fundamentar a sua decisão, limitando-se a dizer: condeno ou
absolvo”.
Ainda, segundo o autor Tourinho (2005, p. 245) observa:
A motivação constitui uma garantia para o Estado, porquanto lhe interessa que a sua
vontade seja acatada com exatidão e que a justiça se administre corretamente;
constitui uma garantia para o cidadão e constitui, também, garantia para o próprio
Juiz, que motivando suas decisões, se acoberta contra a suspeita de arbitrariedade, de
parcialidade ou de outra injustiça.
Sentença sem fundamento é nula, uma vez que sua omissão constitui nulidade,
conforme dispõe o artigo 564, inciso III, alínea m, ou até mesmo o inciso IV do mesmo
dispositivo legal.
Portanto, em função desse sistema, o juiz tem que valorar todas as provas, não há
hierarquia entre elas, todas são relativas e o juiz deve fundamentar sua convicção. Nele, está o
magistrado livre para decidir e apreciar as provas que lhe são submetidas, desde que o faça de
42
forma motivada, nos termos estabelecidos no art. 93, IX da Constituição Federal, com a
redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.
Não obstante a magnitude da classificação acima disposta, o que verdadeiramente
importa no ponto é o fato de que, no processo penal, nenhuma prova terá valor pleno, sequer a
confissão ou os exames periciais. É esse, de plano, o fundamento do princípio da busca da
verdade real, característico da seara processual penal, em compensação à busca da verdade
formal, pertinente no processo civil, então naquele, distinto deste, está presente, de forma
imperativa e predominante sobre qualquer outro, o inarredável interesse público.
Dessa maneira é que ao Juiz não deve traçar sua sentença apenas nesta ou naquela
prova trazida ao processo, fundamentando, sempre e sem qualquer prerrogativa, sua atividade
decisória. Ao contrário, deverá considerar todo o conjunto, formando seu convencimento a
partir de critérios que levem em consideração todos elementos trazidos aos autos. É essa,
portanto, a estrutura do sistema do livre convencimento motivado de valoração das provas em
âmbito processual penal. Assim sendo, há carência de motivação quando o julgador deixa de
apreciar as provas no momento de proferir a sua decisão, tornando-se esta nula.
Na legislação processual atual o sistema da livre convicção, com algumas exceções,
estabelecidas na lei, em que certas provas têm seu caráter pré-fixado. Lessona (1957, p. 355)
já se referia a este fato referindo ser "a regra o sistema de persuasão racional; a exceção,
admitida somente quando a lei autoriza de modo expresso, é o sistema da prova positiva ou
legal”. No processo penal brasileiro o princípio da livre apreciação da prova encontra-se
consagrado no art. 157: "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova".
Frente a esse sistema de valoração das provas trazidas ao processo penal
contemporâneo, pelo fato de o juiz ter que fundamentar a sua decisão quando da apreciação
da prova, foram garantidos ao magistrado poderes de instrução para que este possa buscar
mais provas para alcançar sua decisão, caso não sejam suficientes as trazidas aos autos.
2.2 As finalidades da reforma penal e a emergência do poder instrutórios do juiz
De acordo com as reformas trazidas pela Lei 11.690/2008, ensina Nucci (2008, p. 338)
ao conceituar prova que o termo origina-se do latim "probatio", significando ensaio,
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verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o
verbo provar "probare", seu significado: ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por
experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou
demonstrar.
Para o termo prova, há fundamentalmente três sentidos: a) o ato de provar; b) meio: é
o instrumento usado pelo qual se demonstra a verdade de algo; c) resultado da ação de provar.
Sendo que os dois primeiros sentidos dizem respeito à ótica objetiva e o terceiro a ótica
subjetiva. É importante destacar que a descoberta da verdade é sempre relativa, visto que, o
falso para alguns pode não ser para outros, assim, a meta principal é convencer o juiz, através
do raciocínio, de que a sua noção dos fatos se deram no plano real exatamente como descrito
na exordial (NUCCI, 2008, p.338).
O art. 155 do CPP, e seu parágrafo único, dispõem que:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as
restrições estabelecidas na lei civil.
O sistema de avaliação das provas são os três acima explicados, sendo que o sistema
de persuasão racional, que é o método misto, também chamado livre convencimento
motivado, é o sistema majoritário adotado pelo processo penal brasileiro, encontrando
fundamento no art. 93, inciso IX da Constituição Federal. O significado disso vem a ser a
permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com sua livre convicção, desde que o
faça motivadamente, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando
persuadir as partes e a comunidade em abstrato (NUCCI, 2008, p. 155).
É necessário ressaltar que liberdade de apreciação da prova não significa a opinião
pessoal do magistrado ou a sua vivência acerca de algo integrar o conjunto probatório, mas,
que o juiz extrai a sua convicção das provas produzidas legalmente no processo. Nessa linha
de raciocínio Cunha e Pinto (2009, p. 2009), lecionam que:
O juiz criminal, em razão do princípio da verdade real, não deverá satisfazer-se com
a mera verdade formal, e sim, buscar a reconstrução histórica e a verdade efetiva dos
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fatos, podendo determinar em razão disso, a realização de provas de ofício. Deve o
juiz, assim, adequar sua decisão não somente à prova apresentada pelas partes, mas,
além disso, suprir eventual omissão o dos interessados não satisfazer-se com a mera
verdade formal, e sim deverá pesquisar os fato, aproximando-os, o mais possivel da
verdade real dos interessados, pesquisando os fatos, aproximando-os, desta maneira
o mais possível da verdade.
Pelo princípio da verdade real, regra geral, é livre a produção de prova penal, não
sofrendo qualquer limitação na sua produção, vigora assim a mais ampla liberdade na
produção da prova que, somente por exceções previstas em lei, com fulcro no art. 155 do
CPP, pode sofrer limitações. Porém, uma exceção é encontrada no parágrafo único do art. 155
do CPP, visto que, em relação ao estado das pessoas deve ser buscado no campo civil tal
comprovação, que prevalece sobre eventual prova criminal produzida em sentido contrário.
Outra exceção é encontrada no art. 92 e 93 do código, quando são tratadas, respectivamente,
as questões prejudiciais obrigatórias e facultativas.
Quanto ao ônus da prova, incumbe a quem o fizer. Segue a mesma linha do processo
civil, sendo a principal diferença de uma e outra teoria, o fato de o juiz no processo penal ter a
possibilidade de agir de ofício, pelo princípio da busca verdade real (art. 156, I e II do CPP),
enquanto no processo civil, o juiz depende na maioria dos casos, da provocação das partes.
A Lei nº 11.690/2008, atendendo a tranqüilo posicionamento jurisprudencial, inclusive
do STF, impõe que a prova a ser sopesada pelo juiz é aquela produzida em Juízo, isto é, com
observância dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da
imparcialidade, entre outros. Buscou a lei projetar novas regras reguladoras do sistema
probatório introduzindo regras acerca a licitude da provas, dando prerrogativas ao
contraditório e ajustando a norma ao atual sistema constitucional em vigor. Originou nova
proteção para a elaboração de perícias, oitiva de testemunhas e sobre tratamento dispensado
ao ofendido.
