O CONCEITO DE DIREITO 1. INTRODUÇÃO Outrora Kant afirmou

O CONCEITO DE DIREITO
1. INTRODUÇÃO
Outrora Kant afirmou que os juristas ainda procuram uma definição do seu conceito de Direito. Essa constatação é,
atualmente, tão acertada quanto antes, como se percebe, por exemplo, nas palavras de Pérez Luño1, enfatizando que
Aexistem poucas questões, no âmbito dos estudos jurídicos, que hajam motivado tão amplo e, aparentemente, estéril
debate como aquela que faz referência à pergunta quid ius(?), que coisa é o direito(?)@. Houve quem afirmasse, sobre o
conceito de Direito, que se trata de um paradigma de ambigüidade.
Não obstante, se é certo que continua sendo um problema encontrar uma definição unitária do Direito, não se pode
deixar de registrar que da obstinação e inquietude metódica de muitos juristas bons frutos têm sido colhidos. Se por um
lado não se logrou alcançar uma definição única e universalmente válida do Direito, por outro pôde-se encontrar
fórmulas para solucionar essa problemática, sem quaisquer prejuízos para o avanço do conhecimento do Direito. Além
do mais, dos estudos que têm sido desenvolvidos ao longo do tempo para a compreensão desse fenômeno,
paralelamente imenso número de outras questões problemáticas da Ciência Jurídica foram melhor compreendidas ou
solucionadas.
Adiante, respeitadas as limitações impostas em caráter acadêmico, apontar-se-á um panorama do tema em questão.
2. A PALAVRA ADIREITO@
Não convém iniciar uma discussão sobre o conceito de Direito, sem antes fazer pelo menos uma breve incursão na
história da origem do vocábulo que qualifica o objeto de estudo, ou seja, a palavra Adireito@, até porque isso constitui de
certo modo apontar o próprio conceito, numa de suas facetas: a gramatical. Nesse tema, são primorosos os registros de
Levaggi2, conquanto se deva advertir para o fato de que existem pequenas variantes dessa sua mesma tese, a que se faz
referência nas linhas seguintes.
Ensina o prestigiado mestre argentino que a palavra Direito, com o sentido jurídico atual, não foi sequer conhecida por
gregos e romanos. O Direito destes últimos formou-se a partir dos mores, definidos por Ulpiano como Ao tácito acordo
do povo, arraigado por um largo costume.@ Os mores constituiam-se em condutas dos antepassados, realizadas de uma
só vez. Esses antepassados foram divinizados porque tinham bondade unanimemente reconhecida (boni mores), de
modo que suas condutas deviam ser respeitadas. A justiça ou injustiça dos atos das pessoas passou a ser medida, para as
gerações que se seguiram, segundo sua conformidade ou desconformidade com os mores. Estes, por não estarem
formulados em preceitos concretos, foi necessário determiná-los em cada caso que se apresentava.
Os pontífices já discerniam, primitivamente, quando um mos não era lesivo a outro homem, ou seja, quando era jurídico
(ius est). O mesmo fizeram os juízes e prudentes, desde a Lei das XII Tábuas, pois, cabia-lhes Adescobrir@ a solução
justa que estava contida nos dados de cada situação litigiosa. Porque as declaração desses julgadores eram válidas para
todos os atos semelhantes que ocorriam na cidade, o ius adquiriu valor normativo, tornando-se o ius da cidade, ou seja,
o ius civile.
Ius é uma palavra que provém do índio-irânio yaus, que significa Ao ótimo@ ou Ao máximo@, com relação a uma coisa ou
pessoa. A lei (lex) tem uma origem distinta. Era a norma imposta pelo povo reunido em comícios ou por um magistrado.
A Lei das XII Tábuas (450 a.C.) quebrou o monopólio da criação do Direito que tinham os pontífices (Patrícios) e deu
lugar à aparição da nova fonte do Direito. Essa diferença entre ius e lex subsistiu durante a fase do Império em Roma.
Conclui, assim, o referido mestre, que a palavra Adireito@ não procede do Direito romano. Foi ela introduzida no
vocabulário jurídico pelo Direito canônico, que a tomou da cultura judia-cristã. Tanto a lei de Moisés como a lei de
Cristo dirigiam a conduta pelo reto caminho (directum). Por extensão, se aplicou esse vocábulo à norma jurídica. Antes
de ser aceito pela língua erudita, se usou na fala popular para nomear o Direito consuetudinário. Desse modo foi como
ius e direito se converteram em sinônimos.
Ao se formarem as línguas latinas, conservou-se a voz Adireito@ para designar o ordenamento jurídico. Ius desapareceu,
porque expressava um ato de declaração que não se realizava mais. Em troca, mantiveram a vigência seus derivados: o
ato de declarar ou constituir o Direito em juízo (iudicare = julgar), quem o fazia (iudex = juiz), a faculdade de fazê-lo
(iurisdictio = jurisdição).
Como sinônimo de direito se empregou, em cada época, a palavra que expressou a forma habitual de estabelecê-lo: foro,
costume, lei.
