Lúcio Valente

Lúcio Valente
Brasília – 2013
Versão 1.0
2 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Olá amigos
Meu nome é Lúcio Valente. Sou Delegado de Polícia da PCDF. Ministro aulas de Direito Penal e de
Processo Penal em cursos preparatórios de Brasília-DF, Goiânia-GO e Palmas-TO.
Minha missão durante nosso curso é trabalhar muito para facilitar a sua aprovação. Vou ser teu
companheiro nessa caminhada e quero que confie em minha didática e metodologia.
Todas as aulas são preparadas de uma forma em que você tenha a exata sensação de está-las assistindo
pessoalmente. Para isso, eu literalmente degravei o conteúdo das minhas aulas presenciais. Ou seja, procurei descrever
todos os exemplos de forma muito próxima ao que apresento em sala de aula.
O material foi completamente revisto, ampliado e atualizado com os mais recentes posicionamentos
jurisprudenciais e doutrinários.
O aluno perceberá que as aulas partem de conhecimentos básicos da matéria e busca aprofundamentos
pontuais e necessários, sem se perder em temas não comumente cobrados pelas bancas.
Antes de iniciar a aula gostaria de esclarecer algumas coisas:
Não administre dúvidas! Claro que pode existir um ponto ou outro da matéria que não possa ter ficado
claro pra você. Por isso, espero que você me encaminhe todas elas ao fórum;
Direito Penal aprende-se pelos exemplos! Preste atenção aos conceitos, mas guarde os exemplos em seu
coração. A alma das minhas aulas está em meus exemplos!
Acompanhe as aulas tendo um Código Penal (CP) em mãos. Não precisa comprá-lo, basta acessar:
http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm
PROGRAMA DAS AULAS AULA 0: Infração penal - elementos, espécies. Sujeito ativo e sujeito passivo da infração penal; Fato Típico: Conduta ativa e omissiva;
AULA 1: Fato Típico: Dolo e Culpa; Resultado;
AULA 2: Fato Típico: Nexo de Causalidade e tipicidade em sentido estrito;
AULA 3: Erro de tipo e Ilicitude;
AULA 4: Culpabilidade (imputabilidade está dentro do estudo de Culpabilidade);
AULA 5: Concurso de Pessoas e Princípios Constitucionais
AULA 6: A Lei penal no tempo e no espaço; Punibilidade.
AULA 7: Crimes Contra a Pessoa ;
AULA 8: Crimes Contra o Patrimônio;
AULA 9: Crimes Contra a Administração Pública praticados por Funcionários Públicos;
AULA 10: Crimes Contra a Administração Pública.
Preparado? Então vamos lá!
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3 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral AULA ZERO
O DIREITO PENAL
1. Introdução
Dois jovens rapazes saem do local onde moram na periferia de Brasília. Um deles, com 19 anos de idade,
portando uma pistola; o outro, com 16 anos de idade, portando um revólver.
Ambos se dirigem a um posto de combustíveis, localizado em Taguatinga-DF, com a intenção de assaltálo. É data próxima ao Natal, e os bandidos querem aproveitar o maior movimento da data. Quando chegam ao local, por
fatídica coincidência, ali também chega outro rapaz, a quem vou dar o nome de José.
José estava no Distrito Federal há três anos, e aqui estava a convite de um primo que era borracheiro no
mesmo posto de combustíveis em que ocorrem os acontecimentos. José, assim como seu primo, veio de outra unidade
da federação em busca de melhores condições de vida.
José, já no Distrito Federal, frequentou um curso profissionalizante de instalador de sons automotivos e
passou a trabalhar na área. Como seu trabalho era muito bom e como José era muito inventivo, começou a prestar
serviços para pessoas que faziam competições desse tipo.
José começou a ganhar algum dinheiro. Pelo menos, o suficiente para que ele comprasse uma pequena
casa em um bairro periférico de Brasília. Pretendia, como comentara com amigos, trazer sua esposa e seu filho pequeno
que estavam em seu estado de origem.
Com o dinheiro que ganhava conseguiu, além disso, um financiamento bancário de um carro tipo pick up,
no qual instalou vários acessórios. Montou, do mesmo modo, um equipamento de som digno de ganhar qualquer
competição que eventualmente participasse.
Por uma dessas coincidências da vida, José estava no posto de combustíveis ao mesmo tempo em que ali
chegavam os dois assaltantes. José apenas queria mostrar o resultado da instalação dos equipamentos ao primo
borracheiro. Ocorre que, quando os dois assaltantes viram o carro, mudaram o foco de sua empreitada criminosa.
Decidiram, assim, assaltar José e levar o veículo. É o que os bandidos chamam de cavalo doido, quer dizer, fora do
planejamento criminoso.
Ao abordarem a vítima, sem que esta demonstrasse qualquer reação, um dos rapazes efetuou vários
disparos que acabaram por atingi-la, levando-a à morte.
Esse fato verídico tem se tornado comum no dia-a-dia das grandes cidades brasileiras.
O crime, como se vê, não é primariamente um fenômeno jurídico. É, antes de tudo, um fenômeno social.
O que a ciência do Direito faz é transformar esse fato social em um fato com relevância jurídica. Da mesma forma,
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4 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral o casamento é um fato da vida real, mas que o Direito regula, transformando aquilo que é apenas um fato social em um
fato jurídico.
O crime é, enfim, um fenômeno social que o Direito tratou de regular, ou seja, tratou de estabelecer um
sistema científico para que seja possível a imputação jurídico-penal (atribuição da responsabilidade penal) a determinada
pessoa.
No entanto, nem sempre foi assim. Até a primeira teoria jurídica do crime, surgida por volta de 1900 na
Alemanha (Sistema Liszt/Beling), não existiam métodos jurídicos para correta análise de um fato social danoso como esse
que relatei acima. Então, o Juiz “A” poderia ter um entendimento sobre o caso completamente diferente de um Juiz “B”.
Isso dependeria das convicções (filosóficas, sociológicas etc.) de cada um deles.
Naquele tempo, o Direito Penal (e o próprio Direito como um todo) não apresentava método próprio de
estudo que o distinguisse de outras ciências. Não existia um ponto de vista puramente jurídico, ou seja, a análise do fato
sempre levava em considerações ponderações do tipo: por que o autor matou? (consideração psicológica); quais são as
circunstâncias sociais que levam um indivíduo a praticar o crime? (consideração sociológica); quais são as características
inatas de um criminoso? (critério biológico) etc.
Tais ponderações são muito importantes em determinados momentos do estudo do fenômeno infracional
(no cálculo da pena, por exemplo), mas afasta o aplicador do Direito Penal de critérios lógicos e formais da solução do
problema estudado. E qual é o problema a ser estudado pelo aplicador da lei penal? Simples assim: o agente praticou um
fato típico (leia-se, é um fato descrito na lei penal)? Esse fato típico é contrário ao direito (leia-se, é ilícito)? Em sendo
contrário ao direito, é culpável ao autor (leia-se, há reprovabilidade)?
Achando respostas positivas para as questões acima, o aplicador da lei penal continua seu
questionamento: considerando que estamos diante de um fato típico, ilícito e culpável, há possibilidade de se aplicar a
punição respectiva ao autor (leia-se é punível)? É possível que a pena já tenha sido prescrita (“caducada”), como
exemplo, o que afastaria a punibilidade etc.
O que vamos estudar são justamente as etapas que devem ser analisadas para que, ao final, possa-se
afirmar que o indivíduo cometera uma infração penal. E, mais do que isso, se poderá ser punido pela infração cometida.
Trata-se de um olhar jurídico (científico) e não apenas sociológico, filosófico ou biológico do fenômeno estudado.
Antes de adentrarmos na teoria do crime, preciso que você entenda o que estamos estudando. Ou melhor,
qual é o objeto do nosso estudo?
2. Conceito e objeto do Direito Penal
Bom, nos propusemos a estudar o Direito Penal. O que seria isso então?
O Direito Penal é a ciência jurídica que estuda as infrações penais.
Podemos afirmar, dessa forma, que o Direito Penal é um campo da ciência que tem como objeto de
estudo as infrações (violações) às leis penais. Resta-nos decifrar o que seria, exatamente, “infração penal”.
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5 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 3. Infração Penal
No Brasil, existem duas maneiras de se infringir uma lei penal (sistema dicotômico). Digo, existem duas
possibilidades de se cometer uma infração penal. A primeira forma de se infringir a lei penal é através da prática de um
Crime (sinônimo de Delito); a outra forma de infração penal é a Contravenção Penal.
Resumindo, podemos dizer que Crime e Contravenção são espécies do gênero Infração Penal.
Infrações Penais
Crimes (Delitos)
Contraveções Penais
4. Diferenças entre Crime (Delito) e Contravenção Penal:
Uma ótima forma de se estabelecer distinções entre dois objetos é, primeiramente, descobrindo-se o que
há de comum em ambos. Se eu quiser distinguir “laranja” de “tangerina”, preciso saber, antes de qualquer coisa, que se
trata de duas frutas. Sabemos, nesse passo, que o Crime e a Contravenção possuem algo em comum. Ambas são formas
de infração penal.
Sabendo que laranja é uma fruta e que tangerina também é uma fruta, posso distingui-las, basicamente,
de duas formas: 1º aspecto visual: laranjas têm aparência diferente de tangerinas; 2º pelo sabor: ao provar, posso
distinguir o gosto das duas frutas.
Quando trato de Crime e Contravenção, posso usar processo semelhante. Inicialmente, aprendemos que
ambas são espécies de infrações penais. Agora resta-nos apontar as diferenças existentes entre elas:
1º Diferença: legislativa
Não há como saber se uma conduta é criminosa ou contravencional (contravenção penal) sem conhecer a
“letra da lei”. A decisão sobre um fato ser considerado crime ou contravenção é de quem fez a lei, leia-se, do legislador.
Explico: a primeira grande diferença entre as duas infrações penais é o local onde estão
documentadas.
É fácil, veja só:
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6 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Os Crimes estão previstos no Código Penal (Decreto-Lei n.o 2.848/1940), bem como nas Leis Penais
Especiais ( também chamadas de Leis Penais Extravagantes). Como exemplos dessas últimas, temos: crimes de drogas
(Lei 11.343/2006); crimes de arma de fogo (Lei 10.826/03); crimes ambientais (Lei 9.605/98); crimes de trânsito ( Lei
9.503/98), entre muitos outros.
As Contravenções Penais estão previstas em uma lei específica, o Decreto-Lei n.º 3.688/1941. Essa lei
tem o nome de Lei de Contravenções Penais.
O legislador, por meio de lei federal (princípio da legalidade), pode criar novos tipos penais (leiam-se,
novos crimes), revogá-los, alterá-los. Pode, além disso, transformar uma Contravenção em Crime. É uma decisão
meramente política.
Existem situações que antes eram consideradas Contravenções, mas por decisão do legislador passaram
a ser Crime. O porte de arma de fogo, por exemplo, era considerado contravenção e hoje, pelo Estatuto do
Desarmamento, é considerado crime. Quero dizer com isso que não existe uma diferença conceitual entre crime e
contravenção.
Interessante que, falando da Lei de Contravenções, ela costuma tratar de situações muito menos graves
do que o Código Penal. É por isso que o grande penalista brasileiro Nelson Hungria apelidava a Contravenção Penal de
“crime anão”.
CRIMES
Código Penal
CONTRAVENÇÕES
Lei de Contraveções Penais
Leis Penais Especiais
2ª Diferença: Crimes são, em regra, mais graves.
Uma segunda diferença, então, entre crime e contravenção seria o fato de que os crimes costumam ser
mais graves do que as contravenções e até por isso as penas dos crimes são, em regra, mais pesadas.
Imagine que você esteja assistindo a uma peça de teatro. Uma peça de Shakespeare, por exemplo. No
meio do espetáculo um sujeito começa a conversar ao celular atrapalhando a interpretação dos atores. Acreditem ou não,
mas existe uma contravenção penal nessa conduta. Veja só:
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7 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Art. 40. Provocar tumulto ou portar-se de modo inconveniente ou desrespeitoso, em solenidade ou ato
oficial, em assembléia ou espetáculo público, se o fato não constitui infração penal mais grave. Pena – prisão simples,
de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.
Seria um exagero considerar a situação acima criminosa. A reprimenda prevista para a Contravenção já é
mais do que suficiente para prevenir e refrear a conduta.
Muitos penalistas modernos, por isso, defendem que a Lei de Contravenções deveria ser revogada, uma
vez que o Direito Penal não poderia se ocupar de situações de pequena monta, de pouca relevância para a vida em
sociedade.
3ª Diferença: espécies de penas
Em decorrência da segunda diferença acima, é natural que a qualidade das penas cominadas (atribuídas)
a Crimes seja diferente da aplicada às Contravenções. Os Crimes são apenados com reclusão, detenção e multa. As
Contravenções com prisão simples e multa.
FCC/2007/TJ-PE/Técnico Judiciário) Às contravenções é cominada, pela lei, a pena de reclusão ou
de detenção e multa, esta última sempre alternativa ou cumulativa com aquela.
Item falso
CRIMES
CONTRAVENÇÕES
Reclusão
Prisão Simples
Detenção
Multa
Multa
Qual a diferença entre eles?
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8 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral a. Reclusão: o agente pode iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, semi-aberto ou aberto,
dependendo da pena concreta;
b. Detenção: o agente pode iniciar o cumprimento em regime semi-aberto ou aberto. Caso descumpra
as regras de tais regimes, pode regredir para o regime fechado, mas nunca iniciar nesse regime;
c. Prisão Simples: Prisão simples é a pena cumprida sem rigor penitenciário em estabelecimento
especial ou seção especial de prisão comum, em regime aberto ou semi-aberto. Trata-se de pena aplicada em face de
contravenção penal (Lei das Contravenções Penais - Decreto Lei nº3.688/1941). Somente são admitidos os regimes
aberto e semi-aberto. É vedado o emprego do regime fechado para o cumprimento de pena por contravenção
penal, mesmo em caso de regressão.
4ª Diferença: não se admite tentativa nas Contravenções Penais
A quarta diferença é que os crimes podem admitir tentativa, as contravenções nunca admitem
tentativa.
Eu digo que os crimes podem admitir tentativa porque existem situações que não se admite tentativa em
crime. Vamos ter uma aula específica sobre o tema, então vou deixar para aprofundar assunto em momento oportuno.
Por enquanto, é suficiente que você saiba que as contravenções penais nunca admitem a forma tentada, pois a Lei de
Contravenções expressamente a proíbe (art. 4º).
CRIMES
podem admitir tentativa
CONTRAVENÇÕES
nunca admitem tentativa
5ª Diferença: princípio da extraterritorialidade
O Código Penal prevê, como regra, o princípio da territorialidade (art. 5º, caput), determinando que os
crimes praticados em território nacional devam aqui ser julgados. Permite, no entanto, que, em determinadas
circunstâncias, crimes cometidos no estrangeiro sejam também julgados no Brasil (princípio da extraterritorialidade, art. 7º
do CP) (ex.: crime contra a vida do Presidente da República do Brasil ocorrido no estrangeiro). Em resumo, o Brasil aplica
como regra o princípio da territorialidade (crimes cometidos no Brasil, julgamento no Brasil), mas permite a
extraterritorialidade (crimes cometidos no estrangeiro, julgamento no Brasil).
A Lei de Contravenções, de outra forma, só admite a aplicação do princípio da territorialidade, não
punindo condutas ocorridas fora dos limites territoriais brasileiros.
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9 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral ESTUDAMOS ATÉ AQUI QUE:
1. No Brasil há duas espécies de infração penal: crime (ou delito) e contravenção penal;
2. Os crimes estão previstos no Código Penal e nas Leis Penais Especiais, como na Lei de Drogas
(Lei 11.343/2006);
3. As contravenções estão previstas na Lei de Contravenções Penais;
4. Em regra, crimes são mais graves que contravenções;
5. O crime admite reclusão, detenção e multa;
6. A contravenção só admite prisão simples e multa;
7. Não existe possibilidade de tentativa em contravenção penal;
8. Aos crimes aplica-se o princípio da extraterritorialidade.
Teoria Geral do Crime
1. Introdução
O crime, como já dito, é um fenômeno social, ou seja, fato de natureza moral ou social, regido por leis
especiais. Um sujeito, como exemplo, pretendendo matar um desafeto, saca uma arma de fogo e dispara contra a vítima
ceifando-lhe a vida.
Não podemos fracionar em elementos o “fenômeno crime” no sentido psicológico ou sociológico, assim
como não podemos fracionar a violência, o medo, as paixões. O delito, no sentido que acabamos de expor, não interessa
ao estudioso do Direito, mas sim ao sociólogo, ao filósofo, ao psicólogo, certo que pode ser objeto das mais variadas
ciências, como a criminologia, política criminal, sociologia, medicina legal. Neste ponto, cabe-nos identificar corretamente
quais desses fenômenos são jurídico-penais e quais pertencem a ciências outras.
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10 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Dessa forma, devemos admitir a Ciência do Direito Penal como autônoma, com finalidades, objetos e
métodos próprios, uma ciência com verdadeiro caráter dogmático e cartesiano. As demais ciências criminais (criminologia,
política criminal) têm acentuado caráter causal-explicativo, baseiam-se exclusivamente na experiência, como única fonte
de conhecimentos (empirismo). A ciência do Direito Penal é uma ciência de aplicação prática e o penalista busca
métodos, técnica e fórmulas para solução de problemas práticos.
Partindo deste prisma, caso estivéssemos em uma aula de anatomia humana em um curso de Medicina,
certamente o Professor dividira pedagogicamente as partes do corpo humano para melhor apreensão da matéria
(cérebro, sistemas funções etc.). No ensino fundamental aprendemos a dividi-lo em cabeça, tronco e membros. Certo é
que não podemos conceber um corpo perfeito sem cabeça, ou sem tronco. Podemos até concebê-lo sem membros, mas
estaríamos diante de um corpo imperfeito. O cientista do Direito Penal adota método parecido para o estudo jurídico (e
não social) do fato delituoso.