A mudança legislativa buscou assegurar que o julgador proferira sua sentença
fundamentada em provas realizadas sob o amparo do Judiciário. As provas realizadas antes de
ser recebida a denúncia devem ser confirmadas pelo juiz sob pena de não poder utilizá-las ao
pronunciar seu veredicto.
45
A primeira norma do CPP a ser alterada pela lei foi o artigo 155, que ao prever que o
juiz crie "sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial" e
impedir que seu parecer seja fundamentado "exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigação", acaba confirmando o entendimento doutrinário de que a
investigação preliminar é peça apenas informativa e com objetivo de instruir uma futura ação
penal, sendo assim, sem valor probatório. Mas a norma vai mais adiante e corretamente, em
sua disposição, concede valor judicial às "provas cautelares, não repetíveis e antecipadas",
que possuirão seu contraditório prorrogado para a fase judicial.
A realização dessas provas cautelares, com a nova redação do inciso I, art. 156, poderá
ser conferida ao magistrado, que terá a prerrogativa, de ofício, de "ordenar, mesmo antes de
iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida". Afora isso, o artigo
continua a levar em conta a regra de que o ônus da prova é de quem pretender ela, visto que
todo acusado se pressupõe ser inocente, e mantém igualmente a condição do juiz, de ofício,
acrescentar a atividade probatória das partes no andamento da instrução criminal.
Fundamento geral para o admissão dos poderes instrutórios do juiz no processo penal
brasileiro se encontra no artigo 156 do Código de Processo Penal, que assim estabelece: "a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes
de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida, sobre ponto
relevante."
Da leitura da referida norma entende-se que o magistrado pode determinar a produção
de provas de ofício no curso da instrução a fim de evitar uma eventual dúvida acerca de um
ponto relevante para sua decisão. Nesse mesmo sentido, apresenta-se o artigo 209, também do
Código de Processo Penal, ao estatuir que: "o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir
outras testemunhas, além das indicadas pelas partes."
O propósito do legislador de 1941 ao estabelecer os artigos acima transcritos, se
mostra claro na Exposição de Motivos do referido Código, na parte em que trata da matéria
probatória, in verbis:
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O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal. Atribui ao
juiz a faculdade de iniciativa de provas complementares ou supletivas, quer no curso
da instrução criminal, quer a final, antes de proferir a sentença.[...] Por outro lado, o
juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na
atividade processual é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e
julgar a final, mas também para ordenar, de ofício, as provas que lhe parecerem úteis
ao esclarecimento da verdade. Para a indagação desta, não estará sujeito a
preclusões. Enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e
houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in
dubio pro reo ou o non liquet [...].
Pode-se deduzir, do paralelo entre a norma anterior e a atual, que as mudanças
representaram, uma frustração para os que pretendiam a lubridiada "purificação" do sistema
acusatório, impedindo o Juiz de toda e qualquer atividade instrutória.
O texto do artigo 155, ao afirmar que o juiz não poderá fundamentar sua decisão
"exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação", abre a brecha para
que se venha a defender que o fundamento da decisão do Juiz não poderia ser "exclusivo" nos
fundamentos da investigação, como destaca a Lei, mas poder-se-ia obter "reforço" à prova
realizada em contraditório judicial nesses elementos. Essa conclusão, todavia, seria
equivocada. Deve-se sobressair a primeira parte do artigo, que confirma a exclusividade da
formação do convencimento do julgador com base na prova produzida em contraditório
judicial "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial", com a única restrição de somente poderá se valer, ainda que
exclusivamente, das "provas cautelares, não repetíveis e antecipadas" produzidas no andar da
investigação. Justamente, as provas, por assim dizer, ordinariamente produzidas na
investigação, que não tenham natureza cautelar, não sejam irrepetíveis e nem antecipadas, não
devem servir nem mesmo de reforço à formação do convencimento do magistrado, sendo nula
a fundamentação de qualquer decisão que delas se valer, ainda que a modo de complemento
da fundamentação sustentada na prova realizada em contraditório judicial.
O atual art. 156 do Código de Processo Penal apresenta-se de um modo que somente
uma interpretação apropriada com o sistema acusatório, que deriva da Constituição Federal,
poderá lhe preservar de críticas.
Em que pese o caput do artigo "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo,
porém, facultado ao juiz de ofício" universalizar a possibilidade de o magistrado agir de ofício
em ambas às situações que prevê – incisos I e II – parece evidente que, no caso do inciso I
47
"ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade
da medida", o julgador somente pode agir quando instigado pelo titular do direito de ação, na
prevenção de uma prova relevante e considerável que esteja em vias de perecer, tendo por
parâmetro os arts. 225 do próprio Código de Processo Penal.
Assim se institui em complemento ao art. 155, caput, parte final, do Código de
Processo Penal, no ponto em que restringe as provas antecipadas, que são essas que o julgador
pode determinar antes de iniciada a ação penal (art. 156, I, do Código de Processo Penal), mas
não de ofício, como parece almejar o caput, o que iria contrariar o princípio da inércia,
pertinente ao sistema acusatório, com o que se mostraria incompatível, uma vez que ainda não
iniciada a ação pelo titular desta, não cabendo ao magistrado partir em investigação da prova
antes de ser exercido o direito de ação, dado que, se assim o fizesse, estaria investigando,
praticando conduta especificamente inquisitiva, o que lhe é vedado constitucionalmente.
Recomenda-se, assim, uma perspectiva conforme a Constituição, de modo a, na
hipótese do inciso I, não possibilitar que o magistrado aja de ofício, só podendo autorizar a
realização de prova antecipada se isto for postulado pela parte interessada.
A questão primordial do dispositivo é o inciso II "determinar, no curso da instrução,
ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto
relevante". Esta, sim, uma faculdade do julgado, de ofício, como preceitua o caput, na busca
da formação de seu convicção, quando não considerar suficientes as provas produzidas pelas
partes.
Tal ato por parte do magistrado não fere sua imparcialidade, uma vez que não pode ele
pressupor o resultado das diligências ou das provas que estabeleceu que fossem produzidas
produzir. Da mesma forma, igualmente não compromete sua inércia, já que não está ele a
sugerir fatos novos ou a conduzir fatos novos ao processo, mas, somente, verificar a
veracidade dos fatos alegados pelas partes.
Não se pode criar um magistrado sem interesse com a certeza de sua decisão. A
característica publicista do processo, principalmente aqueles em que a ação penal é de
48
iniciativa pública, logo obrigatória e indisponível, não combina com um julgador por inteiro
distante do meio probatório.
O sistema acusatório não prevê, essencialmente, que as partes como oponentes, livres
para competirem, ficando o magistrado numa posição de árbitro, indiferente, dependente da
condução que as partes decidirem dar aos rumos da demanda. O sistema acusatório pode,
perfeitamente, coexistir com um processo de peculiaridades publicista, tendo o magistrado
uma presença ativa, de condutor do mesmo, agindo como orientador.