3. UM ENFOQUE SIMPLIFICADO DO PENSAMENTO FILOSÓFICO-JURÍDICO SOBRE O CONCEITO
DE DIREITO
Gusmão3 aponta que o pensamento filosófico-jurídico em torno do conceito de Direito manteve-se em duas correntes
antagônicas: a dos que admitem um conceito universal do Direito e a dos que consideram impossível estabelecer-se tal
conceito.
Entre os que acham possível existir um conceito de Direito comum a todos os Direitos não há acordo, sendo longa a
disputa entre Idealistas e Positivistas. Essa disputa corresponde àquela mesma luta histórica da Filosofia, dos que
afirmam que se deve contemplar a realidade fora de nós, sendo a Filosofia Aconhecimento do mundo@, com os que
propugnam pela consideração da realidade em nós, sendo a Filosofia Ao conhecimento de nós mesmos@.
Dentro da corrente dos que admitem um conceito de Direito comum a todos os Direitos, os denominados Idealistas que são também conhecidos como Neokantianos (os mais recentes) e Criticistas - , consideram que a experiência
jurídica só seria possível com o auxílio do conceito a priori, pois há uma transcendência, lógica, do conceito à
experiência jurídica, como condição do conhecimento jurídico. Assim, a experiência jurídica só seria possível com o
auxílio desse conceito a priori. Concluem os Neokantianos, por isso, que o conceito de Direito está em nós, devendo ser
deduzido pela razão, sem o concurso da experiência. Por sua vez, os Positivistas sustentam que o conceito de Direito
seria obtido indutivamente, através de generalizações dos dados fornecidos pela experiência jurídica. Daí ser o conceito
do Direito estabelecido a posteriori em relação à experiência. Stamler e Del Vecchio objetaram essa tese, afirmando que
não se poderia reconhecer o Direito entre os demais fenômenos, se não tivéssemos em mente um critério do Direito,
indispensável para selecionar o fenômeno jurídico dos demais fenômenos históricos.
Na corrente dos que negam a possibilidade de existência de um conceito de Direito comum a todos os Direitos há os
Céticos e os Agnósticos. Os Céticos não admitem constantes no fenômeno jurídico, em face da multiplicidade e
variabilidade dos dados fornecidos pela experiência jurídica; daí não ser viável a elaboração de um conceito de Direito
com validade para todos os Direitos. Os Agnósticos, sem admitir a viabilidade do exame filosófico do Direito, só
aceitam a possibilidade de se estabelecer deste um conceito empírico, convindo, assim, a um determinado sistema
positivo.
4. A POSTURA CÉPTICA
Sempre existiu quem negasse a possibilidade de fundamentar o Direito, afirmando que este não tem qualquer
fundamento intrínseco, mas exprime apenas a autoridade e a força. Exemplos bastante remotos podem ser citados em
ARCHELAU, filósofo da Escola Jônica, discípulo de ANAXÁGORAS, afirmando que Ao Direito não existe por
natureza, mas apenas por virtude da lei@; entre os Sofistas, TRASÍMACO afirmou que Aa Justiça é o que ao mais forte
convém@.
A filosofia dos cépticos provém da Escola Céptica, fundada por PIRRON. Essa Escola aconselhava a suspensão de todo
o juízo em torno do conceito de Direito e se baseava nas instituições, costumes e leis discordantes entre si. Inferia ser
impossível afirmar que algo fosse verdadeiramente justo ou injusto em si, sem primeiro atender a uma lei, costume ou
instituição. Os cépticos utilizaram como argumento para demonstrar a impossibilidade do conhecimento in generi do
Direito o argumento que foi o favorito utilizado pelos Sofistas no combate à autoridade da lei: a instabilidade e
arbitrariedade do Direito positivo.
Em suma, pode-se dizer que o movimento céptico se baseou na consideração de que cada povo, em cada época,
determina o que é o Direito segundo o seu modo próprio. Significa que a história não nos pode apresentar o Direito apenas nos indica os ADireitos@ correspondentes aos sistemas jurídicos positivos e aos seus diversos momentos de
desenvolvimento.
Giorgio Del Vecchio4 dá conta de que o cepticismo foi retomado mais tarde pela Segunda e pela Terceira Academias,
embora atenuada a radicalidade que assumira como Apirronismo@. Exemplificando as posições dos cépticos, o referido
autor cita a conhecida perturbação proporcionada em Roma pela dialética de CARNÉADES DE CIRENE, que era
embaixador da Grécia, ao sustentar que o critério do justo não se funda na natureza; bem assim, o mesmo pensamento,
formulado pelos modernos cépticos franceses dos séculos XVI e XVII, dentre os quais MONTAIGNE, que dizia: Aque
bondade será essa, que da banda de lá do rio é delito (?)@; e PASCAL: Atrês graus de latitude revogam toda uma
jurisprudência@.
O mesmo Del Vecchio5, invocando célebre argumento de DESCARTES (se eu duvido, enquanto duvido, penso),
adverte e sentencia, por fim, que embora reapareça periodicamente, a negação céptica representa apenas fase transitória
do pensamento; não pode o cepticismo aquietar o espírito humano, pois este encontra, na consciência que de si mesmo
tem, a prova irrecusável e peremptória de uma existência e cognoscibilidade.