A teoria do delito é uma construção teórica, que nos proporciona o caminho lógico para averiguar
se há delito em cada caso concreto.
Quando o operador do Direito (o Delegado, o Juiz, o Promotor, o Advogado etc.) se depara com um fato,
quais são as etapas que ele deve seguir para constatar a realização de um ilícito com relevância penal?
A resposta nos é dada pela Teoria Geral do Crime, que se ocupa, justamente, da exposição sistemática
dos requisitos (ou fundamentos) necessários para a configuração do crime.
O que eu quero dizer é que existe um processo, passo-a-passo, para se determinar se uma determinada
conduta humana pode ou não ser considerada crime. “Matar Alguém” só será considerado crime, por exemplo, se todas
as etapas forem preenchidas. E quais seriam essas etapas (ou requisitos)? É isso que vamos estudar a partir de agora.
Considerando o estágio atual da Teoria do Delito, teremos como base de estudo a Teoria Finalista
Tripartida de Hans Welzel. Teoria tripartida porque é divida em três partes: o crime como um fato típico, ilícito e
culpável.
Devo adverti-lo, no entanto, que os finalistas admitem outras estruturações do crime. Há concepções
finalistas que dividem o crime em duas partes (teorias bipartidas). Na Alemanha, por exemplo, há inúmeros defensores da
denominada concepção total do injusto (tipo global de injusto), em que o fato típico e a ilicitude se fundem em uma só
realidade (teoria dos elementos negativos do tipo). No Brasil, há defensores de outra forma de teoria bipartida,
concebendo a separação de tipicidade e ilicitude, mas excluindo a culpabilidade, mantendo-a como pressuposto para
aplicação de pena (por todos, Damásio de Jesus).
Por questões didáticas, elegi a sistema tripartido para abordagem em nossas aulas. Em momento próprio,
tratarei da evolução dogmática da teoria do crime e nos aprofundaremos em outros sistemas existentes.
Assim, a concepção que adotaremos será a seguinte:
1º Fato típico: a verificação do enquadramento de determinada conduta humana em um modelo de
conduta proibida (ex.: matar alguém);
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11 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 2º Ilicitude: estudo de regras permissivas que excluem a contradição da ação típica com o ordenamento
jurídico (ex.: matar alguém em legítima defesa);
3º Culpabilidade: verificação da reprovabilidade ou não da conduta ilícita do agente (ex.: matar alguém
em estado de alucinação mental).
2. Conceito analítico (segundo a teoria finalista tripartida)
Lembro-me que nas aulas de biologia do ensino fundamental estudamos o corpo humano. Lembro-me,
ainda, que a professora Mariquinha dividiu o corpo humano em três partes: cabeça, tronco e membros. Será que
podemos dividir o corpo humano de fato? Claro que não. O corpo humano é um todo indivisível.
Existe corpo humano perfeito sem cabeça, tronco ou membros? Claro que não. O que a professora
Mariquinha fez foi dividir o nosso estudo (e não o corpo) em partes. E para que ela fez isso? Por óbvio, para facilitar a
abordagem da matéria.
Assim como o corpo humano deve ser dividido pelo anatomista para seu estudo, assim o faremos com os
elementos do crime. Para nós, o crime é um fato típico (cabeça), ilícito (tronco) e culpável (membros). Observe o quadro a
seguir:
Crime é fato típico + antijurídico + culpável.
Cabeça
tronco
membros
Ao mesmo tempo, vamos dar uma olhadela geral na estrutura do conceito analítico de crime. Perceba que
cada elemento (fato típico, ilicitude e culpabilidade) possui subcomponentes que devem ser memorizados.
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12 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral fato típico
culpabilidade
ilicitude
estado de necessidade
imputabilidade resultado
legítima defesa
potencial consciência da ilicitude
nexo causal
exercício regular do direito
exigibilidade de conduta diversa
tipicidade
estrito cumprimento do dever legal
conduta
Se você conhece a estrutura da teoria tripartida do crime (cabeça, tronco e membros), vai ficar muito mais
fácil caminhar em terreno firme.
Pois então, já memorizou os elementos do crime? Não? Então, retorne e gaste alguns minutos lendo a
tabela acima antes de continuar.
Agora, resolva as seguintes questões de concurso:
(CESPE/PF/2009) São elementos do fato típico: conduta, resultado, nexo de causalidade, tipicidade
e culpabilidade, de forma que, ausente qualquer dos elementos, a conduta será atípica para o direito penal, mas
poderá ser valorada pelos outros ramos do direito, podendo configurar, por exemplo, ilícito administrativo.
Item falso.
(CESPE/2010/TRE-BA/Analista Judiciário)
A imputabilidade penal é um dos elementos que
constituem a culpabilidade e não integra a tipicidade.
Item verdadeiro.
2.1 Do Fato Típico
De acordo com a estrutura acima apresentada, o crime tem como primeiro elemento o fato típico e como
primeiro subelemento a conduta humana. Tudo parte da conduta de um ser humano. Sim, porque o Direito Penal nada
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13 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral mais é do que um ramo do Direito e, portanto, regula a vida de pessoas em sociedade. Sem conduta humana, não há
qualquer motivo para, sequer, a existência do Direito.
2.1.1 Conduta
Fato típico
fato típico
culpabilidade
ilicitude
conduta
Lembre-se que o Direito Penal é uma ciência e, por isso, apresenta seus próprios conceitos. Preciso dizer
isso porque é muito importante que você entenda as concepções corretas para os termos que utilizaremos.
Como o Direito Penal concebe o termo “conduta”?
Conduta para o Direito Penal é a ação ou omissão humana (a) consciente (b) e voluntária (c) voltada
para uma finalidade (d).
Temos, então, os seguintes elementos dentro desse conceito apresentado:
.
AÇÃO OU OMISSÃO HUMANA
VONTADE
CONDUTA
CONSCIENTE
FINALIDADE
a) Ação ou omissão deve ser humana (praticada por ser humano)
O modelo de conduta que iremos estudar (modelo finalista) foi desenvolvido por Welzel, com contribuições
de Maurach, Kaufmann, entre outros. Na concepção finalista, o ser humano age sempre psicologicamente com
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14 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral capacidade potencial de calcular as consequências de seus atos. A conduta humana não pode ser cega, justamente
porque temos a habilidade de antever os possíveis sequelas que podem advir de nossos comportamentos.
Quando determinada pessoa atropela um pedestre por ter desrespeitado o semáforo, pode ser implicado
pelo resultado, justamente porque qualquer um de nós poderia antever, pelo menos, a possibilidade do saldo danoso.
A capacidade de antecipação das consequências de suas ações é atributo que somente o ser humano
possui. É por isso que somente o ser humano pratica conduta penalmente relevante. Nesse sentido, animais
irracionais não têm conduta, por exemplo. Animais não “agridem” (mas podem ser utilizados como verdadeiras armas por
seus donos). A “conduta” do cachorro de morder alguém só terá relevância para o Direito Penal se por trás desse ataque
houver um ser humano que, por exemplo, o provocou ou o esqueceu solto. A conduta foi do homem e não do animal.
Mas, Valente, se o crime exige uma conduta de ser humano, como pode uma pessoa jurídica (criada
pelo direito, como uma empresa, por exemplo) cometer crimes?
Vamos fazer igual ao esquartejador. Vamos por partes!
É verdade sim que a pessoa jurídica não pode praticar condutas, mas pode responder criminalmente por
um fato.
Como isso é possível? Calma, eu explico. Mas para isso vamos nos lembrar das aulas de Direito
Constitucional.
Como vimos, somente o ser humano pode praticar condutas com relevância para o Direito Penal. Pessoa
Jurídica não é ser humano (óbvio), mas responde por crime porque a Constituição Federal assim permite.
Não entendeu? Tudo bem, olha só!
Lembra-se do conceito de Poder Constituinte Originário?
O poder constituinte originário é aquele que tem a prerrogativa de criar uma nova Constituição de um
Estado. Quando a Assembleia Nacional Constituinte promulgou a nossa Constituição de 1988, achou por bem colocar ali
duas situações em que pessoas jurídicas poderiam responder criminalmente por um determinado fato.
E o constituinte poderia ter feito isso?
Poderia sim, uma vez que uma das características do poder que elabora uma nova constituição é a
liberdade total para fazê-lo. Lembre-se que o poder constituinte é “originário, “incondicionado” e “ilimitado”.
Então, hoje, temos a seguinte situação:
Pessoa Jurídica pratica crime?
Resposta: para a Teoria do Crime, não. Para a nossa Constituição da República de 1988, sim.
E o que você vai marcar em sua prova?
Ora, o que está na Constituição Federal, pois é assim que o CESPE, por exemplo, tem cobrado.
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15 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Como vimos, então, pessoa jurídica pratica crime, uma vez que a Constituição da República assim
permite. Essa permissão ocorre em duas situações:
1ª hipótese: artigo 173, § 5º, CR.
“173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.”
(...)
“§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica,
estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos
praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”
Conforme a norma constitucional acima apresentada, a primeira hipótese de atribuição de
responsabilidade penal à pessoa jurídica seria nos crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia
popular.
Essa situação ainda não pode ser aplicada porque, apesar de estar previsto na CR que pessoa jurídica
pode responder por crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, ainda não existe
uma lei que tenha complementado essa possibilidade na prática. Quero dizer que tem que existir uma lei
infraconstitucional (inferior à Constituição) que instrumentalize essa hipótese prevista na Constituição Federal.
Com efeito, a lei nº 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de
consumo), a Lei nº 1521/51 (Crimes contra a economia popular) e Lei nº7492/86 (Crimes contra o sistema financeiro
nacional) nada mencionam sobre responsabilidade penal da pessoa jurídica.
2ª hipótese: art. 225, § 3º, CR.
“Art.
225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo
para as presentes e futuras gerações.”
(...)
“§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os
danos causados.”
A segunda hipótese constitucional está inserida no texto acima e está relacionada aos crimes ambientais.
Ao contrário da primeira hipótese, o art. 225§ 3º da CR foi regulamentado pela Lei de Crimes Ambientais (Lei 9605/98).
No Brasil, portanto, pessoas jurídicas podem responder criminalmente por crimes contra o meio-ambiente,
senão vejamos:
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16 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral “(Art. 3º, Lei 93605/98) As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente
conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou
contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.”
“Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas,
autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.”
Previsão Constitucional para responsabilização criminal da Pessoa Jurídica
Crimes Ambientais
Crimes Financeiros
Muito importante esse parágrafo único acima. Para solucionar o que eu falei sobre a impossibilidade da
pessoa jurídica praticar conduta foi que a Lei Ambiental determinou que as pessoas físicas responsáveis pela pessoa
jurídica em questão responderão em coautoria ou participação pelo crime desta última.
O legislador sabe que quem praticou, de fato, a conduta criminosa foi uma pessoa física ou um grupo de
pessoas físicas em nome da pessoa jurídica, simplesmente porque pessoas jurídicas não praticam condutas, como já
dissemos. Explico, foi um funcionário da empresa que determinou que fossem jogados resíduos em um rio, agindo em
nome da empresa e em seu benefício.
Quem praticou o crime ambiental? O Funcionário em coautoria com a pessoa jurídica. É o que a doutrina
denomina de TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO.
Por essa teoria, sempre que uma pessoa jurídica responder por um crime ambiental, com ela
responderá uma pessoa física.
O STJ, por sua vez, já decidiu que se admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes
ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu
benefício, uma vez que "não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma
pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio” (STJ, REsp 889.528/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJ
18/06/2007).
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17 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Essa teoria se justifica porque, muitas vezes, as decisões de uma pessoa jurídica são impessoais,
dependendo do tamanho da empresa. É por esse motivo que a lei diz que a responsabilidade da pessoa jurídica vai
ocorrer sempre que a infração for cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão
colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Teoria da Dupla Imputação
a responsabilização penal da pessoa jurídica não afasta a da pessoa física responsável por ela
(CESPE/ESCRIVÃO E AGENTE DPF 2009) Com relação à responsabilidade penal da pessoa jurídica,
tem-se adotado a teoria da dupla imputação, segundo a qual se responsabiliza não somente a pessoa jurídica, mas
também a pessoa física que agiu em nome do ente coletivo, ou seja, há a possibilidade de se responsabilizar
simultaneamente a pessoa física e a jurídica.
Item verdadeiro.
(CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime,
dependendo da sua responsabilização penal, consoante entendimento do STJ, da existência da intervenção de uma
pessoa física que atue em nome e em benefício do ente moral.
Item verdadeiro.
b) a conduta humana deve ser consciente
Não existe conduta e, em consequência crime, para quem está inconsciente. Por exemplo, em estado de
sonambulismo, hipnose, coma, sono profundo etc.
Assisti nos noticiários um fato interessante. Um sujeito, na Inglaterra, hipnotizava a funcionária de um
supermercado para fazer com que ela lhe entregasse todo o dinheiro de seu caixa. Perceba que, se isso for verdade
mesmo, ela não possui conduta alguma, mas é um mero instrumento nas mãos do ladrão. Quem pratica a conduta é ele
(o ladrão) e não a operadora de caixa.
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18 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Não existe conduta por falta de CONSCIÊNCIA
Sono
Sonambulismo
Coma
Hipnose
Cuidado só com uma coisa. Caso a pessoa se coloque em uma situação de inconsciência sabendo
que pode causar um resultado criminoso, pode responder por esse resultado a título de Dolo ou Culpa.
É o exemplo do caminhoneiro que está na estrada sem dormir faz 18 horas. Mesmo sabendo que pode
causar um acidente, continua a viagem. Se dormir ao volante, atravessar a pista contrária e matar uma família inteira que
vem no sentido contrário em outro carro vai responder criminalmente por essas mortes. É o que a doutrina chama de
action libera in causa.
A teoria da actio libera in causa (a ação é livre na causa) ensina que a conduta do caminhoneiro deve ser
analisada na causa inicial, ou seja, antes dele dormir e causar o acidente. É como se perguntássemos: o motorista tem
dolo ou culpa por ter dormido ao volante? A resposta é sim. Então, ele é culpado pelo acidente que decorreu de seu sono.
Ele era livre para continuar a viagem ou não, mesmo sabendo que seria perigosa essa conduta.
É muito parecido com o que ocorre com aquele sujeito que vai ao bar com os amigos, enche a cara de
cachaça, fica completamente embriagado e volta dirigindo para casa. Se ele dormir ao volante, deve responder por um
eventual acidente uma vez que a ação era livre na causa, quer dizer, ele era livre para escolher entre dirigir ou não
naquelas situações.
É diferente da situação daquela pessoa que, dirigindo o carro, tem repentino e inesperado desmaio. Caso
atropele uma pessoa, deverá responder por esse resultado? Agora não, porque em estado de inconsciência não há crime
por não haver conduta.
Repito: não se pune a conduta de quem está inconsciente, exceto se o sujeito se colocou nessa situação
querendo ou sabendo que poderia praticar um crime!
18. voluntária: conduta requer vontade. O que significa “vontade”? Significa que o ânimo que está em
minha mente permanece íntegro quando eu o transfiro para meu corpo.
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19 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Imagine que você deseje beber água para matar a sede. Para tanto, você pega um copo com água e
passa a bebê-la. Veja que sua VONTADE foi a de beber água, mas a sua FINALIDADE foi de matar a sede. São duas
coisas completamente diferentes. Já falaremos da finalidade no próximo tópico. Importante que eu fale agora de uma
situação que se pode afastar a vontade livre de uma conduta.
Como eu afasto a vontade livre de alguém praticar uma conduta? Posso fazer isso através de coação,
mais especificamente através da COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL.
19. A coação física irresistível ( vis corporalis ou vis absoluta): a coação física ocorre quando a força
física de alguém se sobrepõe à força física de outra pessoa. Veja o exemplo:
Dagmar diz para seu esposo Alceu que vai para a casa de uma amiga estudar. Por volta das 23 horas,
Alceu recebe uma ligação de um conhecido:
- Alceu, cadê você?
- Uai, to aqui assistindo ao jogo do Vasco!
-Cara, cadê tua mulher, a Dagmar?
-Uai, tá na casa de uma amiga estudando! Por que quer saber?
-Deixa de ser trouxa, Alceu! A Dagmar tá aqui no Forró no maior assanhamento com um sujeito!
Alceu inconformado com a possível traição de Dagmar vai até o forró dirigindo sua caminhonete. Ao
chegar ao local, o segurança não deixa Alceu entrar prevendo uma confusão no recinto. Então, Alceu invade o bar
utilizando sua caminhonete.
Um sujeito que não tinha nada a ver com a estória, é atingido pelo impacto do veículo e acaba por acertar
um golpe no rosto de uma moça, uma vez que ele segurava um copo de cerveja em uma das mãos. A moça fica
gravemente ferida pela “copada” dada por esse rapaz.
Pergunto: de quem é a conduta? Do Alceu (coator) ou do rapaz (coagido)? Claro que do Alceu. O rapaz
estava sob coação física irresistível. Sobre ele foi exercida uma força física superior as suas próprias forças.
Quem deve responder pela lesão corporal causada? O Alceu, por ter praticado a conduta criminosa e não
o rapaz que estava sob coação física irresistível.
Guarde uma coisa: TODA CONDUTA TEM VONTADE. NÃO EXISTE CONDUTA SEM VONTADE!
Não existindo vontade por coação física, não há “fato típico”, por falta de um de seus elementos.
Por fim, deve esclarecer que existe outro tipo de coação, a “coação moral”, que será estudada mais a
frente em momento próprio. Portanto, não se preocupe agora.
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20 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Afasta a vontade livre:
Coação Física Irresistível (Vis Corporalis)
(CESPE - 2010 - TRE-BA - Analista Judiciário) A coação física irresistível afasta a tipicidade, excluindo o
crime.
Item correto.
CESPE – Agente de Polícia Federal 2004) A coação física e a coação moral irresistíveis afastam a
própria ação, não respondendo o agente pelo crime. Em tais casos, responderá pelo crime o coator.
Item errado.
20. com finalidade: conduta requer vontade, consciência e finalidade. Atos sem estes elementos não
podem ser considerados condutas penalmente relevantes. Toda a ação humana é eivada da capacidade de ação final,
ou seja, toda ação tem uma FINALIDADE.