Uma vez posta a ação, o magistrado, que preside o processo, não pode ser inerte, nem
se satisfazer com a dúvida ao primeiro sinal de sua posição, simplesmente porque o propósito
do processo não é produzir a incerteza na cabeça do julgador. A incerteza – e, por
conseguinte, o in dubio pro reu – é um corolário inevitável e um resultado intranponível, não
o propósito do processo.
Dessa forma, o julgador pode e deve, valendo-se de seu poder instrutório
complementar, procurar eliminar a dúvida e encontrar a verdade dos fatos postos em questão.
Somente se isto não for viável, é que deverá, por não poder prever ser réu culpado, absolvê-lo,
reconhecendo o in dubio pro reo.
Admite-se, contudo, que a nova configuração processual, especialmente em virtude da
aceitação do sistema do cross examination (inquirição direta) na colheita da prova oral, diante
da nova redação dada pela Lei nº 11.690/08 ao art. 212 do Código de Processo Penal, em
mudança ao sistema de antes, modificou esta atividade instrutória do Juiz complementar,
cabendo às partes, inicialmente, cumprirem o ônus de provar os fatos por elas referidos. Na
verdade, cabendo ao autor o ônus desta prova, já que, para o acusado, a prova é somente um
direito, que pode praticar ou não, não lhe pertencendo conferir nenhuma conseqüência
negativa caso não cumpra esta atividade, por não poder ou por não querer.
Porém, a proteção do poder instrutório do Juiz no curso do processo, que já se
observava da redação antiga do art. 156 do Código de Processo Penal, dentre outros, é um
êxito para que o processo garantista e o processo efetivo se complementem, tornando cada vez
mais o processo justo.
49
2.3 O poder instrutório do juiz e o conflito entre o princípio da imparcialidade e a busca
da verdade real e suas conseqüências.
Ao longo do século XX, admitiu-se e introduziu-se no âmbito jurídico um paradigma
de juiz com mais poder de gestão e atuação dentro do processo, fazendo dele uma via capaz
de representar a democracia, admitindo-se no meio jurídico um padrão de juiz com mais
poder de direção e atuação dentro do processo, fazendo dele uma via hábil de representação
da democracia.
Como efeito, foi imposto ao magistrado um papel ativo diante da relação jurídica
processual, não mais se permitindo que o juiz fique inativo no decorrer do processo,
basicamente nos casos em que se observa um subentendido desequilíbrio entre as partes.
Todo esse avanço processual repercutiu no direito probatório, com alterações em sua
formação principiológica. Em face do emprego publicista do processo e da socialização do
direito, o princípio dispositivo que rege a matéria no âmbito civil passou a caminhar lado a
lado com as atividades probatórias do juiz, assegurando a prestação de uma tutela apropriada,
tempestiva e justa.
Historicamente, os poderes instrutórios do juiz estavam associados ao sistema
inquisitório e à busca da verdade a qualquer custo. Nesse contexto, o acusado aparecia como
mero objeto de investigação. A preocupação do órgão julgador era atingir a verdade em
termos absolutos sem se preocupar com os meios utilizados para tal. Destarte, o processo
penal aparecia como um instrumento para se atingir a verdade.
Atualmente, conforme afirmado alhures, a busca da verdade real é um argumento
utilizado para justificar a atribuição de poderes instrutórios ao juiz. Isso porque, uma decisão
só poderá ser considerada justa se estiver baseada em um conhecimento verdadeiro acerca dos
fatos. A título de exemplo, cita-se as considerações expostas por Lima (2002, p. 18), o qual
entende que o juiz poderá produzir provas ex officio de forma supletiva, caso as partes não o
façam, pois o processo penal busca a verdade real. Também para Tovo (2002, p. 17):
Não demonstrada a procedência da pretensão punitiva deduzida em juízo, pelo
acusador, seja por que motivo for, cumpre ao juiz investigar a verdade (sistema
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acusatório com resquício inquisitorial, único compatível com o princípio da verdade
real ou material)[...].
Nota-se aqui o reconhecimento de uma verdade real, inerente ao processo penal, tendo
em vista o fato de tal processo versar sobre direitos indisponíveis, contraposta à verdade
formal, própria do processo civil.
Quanto a essa divisão da verdade, cabe ressaltar que a verdade é una, devendo o juiz
buscar a maior aproximação possível de tal verdade, dentro de suas limitações, seja no
processo penal, seja no processo civil.
Há autores os quais, reconhecendo a impossibilidade do alcance da verdade real no
processo penal, asseveram que os poderes instrutórios do juiz são necessários para o
esclarecimento da verdade, compreendida esta como aquela que pode ser alcançada dentro de
um devido processo penal.
Nesse sentido, Gustavo Badaró (2003, p. 37 e 116) entende que a verdade judicial,
sendo necessariamente relativa, é aquela que o juiz irá buscar com base nas provas constantes
dos autos e que possua a maior aproximação possível do que é definido como verdade. Para
este autor, os poderes instrutórios do juiz podem ser considerados "um ganho no acertamento
dos fatos" somados ao direito à prova das partes.
Da mesma forma, Grinover (1999, p. 5), partindo do argumento de que verdade e
certeza se exibem como denominações absolutas, esclarece que o juiz deve promover
diligências a fim de obter "o maior grau de probabilidade possível", sendo que "quanto maior
sua iniciativa na atividade instrutória, mais perto da certeza ele chegará."
Analisando-se essas posições, conclui-se que os autores, de alguma forma, agregam tal
atividade probatória do órgão julgador ao esclarecimento da verdade, possibilitado por uma
reconstrução dos fatos mais eficiente. Tais autores também negam a incompatibilidade entre
os poderes instrutórios do juiz e o sistema acusatório.
Com efeito, Grinover (1999, p. 3-4) refere:
51
O processo penal acusatório é aquele onde as funções de acusar, julgar e defender
são atribuídas a órgãos distintos, disto decorrendo os seguintes corolários: a-1) os
elementos probatórios colhidos na investigação prévia servem exclusivamente para a
formação do convencimento do acusador, não podendo ingressar no processo e ser
valorado como provas; a-2) o exercício da jurisdição depende da acusação
formulada por órgão diverso do juiz; a-3) todo o processo deve desenvolver-se em
contraditório pleno, perante o juiz natural.
Badaró (2003, p. 113 e 122) ainda refere que os poderes instrutórios do juiz não dizem
respeito à essência do sistema acusatório, destacando esse autor que o processo penal
acusatório moderno permite a iniciativa probatória do juiz, caracterizando, assim, um "modelo
acusatório atenuado".
Outra justificativa utilizada pelos Doutrinadores favoráveis aos poderes instrutórios do
juiz consiste no fato de que a publicização do processo e o reconhecimento de sua função
social exigem um papel mais ativo do juiz, visando garantir o efetivo contraditório e a
igualdade substancial entre as partes, além de fornecer uma melhor prestação jurisdicional.