5. DA NECESSIDADE DE UMA DEFINIÇÃO DO DIREITO E DA CIÊNCIA A QUEM COMPETE ESSA
TAREFA
Segundo Del Vecchio6, se a noção comum e vaga de Direito pode às vezes bastar para certos fins particulares, é contudo
insuficiente para os fins superiores do conhecimento. As manifestações vulgares da atividade jurídica são facilmente
reconhecidas por todos, porém, frente aos problemas mais elevados e gerais, quando se trata de situar a idéia do Direito
na ordem do saber, de determinar-lhe os elementos essenciais, de distingui-la de outros objetos e categorias afins,
surgem dúvidas e dificuldades que a noção vulgar é impotente para resolver.
A solução de tais problemas requer uma investigação que não pode ser feita por nenhuma ciência jurídica stricto sensu,
isto é, do Direito positivo, porque cada uma destas ciências tem por objeto só uma parte da realidade jurídica, enquanto
que a definição lógica deve abranger todos os sistemas jurídicos, inclusive os não positivos; isto é: indicar o limite de
toda a possível experiência jurídica.
Nesse mesmo diapasão, Hadbruch7 explica que a Ciência do Direito, repetidas vezes, já tem tentado captar por via
indutiva um conceito de Direito, procurando extraí-lo dos próprios fatos ou fenômenos jurídicos, salientando que é
fundamentalmente possível chegar, por meio do confronto de diferentes fenômenos desta natureza, a determinar o
conceito que lhes está a todos na base; o que não é possível é fundamentá-lo.
Esse pensamento é também o de Recasens Siches8, para quem o esclarecimento do conceito essencial ou universal do
Direito não pode ser subministrado pela Ciência Jurídica, em sentido estrito, porque esta versa sobre os vários ramos
concretos do Direito positivo e, portanto, considera as especialidades que cada um destes oferece, é dizer, dá conta e
razão do que o Direito civil tem de civil, do que o penal tem de penal, das concreções singulares do Direito mexicano,
das próprias do Direito argentino, etc. E segue o renomado jusfilósofo, esclarecendo que seria enganoso supor que este
conceito geral ou essencial possa ser fundado por via de comparação indutiva dos dados dos múltiplos Direitos
conhecidos. Tal fundamentação resultaria injustificada logicamente por duas razões. Em primeiro lugar, porque esse
procedimento de indução requereria revolver previamente o campo da experiência jurídica, sobre o qual haveria de
exercer-se a comparação e a generalização; mas cabalmente este deslinde do campo da experiência jurídica, precisa, na
estrutura lógica ou objetiva do conhecimento, que se disponha previamente do conceito geral ou essencial do Direito,
graças ao qual se possa delimitar com rigor a área própria de dita experiência jurídica. Assim, resulta que para levar a
cabo o procedimento de indução, com vistas a conseguir mediante ele a essência do jurídico, seria necessário ter de
antemão essa noção essencial ou universal, que é precisamente a que se trataria de encontrar. Em segundo lugar, aquela
suposta via indutiva para lograr o conceito essencial ou universal do Direito resultaria também impossível,
necessariamente frustrada, por outra razão, a saber: porque o que se busca é uma noção absolutamente universal; e
ocorre que o que se patenteia em cada um desses ramos concretos da Jurisprudência dogmática é tão-só a série de
singularidades ou especialidades que oferecem os conteúdos jurídicos de cada um deles.
Conseqüentemente, para obter a noção universal ou essencial do jurídico, precisa uma indagação de outro tipo diverso
do que é característico das ciências jurídicas, a saber: urge uma indagação de caráter filosófico, tarefa da Filosofia do
Direito.
6. O PORQUÊ DAS DIFICULDADES EXISTENTES PARA DEFINIR O DIREITO
É bem pertinente a observação de Hart9, segundo a qual há um estranho contraste entre o debate teórico infindável para
encontrar a definição do Direito, e a aptidão com que a maior parte dos homens cita, com facilidade e confiança,
exemplos de Direito, se tal lhes for pedido. De fato, praticamente toda pessoa é capaz de citar vários exemplos de
significados para o Direito.
Exsurge daí uma perplexidade, pois, se praticamente todas as manifestações do Direito são do conhecimento comum,
como é que a questão AO que é o Direito(?)@ tem persistido e lhe têm sido dadas tantas respostas?
Pérez Luño10, enfatizando que no nosso tempo continuam tendo valor as considerações de Kant sobre a dificuldade que
entranha o levantamento de uma definição do Direito, é ao mesmo tempo otimista, considerando que não há por que
desprender conclusões melancólicas a propósito da esterilidade do trabalho dos juristas na sua secular tentativa de
circunscrever o objeto de seu próprio estudo. Citando exemplo dado por Hart, evidencia que é provável que um médico,
ou um químico, não se houvessem em menos dificuldades do que um jurista, se se lhes exigisse sua definição da
medicina ou da química, sendo possível que suas respostas fossem diversas, segundo o ângulo de que observassem o
fenômeno a definir. Entende, assim, que a dificuldade de definir o Direito é, de uma parte, um problema de diversidade
de perspectivas de enfoque a partir das quais se lhe contempla. Conclui, desse modo, que as diferentes definições que
ao longo da história se tem dado ao Direito não são outra coisa senão a revelação de distintas formas de conceber a
ordem social, seu fundamento e seus fins.