Isso quer dizer que toda conduta está direcionada para um determinado fim. Lembre-se que quando você
bebe água, você tem a finalidade de matar a sede. Isso ocorre porque você tem sede, ou tem a ideia, de que a sensação
de sede é uma forma de o corpo te avisar que você precisa de hidratação. Como você sabe que o melhor líquido para
esse fim é a água, a ingere em quantidade suficiente para saciá-la.
Quero dizer com isso que você sabe qual o processo para atingir a sua finalidade, a sua vontade final.
Então, um dado muito importante sobre a finalidade humana é que a possibilidade de realizar uma ação determinada
requer o conhecimento (ou a possibilidade de conhecimento) da realização fática, o que Zaffaroni denominou de
“antecipação biocibernética”.
Exemplificando, a conduta de efetuar o disparo de arma de fogo em direção a uma determinada pessoa
está contaminada pela antecipação mental das consequências deste ato (ferimento por munição de arma de fogo). Está
contida na conduta, também, a previsibilidade do resultado morte da vítima. Ocorre que, caso a mãe da vítima venha a
morrer ao ter notícia da trágica morte de seu filho, não podemos atribuir essa morte ao agente, uma vez que extrapolou o
limite do curso causal hipotético (relação de causas e consequências).
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21 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Puxa, compliquei um pouco agora? Deixa-me tentar ser mais claro.
Vamos supor que Dicró queira matar Bezerra. Dicró, sabe que as pessoas respiram para viver, e que se
houver impedimento das vias áreas de uma pessoa isso levará à morte. Então, Dicró aperta o pescoço da vítima até que
esta não consiga respirar.
Pois bem, a finalidade de Dicró por ser a de matar, dirige a sua vontade livre para essa finalidade,
conhecendo o processo de causa e efeito de sua conduta (esganar e matar).
É por isso que a teoria adotada pelo código pena é a TEORIA FINALISTA DA AÇÃO, pois se entende que
toda a conduta tem vontade livre e dirigida a uma finalidade.
Como último exemplo, podemos citar a situação do sujeito que sai de seu trabalho apressado para assistir
ao jogo de futebol. Para tanto, dirige a sua vontade livre para essa finalidade: chegar a casa mais cedo para assistir ao
jogo. Ocorre que nesse processo ele acaba acelerando o carro muito acima daquela de segurança da via e acaba por
atropelar e matar alguém culposamente (por imprudência). Veja que a conduta dele teve vontade livre e finalidade.
Esse último exemplo serve para confirmar que em toda a conduta, seja ela dolosa ou culposa, por ação ou
omissão, possui todos os elementos acima estudados:
AÇÃO OU OMISSÃO HUMANA
VONTADE
CONDUTA
CONSCIENTE
FINALIDADE
Formas de conduta – ação e omissão.
21. Conduta Comissiva (por ação).
A conduta pode ser exteriorizada por um ato positivo (um fazer). Por exemplo, desferir facadas, falsificar
um cheque, tomar um remédio abortivo, subtrair um objeto etc.
A essas condutas realizadas por um fazer, dá-se o nome de condutas comissivas. É, inclusive, a forma
com que a grande maioria dos crimes são praticados. A lei, em geral, descreve condutas que nos levam à ideia de ação,
um fazer, um ato comissivo.
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22 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Que ideia te dá a frase “matar alguém”, descrita no artigo 121 do Código Penal? Ao ler essa frase você
pensa em uma conduta por ação ou por omissão (não fazer)? Claro que por fazer, por comissão. Então, em regra, matase alguém através de um ato positivo, um fazer (desferir facadas, tiros, ministrar veneno, por exemplo).
22. Conduta Omissiva (por omissão)
As infrações penais também podem ser praticadas por um “não fazer”. Mas o que seria exatamente a
omissão?
A pergunta é pertinente porque enquanto a ação é algo fisicamente ligado ao resultado, a omissão não se
realiza da mesma forma. Digo, a ação é a colocação de força em apontada direção, mas a omissão, em princípio é um
nada.
A análise da omissão relevante somente pode existir no campo do direito, porque na realidade “o nada,
nada causa”. Nesse sentido, a doutrina tem ensinado que a omissão seria uma “omissão de algo esperado (ou
determinado) pelo direito”. Espera-se, por exemplo, que uma mãe amamente seu filho recém nascido. Caso não o faça,
poderá responder pelo resultado morte da criança. A mãe, deste modo, teria frustrado uma determinação ou expectativa
que lhe é imposta pelo ordenamento. Trata-se da “teoria da ação esperada”. Essa é a posição majoritária.
23. Autores como Zaffaroni e Pierangeli afastam-se da teoria da ação esperada por considerarem que o
direito não espera ações, e sim as proíbe ou as ordena. Defendem estes magníficos professores que a conduta é sempre
por ação, mas o tipo pode descrever uma ação ou uma omissão (deixar de fazer). De tal modo, quem se nega a prestar
socorro à criança abandonada (art. 136, CPB), não está deixando de fazer algo, mas ao ir embora, efetivamente realiza
uma ação (a de ir embora). Ao fazê-lo, deixa de respeitar a norma que determina o socorro a tal pessoa. Essa é a posição
conhecida na doutrina com o nome de teoria do aliud agere ou aliud facere, que significa agir de outro modo, ou agir
de modo diverso.1
Independentemente da posição que se adote, o fato é que não existe relação física entre a omissão e o
resultado. Ao deixar de prestar socorro à pessoa em perigo, o omitente não “causa” sua morte, apenas não a impede,
quando deveria fazê-lo. Claro que existem situações em que o perigo é causado anteriormente pelo próprio omitente,
como no exemplo do atropelador que deixa de prestar socorro. De qualquer forma, o que pode “causar” a morte é a ação
de atropelar e não a consequente omissão de socorro. Em resumo, a omissão só é “causa” do resultado por força das
normas jurídicas e não por força das leis da física.
24. Mais adiante trataremos de nexo de causalidade nos crimes omissivos, mas adianto que nos crimes
omissivos a relação entre a conduta de se omitir e eventual resultado é apenas normativa, ou seja, é hipoteticamente
criada pela norma. Não existe, portanto, nexo causal físico entre omissão e resultado, mas apenas determinada relação
criada pelo direito. Atribui-se significância ao “não fazer” por força da norma jurídica, pois no mundo “real” essa relação
não existe. De qualquer forma, vamos voltar a esse assunto em aula específica.
A omissão é tratada no direito penal da seguinte forma:
a. Omissão Própria (pura) – a omissão própria gera os “crimes omissivos próprios”;
1 Eugenio Raúl Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro – 5. ed. Editora RT, pg. 510. www.facebook.com/groups/luciovalente
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23 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral b. omissão imprópria (impura ou comissiva por omissão) – a omissão imprópria gera “ os crimes
omissivos impróprios, também chamados de crime comissivos por omissão.
OMISSÃO
Própria ‐ a própria lei descreve um "não‐fazer".
Impróprio (comissivo por omissão) ‐ a lei descreve um fazer, mas o autor atinge o resultado por omissão.
Não gaste seus neurônios para memorizar isso. Pense assim:
25. Nos crimes omissivos próprios ou puros( omissão própria), a PRÓPRIA lei já descreve um não fazer
(uma omissão).
Como eu disse antes, a maioria dos tipos penais descreve uma conduta que dá a ideia de ação
(homicídio, furto, falsificação etc.). Ocorre que alguns tipos penais nos trazem a ideia de uma conduta omissiva. Quero
dizer, existem alguns crimes que a omissão está descrita na própria lei. Quer ver um exemplo?
“Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou
extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o
socorro da autoridade pública.” (Art. 135 do CPB, Omissão de Socorro).
A expressão “deixar de” do crime de omissão de socorro no traz ideia de fazer ou não fazer?
Não fazer.
Então, como o crime de omissão de socorro já nos dá a ideia de “não fazer”, dissemos que esse crime é
OMISSIVO PRÓPRIO (ou puro).
Resumindo: NOS CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS, A PRÓPRIA LEI DESCREVE UMA OMISSÃO.
26. Mais adiante trataremos do crime tentado, mas existe uma informação que merece ser apresentada
neste momento.
A tentativa nos crimes omissivos próprios não será possível. Nos crimes omissivos impróprios dolosos, ao
contrário, ela é plenamente viável, como estudaremos oportunamente.
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24 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral O problema, neste ponto, é conciliar o conceito de tentativa descrito no art. 14 do CP (“considera-se
tentado o crime quando iniciada sua execução não se atinge o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade”) como
um não fazer. Isso se deve ao fato de que a norma descreve “início de execução”, o que denota um ato positivo, um fazer.
A doutrina, de qualquer sorte, admite a tentativa na omissão imprópria, fundado na perda da última ou da primeira
oportunidade de realizar a ação mandada, criando ou ampliando, com isso, o perigo para o bem protegido.
27. Observe, por fim, que nos tipos omissivos próprios, como a omissão de socorro, a lei não proíbe uma
determinada conduta. Na verdade, ela exige que o sujeito pratique aquela conduta. Explico: o art. 121 (homicídio)
descreve uma conduta proibida. A norma, então, é dita “proibitiva”. O art. 135 ( omissão de socorro), ao contrário, exige
que o agente preste socorro. A lei não proíbe, ela manda. Essa norma é dita “mandamental”. Não se exige o resultado,
basta a mera inatividade.
(CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) No crime omissivo próprio, a consumação se verifica com a
produção do resultado.
Item correto.
Resumindo: na norma proibitiva, o sujeito faz o que a norma proíbe; na norma mandamental, o sujeito não
faz o que ela manda que ele faça.
Veja mais dois exemplos de crimes omissivos próprios:
“ Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos
ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os
recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada;
deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.” Abandono material, art. 244 do
CPB.
“Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória”. Omissão de
notificação de doença, art. 269 do CPB.
25. Omissão Impura (imprópria ou crime comissivo por omissão) é quando a lei descreve um fazer, mas
o sujeito atinge o resultado por um não fazer.
Exemplo: mãe, com vontade de dar fim ao seu filho neonato, deixa de alimentá-lo, levando-o à morte.
Matou (“matar” traz a idéia de ação) por um não fazer (não dar alimentos).
Perceba que o tipo de homicídio traz-nos à mente uma idéia de fazer. Pensamos no verbo “matar” como
algo que se faz por ação (desferir tiros, facadas, pauladas etc.). Ocorre que a lei admite que o verbo “matar” seja atingido
por um “não fazer”, como no exemplo dado.
(CESPE/ESCRIVÃO E AGENTE DPF 2009) Os crimes comissivos por omissão — também chamados de
crimes omissivos impróprios — são aqueles para os quais o tipo penal descreve uma ação, mas o resultado é obtido por
inação.
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25 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Item correto.
Pense na seguinte proposição: É possível o sujeito responder pelo crime de estupro por um “não fazer”,
aplicando-se o mesmo raciocínio utilizado no exemplo anterior?
Agora a situação fica mais estranha, não é?
Preste atenção no seguinte exemplo:
Uma professora de educação primária percebe que sua aluna Ana, com doze anos de idade, está triste e
cabisbaixa, atitude incomum para ela. A professora passa a conversar com a criança, quando ouve desta uma revelação
terrível. Seu padrasto, Jorge, de 35 anos de idade, pediu que Ana praticasse sexo oral nele, no que foi atendido.
Ana morava em um pequeno barraco em uma favela de Brasília, juntamente com seu irmão ainda bebê,
além de sua mãe Socorro.
Durante as investigações, constatou-se que Jorge praticara tal ato diversas vezes com Ana, sendo que
Socorro, mesmo consciente do que ocorria, nada fazia para evitar a violência sexual. Também se verificou que Jorge
contava tudo a um amigo e vizinho seu de nome Carlos. Este, da mesma forma, nada fez em socorro à criança.
Qual a situação jurídica de Jorge, Ana e Carlos?
Jorge, sem dúvida, responderá pelo tipo hoje descrito como “estupro de vulneráveis" (art. 217-A do CPB),
provavelmente em continuidade delitiva.
Como eu expliquei, Socorro, mesmo sabendo dos atos praticados por seu companheiro, nada fez para
evitar o resultado. Então, deverá ela responder como partícipe dos estupros de Jorge.
Mas por quê?
Porque Socorro tinha em relação à Ana, por ser sua mãe, um dever especial de proteção ou de
garantia. Socorro, mais do que qualquer outra pessoa, tinha o dever de evitar que sua filha sofresse tal violência. Tem
ela, portanto, o dever legal de agir.
Perceba que o tipo de estupro nos traz a ideia de “fazer” (comissivo), mas Socorro responde não por ter
praticado a violência, mas por não tê-la evitado quando devia e poderia fazê-lo (omissão imprópria). Por isso que a
doutrina denomina essa espécie de crime de “comissivo por omissão”. Só quem pode cometer o crime é quem tem o
dever legal de agir, chamado garante ou garantidor da não ocorrência do resultado (art. 13, parágrafo 2º, CPB).
Por fim, Carlos, apesar de tomar consciência da violência, não tinha nenhuma relação de especial dever
de proteção em relação à Ana, motivo pelo qual deverá responder pela mera omissão (omissão de socorro, art. 135 do
CPB).
26. Dever legal (garantes)
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26 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Os crimes omissivos impróprios exigem do sujeito ativo certa qualidade, qual seja, uma especial relação
de proteção com o bem juridicamente tutelado. Deve ele estar enquadrado em uma das hipóteses de omissão
penalmente relevante descritas no CPB (art. 13, § 2º), quais sejam:
a) quem tem o dever de cuidado, proteção e vigilância
ex.: pais, médico, policiais, filhos em relação aos pais idosos, tutor etc.
Imagine o exemplo de um delegado de polícia que tem conhecimento de que um preso recolhido na
delegacia está para ser estuprado por outros internos, nada faz para evitar essa conduta. Como o delegado é garante ( ou
seja, tem por lei o dever de cuidado proteção e vigilância ) do preso, caso não haja com possibilidade de ter agido
para evitar o resultado, responde por estupro por omissão.
Lembre-se do exemplo do estupro acima. A mãe era GARANTE da filha. Por esse motivo, caso não haja
em condição de fazê-lo, deverá responder pelo resultado.
b) quem com sua conduta anterior causou o perigo. Chamado de ingerência.
(Delegado de Polícia/NCE-UFRJ/PCDF/2005) No direito penal entende-se como ingerência :
a) o comportamento anterior que cria o risco da ocorrência do resultado, gerando o dever de agir, que
torna a omissão penalmente relevante;
b) a participação de menor importância, que importa em causa de diminuição de pena;
c) o arrependimento que, nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, motiva o agente a reparar
o dano ou restituir a coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa;
d) a utilização de agente sem culpabilidade para a realização de um crime, importando em autoria
mediata;
e) a obediência por subalterno à ordem não manifestamente ilegal emanada de superior hierárquico.
Item: A
Ex.: Alpinista que leva um grupo para explorar uma montanha sem os devidos preparos e equipamentos
de segurança.
Ocorreu um fato em Brasília que se enquadra nessa hipótese:
Um grupo de escoteiros foi fazer uma atividade em um parque de Brasília. Nessa ocasião, o chefe dos
escoteiros determinou que os garotos, todos menores, fizessem uma competição no lago. Ocorre que um dos escoteiros
não sabia nadar muito bem, tendo comentado tal fato ao chefe deles.
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27 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral O tal chefe determinou que ele pulasse no lago mesmo assim, pois era a forma que aprenderia a nadar. O
garoto acabou se afogando, sem ser salvo pelo chefe dos escoteiros.
Perceba que ao determinar que o garoto pulasse no lago, o sujeito criou um risco para a vítima. Ao fazer
isso, tornou-se seu garante.
c) de qualquer forma, se comprometeu a evitar o resultado
Imagine que você seja aprovado no concurso dos seus sonhos. Já no primeiro mês usa a grana para dar
uma viajada e espairecer.
Então, compra um pacote pra passar o fim de semana em Caldas Novas. Durante o banho do sol (parece
coisa de presidiário, né?), é interrompida por um moleque correndo de um lado para o outro, gritando, fazendo bagunça e
comendo “cheetos bolinha”. Que beleza!
Quem é esse moleque? Ele mesmo. O Alceu Júnior, filho da Dagmar com o Alceu (supostamente).
Alceu tinha saído para jogar bola com os amigos e Dagmar foi ao clube com o Alceuzinho. Mas como
Dagmar, você sabe, era muito danadinha, começou a dar mole para o salva-vidas do clube.
Dagmar pede, então, que você fique de olho no moleque por dez minutinhos para que ela vá comprar um
refrigerante pra ele (Goianinho Cola, hehe). Na verdade ela foi paquerar o tal salva-vidas.
Você aceitou?
Parabéns! Agora você é garante do Alceuzinho, porque você se comprometeu a evitar qualquer dano ao
diabinho. Sacou?
Se ele cair na piscina, meu amigo, minha amiga, trate de pular para salvá-lo. Caso contrário, você poderá
responder por homicídio por omissão.
GARANTES
quem tem, por lei, obrigação de cuidado, proteção e vigilância
quem criou o risco do resultado
quem, de qualquer forma, se comprometeu a evitar o resultado
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28 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral PEGANDO O FIO DA MEADA!
1. Dividimos o Crime em três partes: fato típico, ilicitude e culpabilidade;
1. Estamos estudando o FATO TÍPICO;
2. Dentro do Fato Típico estudamos a CONDUTA e dois de seus elementos (ação e omissão);
3. A omissão pode ser própria (crime omissivo próprio), quando a própria lei descreve um não
fazer;
4. A omissão pode ser imprópria (crime comissivo por omissão), quando a lei descreve um fazer,
mas o agente atinge o resultado por uma “não - fazer”;
5. Somente os garantes respondem por omissão imprópria;
6. os garantes são: a. quem tem, por lei, obrigação de cuidado proteção e vigilância; b. quem criou
o risco do resultado; c. quem se comprometeu a evitar o resultado.
Para terminar a primeira aula, me deixa falar só de mais uma coisa que é muito importante, até porque
consta do edital. Tratam-se dos sujeitos do crime.