Tais Doutrinadores entendem que a imparcialidade exigida para o julgamento não
restará comprometida se o juiz possuir iniciativa probatória. Isso porque consideram que,
quando o juiz determina a produção de uma prova ex officio, ele não sabe o que poderá advir
desta atividade e, conseqüentemente, qual parte será beneficiada com aquela prova, não
aventada pela acusação e defesa. (BADARÓ. 2003, p. 79 e 83; GRINOVER,. 1999, p. 5-6).
Gustavo Badaró (2003, 119 e 84) acrescenta que só haverá prejuízo da imparcialidade
do juiz se a determinação de produção de provas de ofício recair sobre fontes de prova, pois,
dessa forma, o órgão julgador estaria vinculado a uma hipótese prévia. O referido autor
argumenta que a imparcialidade é garantida pelo contraditório e pelo princípio da motivação
das decisões judiciais.
Nesse mesmo sentido, Ada Grinover (1999, p. 6/7) elenca os limites à atividade
instrutória do juiz:
Contraditório, motivação das decisões judiciárias e licitude e legitimidade das
provas, sendo o contraditório entendido como a participação tanto das partes como
do juiz na produção da prova.Em síntese, são aventados os seguintes argumentos
para justificar a atribuição de iniciativa probatória ao juiz no processo penal: a) a
busca da verdade real, que informa o processo penal, entendida esta por alguns
52
autores não em um sentido absoluto, mas como a maior aproximação possível da
verdade; b) melhor reconstrução histórica dos fatos; c) ausência de ofensa ao sistema
acusatório; d) não comprometimento da imparcialidade; e) concepção publicista e
função social do processo penal.
Destaca-se que a atuação instrutória do magistrado forma um poder-dever-função que
destina-se sempre à perfeita entrega jurisdicional, de forma que a inércia do juiz traz prejuízos
tanto às partes, quanto à sociedade. Sintetizando, tanto o comportamento ativo do julgador,
quanto o omissivo, podem ensejar malefícios e responsabilização.
Além disso, cabe mencionar que os poderes conferidos pela lei ao magistrado, não só
no campo probatório, trazem consigo uma carga de responsabilidades, que muitas vezes não é
reconhecida pelas partes e seus procuradores, mas que, essencialmente, pesa sobre a atividade
judicial. Dessa forma, o magistrado precisa ter iniciativa para detectar quando e como aparece
a desigualdade entre as partes, a fim de que possa implementar a solução decorrente de seus
poderes. Todavia, não se deve deixar de mencionar que o magistrado também está sujeito à
imparcialidade, que impera sobre todas as suas manifestações no processo.
Por obvio, se ao magistrado está sendo conferida e pretendida uma atuação colaborada
no processo, não seria admissível que tivesse um tratamento diferenciado com os participantes
do feito, colocando-os em uma posição privilegiada e inconseqüente.
Ao contrário, quanto mais poderes são conferidos ao julgador, mais sujeito a
responsabilização pelos seus atos ele estará, seja por sua atuação abusiva, seja por sua atuação
omissiva.
Outra particularidade dessa carga de responsabilidade imposta ao magistrado é gerar a
permissão de poderes ao juiz grande resistência e desconfiança no mundo jurídico, como
qualquer inovação no campo do direito. Neste âmbito entra a questão institucional, relativa ao
próprio Poder Judiciário como um todo, já que não se concede ao mesmo a maturidade
esperada de uma autoridade tão importante.
Por esta razão, percebe-se que a posição do juiz poderá ser incômoda no que refere-se
à sua atividade no processo, já que aos critérios objetivos do poder instrutório, de suma
53
responsabilidade do julgado, nem sempre são perceptíveis ou corretamente aplicados, mas
exigem uma equidade inquestionável, sendo que se o juiz busca a prova estará ele assistindo a
uma das partes, o que não é compatível com a imparcialidade necessária ao exercício da
jurisdição.
A avaliação da necessidade e a conseqüente aplicação dos poderes processuais pelo
magistrado ocorrerão sempre de forma objetiva, levando-se em consideração apenas as
debilidades refletidas processualmente, no interesse das partes. Sendo assim, a iniciativa
oficial deve ser interpretada e aplicada de modo a não desvirtuar o instituto.
Contudo, a questão deve ser analisada sob o enfoque do real significado do princípio
imparcialidade. A primeira constatação é a de que a imparcialidade do juiz não possui
nenhuma relação com seus os poderes instrutórios, sendo fenômenos distintos que se prestam
a finalidades diversas, podendo ambos conviver harmoniosamente no processo, já que os atos
das partes não interferem na atividade do juiz, e nem vice-versa.
Na verdade, os atos de disposição das partes devem ser reconhecidos, garantidos, e
estimulados pelo juiz, da mesma forma que o comando do processo pelo magistrado deve ser
respeitado, exigido e interpretado como meio de assegurar a regularidade, o equilíbrio e a
efetividade da relação jurídica processual. São condutas, pois, que se complementam, e não se
excluem.
Em outros termos, não há competição entre o juiz e as partes. Quanto mais neutro for o
juiz, menos as partes estarão seguras quanto ao desenvolvimento do processo, que ficará à
sorte do mais esperto, já que os litigantes atuam cada qual visando benefício próprio, ao passo
que o juiz age como terceiro imparcial, sendo o único a zelar efetivamente pela igualdade de
armas.
Assim, o magistrado passa a efetivamente dispor das técnicas processuais, atuando
com mais iniciativa e autonomia no processo, através de mecanismos adequados às
particularidades do caso em concreto, sem, contudo, desviar da legalidade e das garantias
constitucionais das partes. Esse comportamento tem como resultado uma prestação
jurisdicional mais condizente com os escopos do processo, incrementando a entrega da tutela
54
jurisdicional em um tempo razoável, deixando de lado o formalismo excessivo, que em nada
contribuía para a nossa Justiça.
Não obstante, ao juiz restou confiada a ponderação quanto à prevalência da segurança
jurídica ou da efetividade – ambas de origem legal quando esses dois valores constitucionais
estivessem em confronto, garantindo um bom funcionamento do Judiciário, de acordo com o
direito juridicamente tutelado.
Dessa forma, os poderes instrutórios do julgador estão vinculados à necessidade de
busca da verdade dos fatos, sendo imprescindível a observância do contraditório e do dever de
motivação, com a exposição clara pelo magistrado das justificativas ensejadoras da iniciativa
probatória.
Outrossim, deve-se reconhecer que o melhor momento para o exercício pelo juiz de
sua iniciativa em tema de prova é mesmo após ensejar aos litigantes a indicação das provas
hábeis a demonstrar os fatos alegados, inclusive sugerindo os meios de prova compatíveis
com o caso.
Para rebater as restrições aos poderes instrutórios do magistrado, além de
argumentação jurídica, devem ser considerados alguns critérios objetivos, quais sejam: a) a
coerência jurídica quanto ao limite encontrado em relação ao direito probatório; b) o momento
em que o “limite” é considerado pelo juiz dentro do procedimento probatório; e c) as
conseqüências processuais decorrentes da inobservância da restrição. Pretende-se, pois, para
se reconhecer o verdadeiro limite, que esses critérios sejam conjugados e estejam presentes
concomitantemente.