Mas - ainda na trilha do referido autor -, há que se ter presente que a variedade de definições que se pode dar a uma
realidade determinada depende necessariamente de uma mudança na própria realidade objeto da definição. E essa
complexa e multiforme realidade que denominamos ADireito@ sempre esteve sujeita a sensíveis mutações ao largo dos
tempos, o que também dificulta a adoção de uma definição unitária do Direito. Portanto, a dificuldade de definir o
Direito é, ao lado do problema das diferentes perspectivas por que se lhe pode contemplar, também uma conseqüência
da sua permanente mutabilidade.
Santiago Nino11 nos aponta, conforme expomos nas linhas seguintes, dificuldades também de mais quatro ordens para
definir o Direito, a saber: é um problema de concepção sobre a relação entre a linguagem e a realidade; a palavra
Adireito@ é ambígua, tendo a pior espécie de ambigüidade; a expressão Adireito@ é vaga; e a palavra Adireito@ tem carga
emotiva.
A adesão a uma certa concepção sobre a relação entre a linguagem e a realidade faz com que não se tenha uma idéia
clara sobre os pressupostos, as técnicas e as conseqüências que se devem ter em conta quando se define uma expressão
lingüística, no caso, Adireito@. No pensamento teórico, especialmente no jurídico, tem alguma vigência a concepção
platónica a respeito da relação entre a linguagem e a realidade. Acredita-se que os conceitos refletem uma presuntiva
essência das coisas e que as palavras são veículos dos conceitos.
Para essa espécie de concepção, a quem Kantorowicz12 atribuiu a denominação de Arealismo verbal@, existe somente
uma definição válida para uma palavra, obtendo-se essa definição mediante intuição intelectual da natureza intrínseca
dos fenômenos denotados pela expressão, de modo que a tarefa de definir um termo é, em conseqüência, descritiva de
certos fatos. Quase toda a Jurisprudência (a Ciência do Direito) medieval e oriental, e inclusive a moderna, tem
acreditado que entre o nome de uma coisa - objeto do pensamento - e a coisa nomeada existe um nexo metafísico que
seria perigoso e sacrílego desconhecer.
Ao realismo verbal se opõe a concepção Aconvencionalista@ da relação entre a linguagem e a realidade, defendida pela
chamada Afilosofia analítica@. Os filósofos analíticos supõem que a relação entre a linguagem - que é um sinal de
símbolos - e a realidade tem sido estabelecida arbitrariamente pelos homens e, ainda, que mesmo havendo um acordo
consuetudinário ao nomear certas coisas com determinados símbolos, ninguém está constrangido, nem por razões
lógicas, nem por fatores empíricos, a seguir os usos vigentes, podendo eleger qualquer símbolo para fazer referência a
qualquer classe de coisas e podendo formar as classes de coisas que lhe resultem convenientes. Para a análise filosófica
as coisas só têm propriedades essenciais na medida em que os homens façam delas condições necessárias para o uso de
uma palavra; decisão que, naturalmente, pode variar. Assim, quando nos enfrentamos com uma palavra como, por
exemplo, Adireito@, temos que lhe dar algum significado se pretendemos descrever os fenômenos denotados por ela, pois
não é possível descrever, por exemplo, o direito argentino, sem saber o que Adireito@ significa.
Sobre a ambigüidade da palavra Adireito@, observa-se que ela tem vários significados relacionados estreitamente entre si,
o que a torna de uma ambigüidade da pior espécie. Veja-se as seguintes frases: AO Direito brasileiro não prevê a pena de
morte@; ATenho direito a dispor de meus bens@; e AO direito é uma disciplina complexa@. Na primeira frase, direito
significa o que se chama Adireito objetivo@, ou seja, o ordenamento jurídico; na segunda, significa Adireito subjetivo@, o
mesmo que faculdade; e na terceira frase, a palavra direito refere-se à investigação, ao estudo da realidade jurídica que,
inclusive, tem como objeto o direito nos dois sentidos anteriores.
No que concerne à afirmação de que a expressão Adireito@ é vaga, para demonstrá-la basta dizer que não é possível
enunciar, tendo em conta o uso ordinário, propriedades que devem estar presentes em todos os casos em que se usa essa
palavra. Alguns pretendem que a coatividade é uma propriedade que na linguagem corrente se exige em todos os casos
do uso de Adireito@, mas há setores da realidade jurídica que não consideram relevante essa propriedade; outros setores
propõem como propriedade necessária do conceito de Direito que se trate de diretivas promulgadas por uma autoridade,
mas, nesse caso, têm que se esquecer dos costumes, que não apresentam tal propriedade etc.