Todo crime possui sujeitos ativos e passivos.
Sujeitos do Crime
27. Sujeito Ativo
O sujeito ativo do crime é tanto aquele que pratica a conduta descrita no verbo do tipo penal (matar,
subtrair, falsificar), como aquele que, mesmo não praticando o verbo o auxilia, instiga ou induz.
( CESPE – Agente de Polícia Federal 2004) Sujeito ativo do crime é aquele que realiza total ou
parcialmente a conduta descrita na norma penal incriminadora, tendo de realizar materialmente o ato correspondente ao
tipo para ser considerado autor ou partícipe.
28. Sujeito Passivo Direto, constante ou material
Sujeito passivo eventual ou material é aquele que tem seu bem jurídico prejudicado. Bem jurídico é a vida,
a liberdade, o patrimônio etc.
O sujeito passivo pode ser o homem, como no Homicídio, art. 121; a pessoa jurídica como na Fraude
para recebimento de indenização ou valor de seguro, art. 171, § 2º, V; o Estado (crimes contra a Administração Pública) e
uma coletividade destituída de personalidade jurídica, como no Vilipêndio a cadáver, art. 212, estes últimos são
chamados crimes vagos. “Entidade sem personalidade jurídica” é, por exemplo, a família, a coletividade, a sociedade etc.
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29 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Nem sempre o sujeito passivo é a vítima. Se eu empresto meu celular para um amigo, o qual é vítima de
furto, continuo sendo o sujeito passivo. Isso porque foi meu bem jurídico (patrimônio) que foi atacado.
29. Sujeito passivo constante ou formal: é o Estado.
Sempre que alguém comete um crime, acaba por desrespeitar uma lei criada pelo Estado. Por esse
motivo, diz-se que o Estado sempre é “vítima” indiretamente.
Pode ocorrer de o Estado ser sujeito passivo direto. Lembra-se do furto que ocorreu no Banco Central de
Fortaleza? Quem era o sujeito passivo? O Estado, pois o Banco Central é uma Autarquia Federal (pessoa jurídica).
30. Não pode ser sujeito passivo de crime: o cadáver.
CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) De acordo com o ordenamento penal vigente, o homem
morto pode ser sujeito passivo de crime.
Item errado.
No delito de vilipêndio à cadáver, art. 212 CP, o sujeito passivo é a coletividade; e no crime de calúnia
contra os mortos ,art. 138, § 2º, do CP, sua família. São os crimes vagos de que falei acima.
31. Observações:
a. Civilmente incapaz – pode ser sujeito passivo de crime;
b. Recém-Nascido - pode ser sujeito passivo de crime (art. 123, infanticídio);
c. Feto – também pode ser, como no aborto.
d. Animais- não podem ser sujeitos passivos de crime. Os crimes contra a fauna (Lei 9.605.98) são
crimes contra a humanidade.
e. Crimes de subjetividade passiva única: o tipo penal apresenta um único sujeito passivo, como na
ameaça (CP, art. 147);
f. Crimes de dupla subjetividade passiva: o tipo penal prevê a existência de dois ou mais sujeitos passivos,
como ocorre no aborto sem consentimento da mãe (CP, art. 125). No caso, tanto a mãe quanto o feto são sujeitos
passivos.
33. PERGUNTA IMPORTANTE: Pode uma pessoa ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo de
crime?
R. Regra geral, não. Exceção é o crime de Rixa (art. 137 CP). Nesse crime há uma briga generalizada
onde todo mundo bate em todo mundo.
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30 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral ( MPE-MG - 2010 - MPE-MG – PROMOTOR DE JUSTIÇA ) A pessoa pode ser, ao mesmo tempo, sujeito
ativo e passivo de um delito em face de sua própria conduta.
Item correto.
Sujeito Passivo
Direito: titular do direito tutelado
Constante ou formal: o Estado
Cadáver: não pode ser sujeito passivo de crime
Civilmente incapaz: pode ser sujeito passivo
Feto: pode ser sujeito passivo
Sujeito ativo e passivo simultâneo: ocorre na Rixa.
34. Destaques:
a) Conceitos de ação: a abordagem realizada na aula teve como base a teoria finalista da ação, fruto da
concepção da Teoria Finalista (Teoria Normativa Pura da Culpabilidade) de Hellmuth von Weber, Alexander Graf
zu Dohna e Hans Welzel ).
Essa teoria não vislumbra a ação (ou omissão) como mera processo causal equiparado aos processos da
natureza. Ela se diferencia destes últimos por algo que lhe é próprio e único, a saber, a capacidade de atuar conforme fins
estabelecidos de modo racional. No atuar humano, o agente concebe um determinado objetivo e, em seguida, para
alcançá-lo, põe em marcha determinados processos causais dirigido por ele, de modo consciente, em direção ao fim
pretendido.2
Historicamente, existem outras concepções de conduta:
1ª) Para Teoria Causal-Naturalista de Liszt/Beling (1906) a ação é um movimento corporal que causa
uma modificação no mundo exterior. A conduta é dirigida pela vontade, mas essa vontade não tem finalidade. A vontade
para os causalistas representa apenas um comportamento corporal produzido pelo domínio sobre o corpo, composto por
um fazer ou não fazer (impulso mecânico/inervação muscular).
2
Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral – 7ª ed. Ed. RT. Pg. 308. www.facebook.com/groups/luciovalente
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31 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral O conteúdo da vontade – a finalidade – é deslocado para a culpabilidade. A conduta voluntária e dividida
em duas partes: o externo-objetivo (ação/resultado) e o interno-subjetivo (conteúdo da vontade, dolo-culpa). O primeiro
está no fato típico e o segundo na culpabilidade, que funciona como um nexo psicológico entre a conduta e o resultado.
A ação se exaure na causação do resultado como quer o positivismo filosófico, fruto de uma idealização
do conhecimento científico, uma crença romântica e onipotente de que os múltiplos domínios da indagação e da atividade
intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariáveis, independentes da vontade e da ação humana.
O jurista dessa época não atribuía finalidade à conduta, pois isso significaria ter que valorá-la, o que não
era concebível pela filosofia positivista dominante na época. O Direito Penal se firmava como ciência autônoma das
demais
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32 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral ativo de crime, dependendo da sua responsabilização
penal, consoante entendimento do STJ, da existência
QUESTÕES
da intervenção de uma pessoa física que atue em nome
1. (CESPE/ESCRIVÃO E AGENTE DPF
e em benefício do ente moral.
7.
2009) São elementos do fato típico: conduta, resultado,
(CESPE_Procurador
do
nexo de causalidade, tipicidade e culpabilidade, de
MP_TC_GO_2007) No crime omissivo próprio, a
forma que, ausente qualquer dos elementos, a conduta
consumação se verifica com a produção do resultado.
será atípica para o direito penal, mas poderá ser
8. (CESPE_PROCURADOR ESPECIAL
valorada pelos outros ramos do direito, podendo
DE CONTAS – TCE-ES_2009) São elementos do fato
configurar, por exemplo, ilícito administrativo.
típico
2. (CESPE/ESCRIVÃO E AGENTE DPF
culposo:
conduta
humana
voluntária
(ação/omissão), inobservância do cuidado objetivo
2009) Os crimes comissivos por omissão — também
(imprudência/negligência/imperícia),
chamados de crimes omissivos impróprios — são
objetiva, ausência de previsão, resultado involuntário,
aqueles para os quais o tipo penal descreve uma ação,
nexo de causalidade e tipicidade.
mas o resultado é obtido por inação.
3. (CEPE/ESCRIVÃO E AGENTE DPF
2009) Com relação à responsabilidade penal da pessoa
jurídica, tem-se adotado a teoria da dupla imputação,
9.
em nome do ente coletivo, ou seja, há a possibilidade
de se responsabilizar simultaneamente a pessoa física
de
Polícia/NCE-
UFRJ/PCDF/2005) No direito penal entende-se como
ingerência :
segundo a qual se responsabiliza não somente a
pessoa jurídica, mas também a pessoa física que agiu
(Delegado
previsibilidade
a) o comportamento anterior que cria o
risco da ocorrência do resultado, gerando o dever de
agir, que torna a omissão penalmente relevante;
e a jurídica.
b) a participação de menor importância,
4.
(CESPE_Analista
Judiciário
que importa em causa de diminuição de pena;
_Execução de Mandados_TJDFT_2008) Com relação
a elementos e espécies da infração penal, julgue os
itens subseqüentes.
c) o arrependimento que, nos crimes
sem violência ou grave ameaça à pessoa, motiva o
Se o sujeito ativo do delito, ao praticar o
crime, não quer diretamente o resultado, mas assume o
agente a reparar o dano ou restituir a coisa até o
recebimento da denúncia ou da queixa;
risco de produzi-lo, o crime será culposo, na
d)
modalidade culpa consciente.
5.
CESPE_Procurador
do
MP_TC_GO_2007) Relativamente ao sujeito ativo e
a
utilização
de
agente
sem
culpabilidade para a realização de um crime,
importando em autoria mediata;
ao sujeito passivo do crime, à tentativa e ao crime
e) a obediência por subalterno à ordem
consumado, julgue os itens:
De acordo com o ordenamento penal
vigente, o homem morto pode ser sujeito passivo de
crime.
não manifestamente ilegal emanada de superior
hierárquico.
11. ( CESPE – Agente de Polícia
do
Federal 2004) Sujeito ativo do crime é aquele que
MP_TC_GO_2007) A pessoa jurídica pode ser sujeito
realiza total ou parcialmente a conduta descrita na
6.
(CESPE_Procurador
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33 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral norma
penal
incriminadora,
tendo
de
realizar
materialmente o ato correspondente ao tipo para ser
considerado autor ou partícipe.
12. (CESPE – Agente de Polícia
Federal 2004) A coação física e a coação moral
irresistíveis afastam a própria ação, não respondendo o
agente pelo crime. Em tais casos, responderá pelo
crime o coator.
13. ( MPE-MG - 2010 - MPE-MG –
PROMOTOR DE JUSTIÇA ) A pessoa pode ser, ao
mesmo tempo, sujeito ativo e passivo de um delito em
face de sua própria conduta.
14. (CESPE - 2010 - TRE-BA - Analista
Judiciário) A imputabilidade penal é um dos elementos
que constituem a culpabilidade e não integra a
tipicidade.
15.( CESPE - 2010 - TRE-BA - Analista
Judiciário - Área Administrativa) A coação física
irresistível afasta a tipicidade, excluindo o crime.
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34 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral COMENTÁRIOS
1. (CESPE/ESCRIVÃO E AGENTE DPF 2009) São elementos do fato típico: conduta, resultado, nexo de
causalidade, tipicidade e culpabilidade, de forma que, ausente qualquer dos elementos, a conduta será atípica para o
direito penal, mas poderá ser valorada pelos outros ramos do direito, podendo configurar, por exemplo, ilícito
administrativo.
Comentário: Os elementos do fato típico são: CO.RE.NE.TI. CONDUTA, RESULTADO, NEXO CAUSAL e
TIPICIDADE.
GABARITO: ERRADO.
2. (CESPE/ESCRIVÃO E AGENTE DPF 2009) Os crimes comissivos por omissão — também chamados
de crimes omissivos impróprios — são aqueles para os quais o tipo penal descreve uma ação, mas o resultado é obtido
por inação.
Comentário: Perfeito! O exemplo clássico seria o da mãe que mata o próprio filho recém nascido por
negar-lhe o peito. Lembre-se que só responde por esse crime quem estiver na posição de “garante”.
GABARITO: CORRETO
3. (CESPE/ESCRIVÃO E AGENTE DPF 2009) Com relação à responsabilidade penal da pessoa jurídica,
tem-se adotado a teoria da dupla imputação, segundo a qual se responsabiliza não somente a pessoa jurídica, mas
também a pessoa física que agiu em nome do ente coletivo, ou seja, há a possibilidade de se responsabilizar
simultaneamente a pessoa física e a jurídica.
Comentário: Para essa teoria, sempre que uma pessoa jurídica responder por um crime ambiental, com
ela responderá uma pessoa física.
GABARITO: CORRETO
4. (CESPE_Analista Judiciário _Execução de Mandados_TJDFT_2008) Com relação a elementos e
espécies da infração penal, julgue os itens subseqüentes.
Se o sujeito ativo do delito, ao praticar o crime, não quer diretamente o resultado, mas assume o risco de
produzi-lo, o crime será culposo, na modalidade culpa consciente.
Comentário: Se o sujeito não quer o resultado, mas assume o risco de produzi-lo, estamos falando de um
crime doloso (dolo eventual).
Culpa consciente é a aquela em que o sujeito causa o resultado por imprudência, negligência ou
imperícia, tendo previsto o resultado mais gravoso.
GABARITO: ERRADO
5. CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) Relativamente ao sujeito ativo e ao sujeito passivo do
crime, à tentativa e ao crime consumado, julgue os itens:
De acordo com o ordenamento penal vigente, o homem morto pode ser sujeito passivo de crime.
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35 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Comentário: Só quem pode ser sujeito passivo de crime é a pessoa viva ou o feto vivo. No delito de
vilipêndio à cadáver, por exemplo, art. 212 CP, o sujeito passivo é a coletividade ou a família do morto.
“Vilipendiar cadáver ou suas cinzas” (art. 212 do Código Penal).
Exemplo: escarrar sobre o cadáver.
GABARITO: ERRADO
6. (CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) A pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime,
dependendo da sua responsabilização penal, consoante entendimento do STJ, da existência da intervenção de uma
pessoa física que atue em nome e em benefício do ente moral.
Comentário: Para essa teoria, sempre que uma pessoa jurídica responder por um crime ambiental, com
ela responderá uma pessoa física.
GABARITO: CERTO
7. (CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) No crime omissivo próprio, a consumação se verifica com
a produção do resultado.
Comentário: Nos crimes omissivos próprio, aqueles em que a própria lei descreve um “não-fazer”, a
consumação se verifica no momento da conduta omissiva. Exemplo: O sujeito vê uma pessoa acidentada e, podendo, não
a ajuda. O crime está consumado, independentemente de a vítima vir a falecer ou não.
GABARITO: ERRADO
8. (CESPE_PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009) São elementos do fato típico
culposo:
conduta
humana
voluntária
(ação/omissão),
inobservância
do
cuidado
objetivo
(imprudência/negligência/imperícia), previsibilidade objetiva, ausência de previsão, resultado involuntário, nexo de
causalidade e tipicidade.
Comentário: A previsibilidade ou evitabilidade do resultado: todo crime culposo tem previsibilidade (a
capacidade ou possibilidade de previsão). Se não há previsibilidade de ocorrer um crime não haverá culpa. Cumpre-nos
observar a definição de Carrara de que a culpa é a voluntária omissão de diligência em calcular as conseqüências
possíveis e PREVISÍVEIS do próprio fato.
CORRETO
9. (Delegado de Polícia/NCE-UFRJ/PCDF/2005) No direito penal entende-se como ingerência :
a) o comportamento anterior que cria o risco da ocorrência do resultado, gerando o dever de agir, que
torna a omissão penalmente relevante;
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36 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral b) a participação de menor importância, que importa em causa de diminuição de pena;
c) o arrependimento que, nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, motiva o agente a reparar
o dano ou restituir a coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa;
d) a utilização de agente sem culpabilidade para a realização de um crime, importando em autoria
mediata;
e) a obediência por subalterno à ordem não manifestamente ilegal emanada de superior hierárquico.
Comentário: Crimes omissivos impróprios, também chamados comissivos por omissão, ocorrem quando
o tipo descreve uma ação e o resultado é atingido por uma inação, por exemplo, a mãe que mata o filho neonato por não
fornecer-lhe o peito.
Para ser responsabilizado pelo resultado, o agente deve estar em uma das situações previstas no art. 13,
§ 2º do CPB, ocasião em que será garante da não ocorrência do resultado. Uma dessas situações previstas no citado
artigo é justamente o que a doutrina convencionou chamar de “ingerência”, ou seja, quando o dever de agir incumbe a
quem com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
GABARITO: A
11. ( CESPE – Agente de Polícia Federal 2004) Sujeito ativo do crime é aquele que realiza total ou
parcialmente a conduta descrita na norma penal incriminadora, tendo de realizar materialmente o ato correspondente ao
tipo para ser considerado autor ou partícipe.
Comentário: O sujeito ativo pode cometer o crime como autor, coautor ou partícipe, conforme veremos
em aula específica. Mas, não é necessário que o sujeito ativo pratique o verbo do tipo penal. Lembra-se do crime
omissivo impróprio ou comissivo por omissão? Pois então.
GABARITO: ERRADO
12. (CESPE – Agente de Polícia Federal 2004) A coação física e a coação moral irresistíveis afastam a
própria ação, não respondendo o agente pelo crime. Em tais casos, responderá pelo crime o coator.
Comentário: A COAÇÃO FÍSICA IRRESISTÍVEL, conforme estudamos, afasta a própria conduta, pois é
elemento desta. A COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL, por sua vez, afasta a EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA,
elemento do Culpabilidade. Estudaremos esta última em aula posterior deste curso.
GABARITO: ERRADO
13. ( MPE-MG - 2010 - MPE-MG – PROMOTOR DE JUSTIÇA ) A pessoa pode ser, ao mesmo tempo,
sujeito ativo e passivo de um delito em face de sua própria conduta.
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37 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Comentário: Excepcionalmente, a pessoa pode ser sujeito ativo e passivo do crime, como ocorre no
crime de Rixa (Participar de rixa, salvo para separar os contendores. Art. 137 do CPB). Neste caso, os participantes
agridem-se mutuamente, sendo todos, ao mesmo tempo, agressores e agredidos.
GABARITO: CERTO
14. (CESPE - 2010 - TRE-BA - Analista Judiciário) A imputabilidade penal é um dos elementos que
constituem a culpabilidade e não integra a tipicidade.
Comentário: Com uma rápida análise na estrutura do crime ( veja o esqueleto do crime) percebe-se que a
imputabilidade é elemento da culpabilidade. Estudaremos profundamente a imputabilidade em aula específica.