Quando se fala em coerência jurídica quer-se dizer que nem sempre o limite
identificado se refere ao direito probatório, pertencendo a outro instituto jurídico ou
processual. Assim, a aparente limitação corresponde eventualmente a irregularidades não
afetas diretamente ao campo probatório.
A análise do momento em que a restrição deve ser observada pelo juiz também é
importante para efeito de configuração do limite à atividade instrutória do juiz, ou seja, até
onde o julgador pode chegar, ou a barreira que impede a ultrapassagem. É o termo final de sua
55
atividade. Ocorre que alguns dos limites supracitados correspondem à observação do que o
juiz deve fazer no início da fase instrutória, mas não comprometem a ampla extensão do
poder judicial. A imparcialidade possui íntima ligação com o instituto da jurisdição. Esse
sistema, que marcou de modo inconfundível a separação de poderes, constitui-se no poderdeverfunção do Estado de dizer o direito ou realizá-lo coativamente. A imparcialidade incluise no rol das características da jurisdição e realiza-se pelo ato desinteressado do juiz no
exercício de sua função de julgar. Assim, é a sua posição eqüidistante das emoções e dos
interesses da demanda que confere legitimidade para mediar a solução de um conflito na
esfera judicial. É tanto uma garantia orgânica da magistratura como uma garantia
constitucional das partes.
No entanto, quando se fala em atos produzidos de ofício pelo magistrado, a sua
imparcialidade é comumente questionada, pois a eles sempre se relaciona algum tipo de
envolvimento subjetivo do juiz capaz de macular a seriedade, credibilidade e legitimidade do
pronunciamento judicial. E o mesmo raciocínio se aplica à iniciativa probatória, uma vez que
gera grande desconfiança quanto aos reais interesses do magistrado no deslinde do feito,
justamente por estar exercendo função típica das partes.
Contudo, não é assim que deve ser entendida a matéria. Quando se comenta a
iniciativa probatória do magistrado no processo, consideram-se os ideais perseguidos não pela
pessoa do juiz, mas pelo próprio ordenamento jurídico contemporâneo.
A figura do juiz se enquadra como mero aplicador dos anseios constitucionais. Assim,
cabe ao magistrado a busca pela verdade, atendendo-se aos parâmetros estabelecidos pelo
devido processo legal, seja ele no plano substancial ou formal. Por outro lado, a atividade
jurisdicional possui plena capacidade de utilizar instrumentos eficazes para atingir a referida
verdade, caso a parte fique inerte ou seja ineficaz para provar o fato controvertido nos autos e
resolver a questão posta em juízo. Nunca é demais lembrar que a iniciativa do juiz nesses
casos ocorre após verificar o que as partes podem oferecer ao processo em termos de prova.
Em ocorrendo tal situação, o magistrado caso não esteja convencido dos elementos de
prova até então existentes deve lançar mão de seus poderes instrutórios, sem que haja
qualquer mácula à intenção de sua conduta. Assim, a iniciativa de prova pelo magistrado não
ocorrerá de forma indiscriminada e aleatória. Ao invés, será posterior à oportunidade
56
processual das partes e através dos meios de prova necessários e proporcionais ao caso
concreto, qualitativa e quantitativamente.
Assim, como se observa, nos precisos casos mencionados – insuficiência ou
incapacidade probatória, a iniciativa probatória do juiz será exercida como conseqüência
natural e lógica de sua própria função de dar impulso ao processo, para se convencer e julgar
a lide, sem que isso comprometa a sua imparcialidade na causa. Portanto, é uma postura
inerente ao seu próprio ofício jurisdicional.
Dessa forma, considerar o poder instrutório do juiz, nos precisos casos elencados,
como configurador de sua parcialidade, seria o mesmo que negar autoridade à sua função
jurisdicional, desacreditando o próprio Poder Judiciário. Nas palavras de Bedaque (1995, p
110-111):
A participação do juiz na formação do conjunto probatório, determinando a
realização das provas que entender necessárias ao esclarecimento dos fatos
deduzidos pelas partes, de forma alguma afeta a sua imparcialidade. Agindo assim,
demonstra o magistrado estar atento aos fins sociais do processo. A visão publicista
deste exige um juiz comprometido com a efetivação do direito material. Isto é, o juiz
pode, a qualquer momento e de ofício determinar sejam produzidas provas
necessárias ao seu convencimento.
Trata-se de atitude não apenas admitida pelo ordenamento, mas desejada por quem
concebe o processo como instrumento efetivo de acesso à ordem jurídica justa.
Neste sentido é o posicionamento é o de Marinoni (2007, 415), para quem “o princípio
da imparcialidade do juiz não é obstáculo para a participação ativa do julgador na instrução.
Ao contrário, supõe-se que parcial é o juiz que, sabendo que uma prova é fundamental para a
elucidação da matéria fática, se queda inerte”.
Por outro lado, não seria lógico atribuir uma parcialidade à atividade do juiz apenas no
momento instrutório, desvinculando-o das demais fases procedimentais. Nesse passo, o perigo
de quebra da imparcialidade pelo juiz está presente ao longo de todo processo, sendo que, se
ele quiser ser parcial, o será sem poder imputar a culpa aos seus poderes instrutórios.
Frente a isso deve o tema ser visto sob a utilização de métodos objetivos de oposição,
para entender em qual deles a imparcialidade se adapta. De plano, foi constatado que ela não
57
se associa com o direito probatório propriamente dito, no entanto é uma especificidade da
jurisdição, de modo que afastado o parâmetro da coerência, fica prejudicada a apreciação dos
demais. Assim, a realização de prova pelo julgador, objetivando a real verdade dos fatos
trazidos pelas partes aos autos, constitui apenas mais um dos muitos atos processuais
previstos e necessários para o regular desenvolvimento do processo, sendo que a alegação de
risco à imparcialidade não deve perdurar como limite à iniciativa probatória do juiz, já que
macula a atividade e a legitimidade da própria jurisdição, e não a atividade probatória do juiz.
Para um perfeito entendimento a respeito da jurisdição de ofício deve-se analisar que
apenas em primeiro instante a parte conta com seu interesse material e em segundo momento
existe somente a triagem dos meios que lhe aparentam mais apropiados. Neste propósito, o
caráter da imparcialidade é inseparável do órgão de jurisdição, sendo pressuposto para que a
relação processual se instaure validamente com uma garantia de justiça da decisão para as
partes.
Para Badaque (1995), Juiz imparcial é aquele que aplica a norma de direito material a
fatos efetivamente verificados, sem que se deixe influenciar por outros fatores que não seus
conhecimentos jurídicos. Para manter sua imparcialidade, basta que o magistrado se limite ao
exame objetivo dos fatos, cuja produção nos autos se faz mediante as provas. Não importa
quem as traga. Importa, sim, que o provimento jurisdicional não sofra influência de outros
elementos. Para que o juiz mantenha a imparcialidade, diante de uma prova por ele
determinada, é suficiente que permita às partes sobre ela se manifestar (contraditório).