Por fim, quanto à carga emotiva, é de se ter em mente que as palavras, além de servirem para referir-se a coisas ou fatos
e designar propriedades, também servem, às vezes, para expressar emoções e provocá-las nos demais. Há inclusive
palavras que só têm esta última função, como, por exemplo, Aai@ (para expressar um sentimento de dor) ou Ahurra@ (para
expressar um susto ou emoção); outras com significado tanto descritivo como emotivo (como Ademocracia@ e
Abastardo@) e outras só com significado cognoscitivo (como Aquadrado@ e Acaneta@). Direito é uma palavra com
significado emotivo favorável, pois, nomear com esta palavra uma ordem social implica condecorá-la com um rótulo
honorífico e reunir ao redor dela as atitudes de adesão das pessoas. E quando a palavra tem carga emotiva, fica
prejudicado o seu significado cognoscitivo, uma vez que as pessoas estendem ou restringem o uso do termo para
abarcar com ele ou deixar de fora de sua denotação os fenômenos que apreciam ou rechaçam, segundo seja o
significado emotivo favorável ou desfavorável. Para dar apenas um exemplo prático da imprecisão que isso provoca no
campo de referência da expressão, basta citar a velha polêmica entre jusnaturalistas e positivistas em torno do conceito
de direito.
Não é digna de aprovação, portanto, grande parte das polêmicas entre juristas empenhados em impor absolutamente sua
visão do Direito, porque este, como visto, se trata de uma realidade que, sendo única, assume em sua plenitude uma
pluralidade de dimensões.
7. O MODO DE CONCEBER O DIREITO EM DIVERSAS CORRENTES FILOSÓFICAS
Conforme já foi exposto, são inúmeros os fatores que contribuem para dificultar o alcance de um conceito universal do
Direito, dentre eles a diversidade de perspectivas de enfoque a partir das quais se contempla o fenômeno jurídico. Pois
bem, essas diferentes perspectivas de concepção do Direito deram ensejo ao estabelecimento, durante séculos, de
polêmicas entre aqueles que, de forma unilateral e reducionista, pretendem oferecer uma concepção geral do Direito em
função de algum de seus componentes.
Apesar de serem muitas as doutrinas que se ocuparam e ocupam do tema em exame, podem elas ser reduzidas nos três
grupos seguintes:
7.1. Doutrinas de orientação sociologista ou realista
Estas doutrinas circunscrevem o Direito às ações humanas tendentes à sua criação ou aplicação. Dentre elas, pode-se
citar: a) a Escola Histórica, que concebe Direito como o espírito popular (este é sua força criadora); b) a Jurisprudência
de Interesses, que reduz o Direito aos interesses sociais que o inspiram a cuja garantia serve; c) a Escola do Direito
Livre, o Realismo Americano e o Escandinavo etc., que pretendem ver como Direito apenas no caráter criador das
sentenças judiciais. Todas essas concepções - sociologistas ou realistas - têm como elemento comum a circunstância de
privilegiar a consideração do Direito eficaz, enquanto dotado de vigência social comprovada através de sua relevância
nos comportamentos reais dos homens, que constituem o chamado ADireito Vivo@ (Ehrlich).13
7.2. Positivismo Jurídico
Para esta doutrina, o Direito se identifica com as normas ou sistemas normativos, enquanto regras postas por quem
detenha o poder em uma determinada sociedade e trata de impô-las coativamente nesse âmbito. Por essa perspectiva, o
traço caracterizador do Direito é a nota de sua validade. Uma norma é jurídica se, e somente se, cumpre os requisitos
procedimentais previstos no próprio sistema normativo para a produção de normas.
Integram o Positivismo Jurídico, dentre outras, as Teorias do Cepticismo e do Realismo Empírico; o Positivismo
Ideológico, o Formalismo Jurídico e o Positivismo Metodológico ou Conceitual.
Segundo o Cepticismo (já visto particularmente no item A4@, retro, dada sua íntima relação com o tema em exame), o
Direito é comando arbitrário, inteiramente relativo, privado de autoridade intrínseca. Essa concepção está tratada aqui
porque, para muitos juristas, essa tese - segundo a qual não existem princípios morais e de justiça universalmente
válidos e cognoscíveis por meios racionais e objetivos - se identifica com o positivismo14.
Enfim, pela doutrina céptica, qualquer que seja a forma que ela assuma (concebendo que o Direito carece de
fundamento intrínseco, ou que consiste em um comando arbitrário etc.), o seu significado é sempre negativo. Os seus
partidários recusam-se a aceitar um critério universal e absoluto de justiça superior ao fato do Direito positivo.
Não é muito diferente a concepção realista, cuja doutrina, aparentemente oposta à céptica, desta na verdade se
aproxima. O cepticismo e o realismo, independentemente dos pressupostos de que partem, possuem o mesmo
significado. HOBBES, que se pode dizer realista, tende para uma construção positiva, afirmando que só o Estado pode
determinar o justo e o injusto, e que o Direito começa só com o Estado. No mesmo sentido se orienta a doutrina de
KIRCHMANN, considerado uma das mais típicas expressões do realismo. Para as doutrinas realistas, portanto, o
fundamento do Direito é o sentimento do respeito e acatamento da autoridade constituída. Não admitem esses
pensadores a existência de um ideal de justiça válido em si e por si. Por isso, igualmente rejeitam a possibilidade de o
indivíduo contrapor as suas especulações racionalistas aos critérios da autoridade constituída.