GABARITO: CERTO
15.( CESPE - 2010 - TRE-BA - Analista Judiciário - Área Administrativa) A coação física irresistível
afasta a tipicidade, excluindo o crime.
Comentário: A coação física irresistível afasta a voluntariedade da conduta. Conduta só existe se possuir
vontade. Como a conduta é elemento do fato típico (tipicidade em sentido amplo), está ficará afastada sem esse
elemento.
CORRETO
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38 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral AULA PRIMEIRA
Técnica de estudo:
1º Faça uma primeira leitura da aula, buscando apenas um primeiro contato com os tópicos.
Nesse momento, sublinhe apenas palavras e termos desconhecidos.
Tempo estimado: 30 min.
2º Faça nova leitura da aula. Nesse momento, o aluno deve compreender cada ponto (perceba
que divido minha aula em pontos, sendo que cada um traz uma ideia central). Descubra o significado dos termos
desconhecidos.
Tempo estimado: 2 horas.
3º Faça um resumo com as ideias centrais de cada ponto com palavras-chave ou na forma de
perguntas e respostas (ex.: Ponto 10: O que é conduta? R: é a ação ou omissão humana consciente e voluntária
voltada para uma finalidade).
Tempo estimado: 1 hora.
4º Memorize as palavras-chave ou as respostas.
Tempo estimado: 1 a 2 horas.
Obs.: peça pra alguém lhe “tomar” a aula ou finja que está ensinando para alguém o que
aprendeu (seu cachorro pode ser um ótimo aprendiz!).
5ª Estude as questões. Não as use como forma de teste. Leia cada uma buscando as respostas
no texto da aula ou nos comentários respectivos.
Tempo: 1h30min
6º Antes da aula seguinte, revise a aula estudada.
Tempo: 10 minutos.
7º Faça revisões semanais de todas as aulas já estudadas. Para isso, releia seu resumo e só
volte ao texto da aula quando precisar recordar determinados pontos.
Obs.: divida o estudo da aula em, pelo menos, dois dias (ex.: 1º dia: leitura e resumo; 2º dia:
memorização e questões).
Antes de iniciarmos a aula, solicito ao aluno que relembre comigo a estrutura do crime apresentada na
aula zero (demonstrativa).
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39 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Perceba que estamos estudando o fato típico. Dentro do fato típico estamos estudando a conduta. Já
estudamos que a conduta é a “ação ou omissão, humana, consciente, voluntária e com finalidade”. Já estudamos (1) ação
e omissão {própria e imprópria}; (2) praticada por ser humano; (3) consciente; (4) voluntária; (5) finalística.
Veja o gráfico:
fato típico
CONDUTA: (1) ação e omissão
{própria e imprópria}; (2) praticada
por ser humano; (3) consciente; (4)
voluntária; (5) finalística.
culpabilidade
estado de
necessidade
imputabilidade
legítima
defesa
resultado
estrito
cumprimento
do dever legal
nexo causal
potencial
consciência
da ilicitude
exigibilidade
de conduta
diversa
exercício
regular do
direito
tipicidade
1.
ilicitude
Formas de conduta típica – Dolo e Culpa
O estudo do dolo e da culpa no âmbito da conduta é uma conveniência didática. Na verdade, o dolo e
a culpa são realidades típicas, leia-se, são elementos pertencentes ao tipo penal e não à conduta. De fato, podemos
afirmar que José agiu com dolo ao matar João, mas não poderíamos dizer que José agiu com dolo ao beber água para
matar a sede. Claro, porque “matar a sede” não é algo previsto como uma conduta típica, mas “matar alguém” sim.
A conduta penalmente relevante deve ser necessariamente típica, diga-se, deve encontrar adequação
a determinado tipo penal. Esse fenômeno somente pode ocorrer com a existência de dolo ou culpa descritos nos tipos
penais.
A conduta de disparar arma de fogo, como exemplo, pode ou não ter relevância típica. Se tal ação
ocorrer em um stand de tiros, durante treinamento militar, será apenas mais uma conduta humana. Caso essa conduta
ocorra em via pública (ex.: pessoa que efetua disparo de arma de fogo para o alto) encontrará adequação a um tipo
descrito no Estatuto do Desarmamento. Nesse caso, a conduta dolosa está descrita no tipo penal, trazendo relevância
para o estudo do dolo.
Dessa forma, a abordagem que faço da conduta é do ponto de vista jurídico-penal. Não falo aqui de
qualquer conduta, mas somente daquela com relevância típica. E conduta com relevância típica significa que ela está
relacionada a determinado tipo penal. De tal modo, não nos interessa a conduta de “pular”, mas nos interessa muito a
conduta de quem pula por sobre alguém causando-lhe lesões corporais. Essa última é conduta com relevância típica.
É que os finalistas dividem o tipo penal em duas partes: a objetiva e a subjetiva. A primeira conteria os
aspectos objetivos do tipo (conduta, resultado material, nexo causal etc.). A parte subjetiva do tipo estaria relacionada
com a representação anímica do agente (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos). Pelo princípio da congruência, a
adequação típica (tipicidade) depende do encontro dessas duas partes perfeitamente ajustadas.
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40 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Essa concepção importa em demonstrar que a existência ou não do dolo pode levar a adequação da
conduta para tipos penais distintos. Existem tipos que possuem apenas a forma dolosa (como no delito de dano); há
outros que admitem apenas a conduta culposa (ex.: homicídio culposo na direção de veículo automotor); há outros, ainda,
que admitem as duas formas (como no homicídio comum doloso e culposo).
Se José, por exemplo, atropela dolosamente João desejando-lhe a morte, não poderá ter cometido um
delito de trânsito, uma vez que o tipo respectivo não admite a forma dolosa. A adequação ocorrerá, deste modo, ao tipo
do art. 121 do Código Penal. Veja a seguinte questão:
( CESPE - 2011 - PC-ES - Delegado de Polícia ) É admissível a denominação de crime de
trânsito para a conduta de dano cometida com dolo, a exemplo daquele que, intencionalmente, utiliza o seu
veículo para a prática de um crime.
Resposta: errado.
Feitas essas observações, prefiro manter o estudo do dolo e da culpa na conduta (típica), por ser
didaticamente mais adequado.3
Muito bem. Como eu já tive a oportunidade de explicar, a conduta pode ser praticada por um fazer
(ação) ou um não fazer (omissão). Ocorre que determinada conduta típica ativa ou omissiva pode ainda ser classificada
como dolosa ou culposa. É isso que vamos ver a partir de agora.
2.
O Dolo: O Código Penal prevê o conceito de dolo em seu artigo 18, da seguinte maneira:
“Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou assumiu
o risco de produzi-lo (dolo eventual)”. Art. 18 do CPB.
Como se vê, a lei previu apenas duas hipóteses de “dolo”: o direto e o eventual.
3.
Há no conceito de dolo dado pelo artigo 18 do CPB duas teorias que o explicam: a teoria da
vontade (querer o resultado) e a teoria do assentimento ou da aceitação (assumir o risco de produzir o resultado).
Portanto, é doloso tanto quem, por exemplo, quer matar, como quem, mesmo não querendo, assume o risco de
produzir o resultado morte.
3
O professor Cleber Masson (Direito Penal Esquematizado, 4ª Edição, Ed, Método, pg. 263) assim inicia seu estudo de dolo: “ O dolo, no conceito finalista de conduta, integra a conduta. Pode, assim, ser conceituado como elemento subjetivo do tipo. É implícito e inerente a todo crime doloso.” (grifei) Como expliquei, o dolo pertence ao tipo e, por consequencia, à conduta típica dolosa (conduta descrita no tipo penal doloso). www.facebook.com/groups/luciovalente
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41 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral TEORIAS DO DOLO
TEORIA DA VONTADE
(DOLO DIRETO)
Querer o resultado
TEORIA DO ASSENTIMENTO
(DOLO EVENTUAL)
Aceitação do resultado
Segundo a redação do artigo 18, I, do Código Penal (“Diz-se o crime: I – doloso, quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”), é possível concluir que foi adotada (Delegado de
Polícia/NCE-UFRJ/PCDF/2005):
a) a teoria do assentimento;
b) a teoria da representação;
c) as teorias do assentimento e da representação;
d) as teorias do assentimento e da vontade;
e) as teorias da representação e da vontade.
RESPOSTA: D
Vamos iniciar o estudo a partir dessa classificação feita pela lei. Após, veremos classificações para o
dolo dadas pela doutrina e que, por isso, são comuns em provas. Só gostaria de ressaltar que, basicamente, o dolo ou é
direto ou é eventual. Qualquer outra classificação de dolo é meramente doutrinária.
Preparado? Então, vamos lá!
4.
Dolo direto (o sujeito quer o resultado)
Sábado, dia 24 de dezembro, véspera de Natal. Imagine-se tentando estacionar seu veículo no Park
Shopping. Dá stress só de pensar, não é mesmo?
Um velho senhor chega com seu carro para comprar o presente do neto. Após rodar por mais de uma
hora a procura por uma vaga, eis que surge uma luz de ré. É um carro saindo e liberando uma vaga.
Aquele senhor espera o carro sair com seta ligada, indicando que vai estacionar naquele local.
Quando vai parar seu carro, outro sujeito acelera e coloca o carro na vaga que ele estava esperando.
- Amigo, me desculpe, mas eu estava esperando essa vaga!
- “Qualé” tio, o mundo é dos “eshhpertoshh”! Procura outra vaga!
Então, o rapaz sai caminhando rindo do velho senhor.
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42 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Aquele senhor que nunca antes havia praticado qualquer crime em sua vida, acelera o carro e atropela
o rapaz. Após, engata a marcha ré e o atropela novamente. Por fim, engata a primeira marcha e o atropela pela terceira
vez para ter certeza que o matou.
Aquele senhor quis matar a vítima?
Bom, se ele não quis, eu não sei mais o que é querer!
Como o diz o povão: “ele quis DE COM FORÇA!”
Esse é, portanto, o Dolo Direto. No caso, o agente dirigiu sua vontade final para o resultado criminoso.
Diga-se, ele quis o resultado criminoso. DOLO DIRETO SIGNIFICA QUERER O RESULTADO DESCRITO NO TIPO.
5.
Como se vê, o dolo direto exige dois elementos para sua configuração:
a.
Um elemento intelectual: conhecimento atual das circunstâncias de fato do tipo penal (ex.:
José sabe que “mata alguém”). O desconhecimento atual de circunstâncias fáticas (leia-se do fato concreto) leva ao
denominado “erro de tipo”, que afasta o dolo (ex.: José, ao matar alguém, pensa que mata uma onça).
b.
Um elemento volitivo: representado por “querer” incondicionalmente o resultado descrito no
tipo penal (Ex.: José efetua disparo contra João, sabendo tratar-se de uma pessoa (elemento intelectual) e pretendendo
ceifar sua vida (elemento volitivo)).
Obs.: a vontade de ser capaz de causar fisicamente o resultado real, permitindo definir o resultado
típico como “obra do autor”. Assim, se José envia João para um passeio de barco querendo sua morte, mas não se
envolve em nenhum ato que leve a esse resultado, o naufrágio causado por uma forte e inesperada tempestade não pode
ser atribuído a José. O resultado, como se vê, é obra do acaso e não da conduta do autor, que não poderá responder
pela morte. Nesse ponto, podemos dizer que José “desejou” a morte de João, o que não é suficiente para caracterizar o
dolo.
A “teoria da imputação objetiva”, como veremos, pretende explicar essa não imputação com
critérios diferentes. Voltaremos ao tema em momento oportuno.
Quais são os elementos do dolo direto?
Diferencie “desejo” de causar o resultado de “vontade” dirigida ao resultado.
6.
Nesse querer do dolo direto, estão implícitas duas situações: o resultado e o meio para esse
resultado. Desse raciocínio nascem dois tipos de dolos diretos, o dolo direto de primeiro grau e o dolo direto de
segundo grau. Vamos lá, então:
7.
O dolo direto pode ser subdividido em:

DOLO DIRETO DE PRIMEIRO GRAU: a vontade abrange o resultado típico como fim em
si;

DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU (OU DE CONSEQUÊNCIAS NECESSÁRIAS): o
resultado típico é uma consequência necessária dos meios eleitos (escolhidos) para o cometimento do crime.
Para Hans Welzel, idealizador da teoria finalista da ação, a vontade final do agente abarca também os
efeitos concomitantes da conduta. A explicação seria a de que quando o ser humano age, ele calcula, em certa medida,
os efeitos colaterais de seu ato.
O exemplo seria aquele em que o sujeito quer matar o presidente que está em um avião. Para isso,
coloca uma bomba no avião e acaba matando, além do presidente, outras pessoas que ali estavam. Ao eleger como ação
final a morte da vítima por explosão da aeronave, considerou segura ou, no mínimo, contou como certa, a morte das
outras vítimas. O resultado é, assim, resultado do seu “querer” final.
Observe!
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43 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral O Dolo direto de primeiro grau existe em relação à morte do presidente.
O Dolo direto de segundo grau existe em relação às outras pessoas que morrerão, porquanto
era uma consequência necessária da conduta, dentro do que foi planejado.
Igualmente, no caso do assassínio de irmãos xifópagos (siameses). Dentro do querer matar um dos
irmãos, o autor, automaticamente, “quer” indiretamente a morte do outro, sendo essa uma consequência necessária de
seu ato.
DOLO DIRETO
O AGENTE QUER O RESULTADO CRIMINOSO
DOLO DIRETO DE PRIMEIRO GRAU = A VONTADE SE REALIZA COM A PRODUÇÃO DO RESULTADO FINAL
DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU = SÃO AS CONSEQUÊNCIAS NECESSÁRIAS DA AÇÃO DO AGENTE
Outro exemplo de dolo direto de 2º grau:
O agente quer afundar seu barco para receber o seguro, o que configuraria fraude para recebimento
de seguro (Art. 171, inciso V, do CPB). Ele tem certeza que quando fizer isso vai acabar matando seu funcionário que
pilota a embarcação. Bom, se ao afundar o barco ele teve certeza que ia matar o funcionário, ele de certa forma também
QUIS a morte do rapaz.
Dolo direto de primeiro grau em relação à fraude e dolo direto de segundo grau em relação à morte.
8.
Mas, Valente, o dolo direto de segundo grau é muito parecido com o dolo eventual (quando o
agente aceita ou assume o risco)!
Sim, é verdade! Mas no dolo direto de segundo grau ele tem certeza que a consequência necessária
para a finalidade dela ocorrerá. Já no dolo eventual, o resultado pode “eventualmente ocorrer”.
POR EXEMPLO, SE ACELERO O MEU CARRO A 160 KM/H EM ÁREA ESCOLAR E SOU
INTERPELADO PELO CARONA QUE DIZ: “VALENTE, DESSE JEITO VOCÊ VAI ACABAR MATANDO UMA CRIANÇA
QUE EVENTUALMENTE ATRAVESSE A RUA”. SE MINHA RESPOSTA FOR: “DANE-SE! SE OCORRER, TANTO PIOR
PRA ELA!” ESTOU AGINDO COM DOLO EVENTUAL, OU SEJA, PODE SER QUE OCORRA OU NÃO.
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44 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral DOLO DIRETO DE 1º GRAU X DOLO EVENTUAL
DOLO DIRETO DE 1º GRAU = É UMA CONSEQUÊNCIA CERTA DA MINHA FINALIDADE (GRANDE GRAU DE CERTEZA)
DOLO EVENTUAL = PODE SER QUE OCORRA OU NÃO (APENAS POSSIBILIDADE)
Bom, para que você compreenda isso melhor, vamos ao estudo do dolo eventual.
9.
Dolo indireto (eventual) - (não quer o resultado, mas aceita correr o risco.)
Caso dos mendigos Russos (Löffler): Durante a Revolução Russa (Revolução Socialista de Lênin,
1917), mendigos mutilavam seus filhos para aumentar a compaixão pública. Ao fazê-lo o pedinte toma como possível a
morte do filho, mas isso não o detém de praticar o ato – dolo eventual, portanto.
Perceba que o mendigo não quer que a criança morra, até porque seria pior para conseguir esmolas,
já que a cena de uma criança sempre toca as pessoas. Mas, no caso concreto, se você perguntasse ao mendigo: “Você
não vê que esta criança pode pegar uma infecção em meio a tanta sujeira?” Ele pode responder: “Bom, se morrer, pior
pra ela. Seja como for, não paro a minha conduta. Ou seja, DANE-SE!”
Outro exemplo seria do médico que não possui especialidade em cirurgia, mas resolve, mesmo assim,
submeter um paciente a cirurgia de lipoaspiração. O médico tem consciência que pode levar o paciente à morte, mas isso
não impede de prosseguir, uma vez que receberá um bom dinheiro pela cirurgia. O médico pensa com ele mesmo:
-“Bom, querer matar eu não quero, mas se a paciente morrer tanto pior para ela! Dane-se!”
Nas duas situações o agente aceita a produção do resultado. Diga-se, percebe que é possível a
ocorrência do resultado gravoso e assume o risco de produzir esse mesmo resultado.
Como se vê, no dolo eventual, o agente prevê a possibilidade do resultado criminoso, mas não o quer
diretamente. Em verdade, pode ser que o resultado criminoso seja até desinteressante para o agente (no caso do
mendigo russo, perder a criança poderia significar menos esmolas), porém a previsão da ocorrência do resultado não
impede que o agente prossiga em sua conduta. É como se dissesse para si mesmo: “haja o que houver, ocorra o que
ocorrer, não paro minha conduta”.
DOLO EVENTUAL
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PREVISÃO DO RESULTADO + ACEITAÇÃO DESSE RESULTADO PREVISTO
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45 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral (Analista – MPU – 2007) João, dirigindo um automóvel, com pressa de chegar ao seu destino,
avançou com o veículo contra uma multidão, consciente do risco de ocasionar a morte de um ou mais pedestres,
mas sem se importar com essa possibilidade, João agiu com
a) culpa
b) dolo indireto
c) culpa consciente
d) dolo eventual
Resposta: D
( FCC - 2010 - TRE-AL - Analista Judiciário-adaptada ) Há dolo eventual quando o agente,
embora prevendo o resultado, não quer que ele ocorra nem assume o risco de produzi-lo.