Assim, ao exercer o poder jurisdicional, o juiz deve pautar pela realização da justiça,
valor máximo objetivado pelo direito afim de atingir os escopos do processo aproximando-se
o máximo da verdade.
Assim sendo, o princípio da Busca da Verdade Real, que representa o Princípio da
Investigação Judicial nada mais é do que a busca do material probatório a fim de pesquisar a
verdade real dos fatos, como atribuição e dever do juiz.
Em suma, ressalta o dever dos juizes ao decidir uma causa sob os fundamentos da
função social do juiz, cabendo a eles uma posição ativa também na determinação das provas
necessárias ao esclarecimento da verdade.
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Em que pesem os argumentos apresentados para fundamentar a manutenção da
atribuição de iniciativa probatória ao juiz no processo penal em nosso ordenamento jurídico,
entende-se que os artigos do Código de Processo Penal que trazem tal previsão vão de
encontro a nossa Magna Carta e, por conseguinte, aos princípios e regras por ela aduzidos,
uma vez que a atribuição de poderes instrutórios esteve sempre ligada ao sistema inquisitório,
onde o juiz não possuía limites para o alcance da "verdade real".
Lopes Júnior (2005, p. 85) nos ensina que esta "corresponde exatamente a essa posição
de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como órgão supraordenado às partes ativa e passiva." Dessa forma, se o juiz não for imparcial, haverá um
prejuízo à reconstrução histórica dos fatos, uma das finalidades do processo penal. A
atribuição de poderes instrutórios ao juiz impede a melhor aproximação possível da verdade e
não sendo tal aproximação obtida, a decisão não poderá ser considerada justa.
Comprometida a imparcialidade, fica clara a não observância do devido processo
legal, garantia fundamental, prevista no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, que
assim dispõe: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal".
Cumpre ressaltar que, para Prado (2005), ocorre o mesmo tipo de comprometimento
psicológico se o juiz possuir a iniciativa de introduzir meios de prova no processo e tiver a
possibilidade de iniciar a ação penal, pois nos dois casos irá fundamentar sua decisão nas
provas por ele trazidas.
Outra garantia fundamental que é fatalmente desrespeitada se o juiz possuir iniciativa
probatória no processo penal é a da ampla defesa, também prevista no artigo 5º, inciso LV, da
Constituição, in verbis: "os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
e geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela
inerentes".
Tal garantia será violada, pois se o juiz já estiver comprometido desde início com uma
das versões, o acusado não possuirá o direito de defesa na amplitude abordada acima, não
havendo nem necessidade da existência de processo penal.
59
Mesmo o contraditório, outra garantia fundamental, restará prejudicado se o juiz
possuir poderes instrutórios, pois não se vislumbra a possibilidade de contraditório entre o
acusado e o juiz, a quem cabe prolatar a decisão.
Sendo assim, não pode a garantia do contraditório ser utilizada como forma de
controle da iniciativa probatória do juiz. Entende-se que nem mesmo a motivação das decisões
judiciais se prestaria efetivamente a esse fim. Isso porque o juiz, ao expor as razões pelas
quais está determinando a produção de uma prova de ofício, acabará mostrando o seu
envolvimento com uma das versões, mesmo que de forma implícita.
Não está se afirmando que o juiz não deva motivar as suas decisões, porém essa
função de controle atribuída a esse princípio constitucional no caso da determinação de provas
de ofício pelo juiz só será verificada formalmente.
Devido ao fato de a preservação da imparcialidade do juiz ser exigida pelo princípio
da presunção de inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição, a atribuição de
poderes instrutórios ao juiz também compromete tal princípio em última análise. O
reconhecimento de que a determinação de provas de ofício pelo juiz viola garantias
fundamentais, nos termos explicados alhures, já seria suficiente para demonstrar que tal
previsão do Código de Processo Penal não se sustenta em face da Constituição Federal.
Contudo, é imperioso analisar o próprio sistema processual penal adotado pela Constituição
Brasileira e se a iniciativa probatória do juiz está em consonância com esse sistema. O artigo
129, I, da Magna Carta, estatui que: "são funções institucionais do Ministério Público: I –
promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei [...]".
Destarte, o Ministério Público possui, privativamente, a titularidade da pretensão
punitiva nos casos de ação penal pública, o que mostra a nítida separação entre as funções de
acusar e julgar. Logo, o juiz deve se manter afastado de qualquer atividade investigatória ou
probatória, em posição eqüidistante das partes, funcionando como garantidor dos direitos
fundamentais e preservando a sua imparcialidade para a obtenção da melhor decisão.
Discute-se ai a possibilidade de busca de prova de ofício, por parte do juiz, frente ao
princípio da imparcialidade.
60
Nesse particular, pensamos que somente uma leitura constitucional do processo penal
poderá afastar ou diminuir tais inconvenientes, com a afirmação do princípio do juiz natural e
de sua indispensável imparcialidade. Com efeito, a igualdade das partes somente será
alcançada quando não se permitir mais ao juiz uma atuação substitutiva da função ministerial,
não só no que respeita ao oferecimento da acusação, mas também no que se refere ao ônus
processual de demonstrar a veracidade das imputações feitas ao acusado. (PACELLI, 2012, p.
11).
Badaró (2003, p. 119-138), ao discorrer sobre sua tese, assevera que o juiz poderá sim
ter iniciativa na instrução probatória, desde que não atue como um pesquisador, ou seja, que
se limite a buscar os meios de provas e jamais as fontes de provas, in verbis:
A categoria "poderes instrutórios do juiz" é bastante heterogênea, incluindo poderes
que vão desde a busca da prova (atividade primordialmente investigativa) até a
introdução em juízo de provas de cuja existência já tenha conhecimento. Partindo da
distinção entre as fontes de provas e meios de prova, percebe-se, facilmente, que o
perigo para imparcialidade está no juiz que é um pesquisador, um "buscador" de
fontes de provas. Já o juiz que, diante da notícia de uma fonte de prova, como a
informação de que uma certa pessoa presenciou os fatos, determina a produção do
meio de prova necessário – o testemunho – para incorporar no processo as
informações contidas na fonte da prova, não está comprometido com uma hipótese
prévia, não colocando em risco sua posição de imparcialidade. Ao contrário, o
resultado da produção daquele meio de prova pode ser em sentido positivo ou
negativo, quanto à ocorrência do fato [...].
Assim, em que pese as considerações de diferentes correntes, é necessário estabelecerse no sentido de ser admissível a produção de prova de ofício somente na fase processual da
ação penal, qual seja, a partir do recebimento da denúncia, em nome da busca da verdade real,
e desde que tal ato se limite os meios de prova e nunca as fontes de prova.
Assim, a imparcialidade, somente restará prejudicada no momento em que o julgador
passar a tomar iniciativa na busca pela fonte da prova, ou seja, quando atua como verdadeiro
investigador dos fatos do processo. Posição totalmente eqüidistante desta, encontra-se no
julgador que ciente, a partir de outras provas já contidas nos autos, de uma prova crucial para
o deslinde do processo, determina sua realização a fim de se alcançar a verdade real.