Por sua vez, a corrente, que Alf Ross chama de Apseudopositivismo@ e que recebeu de Norberto Bobbio15 a
denominação de APositivismo Ideológico@, concebe o Direito como conjunto de regras impostas pelo poder que exerce
o monopólio da força de uma determinada sociedade. Esse Direito, com sua própria existência, independentemente do
valor moral de suas regras, serve para a obtenção de certos fins desejáveis como a ordem, a paz, a certeza e, em geral, a
justiça legal.
Para o positivismo ideológico, o Direito positivo, tão-só pelo fato de ser positivo, isto é, a emanação da vontade
dominante, é justo; ou seja, o critério para julgar a justiça ou injustiça das leis coincide perfeitamente com o que se
adota para julgar sua validade ou invalidade. Pretende esse positivismo que os juízes assumam uma posição moralmente
neutra e que se limitem a decidir segundo o direito vigente.
Já em consonância com o AFormalismo Jurídico@, o Direito está composto exclusiva ou predominantemente por
preceitos legislativos, ou seja, por normas promulgadas explícita e deliberadamente por órgãos centralizados, e não, por
exemplo, por normas consuetudinárias ou jurisprudenciais. Pressupõe tal corrente que a ordem jurídica é um sistema
autosuficiente para prover a solução unívoca para qualquer caso concebível. Assim, o Direito consistiria somente em
leis.
Finalmente, o APositivismo Metodológico@ ou AConceitual@. Trata-se aqui do tipo de positivismo defendido por autores
como Bentham, Austin, Hart, Ross, Kelsen, Bobbio e outros, de acordo com o qual o conceito de Direito não deve
caracterizar-se segundo propriedades valorativas, mas sim tomando em conta propriedades descritivas.
Para citar exemplos, veja-se Austin, Hart (ambos considerados por alguns como fundadores da moderna Teoria Geral do
Direito inglesa) e Kelsen. Para todos eles, o Direito se reduz a ordens (normas). John Austin concebe o Direito em
normas baseadas em ameaça, normas jurídicas consistentes em ordens (comands) emanadas do soberano; e Hart,
posteriormente, adere ao seu positivismo, mas não admite a redução regras de toda sorte a um só tipo (as emanadas do
soberano). Para Hart, o sistema que formam as regras jurídicas é identificado sobre a base de certos usos ou práticas
sociais. Kelsen, por outro lado, vê a norma como um juízo hipotético que expressa o enlace específico (imputação) de
uma situação de fato condicionante com uma conseqüência condicionada.
7.3. Teorias Jusnaturalistas
Os que são desta vertente polarizam sua visão do Direito nos valores que o fundamentam ou o legitimam e a cuja
consecução se deve encaminhar. O valor da justiça (entendido em um sentido amplo que, a teor das tendências
doutrinais ou das circunstâncias, expressará as exigências do ethos social, do bem comum ou dos direitos humanos)
constitui, para essa corrente, o norte de toda regra jurídica e o parâmetro para aferir sua correção.
Dentro dessa corrente se inserem várias vertentes: a Teoria do Teologismo, o Jusnaturalismo Racionalista, a Teoria do
Historicismo (também conhecida como Realismo Empírico) e a Teoria da Natureza das Coisas.
A Teoria do Teologismo procurou encontrar o fundamento intrínseco do Direito por via diferente: recorreu à idéia da
divindade, da qual derivariam imediatamente os princípios do bom e do justo, que deviam ser aceitos mediante a
Revelação. O fundamento do Direito teria, portanto, caráter sagrado e, por isso, estaria subtraído a quaisquer
controvérsias. O Direito seria, enfim, o Direito revelado. Por tal concepção, na sua versão originária, o próprio Estado
teria uma autoridade derivada do querer divino e, por isso, também possuiria caráter sagrado.
Cuidadosamente, para não se debater contra a fé religiosa, o espírito crítico tratou logo de distinguir da Religião tanto a
Filosofia como a Ciência, a fim de lhes assegurar a independência. O mesmo se deu no terreno da Filosofia do Direito,
sendo dignas de destaque as palavras de GRÓCIO, na sua obra De iure belli ac pacis, de 1625, afirmando que AO
Direito natural existiria ainda que Deus não existisse@. É claro que Grócio fez tal afirmação depois de uma prévia
reprovação explícita do ateísmo, de molde a evidenciar que não se propunha a combater a fé religiosa, mas tão-só dar ao
Direito fundamento exclusivamente racional, independente das premissas teológicas. Grócio visava a construir um
sistema de Direito internacional de normas aplicáveis aos diversos Estados e não fazia sentido basear esse Direito na
religião, que, na sua época, era motivo de lutas e discórdias especialmente entre católicos e protestantes.
O Jusnaturalismo Racionalista se originou no movimento iluminista e se estendeu pela Europa nos séculos XVII e
XVIII, tendo sido exposto por filósofos como SPINOZA, PUFENDORF, WOLFF e KANT. De acordo com esta
concepção, o Direito natural não deriva dos mandatos de Deus, mas sim da natureza ou estrutura da razão humana. Os
juristas do racionalismo formularam detalhados sistemas de Direito natural, cujas normas básicas, das quais se inferiam
logicamente as restantes, constituiam supostos axiomas autoevidentes para a razão humana, comparáveis aos axiomas
dos sistemas matemáticos. Os pressupostos e métodos dessa corrente influíram na configuração da chamada Adogmática
jurídica@, que é a modalidade da ciência do Direito que prevalece nos países de tradição continental européia.