Resposta: Errado
10.
Neste momento, preciso falar uma coisa importante: o posicionamento dos tribunais, em
maioria, é de que o dolo direto e o dolo eventual são equiparados pela lei. Quero dizer, tudo que cabe para o dolo
direto, cabe para o dolo eventual.
Diz o Ministro Francisco Campos na Exposição de Motivos do Código de 1940:
“Segundo o preceito do art. 15, I, o dolo existe não só quando o agente quer diretamente o resultado
(effetus sceleris), como assume o risco de produzi-lo. O dolo eventual é, assim, plenamente equiparado ao dolo
direto. É inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento vale tanto quanto querê-lo.” Assim, a lei
equiparou o dolo direto ao eventual, não sendo correto dizer que um é mais grave do que o outro.”
Valente, qual a importância disso?
Isso é importante para você acertar questões como a seguinte:
(CESPE - 2010 - DPU - Defensor Público ) Em se tratando de homicídio, é incompatível o
domínio de violenta emoção com o dolo eventual.
Antes de qualquer coisa, lembre-se que a assertiva está se referindo a uma causa de diminuição de
pena existente no homicídio que é: “praticar o fato sob domínio de violenta emoção, logo após a injusta provocação
da vítima” (Art. 121, § 1º, CPB).
Realmente, é difícil pensar nessa causa de diminuição com dolo eventual. Mas, pense na situação do
sujeito que tem seu inimigo em frente a seu carro, impedindo a passagem e, ao mesmo tempo, xingando a vítima de
“corno” na presença dos filhos deste. O motorista acelera o carro, dominado por violenta emoção provocada por ato
injusto da vítima, assumindo o risco de matá-la. Ao praticar tal conduta, acaba por causar sua morte.
Eu disse que: “TUDO QUE CABE PARA O DOLO DIRETO, CABE PARA O EVENTUAL.” Então não
tenha dúvida de marcar a questão como ERRADA. Ou seja, é plenamente compatível o dolo eventual como “domínio de
violenta emoção”.
Outra pergunta: cabe tentativa em dolo eventual?
A doutrina se divide, mas marque na prova como te ensinei: TUDO QUE CABE PARA O DOLO
DIREITO, CABE PARA O EVENTUAL. A resposta é sim, portanto.
Dica: sempre que o cespe afirmar que “cabe determinada situação para o dolo eventual”, como
nos exemplos acima, a resposta será CORRETA.
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46 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral TUDO QUE COUBER PARA O DOLO DIRETO, CABERÁ PARA O DOLO EVENTUAL
Cabe tentativa em dolo eventual
O dolo eventual é compatível com qualquer qualificadora do homicídio
11.
Posição divergente: o STF, no entanto, entende ser incompatível o dolo eventual com a
qualificadora do homicídio consistente em praticar o fato com recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do
ofendido.
INFORMATIVO Nº 618
TÍTULO
Dolo eventual e qualificadora: incompatibilidade
ARTIGO
São incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora prevista no inciso IV do § 2º do art. 121 do CP (“§ 2º Se o
homicídio é cometido: ... IV - à traição, de emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou
torne impossível a defesa do ofendido”). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deferiu habeas corpus impetrado
em favor de condenado à pena de reclusão em regime integralmente fechado pela prática de homicídio qualificado
descrito no artigo referido. Na espécie, o paciente fora pronunciado por dirigir veículo, em alta velocidade, e, ao avançar
sobre a calçada, atropelara casal de transeuntes, evadindo-se sem prestar socorro às vítimas. Concluiu-se pela ausência
do dolo específico, imprescindível à configuração da citada qualificadora e, em conseqüência, determinou-se sua
exclusão da sentença condenatória. Precedente citado: HC 86163/SP (DJU de 3.2.2006). HC 95136/PR, rel. Min. Joaquim
Barbosa, 1º.3.2011. (HC-95136)
O dolo eventual, como falei, é em tudo equiparável ao dolo direto. Recentemente, por exemplo,
ocorreu um fato em Porto Alegre que todos irão se lembrar. Um motorista avançou sobre ciclistas que faziam protesto em
uma via pública da capital gaúcha (Veja o vídeo: http://www.youtube.com/watch?v=8Z2V4BNcLgo&feature=related).
Não tenho dúvidas em afirmar que o agente agiu com dolo eventual e deverá, portanto, responder por
tentativa de homicídio qualificado pelo recurso que impossibilitou a defesa do ofendido. Não vejo, dessa forma,
qualquer incompatibilidade entre os institutos e penso estar muito bem acompanhado pelo STJ. Senão, vejamos julgado
recente:
Consoante já se manifestou esta Corte Superior de Justiça, a qualificadora prevista no inciso IV do §
2.º do art. 121 do Código Penal é, em princípio, compatível com o dolo eventual, tendo em vista que o agente, embora
prevendo o resultado morte, pode, dadas as circunstâncias do caso concreto, anuir com a sua possível ocorrência,
utilizando-se de meio que surpreenda a vítima (STJ, HC 120.175/SC, DJe 29/03/2010)
De qualquer sorte, o posicionamento apresentado pela Turma do STF deverá ser considerado para
provas futuras, apesar de não ser jurisprudência majoritária. O fato é que os examinadores não têm feito diferenciação
entre “jurisprudência” (decisão reiterada de um Tribunal dando determinada interpretação a um instituto jurídico no fato
concreto) de “precedente” (decisão ou decisões não reiteradas de órgão singular ou colegiado de Tribunal).
12.
Elementos subjetivos especiais
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47 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral José, médico ginecologista, é procurado por Maria para realização de exame clínico. José solicita que
Maria se deite em uma cama em posição ginecológica. Então, após calçar a luva, introduz o dedo indicador na vagina de
Maria.
Podemos afirmar, com certeza, que José consciente e voluntariamente introduziu seu dedo na vagina
de Maria. Tem, por conseguinte, conhecimento e vontade de praticar um crime?
Em princípio, não. Veja que o especial fim de agir de José, suas intenções, suas tendências
internas, suas atitudes psicológicas não foram libidinosas (leia-se, de caráter sexual).
Podemos afirmar, então, que ao lado do dolo, a lei pode exigir do sujeito ativo determinada atitude
psicológica. No estupro, a finalidade de satisfação sexual; no furto, a intenção especial de se apropriar da coisa; a
finalidade de uso pessoal, no crime de porte de drogas para uso próprio; a tendência de extrapolar os limites de sua
autoridade, no abuso de autoridade; a finalidade de manchar a reputação social da vítima na calúnia e difamação, e por aí
vai.
13.
Esses elementos subjetivos especiais eram antes apelidados de “dolo específico”.
Atualmente, a denominação “elemento subjetivo especial do tipo ou do injusto” é mais utilizada.
Bom, a identificação dessas características especiais de cada tipo penal é um trabalho a ser realizado
tipo por tipo na parte especial do Código Penal. De qualquer forma, é importante entender o esquema geral de
classificação de tais tipos penais. Com efeito, a doutrina classifica os elementos subjetivos especiais do tipo em:
a.
Delitos de intenção (ou de tendência interna transcendente): ocorre
quando o tipo penal descreve um propósito que não precisa se realizar concretamente, mas que deve ser finalidade do
autor. Na extorsão mediante sequestro (CPB, art. 159), por exemplo, a lei descreve a conduta de quem sequestra pessoa
com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. O sequestrador,
nesse caso, deve ter um propósito bem definido: obter o resgate. Ocorre que, mesmo que esse propósito não se cumpra
(ex.: a vítima é encontrada pela polícia antes do pagamento) o crime já se realizou.
Os delitos de intenção são subdividos em:
i.
Delitos de resultado cortado: em que o resultado pretendido não exige ação complementar
do autor.
O furto é um exemplo de delito de intenção com resultado cortado. O art. 155 do CPB descreve:
subtrair coisa alheia móvel com a finalidade de (para) ter para si ou para outrem.
Assim, temos:
Subtrair coisa alheia móvel: dolo genérico.
Para si ou para outrem: dolo específico (elemento subjetivo especial)
é por isso que
não se pune o “furto de uso”, ou seja, aquela situação em que o sujeito “toma emprestada” a coisa sem autorização do
dono. Se não existe finalidade de ficar definitivamente com a coisa, não existe furto.
Pois bem, essa finalidade especial não exige uma segunda ação do autor, bastando que exista a
finalidade especial em sua mente.
Outros exemplos de delitos de intenção com resultado cortado: com o fim de obter (art. 159, CPB –
extorsão mediante sequestro); com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado (art. 131, CPB –
perigo de contágio de moléstia grave); etc.
ii.
Delitos mutilados de dois ou mais atos: em que o resultado complementar exigiria outras
ações por parte do criminoso.
Um sujeito que falsifica cédula de Real, por exemplo, tem alguma finalidade especial ao praticar o
falso (ex.: praticar estelionato). Entretanto, esse resultado posterior, que não faz parte do tipo de falso, depende de uma
ou várias ações do sujeito ativo. Por isso, diz-se que o crime foi mutilado em dois ou mais atos.
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48 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral ( CESPE - 2010 - MPE-RO - Promotor de Justiça) No tocante aos delitos de intenção, assim
conceituados por parte da doutrina, há as intenções especiais, que dão lugar aos atos denominados delitos de resultado
cortado, tais como o crime de extorsão mediante sequestro, e os atos denominados delitos mutilados de dois atos, tais
como o crime de moeda falsa.
Resposta: correto.
b.
Delito de tendência intensificada: a ação do autor está contaminada
por uma tendência psicológica que só existe em sua mente. Se tirarmos uma foto da situação, não poderemos dizer se o
fato é criminoso ou não. Na maioria das vezes, esses fatos passam sem a percepção de qualquer pessoa, pois o dolo
específico só existe no coração do agente.
Em uma situação real, uma mulher procurou a delegacia para relatar que, quando esteva internada em
determinado hospital, foi examinada por um médico, o qual apalpou seios. A situação não despertaria qualquer alarde,
uma vez que, ao que parece, o exame clínico seria coerente com a enfermidade da vítima. Entretanto, o doutor, ao
praticar tal conduta, disse para a vítima: “dá até vontade de beijá-los.”
Veja que o aspecto libidinoso é o que permite diferir um simples exame clínico de um eventual delito
sexual.
c.
Delitos de expressão: é o que se caracteriza pela existência de uma
desconformidade entre a expressão e a convicção pessoal do autor (ex.: no falso testemunho, o agente diz que não viu o
suspeito (expressão mentirosa), quando tem convicção de que viu).
resultado cortado
delito de intenção
elemento subjetivo do injutos
mutilados em vários atos
tendência intensificada
delitos de expressão PEGANDO O FIO DA MEADA
1. A CONDUTA ATIVA OU OMISSIVA PODE SER PRATICADA DOLOSAMENTE OU
CULPOSAMENTE;
2. O DOLO PODE SER DIRETO OU EVENTUAL (INDIRETO);
3. NO DOLO DIRETO O SUJEITO QUER O RESULTADO (TEORIA DA VONTADE);
4. O DOLO DIRETO PODE SER DE 1º E DE 2º GRAUS;
5. NO DOLO DIRETO DE PRIMEIRO GRAU O AGENTE VISA A UM FIM DETERMINADO;
6. NO DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU O AGENTE PRATICA OUTRO CRIME COMO UMA
CONSEQUÊNCIA NECESSÁRIA DENTRO DO PLANEJAMENTO QUE ELE ARQUITETOU.
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49 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 7. NO DOLO EVENTUAL O SUJEITO ACEITA PRODUZIR O RESULTADO (TEORIA DO
ASSENTIMENTO);
8. TUDO QUE CABE PARA O DOLO DIRETO, CABE PARA O DOLO EVENTUAL (EXEMPLO:
TENTATIVA).
9. O STF ENTENDE NÃO SER COMPATÍVEL DOLO EVENTUAL COM A QUALIFICADORA DA
SUPRESA NO HOMICÍDIO.
10. OS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS REPRESENTAM UM ESPECIAL FIM DEAGIR POR
PARTE DO AGENTE.
14.
Bom, como eu falei agora a pouco, o Código Penal (art. 18) apenas classificou o dolo em
DIRETO e EVENTUAL. Todavia, existem outras classificações para o DOLO que devem ser estudadas. Lembro que, de
uma forma ou de outra, o dolo será direto ou eventual.
PARA APROFUNDAR!
Outras classificações do dolo:
a. Dolo alternativo: o autor quer, de forma indiferente, um ou outro resultado ( Ex.: Caio atira em
Mévio, pouco importando para matá-lo ou feri-lo).
b. Dolo cumulativo: O agente pretende alcançar dois resultados, em sequência.
O exemplo pode ser o de que o agente deseja espancar a vítima e, só depois, matá-la. No caso, a
lesão ficará absorvida pelo homicídio se for meio para a realização deste.
c. dolo de ímpeto (ação dolosa sem cogitação, sem premeditação): impulsivo, não presumido.
Ocorre muitas vezes em discussões de trânsito em que o agente efetua um disparo na vítima após
tomar uma fechada.
d. Dolo específico: (também chamado de elemento subjetivo do tipo ou delito de tendência) –
quando a lei especifica o tipo de crime, “com o fim de, com a finalidade de, com o intuito de, com a intenção de”.
Exemplo: “Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como
condição ou preço do resgate” (Extorsão mediante seqüestro, art. 159 do CPB).
(CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) No crime de falsificação de documento público o
dolo é específico.
Resposta: Errado
(CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) Para a configuração do crime de peculato-desvio, é
necessária a presença do dolo genérico e do dolo específico.
Resposta: Correto.
e. Dolo geral (Ex. o sujeito quer matar por veneno, mas mata enforcado simulando o suicídio)
No dolo Geral teríamos uma só conduta, dividida em dois ou mais atos: o agente dispara contra a
vítima, que desmaia; ele pensa que a vítima já morreu e joga seu corpo ao rio para encobrir o crime anterior; descobre-se
depois que ela morreu não pelo disparo, mas sim pelo afogamento. Quis matar e, de fato, matou, respondendo pelo
resultado normalmente. O dolo geral é também denominado “erro sobre o nexo causal”.
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50 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Por que a denominação “dolo geral”?
Porque o dolo do agente o acompanha até o resultado, mesmo que este não advenha da forma como
imaginou inicialmente.
RESUMINDO: QUIS MATAR, MATOU!
Obs.: O dolo geral é tratado pela doutrina como uma forma de erro (erro sobre o nexo causal).
Voltaremos ao assunto em aula específica.
f. Dolo de perigo: em verdade, não é propriamente o dolo que é de perigo, mas o tipo penal (tipo de
perigo concreto ou de perigo abstrato).
Os doutrinadores dividem os TIPOS DE PERIGO em:
(a) perigo abstrato (ex.: omissão de socorro), onde o perigo não precisa ficar demonstrado, pois ele
se presume;
(b) perigo concreto (Ex.: Periclitação à vida ou à saúde de outrem), onde o crime só se consuma com
a demonstração efetiva do perigo para pessoa(s) determinada(s).
Abstrato: se presume
DOLO DE PERIGO
Concreto: não se presume
Imagine que o sujeito saiba que é portador de uma moléstia venérea, o que não impede de manter
relações sexuais desprotegido com uma moça, sem alertá-la dessa situação. Bom, no caso, a vítima ficou
CONCRETAMENTE em perigo. Mesmo que não lhe seja transmitida a doença, o agente responde pelo crime de “perigo
de contágio venéreo” (Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia
venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado, art. 130 do CPB). Referido crime é de perigo concreto, tendo
de existir demonstração do efetivo perigo.
Caso a doença seja transmitida à moça, o crime será de LESÕES CORPORAIS (Ofender a
integridade corporal ou a saúde de outrem, ART. 129 do CPB), uma vez que o PERIGO se transformou em LESÃO.
Diferente seria o caso de alguém andar armado. Não se faz necessário que fique demonstrado que
determinada pessoa ou grupo de pessoas tenha sido concretamente colocado em perigo com essa conduta. Isso porque
se presume que andar armado ilegalmente seja algo perigoso.
Assim, porte ilegal de arma de fogo (art. 14, Lei 10.826/03) é crime de perigo abstrato, vez que o
perigo se presume.
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51 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Dolo alternativo
Dolo de perigo
OUTRAS FORMAS DE DOLO
Dolo cumulativo
Dolo específico
Dolo geral
15.
A culpa
Diz-se o crime culposo (ou não intencional) quando o agente não quer o resultado, nem mesmo
assume o risco de produzi-lo, porém, por inobservância do dever de cuidado e diligência, na forma de imprudência,
negligência e imperícia acaba causando um resultado criminoso.
Em uma noite de sábado, José dirige seu carro para a casa de sua namorada. Durante o trajeto,
utiliza-se de seu celular para enviar uma mensagem de texto para ela, avisando sua chegada. Ao fazer isso, tira o foco da
direção e acaba por atropelar uma velhinha que atravessava a rua em uma faixa de pedestres.
Ao retirar sua atenção da pista para utilizar o celular, José quebrou um dever de cuidado a que todos
os motoristas estão obrigados. Ao atropelar e matar a velhinha poderá responder pelo resultado, mesmo que não
intencional.
Pergunto: Existiu vontade (voluntariedade) na conduta de José?
Sim, claro! TODA CONDUTA TEM VOLUNTARIEDADE, lembra-se?
Lembrando os elementos da conduta:
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52 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral AÇÃO OU OMISSÃO HUMANA
FINALIDADE
CONDUTA
CONSCIENTE
VONTADE
O que ocorre na conduta culposa é que a vontade não é dirigida (finalisticamente) para algo
criminoso. Veja que José, por exemplo, apenas queria mandar uma mensagem para sua namorada, mas por
imprudência acabou causando um acidente.
Assim, o elemento essencial do injusto culposo não é o resultado em si (ex.: atropelamento), mas a
forma de conduta descuidada que levou ao resultado. Se há quebra do dever de cuidado, há culpa (ex.: atropelamento
por desrespeito às normas de trânsito). Caso contrário, não há culpa (ex.: não há culpa pelo resultado na conduta do
motorista que atropela alguém que se joga de forma suicida em frente ao veículo).