Logo, pode-se notar que a atuação circunscrita aos meios de prova é extremamente
cabível, eis que conduzirá a verdade real, objetivo maior da instrução probatória.
61
Dessa forma, não se vislumbra qualquer descaso ao princípio da imparcialidade
quando o juiz atua na fase processual para determinar a produção de provas já identificadas no
processo em busca da verdade real ao passo que a exigência de imparcialidade objetiva do
juiz, com vistas a evitar que a causa seja julgada por um magistrado de cuja imparcialidade se
possa suspeitar, impõe que se considere impedido de julgar um juiz que esteja comprometido
com um conhecimento prévio sobre os fatos da investigação.
Nesta linha a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos analisa a
“natureza dos atos” praticados pelo juiz que, na fase da investigação, profere decisões que, de
alguma forma, analisam questões relativas à materialidade e autoria delitivas.
Muitas vezes se estabelece a premissa de que, se em determinadas decisões judiciais
proferidas na fase da investigação, o juiz realizará um juízo prévio quanto à existência do
crime ou a autoria delitiva, desse modo havendo vinculação psicológica que o impedirá de
julgar a causa sem pré-conceitos, restando comprometida a sua imparcialidade.
Tal posição implicaria de alguma forma em “criar” uma causa de impedimento não
expressamente prevista no rol do art. 252 do CPP. O rol legal não pode prevalecer sobre a
finalidade que a regra do art. 252 do CPP pretende assegurar, dessa forma o dispositivo
apenas prevê situações em que o legislador estabelece que o juiz fica impedido de julgar, por
considerar que nelas sua imparcialidade estará em risco.
Nesse contexto, é inegável que uma hipótese de impedimento do juiz que não está
expressamente prevista no art. 252 do Código de Processo Penal, mas que deve impedir a
atuação do magistrado num dado processo, é o caso em que o juiz tenha praticado atos prévios
ao processo, na fase da investigação, realizando um juízo antecipado sobre o mérito do
processo, indicando uma clara propensão condenatória.
Portanto, uma leitura fria da lei ordinária, sem se preocupar em efetivar a garantia
constitucional da imparcialidade do juiz, indica que não só inexiste o impedimento para que o
juiz que proferiu decisões na fase do inquérito, mesmo que tenha emitido prejulgamentos
sobre a causa, como, ao contrário, se estabelece que este juiz estará prevento para o
julgamento do futuro processo.
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Não é possível, porém, que a lei ordinária possa continuar sendo aplicada, com
violação da garantia constitucional do juiz imparcial. É de se reconhecer, portanto, a não
recepção do art. 83, em sua parte final, nem do parágrafo único, do art. 75, ambos do Código
de Processo Penal, na medida em que são incompatíveis com a garantia do juiz imparcial, em
seu aspecto de imparcialidade objetiva, ao menos em relação àquelas decisões que impliquem
um verdadeiro prejulgamento quanto à existência do crime e a autoria delitiva.
Por outro lado, caso se parta da premissa de que é taxativo o rol de impedimentos do
art. 252 do CPP, é de se concluir que o dispositivo é inconstitucional por não ter previsto,
como hipótese de impedimento judicial, justamente aquela decorrente da prática de atos
decisórios, durante o inquérito policial, que, por exigirem um juízo prévio sobre a existência
do crime e sua autoria, permitem que se coloque em dúvida a imparcialidade objetiva do
julgador.
Em suma, mesmo antes da instituição da figura do “juiz das garantias” no
ordenamento jurídico pátrio, o direito a um juiz imparcial impõe que, no caso de ter
objetivamente praticado atos que, pela sua natureza e conteúdo, impliquem um prejulgamento
quanto ao mérito, o juiz deverá ser afastado do processo.
Nenhum processo pode se desenvolver validamente sem a presença de um juiz
imparcial. No caso de o processo se desenvolver perante um juiz parcial, quer porque
ocorrente uma hipótese de impedimento, quer porque existente um caso de suspeição, a única
conclusão possível é o reconhecimento da nulidade absoluta de todos os atos processuais
praticados pelo juiz parcial.
O art. 564, inc. I, do CPP, prevê a nulidade do processo no caso de suspeição do juiz.
Embora não haja previsão da nulidade dos atos praticados por juiz impedido, é evidente que
não se poderá admitir a validade de tal processo. Se o vício de suspeição gera a invalidade do
processo, com maior razão o feito deve ser considerado viciado no caso de impedimento do
juiz.
Há forte posicionamento no sentido de que o inc. I do art. 564 do Código de Processo
Penal não faz expressa menção ao impedimento, uma vez que neste caso, mais do que nulos,
os atos processuais seriam inexistentes, posto que o impedimento privaria o juiz da própria
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investidura jurisdicional. Não é a melhor conclusão. A investidura é pressuposto de existência
do processo. Todavia, o juiz impedido não deixa de estar investido da função jurisdicional,
mas apenas não pode exercê-la num determinado processo. Aliás, a redação do art. 252,
caput, parece deixar claro que não se trata de problema de falta de investidura. “Art. 252. O
juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: […]”. O problema não é de falta de
investidura, mas de impossibilidade do seu exercício. Trata-se, pois, de caso de nulidade
absoluta e não de inexistência processual.
O juiz que tenha atuado na fase de investigação, decretando medidas cautelares que
exigem um prejulgamento quanto o mérito da causa, mesmo que com base em um juízo de
probabilidade, estará impedido de atuar no processo, em especial, de julgar a causa, por ter
comprometida a sua imparcialidade objetiva. Caso venha a atuar haverá nulidade absoluta de
todos os atos praticados em razão do impedimento do julgador.
Portanto, deduz-se que a moderna configuração do princípio da busca da verdade real
acerca dos fatos trazidos traduz-se na autonomia que as partes têm, em face da natureza do
direito subjetivo material, de dele dispor a qualquer tempo, iniciando ou não o processo, ou
dele desistir, após iniciado. A elas são delegadas privativamente a iniciativa das alegações e
dos pedidos. Todavia, uma vez deflagrado o processo, no campo probatório, o julgador não
fica sujeito às provas requeridas por elas, podendo, para cosntituir apropriadamentr a sua
convicção, agindo de ofício a realização de diligências indispensável à rigorosa elucidação
dos fatos probandos, conduzindo materialmente o processo ao seu fim que é a solução do
conflito com justiça.
Neste passo, sua função de julgador imparcial não é maculada, pois estará exercendo
sua imparcialidade na decisão, buscando somente a verdade acerca dos fatos realmente
acontecidos, sem beneficiar ou não qualquer das partes envolvidas no processo. Assim, estará
o julgador purificado de qualquer nulidade em seu procedimento.
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CONCLUSÃO
Com o advento da Lei nº 11.690 de 11 de agosto de 2008, divergências doutrinárias
surgiram acerca dos poderes de instrução do magistrado. O assunto em questão é de
fundamental importância ao ordenamento jurídico, pois a falta da devida aplicação do artigo
156, I, CPP, ao caso concreto pode ocasionar desrespeito aos princípios constitucionais.