A Teoria do Historicismo se distingue em três correntes: a política, dos filósofos da restauração (De Bonald, De
Maistre, Haller e outros); a filosófica (Schelling a Hegel); e a jurídica, que ficou conhecida como Escola Histórica,
representada por Savigny, Puchta, Hugo e outros. O historicismo encara o fundamento do Direito na sua qualidade de
fato ou processo coletivo, como produto da vida social.
Por fim, de acordo com a Teoria da Natureza das Coisas, que foi defendida por RADBRUCH, DIETZE,
MAIHOFER, WELZEL e outros, certos aspectos da realidade possuem força normativa e constituem uma fonte de
Direito à qual deve adequar-se o Direito positivo. Trata-se de uma reação mais recente contra o positivismo, para um
retorno ao jusnaturalismo. Gustavo Radbruch propõe a Anatureza das coisas@ como fundamento da Aprogressiva
transformação de uma relação vital em uma relação jurídica, e de uma relação jurídica em uma instituição jurídica.@
Esta instituição jurídica que deriva não do Direito positivo, mas sim dos fatos da natureza, dos costumes, tradições ou
usos ou das relações vitais, é uma espécie de Atipo ideal@ que se obtém Amediante a tipificação e a idealização da
individualidade da relação vital que se considera.@ Esta Anatureza das coisas@ não é diretamente uma fonte do Direito,
mas sim Aatenua@ a tensão entre o ser e o dever ser, estabelece um limite ao legislador enquanto este não pode obrigar a
ninguém a algo de cumprimento impossível além de cumprir um importente papel supletório nos casos de lacunas da
regulação jurídica16.
8. COMO ENFRENTAR O PROBLEMA RELATIVO À DIFICULDADE DE CONCEITUAR O DIREITO
O próprio Herbert Hart, em livro totalmente dedicado ao tema ora debatido - aliás, intitulado especialmente de AO
Conceito de Direito@ -, num certo trecho17, afirma o seguinte:
AEm vários pontos deste livro encontrará o leitor discussões de casos de
fronteira em que os teorizadores do direito sentiram dúvidas na aplicação da
expressão <direito= ou <sistema jurídico=, mas a resolução sugerida para tais
dúvidas, que também encontrará aqui, constitui apenas uma preocupação
secundária do livro. Porque o seu objetivo não é fornecer uma definição
do direito, no sentido de uma regra por referência à qual pode ser testada a
correção do uso da palavra; é antes de fazer avançar a teoria jurídica,
facultando uma análise melhorada da estrutura definitiva de um sistema
jurídico interno e fornecendo uma melhor compreensão das semelhanças
e diferenças entre o direito, a coerção e a moral, enquanto tipos de
fenômenos sociais. O conjunto de elementos identificados no decurso da
discussão crítica dos próximos três capítulos e descritos em detalhe nos
capítulos V e VI serve este propósito através de formas que são demonstradas
no resto do livro. É por esta razão que são tratados como os elementos
centrais no conceito de direito e de primeira importância na sua
dilucidação.@ (Destaques inexistentes no original).
Tal como Hart, muitos outros autores escreveram livros ou dedicaram capítulos de obras suas ao tema AConceito de
Direito@ (ou quid ius?), mas, como ele, não se debruçaram na luta desvairada por encontrar uma definição única que
abranja toda e qualquer manifestação do fenômeno jurídico. Significa essa postura uma manifestação de que já é
tranqüila a compreensão de que o fenômeno do Direito não pode ser sintetizado em um conceito reduzido, válido para
todos os tempos, para todos os lugares e para todas as manifestações de tal fenômeno.
Indagar um conceito de Direito implicará, sempre, em buscar compreender muitas questões às quais o tema
inarredavelmente conduz e verificar a relação que elas guardam entre si. Quando muito, se poderá identificar e reduzir
as inúmeras questões recorrentes a um mínimo dentre elas (às de incidência mais freqüente), em direção às quais o
exame do tema sempre conduz, a fim de que se possa estudá-las particularmente. Estudar tais questões passa a ser o
mesmo que estudar o conceito de Direito.
O mesmo Hart18, por exemplo, sustenta que Aa especulação sobre a natureza do direito tem uma história longa e
complicada; todavia, vista em retrospectiva, é nítido que se centrou quase continuamente sobre alguns pontos principais
(...)@, que são, segundo o referido autor, Aaspectos do direito que parecem naturalmente dar origem a incompreensões em
todos os tempos, de tal forma que a confusão e uma necessidade conseqüente de maior clareza acerca deles podem
coexistir mesmo nos homens avisados, dotados de firme maestria e conhecimento do direito.@
Em outro trecho, o mesmo autor19 aponta três das principais questões que, sempre surgindo juntas, aparecem com se
fossem um autêntico pedido de definição do Direito: 10) Como difere o direito de ordens baseadas em ameaças? 20)
Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionada com esta? 30) O que são regras e em
que medida é o direito uma questão de regras?