A culpa, portanto, é a quebra de um dever objetivo de cuidado.
Por cuidado objetivo, devemos levar em conta que a vida em sociedade produz determinados riscos
(tráfego de veículos, construções de edifícios, manipulação de objetos perigosos etc.). Os riscos, basicamente, podem ser
permitidos (ex.: tráfego de veículo com obediência às normas de trânsito), e riscos não tolerados (ex.: cirurgia médica sem
que o profissional tenha sido treinado adequadamente). Os crimes culposos nascem, justamente, do segundo grupo.
Aquele que causa um acidente após imprimir velocidade acima daquela de segurança da via, poderá responder pelo
resultado danoso (ex.: morte do outro motorista.
Como bem ensina Welzel, com a observância do cuidado objetivo (no caso, com a observância das
regras de trânsito) desaparece o crime culposo. “Se se produz a lesão de um bem jurídico como consequência de uma
ação desse tipo, trata-se de uma desgraça, mas não de um injusto”.
O princípio que fundamenta os delitos culposos pode ser compreendido pelo antigo brocardo latino:
Quidquid agis, prudenter agas et respice finem (Qualquer coisa que faças, faze-o com prudência e considere o resultado).
16.
Como alguém pode quebrar o dever de cuidado?
a. Por Imprudência: é um fazer descuidado
Exemplo: acelerar o veículo acima da velocidade permitida.
b. Por negligência: é um não fazer descuidado;
Exemplo: deixar de fazer a manutenção do veículo.
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53 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral c. Por Imperícia: é um não saber fazer (falta de habilidade técnica).
Exemplo: dirigir o veículo sem ter carteira de habilitação.
FORMAS DE CULPA
IMPRUDÊNCIA
NEGLIGÊNCIA
IMPERÍCIA
17.
Classificação de Culpa
Observe uma coisa: o Direito Penal nunca pune qualquer pessoa por resultados que ocorram
extraordinariamente fora da possibilidade de previsão. Quero dizer que, se o resultado for imprevisível, o agente não se
responsabiliza por ele.
Muito bem. Se o resultado é previsível (leia-se, uma pessoa de mediana inteligência pode prever)
pode ocorrer de o sujeito prever ou não esse resultado. Digo, pode prever ou não prever o previsível.
Dentro desse raciocínio surgem dois tipos de culpa: a culpa consciente (com previsão) e a culpa
inconsciente (sem previsão).
Tenha calma e vamos lá!
18.
A culpa pode ser consciente ou inconsciente.
a. Culpa Consciente (com previsão): é aquele que o sujeito prevê o resultado, mas acredita
sinceramente que não ocorrerá.
Lembro que quando eu era criança, meu pai me levou ao circo no dia do meu aniversário de sete
anos. Uma das atrações do circo era o atirador de facas. O sujeito atirava as facas em direção a uma moça presa a uma
roda em movimento.
Pense! O sujeito ao atirar facas em direção à moça não tinha intenção de matá-la, pelo menos é o que
se espera. Ele até previu que um erro poderia ser trágico, mas acredita sinceramente que esse erro não ocorrerá, até
porque ele treina esse número há anos.
Ocorre que o pior acaba por acontecer, por erro no lançamento da faca, o atirador acerta o peito da
moça, matando-a.
Eis a culpa consciente! O sujeito acredita, sinceramente, que o resultado não ocorrerá, mas
acaba causando esse resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
19.
Qual a diferença entre DOLO EVENTUAL e CULPA CONSCIENTE?
O DOLO EVENTUAL se aproxima da CULPA CONSCIENTE, porém com ela não se confunde, por
que: (a) no DOLO EVENTUAL há conformação com o resultado (seja como for, dê no que dê, não deixo de agir); ao
passo que (b) na CULPA CONSCIENTE não se conforma com o resultado e acredita não sua não ocorrência. (até pode
acontecer, mas não acredito que aconteça).
(CESPE - 2008 - TCU - Analista de Controle Externo ) Durante um espetáculo de circo, Andrey,
que é atirador de facas, obteve a concordância de Nádia, que estava na platéia, em participar da sua
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54 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral apresentação. Na hipótese de Andrey, embora prevendo que poderia lesionar Nádia, mas acreditando
sinceramente que tal resultado não viesse a ocorrer, atingir Nádia com uma das facas, ele terá agido com dolo
eventual.
Resposta: errado
DOLO EVENTUAL X CULPA CONSCIENTE
DOLO EVENTUAL É O DANE‐SE!
CULPA CONSCIENTE É O IH, DANOU!
b. Culpa Inconsciente (sem previsão): O sujeito não prevê um resultado que lhe seria previsível.
Diga-se, não vê o resultado que poderia e deveria prever.
( FCC - 2010 - TRE-AL - Analista Judiciário-adaptada ) Há culpa inconsciente quando, embora
previsível o resultado, o agente não o prevê por descuido, desatenção ou desinteresse.
Gabarito: correto.
Imagine que o sujeito deixe seu filho de um ano de idade dentro do carro enquanto vai ao banco pagar
contas. Ao fazer isso, o pai não pensou que algo de mal poderia ocorrer com seu filho. Mas, qualquer pessoa
medianamente inteligente poderia ter previsto que tal ato é de extremo perigo ao infante. Assim, podemos dizer que a
eventual morte da criança era algo PREVISÍVEL para qualquer pessoa normal.
Enfim, o pai não previu algo que seria perfeitamente previsível. Por isso, deve responder pelo
resultado.
Ambas as formas de culpa (previsível e imprevisível) são equiparadas. Esse estudo é realizado,
principalmente, para demonstrar a diferença entre culpa consciente (culpa com previsão) e dolo eventual (o agente
assume o risco de produzir o resultado).
Então vamos lá mais uma vez. Qual a diferença entre DOLO EVENTUAL e CULPA CONSCIENTE?
Dolo eventual – o agente vê o resultado como possível e aceita esse resultado;
Culpa consciente – o agente vê o resultado como possível, mas acredita sinceramente que ele não
ocorrerá.
(CESPE_Analista Judiciário _Execução de Mandados_TJDFT_2008) Se o sujeito ativo do delito,
ao praticar o crime, não quer diretamente o resultado, mas assume o risco de produzi-lo, o crime será culposo, na
modalidade culpa consciente.
Resposta: errado
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55 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral (CESPE_PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009) A culpa consciente ocorre
quando o agente assume ou aceita o risco de produzir o resultado. Nesse caso, o agente não quer o resultado,
caso contrário, ter-se-ia um crime doloso.
Resposta: errado.
CULPA = QUEBRA DO DEVER DE CUIDADO
CULPA CONSCIENTE: CULPA COM PREVISÃO
20.
CULPA INCONSCIENTE: CULPA SEM PREVISÃO
A previsibilidade objetiva (possibilidade de previsão)
Cuidado com uma coisa! Na culpa consciente existe previsão do resultado, enquanto na culpa
inconsciente não existe essa previsão. Mas, PREVISÃO é diferente de PREVISIBILIDADE.
Todo crime exige previsibilidade (a capacidade ou possibilidade de previsão). Se não há
previsibilidade de ocorrer um crime não haverá culpa.
Note que o agente pode PREVER ou não como possível o resultado. Se não previu o que era
previsível, não houve PREVISÃO, mas ainda existe a previsibilidade (possibilidade de ter previsto).
Hehe, confuso? Vamos lá então!
O filho que, ao ouvir trovões, sai de casa sem proteção contra chuva pode ter incorrido nas seguintes
hipóteses:
a) Saiu de casa PREVENDO que choveria, mas como o trajeto era curto, não se molharia. Ocorre que
por negligenciar a capa acaba se molhando (molhou-se por culpa consciente). RESULTADO: VAI TOMAR UM PUXÃO
DE ORELHA DA MAMÃE;
b) Apesar de ter ouvido os trovões não previu a chuva, fato que poderia ser previsto por qualquer
pessoa mentalmente normal. Ao sair de casa acaba se molhando (culpa inconsciente ou sem previsão) RESULTADO:
VAI TOMAR UM PUXAO DE ORELHA DA MAMÃE. Observe que não houve PREVISÃO efetiva pelo sujeito, mas o fato
lhe era previsível (houve previsibilidade).
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56 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral PREVISÃO X PREVISIBILIDADE
Previsibilidade: potencial para prever
Previsão: a efetiva visualização do resultado futuro. Requer previsibilidade
A previsibilidade objetiva toma como parâmetro o “homem médio”, ou seja, um indivíduo
comum, de atenção, diligência e perspicácia normais à generalidade das pessoas.
( CESPE - 2010 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Juiz) No ordenamento jurídico brasileiro, de acordo
com a doutrina majoritária, a ausência de previsibilidade subjetiva - a possibilidade de o agente, dadas suas
condições peculiares, prever o resultado - exclui a culpa, uma vez que é seu elemento.
Resposta: errado.
Veja um último exemplo sempre citado pelo sempre inspirador Professor Edson Smaniotto
(Desembargador do TJDFT) em exemplo proferido em sala de aula em curso de pós-graduação em Direito Penal:
"Um pai pediu para que seus dois filhos o auxiliasse na reparação da cisterna de sua chácara. Os dois
filhos entraram na cisterna e sentaram-se em uma taboa improvisada para que enchessem o balde com os entulhos que
entupiam a cisterna, puxando a corda como sinal para o pai suspender o balde quando este estava cheio. Em
determinado momento, devido o sol ter mudado de posição, o interior da cisterna ficou muito escuro e os filhos
reclamaram da falta de luminosidade ao pai. Este providenciou um holofote alimentado por um gerador de energia a
diesel. Ligou o aparelho, que iluminou por completo a cisterna, com o cuidado de posicioná-lo de forma que a fumaça
emitida tomasse direção oposta à mesma. Os garotos reiniciaram então a tarefa. O pai, percebendo a demora na emissão
do sinal de balde cheio, resolveu olhar para o fundo do poço e percebeu os dois meninos deitados inertes na tábua.
Estavam mortos. O laudo pericial constatou que devido à combustão incompleta do combustível, além da água e gás
carbônico foi liberado um gás extremamente tóxico, o monóxido de carbono (CO). Como é um gás invisível e sem cheiro,
não foi percebido e tomou conta do ambiente onde os garotos se encontravam. Uma quantidade equivalente a 0,4% no ar
em volume é letal para o ser humano, em um tempo relativamente curto. Esse gás se combina com a hemoglobina do
sangue e esta combinação é extremamente estável. Devido a esta combinação, os glóbulos vermelhos não podem
transportar o oxigênio e o gás carbônico, e os tecidos deixam de receber o oxigênio. A morte dos garotos ocorreu por
asfixia química. Para se ter uma ideia do potencial tóxico do gás, se um carro ficar ligado em uma garagem fechada de 4
m de comprimento, 4 m de largura e 2,5 m de altura, tendo, portanto, um volume de 40 000 litros, à temperatura ambiente
e a pressão ao nível do mar, durante aproximadamente 10 minutos, a quantidade de monóxido de carbono produzido já
atingirá a quantidade letal."
Percebe-se que tal morte não pode ser atribuída ao pai dos garotos, pois era absolutamente
imprevisível o resultado trágico (faltou possibilidade potencial para previsão).
Já vi nos noticiários várias vezes pessoas morrerem nos Estados Unidos durante o inverno, pois se
trancam dentro dos veículos ligados enquanto acionam o ar quente. Como o gelo acaba por entupir o escapamento do
veículo, o monóxido de carbono fica em seu interior, matando seus ocupantes.
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57 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Últimas informações sobre o crime culposo
21.
Compensação e concorrência de culpas
Compensação de culpas – não é admitida no direito penal. Exemplo: vítima atravessa fora da faixa
e motorista não para, pois está em alta velocidade. O motorista responde pelo resultado, apesar de a vítima também ter
sido imprudente. Lógico que o juiz vai considerar isso no momento do art. 59 do CPB ( dosimetria da pena).
(CESPE – Procurador de Vitória-ES – 2007) Suponha que o motorista de um veículo, por
negligência, deixe de observar a má conservação do sistema de freios de seu carro e, ao trafegar em via pública,
atropele e mate um pedestre que tenha cruzado a pista em local inadequado. Nessa situação, caso se comprove
que o evento danoso tenha decorrido da falta de freios no veículo atropelador, responderá culposamente o seu
condutor pela morte do pedestre, mesmo diante da imprudência da vítima.
Resposta: correto.
CESPE_PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009) A compensação de culpas no
direito penal, aceita pela doutrina penal contemporânea e acolhida pela jurisprudência pátria, diz respeito à
possibilidade de compensar a culpa da vítima com a culpa do agente da conduta delituosa, de modo a assegurar
equilíbrio na relação penal estabelecida.
Resposta: errado.
22.
Concorrência de culpas – é possível em direito penal. A compensação de culpas é
incabível em matéria penal. Não se confunde com a concorrência de culpas. Suponha-se que dois veículos se choquem
num cruzamento, produzindo ferimentos nos motoristas e provando-se que agiram culposamente. Trata-se de
concorrência de culpas; os dois respondem por crime de lesão corporal culposa.
23.
Excepcionalidade do crime culposo - Em respeito ao disposto no art. 18, inciso II, parágrafo
único do Código Penal, salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime,
senão quando o pratica dolosamente.
(CESPE_Analista Judiciário _Execução de Mandados_TJDFT_2008) Excetuadas as exceções
legais, o autor de fato previsto como crime só poderá ser punido se o praticar dolosamente.
Resposta: correto.
(CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) Excetuadas as exceções legais, o autor de fato
previsto como crime só poderá ser punido se o praticar dolosamente.
Resposta: correto.
Trata-se do princípio da excepcionalidade do crime culposo, que determina que o crime culposo só
seja punível se houver expressamente determinado pelo código penal, geralmente através de expressões como: “se o
crime é culposo, “no caso de culpa”.
Essa previsão não existe para o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CPB), por exemplo. Por esse
motivo, não se admite a figura do aborto culposo.
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58 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 24.
Culpa mediata ou indireta: ocorre quando o agente pratica um fato secundário de forma
culposa, como no exemplo em que José ameaça João com uma arma de fogo em via pública (resultado 1) e João,
apavorado, atravessa a pista e acaba por ser atropelado e morto (resultado 2).
25.
Culpa imprópria ou culpa por extensão: o estudo da culpa imprópria deve ser feito na Teoria
do Erro em aula específica. Contudo, adianto que ocorrerá a culpa imprópria quando o agente age com dolo, mas erra na
análise de uma excludente de ilicitude (legítima defesa, por exemplo). A isso se dá o nome de excludente putativa
(legítima defesa putativa, por exemplo). A palavra “putativa” significa “imaginária”.
O exemplo seria daquele que ataca um inimigo por pensar, precipitadamente, que estava sendo
atacado por este, mas na verdade era uma aproximação para pedido de desculpas.
Veremos que a culpa imprópria é uma espécie de erro (de tipo ou de proibição, dependendo do caso).
Vamos retornar ao assunto quando falarmos de erro de tipo.
(CESPE_PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009) A culpa imprópria ou culpa
por extensão é aquela em que a vontade do sujeito dirige-se a um ou outro resultado, indiferentemente dos danos
que cause à vítima.
Resposta: errado.
NOCRIME
CULPOSO
NÃO CABE COMPENSAÇÃO DE CULPAS
CABE CONCORRÊNCIA DE CULPAS
SÓ HAVERÁ CRIME CULPOSO SE A LEI FOR EXPRESSA NESSE SENTIDO
PEGANDO O FIO DA MEADA
1. A CULPA É A QUEBRA DO CUIDADO POR IMPRUDÊNCIA, NEGLIGÊNCIA OU IMPERÍCIA;
2. A CULPA CONSCIENTE OCORRE QUANDO HÁ PREVISÃO DO RESULTADO;
3. A CULPA INCONSCIENTE OCORRE QUANDO O AGENTE NÃO PREVIU O QUE DEVERIA TER
PREVISTO;
4. O DOLO EVENTUAL É O “DANE-SE” E A CULPA CONSCIENTE É O “IH, DANOU-SE”!
26.
CRIME PRETERDOLOSO (CRIMES AGRAVADOS PELO RESULTADO)
ESPÉCIES DE CRIMES AGRAVADOS PELO RESULTADO
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59 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Pode ocorrer, em situações muito específicas, que a lei imponha lei mais severa na ocorrência de um
determinado resultado. Note-se que é necessário esse resultado mais gravoso advenha de dolo ou culpa.
Nos crimes agravados pelo resultado temos duas etapas a serem observadas: (a) o fato antecedente:
causado por dolo ou culpa; (b) fato consequente: causado por dolo ou culpa.
CRIME AGRAVADO PELO RESULTADO
FATO ANTECEDENTE: CAUSADO POR DOLO OU CULPA
FATO CONSEQUENTE: CAUSADO POR DOLO OU CULPA
São quatro as possibilidades de crimes agravados pelo resultado:
1º Dolo no antecedente e dolo no consequente (dolo + dolo)
Fato antecedente: Desferir um soco (Art. 129 do CPB: Ofender a integridade corporal ou a saúde de
outrem);
Fato consequente: Deixar lesão permanente resultante da agressão (Art. 129, § 2º, inciso IV, do CPB:
“se resulta lesão permanente”.
Responderá pela lesão dolosa qualificada pela lesão permanente.
2º Culpa no antecedente e culpa no consequente (culpa + culpa)
Fato antecedente: Causar incêndio culposo ( art. 250, § 2º)
Fato consequente: Causar a morte de alguém devido ao incêndio culposo causado anteriormente (art.
258)
Responderá por incêndio culposo qualificado pela morte culposa.
3º Culpa no antecedente e dolo no conseqüente (crimes preterculposos)
Fato antecedente: Atropelar alguém culposamente (Lesão Corporal Culposo no trânsito, art. 303 da
Lei 9.503/97);
Fato consequente: Deixar de prestar socorro à vítima atropelada ( Art. 302, inciso III da Lei 9.503/97)
Responde pela lesão culposa no trânsito agravada pela omissão de socorro.