Alguns doutrinadores entendem que o Juiz ao determinar a produção de provas antes de
iniciada à ação penal, sem atentar-se aos requisitos necessários, pode tornar-se um Juiz
inquisidor, ou seja, acusando, defendendo e julgando na persecução penal, deixando de ser
imparcial ao processo e ferindo o sistema acusatório.
Entretanto, outra parte da doutrina entende que o Juiz ao produzir provas durante a
persecução penal ou antes dela, não se torna inquisidor, pois busca apenas uma apuração mais
completa dos fatos, em estrita observância do princípio da verdade real.
A produção de provas cautelares, com a nova redação do inciso I, art. 156 , trouxe
atribuições ao juiz, que passou a ter a faculdade, de ofício, de "ordenar, mesmo antes de
iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida". No mais, o referido
artigo continua a contemplar a regra de que o ônus da prova é de quem alega, pois todo
acusado é presumidamente inocente, e mantém também a possibilidade do juiz, de ofício,
complementar a atividade probatória das partes no curso da instrução criminal, o que pode ser
considerado, como um resquício do princípio da inquisitividade.
Desse modo, a importância do instituto da prova judicial é pouco ressaltada já que não
se pode, evidentemente, fazer justiça sem dominar, com segurança, o quadro fático trazido à
consideração do órgão judicante.
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Com os poderes probatórios na mão do magistrado para buscar a verdade real do
processo, pode ele ferir o processo constitucional, uma vez que é praticamente impossível
existir um sistema acusatório desconectado da imparcialidade.
Diante disso é que se deve analisar a postura do Juiz, que tem de compreender
adequadamente o sistema acusatório adotado pela Constituição, e os princípios conformadores
do Estado Democrático de Direito, uma vez que, se não é possível a neutralidade, por outro
lado não se pode abrir mão de uma atuação equilibrada e suficiente para não comprometer a
garantia de igualdade entre as partes no processo.
O princípio da imparcialidade do juiz representa o mais importante princípio que
norteia o Processo, uma vez que serve de alicerce para o Estado possibilitando a aplicação de
todos os demais princípios, uma vez que, tendo o Estado atraído para si a relevante tarefa de
dar a cada um o que é seu, não se pode admitir a existência de um juiz parcial, que
comprometa a aplicação do direito e a legitimidade do Poder Judiciário.
Dessa maneira, para que possa exercer a sua função dentro do processo, o juiz se
coloca entre as partes e acima delas, para que a relação processual se instaure validamente e
não seja afetada. A crítica à imparcialidade é interessante, mas não pode ignorar o risco da
parcialidade, este sim bastante real e possível de ocorrer quando não observado o limite na
busca da verdade real pelo juiz.
Neste sentido, a orientação de Robert Alexy revela-se primordial na solução da colisão
entre princípios constitucionais, onde se deve ponderar as circunstâncias que se aproximem ao
caso concreto, para que, pesados as aparências específicas da situação, prepondere a
disposição mais adequada. O problema se resolve mediante uma consideração de interesses
opostos, determinando qual destes interesses, abstratamente, possui maior valor ao caso
apreciado.
Por esta razão, a ponderação adotada pelo aludido autor nada mais é do que método
para se tomar decisões jurídicas em casos complexos, nos quais tenha restado insuficiente ou
impossibilitado o juízo de subsunção, normalmente quando a mesma situação abriga a
aplicação de normas da mesma hierarquia jurídica, mas que indicam rumos opostos, devendo
66
assim ser enaltecido o juízo de valoração, o bom-senso e contribuindo para a correta e justa
aplicação do direito necessário para aquela demanda específica.
Somente desta forma é que o julgador poderá proteger o uniforme andamento do
processo, demonstrando de forma evidente sua autonomia em relação à acusação e sua
ausência de interesse específico no andamento do feito.
Assim, na busca da verdade real, a iniciativa instrutória do juiz passa a ser justificada
pelo argumento das relações sociais que impõe ao processo um caráter de pacificador da
sociedade. Suprir as deficiências dos litigantes justificaria a postura inquisitiva do juiz a partir
de então. Contudo, o legislador concede poder probatório limitado ao Juiz, devendo ser
fundamentado. Não concede a livre produção de provas, mas busca regulamentar situações
que proporcionam melhoria para busca da verdade real dos fatos.
Sendo assim, conclui-se que deve haver um limite indispensável a ser observado pelo
próprio magistrado quando de sua busca pela prova, para garantir a concretização e exercício
efetivo dos direitos fundamentais, sem ferir o princípio da imparcialidade, uma vez que se
poderá aferir no caso concreto, a legalidade e justiça das decisões.
Dessa forma, ao fundamentar os motivos que o conduziram a determinar a produção
de provas, e posteriormente submeter o resultado das mesmas à manifestação das partes, se
terá um magistrado cumprirá com sua obrigação imposta pelo processo, sem concessão de
poderes ilimitados ou existência da figura do “juiz parcial”, somente assim, é que se obterá o
exemplo um magistrado ativo e imparcial, comprometido com a busca da verdade real e
efetivação dos direitos fundamentais exigidos.
Não obstante, por serem amplos os poderes instrutórios do juiz, as regras pertinentes
ao ônus da prova, ou do principio da imparcialidade não servem como argumento para limitar
ou mesmo impedir a atividade probatória do juiz, que é livre para produzir provas que julgue
necessárias para seu convencimento, desde que o faça de modo lícito. O juiz pode intervir na
realização da prova para formar o seu convencimento, mas essa intervenção não se confunde
com poderes para investigar a verdade.
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Portanto, nota-se que o artigo 156 do Código de Processo Penal, criou a possibilidade
do Juiz regulamentar situações que proporcionam condições melhores para busca da verdade
real dos fatos através da produção antecipada de provas. Assim o Juiz deve analisar a
urgência, sob pena de se perder o objeto pretendido, ou seja, iminente morte de testemunha,
por exemplo. Relevância, importância impar e valor destacado, como uma única testemunha
do fato, pois havendo outra testemunha deixa de ser relevante. Necessidade traduzindo o
perigo da demora. Adequação sob o vértice temporal, esclarecendo a necessidade da produção
daquela prova no referido momento. Proporcionalidade garantindo a relação custo e beneficio
para sua aplicação ao caso concreto, ou seja, se o risco da falta de sua produção compensa
para instauração de uma audiência exclusiva para produção de tal prova.
Desta forma percebe-se que legislador concede poder probatório limitado ao Juiz,
devendo ser fundamentado. Não concede a livre produção de provas, mas busca regulamentar
situações que proporcionam melhoria para busca da verdade real dos fatos. Por tal razão, não
transforma o Juiz em um inquisidor, não transforma o sistema acusatório público em
inquisitório, não viola Princípios Constitucionais, mas apenas ajusta as fases da persecução
penal aos moldes exigidos pela evolução da sociedade, mantendo afastada qualquer
possibilidade de dúvida sobre sua imparcialidade.
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