Portanto, perseguir um conceito de Direito equivale exatamente a procurar resposta para questões como essas, referidas
por Hart.
Logo, a postura recomendável diante de um conceito tão variável como o de Direito, parece que é aquela sugerida por
muitos autores, e bem expressada por Santiago Nino20, de aceitar que há certas razões de peso em favor de várias das
posições adotadas a respeito da definição de Adireito@ e que eleger alguma destas posições não implica tomar partido por
uma questão filosófica profunda, mas sim por uma mera questão verbal.
Uma controvérsia sobre o significado que tem ou que se deve dar a certa palavra não representa - uma vez identificada
como tal - nenhum obstáculo para o progresso das idéias. Mesmo que as partes não se ponham de acordo, elas podem
entender-se perfeitamente se procurarem distinguir cuidadosamente o significado diferente que pretendem dar à palavra
mencionada e se procurarem traduzir da linguagem da sua corrente, para a linguagem da outra corrente, o significado
daquilo a que se referem.
Desse modo, ao se pretender reportar ao Direito como lei, o melhor é que se use a locução Direito Positivo; ao referir-se
ao Direito como Revelação, convém expressar Direito Natural de Origem Divina; desejando mencionar o Direito no seu
sentido de faculdade, o ideal é que se use a locução Direito Subjetivo; e assim por diante.
9. CONCLUSÃO
Direito, portanto, é tudo o que defende cada uma das correntes da Filosofia do Direito antes referidas, mas, certamente
se lhe aplicam outras infindáveis definições, tantas quantas forem as perspectivas a partir das quais se lhe examine. Por
isso, não se pode rechaçar - ou apoiar - completamente nenhuma posição. Em tais circunstâncias, até mesmo a atitude
céptica deve ser encarada como um modo de Aconceituar@o Direito.
A constatação acima, de modo algum impedirá o avanço dos estudos do Direito, ao revés, o fomentará, pois, é da
própria natureza humana não se acomodar diante de respostas inacabadas frente a assuntos tão palpitantes como o
Direito.
Diante de tais circunstâncias, parece bem pertinente citar agora, à guisa de conclusão, um tipo diferente de resposta -
certamente apenas mais uma entre tantas, porém, bem mais Auniversal@ - à pergunta Aquid ius(?)@, proposta por
Dworkin21. Este jusfilósofo é inglês e, obviamente, examina sobretudo o sistema jurídico desse povo, porém, sua
resposta à pergunta sobre o que é o Direito aplica-se, perfeitamente, também a povos que adotem quaisquer sistemas
jurídicos. Eis a resposta:
AO direito não é esgotado por nenhum catálogo de regras ou princípios, cada qual com seu próprio domínio sobre uma
diferente esfera de comportmentos. Tampouco por alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas
vidas. O império do direito é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo. Estudamos essa atitude
principalmente em ribunais de apelação, onde ela está disposta para a inspeção, mas deve ser onipresente em nossas
vidas comuns se for para servir-nos bem, inclusive nos tribunais. É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida
à política no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais
são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em cada nova
circunstância. O caráter contestador do direito é confirmado, assim como é reconhecido o papel criativo das decisões
privadas, pela retrospectiva da natureza judiciosa das decisões tomadas pelos tribunais, e também pelo pressuposto
regulador de que, ainda que os juízes devam sempre ter a última palavra, sua palavra não será a melhor por essa razão.
A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para
mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma
atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos,
interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser
e para a comunidade que pretendemos ter.@
_____________
1Teoría
del derecho, p. 27.
2Manual
de historia del derecho argentino, pp. 257-258.
3Filosofia
4Lições
5Idem,
6Op.
do Direito, pp. 67-80.
de Filosofia do Direito, p.333.
ibidem.
Cit., p. 331.
7Filosofia
do Direito, p.85.
8Filosofía
del Derecho, pp. 11-12.
9O
Conceito de Direito, p. 7.
10Teoría
del derecho, pp. 27-28.
11Introducción
12Apud
13Cfr.
al análisis del Derecho, pp. 11-16.
Santiago Nino, Introducción al Análisis del Derecho, p. 12.
Pérez Luño, op. Cit., p. 43.
14Santiago Nino (In: op. Cit., p. 31) afirma que não é correto identificar o positivismo jurídico com o cepticismo ético, dando o exemplo do positivista contemporâneo
H.L.A. Hart, que mesmo a despeito de ter incursionado com lucidez na discussão de problemas valorativos, como o da justificação da pena, nem por isso é um céptico,
pondo de manifesto que não pressupõe que tal tipo de discussão seja irracional e envolve um mero choque de atitudes emotivas.
15Apud
Santiago Nino, op. Cit., p. 33.
16Cfr. Aftalión. Vilanova.
17O
Conceito de Direito, pp. 22-22.
18Op.
Cit, p. 18.
19Idem,
20Op.
21O
In: Introduccion al derecho, p. 376.
ibidem.
Cit., p. 43.
Império do Direito, p. 492.
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