4º Dolo no antecedente e culpa no conseqüente (crime preterdoloso ou preterintencional)
Fato antecedente: Desferir um soco em alguém com dolo de lesioná-lo (art. 129 do CPB)
Fato consequente: Após o soco, a vítima se desequilibra e acaba por bater a cabeça no chão e morre
de traumatismo craniano (art. 129,§ 3°: “Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o
resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo. )
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60 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Responde por Lesão corporal seguida de morte.
Bom, como se vê, o crime preterdoloso é apenas uma forma de crime agravado pelo resultado.
CESPE – CONSULTOR LEGISLATIVO DO SENADO/2002) Diz-se que o crime é doloso, quando o
agente quis o resultado; preterdoloso, quando, embora não querendo o resultado, o agente assumiu o risco de
produzi-lo.
Resposta: errado.
CRIMES QUALIFICADOS PELOS RESULTADO
DOLO+DOLO
CULPA+CULPA
CULPA+DOLO (PRETERCULPA)
DOLO+CULPA (PRETERDOLO)
BIZU DO VALENTE!
TENTATIVA NO CRIME PRETERDOLO: não é possível, já que o resultado agravador não era
desejado, e não se pode tentar produzir um evento que não era querido.
Exceção: a doutrina tem admitido que no crime de aborto qualificado pela morte da gestante (art. 127
do CPB), caso o feto sobreviva ao procedimento abortivo, mas a mãe não, teríamos um caso de tentativa de crime
preterdoloso.
Voltarei ao assunto quando falarmos do crime de aborto.
FATO TÍPICO – RESULTADO
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61 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral fato típico
conduta
ilicitude
estado de
necessidade
culpabilidade
imputabilidade
legítima
defesa
potencial
consciência
da ilicitude
nexo causal
estrito
cumprimento
do dever
legal
exigibilidade
de conduta
diversa
tipicidade
exercício
regular do
direito
RESULTADO
Lembrando que estamos estudando o crime através de seus elementos. De acordo com a tabela que
coloquei na segunda aula, o crime tem os seguintes elementos: Fato típico, ilicitude (ou antijuridicidade) e Culpabilidade.
Já estudamos completamente a conduta, a qual pertence ao Fato típico. Vamos ao segundo elemento do Fato Típico, o
Resultado.
27.
Resultado
A conduta dolosa ou culposa pode levar a um resultado. Às vezes esse resultado é físico (perceptível
pelos sentidos humanos), como a morte no homicídio. É o que a doutrina denomina de “resultado material”. Outras vezes
esse resultado não existe no mundo físico, porém existe no mundo do direito. É o que os juristas titulam de “resultado
jurídico ou formal”.
Imagine que você seja xingado por alguém. O resultado desse ato injurioso é ferimento de sua honra
subjetiva. Isso não pode ser medido fisicamente. Ocorre que juridicamente (ou seja, para o Direito) houve um resultado
relevante, apesar de não poder ser medido quão injuriado você foi.
Basicamente, o crime pode ser classificado quanto ao resultado:
TIPOS DE RESULTADO
CRIME DE RESULTADO MATERIAL
CRIME DE RESULTADO FORMAL
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CRIME DE MERA CONDUTA
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62 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 28.
Crimes Materiais
O crime de resultado material é aquele em que o tipo penal (a lei) descreve um resultado físico
(perceptível aos sentidos humanos), e sem esse resultado não há consumação do crime.
Estava este professor ministrando aula em curso preparatório de Brasília em um dia de sexta-feira,
isso por volta das 22 horas. Nesse momento, outro professor interrompe minha aula:
- Valente, vem comigo aqui correndo ao estacionamento!
-Poxa, amigo, eu não posso abandonar a turma assim!
-Valente, o negócio é sério, meu!
Percebendo a aflição do colega, resolvi descer para ver o que estava ocorrendo. Pense se a turma
inteira não me seguiu de curiosidade! (hehe)
Quando chegamos ao carro do professor, ele mostra o capô do veículo, onde havia riscos feitos a
prego por uma ex-namorada.
Bom, fora as questões particulares, houve sobre o carro do professor um crime praticado por sua exnamorada. Você sabe dizer qual?
Isso mesmo. Trata-se do crime de DANO, uma vez que ela danificou o veículo do tal professor.
Veja o que diz o tipo penal: “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia” (Dano, Art. 163 do CPB).
O crime de dano é exemplo de crime material, pois o tipo penal exige o resultado físico para a
consumação.
Outros exemplos de crimes materiais: homicídio (art. 121); Infanticídio (art. 122); Aborto (Arts. 124 a
127); Furto (art. 155); Roubo (art. 157).
O CRIME DE RESULTADO MATERIAL EXIGE UM RESULTADO FÍSICO PARA SUA
CONSUMAÇÃO.
29.
Crimes Formais
No crime formal (de consumação antecipada ou de resultado cortado) os tipos penais descrevem uma
ação e um resultado material possível, mas não o exige para sua consumação. É o que o ocorre na extorsão mediante
sequestro (Art. 159, CPB).
O tipo descreve a seguinte ação: “Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate”.
Note que o agente sequestra pessoa com uma determinada finalidade – obter vantagem como
condição ou preço do resgate -, mas não há necessidade que o criminoso, efetivamente, receba o resgate para que se
faça consumado o crime em tela (resultado material). A extorsão mediante sequestro consuma-se com a privação da
liberdade da vítima, independentemente da obtenção da vantagem pelo agente. Nesse caso, um possível resultado
material, apesar de não influenciar na adequação típica, poderá influenciar o juiz na dosimetria da pena (aplicação da
pena).
Esses dias eu estava vendo no noticiário que um médico cirurgião de um hospital conveniado ao SUS
estava exigindo dinheiro dos pacientes para realização da cirurgia. Caso o valor não fosse pago, o paciente perderia a vez
na fila. A cirurgia já seria paga pelo SUS, mas mesmo assim médico faz a sórdida exigência.
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63 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Veja o que diz a lei: Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida (Concussão, art. 316 do CPB.)
Vamos supor que o paciente (no caso, vítima do crime) negue-se a pagar o valor exigido e comunica o
fato à polícia. Você como Delegado o indiciaria pela Concussão consumada ou tentada?
O caso é de Concussão consumada, por se tratar de crime formal. Perceba que se o resultado
material (naturalístico) ocorrer será mero exaurimento do crime, leia-se, não poderá ser considerado para aumentar a
pena, a menos que seja descrito na lei como tal.
(Magistratura – TJPI -2007 – adaptada) A consumação dos crimes formais ocorre com a prática da
conduta descrita no núcleo do tipo, independentemente do resultado naturalístico, que, caso ocorra, será causa de
aumento de pena.
Resposta: errado
30.
Outros exemplos de crimes formais:
“Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória” (Omissão
de notificação de doença, art. 269 do CPB)
Conduta: “deixar de realizar a notificação”.
Resultado material possível, mas não exigido par a consumação: a efetiva contaminação ou
epidemia.
“Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência
confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem” (Divulgação de
Segredo, art. 153 do CPB).
Conduta: “divulgar o segredo”.
Resultado material possível, mas não exigido par a consumação: o efetivo dano a terceira
pessoa.
Crimes de Mera Conduta
Os crimes de mera conduta não descrevem a possibilidade de um resultado naturalístico, como no
crime de Violação de domicílio (art. 150).
Um sujeito faz um churrasco em sua casa e convida Dicró.
Dicró era um cara bacana, mas quando bebia ficava um tanto inconveniente. Após algumas horas,
Dicró começa a paquerar as moças presentes, o que desagradou seus respectivos companheiros.
O dono da festa determina que Dicró saia de sua casa imediatamente.
Dicró se nega a sair e deita no chão.
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64 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Veja o que diz a lei:
“Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de
quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências.” (Violação de Domicílio, art. 150 do CPB.)
Conduta: “entrar ou permanecer”.
Resultado material possível: não existe.
Formas especiais de consumação
Crimes instantâneos ou de estado: são aqueles em que a consumação ocorre em um único
momento determinado, sem se prolongar no tempo (ex.: CP, art. 121).
Crimes Permanentes: são aqueles em que a consumação se protrai no tempo, por vontade do
agente (ex.: CP, art. 158). Divide-se em:
a) necessariamente permanentes: o tipo penal exige, necessariamente, que a consumação típica se
alongue no tempo, como no sequestro (CP, art. 148).
b) eventualmente permanentes: são crimes instantâneos que admite determinada forma de
consumação permamente, como no furto de energia elétrica (CP, art. 155, § 3º).
Crimes instantâneos de efeitos permanentes: o crime é de consumação instantânea, mas os
efeitos do crime costumam perdurar indeterminadamente, como no homicídio (CP, art. 121).
Crimes a prazo: são aqueles em que o tipo penal exige a fluência de determinado tempo para,
somente após, considerar o fato típico, como ocorre na apropriação indébita previdenciária (“Deixar de repassar à
previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo é forma legal ou convencional”, CP, art. 168-A).
PEGANDO O FIO DA MEADA
1. TODO CONDUTA CAUSA UM RESULTADO;
2. O RESULTADO PODE SER FÍSICO (MATERIAL). NESTE CASO, TEMOS OS CRIMES
MATERIAIS;
3. O RESULTADO PODE SER APENAS JURÍDICO (FORMAL). NESTE CASO TEMOS OS CRIMES
FORMAIS E DE MERA CONDUTA;
4. NOS CRIMES FORMAIS, A LEI DESCREVE UM RESULTADO MATERIAL POSSÍVEL, MAS NÃO
O EXIGE PARA A CONSUMAÇÃO;
5. OS CRIMES DE MERA CONDUTA (OU MERA ATIVIDADE), NÃO EXISTE UM RESULTADO
MATERIAL POSSÍVEL. A CONDUTA JÁ É O RESULTADO;
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65 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral QUESTÕES COMENTADAS
1. (CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) Excetuadas as exceções legais, o autor de fato
previsto como crime só poderá ser punido se o praticar dolosamente.
Comentário: Trata-se do princípio da excepcionalidade do crime culposo. Só haverá a possibilidade
de punição por culpa se a lei expressamente trouxer isso por escrito. Exemplo: No homicídio é possível o crime culposo,
porque o art. 121 do Código Penal traz a hipótese em seu parágrafo terceiro:
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
(...)
Homicídio culposo
§ 3º Se o homicídio é culposo:
Pena - detenção, de um a três anos.
Perceba que não existe furto culposo, por exemplo, porquanto o Código Penal não previu essa
hipótese.
GABARITO: CERTO
2. (CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) Julgue os itens a seguir, concernentes às
espécies de dolo:
No crime de falsificação de documento público o dolo é específico.
Comentário: O dolo específico ocorre quando o tipo penal traz uma finalidade específica para que
ocorra o crime. Exemplo: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou
para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa (Extorsão, art. 158
do Código Penal).
O crime de Extorsão acima exige o “dolo específico” para que ele ocorra, qual seja o intuito de obter a
indevida vantagem econômica.
Quanto ao crime de falsificação de documento, vejamos o que diz a lei: Falsificar, no todo ou em parte,
documento público, ou alterar documento público verdadeiro (art. 297 do CPB).
Como se vê, não existe dolo específico nesse crime.
GABARITO: ERRADO
3. (CESPE_Procurador do MP_TC_GO_2007) Para a configuração do crime de peculato-desvio, é
necessária a presença do dolo genérico e do dolo específico.
Comentário: O Peculato é um crime contra a Administração Pública previsto nos arts. 312 do Código
Penal.
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66 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou
particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”
No peculato desvio a conduta consiste em desencaminhar, mudar o destino do valor público ou
particular, de que tem a posse em razão da função pública. Exemplo: a merendeira desvia os mantimentos que são
destinados para a escola para a casa de um amigo, em seu proveito. Ou o Deputado Federal que tem um assessor lotado
em seu gabinete e o desvia para ser jardineiro de sua casa.
No peculato desvio exige-se o dolo específico de agir visando proveito próprio ou alheio.
GABARITO: CERTO
4. (CESPE_JUIZ FEDERAL 2ª REGIÃO_2009) Nos crimes culposos, o tipo penal é aberto, o que
decorre da impossibilidade do legislador de antever todas as formas de realização culposa; assim, o legislador prevê
apenas genericamente a ocorrência da culpa, sem defini-la, e, no caso concreto, o aplicador deve comparar o
comportamento do sujeito ativo com o que uma pessoa de prudência normal teria, na mesma situação.
Comentário: O injusto penal culposo é uma modalidade dos TIPOS PENAIS ABERTOS, pois exige
para sua interpretação o exame de elementos exteriores ao tipo para aferir sua adequação à conduta. Quero dizer, a lei
não estabeleceu o que é imprudência, negligência ou imperícia. Então, deve haver um juízo de valor para que se chegue
aos conceitos necessários.
Exemplo: No crime de ato obsceno, art. 233 do CPB, a norma diz: “Praticar ato obsceno em lugar
público, ou aberto ou exposto ao público”. Pois muito bem, para se chegar ao conceito de “ato obsceno”, devemos lançar
um juízo de valor sobre o termo.
Beijar na boca em público é ato obsceno? Fazer sexo em uma encenação de teatro é ato obsceno?
Depende do juízo de valor que se fizer.
Em uma cidade do interior, um casal de namorados foi preso por estarem se beijando em frente à
igreja.
Será que eles teriam sido presos se tivessem em um shopping de uma grande cidade?
Viu, juízo de valor!
GABARITO: CERTO
5. (CESPE_PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009) A culpa consciente ocorre
quando o agente assume ou aceita o risco de produzir o resultado. Nesse caso, o agente não quer o resultado, caso
contrário, ter-se-ia um crime doloso.
Comentário: Quando o agente assume o risco de produzir o resultado, esta cometendo um crime com
dolo eventual. A culpa consciente é culpa com previsão.
GABARITO: ERRADO
6. CESPE_PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009) A culpa imprópria ou culpa por
extensão é aquela em que a vontade do sujeito dirige-se a um ou outro resultado, indiferentemente dos danos que cause
à vítima.
Comentário:
O exemplo é de dolo alternativo, quando o agente quer um ou outro resultado (quero matar ou ferir).
Culpa imprópria é aquela que reside (ocorre) no erro fático sobre as descriminantes putativas (putativo
= falso, imaginário). Erro que recai no erro de tipo sobre as justificantes putativas (erro de tipo na cabeça é uma coisa e
na realidade é outro). São casos de culpa imprópria as hipóteses previstas no art. 20, § 1º, 2ª parte (“... o erro deriva de
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67 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral culpa e o fato é punível como crime culposo”), e art. 23, parágrafo único, parte final do Código Penal ( “... responderá pelo
excesso doloso e culposo”). A culpa imprópria será mais bem estudada na aula sobre a TEORIA DO ERRO.
GABARITO: ERRADO.
7. (CESPE_PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009) A compensação de culpas no
direito penal, aceita pela doutrina penal contemporânea e acolhida pela jurisprudência pátria, diz respeito à possibilidade
de compensar a culpa da vítima com a culpa do agente da conduta delituosa, de modo a assegurar equilíbrio na relação
penal estabelecida.
Comentário: compensação de culpas – não é admitida no direito penal. Exemplo: vítima atravessa
fora da faixa e motorista não pára, pois está em alta velocidade. O motorista responde pelo resultado. GABARITO:
ERRADO
8. (CESPE_PROCURADOR ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009) A autoria dos crimes culposos
é basicamente atribuída àquele que causou o resultado. Com isso admite-se a participação culposa em delito doloso,
participação dolosa em crime culposo e participação culposa em fato típico culposo.
Comentário: Coautoria em crime culposo – a jurisprudência admite, mas não admite participação.
Obs. Existe aqui uma grande confusão na doutrina e jurisprudência, mas a posição do STJ é nesse sentido explicado.
APENAS MEMORIZE: CRIME CULPOSO – NÃO ADMITE PARTICIPAÇÃO, SÓ COAUTORIA.
Não se preocupe, veremos a diferença entre coautoria e participação na aula sobre Concurso de
Pessoas.
GABARITO: ERRADO
9 - ( FAE - 2008 - TJ-PR - Juiz Substituto) George Shub, conhecido terrorista, pretendendo matar o
Presidente da República de Quiare, planta uma bomba no veículo em que ele sabe que o político é levado por um
motorista e dois seguranças até uma inauguração de uma obra. A bomba é por ele detonada à distância, durante o
trajeto, provocando a morte de todos os ocupantes do veículo. Com relação à morte do motorista, George Shub agiu com:
a) Dolo direto de primeiro grau
b) Dolo direto de segundo grau
c) Dolo eventual
d) Imprudência consciente
Comentário: Vimos que o dolo direto pode ser classificado como (a) dolo direto de primeiro grau –
refere-se à finalidade; (b) dolo direto de segundo grau – refere-se aos meios necessários.
Desta forma, George agiu como dolo direto de primeiro grau em relação ao presidente da República
do Quiare; e como dolo direto de segundo grau em relação ao outros mortos, incluindo o motorista.
GABARITO: Letra “b”
10. (CESPE - 2008 - TCU - Analista de Controle Externo ) Durante um espetáculo de circo, Andrey,
que é atirador de facas, obteve a concordância de Nádia, que estava na platéia, em participar da sua apresentação. Na
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68 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral hipótese de Andrey, embora prevendo que poderia lesionar Nádia, mas acreditando sinceramente que tal resultado não
viesse a ocorrer, atingir Nádia com uma das facas, ele terá agido com dolo eventual.
Comentário: Vimos que na culpa consciente o agente prevê o resultado como possível, mas acredita
sinceramente que esse não irá ocorrer. Andrey, ao acertar Nádia, fala para si próprio: “Hi! Danou-se!”.
Culpa consciente, portanto.
GABARITO: ERRADO
11. (Magistratura – TJPI -2007 – adaptada) A consumação dos crimes formais ocorre com a prática da
conduta descrita no núcleo do tipo, independentemente do resultado naturalístico, que, caso ocorra, será causa de
aumento de pena.
Comentário: De fato, a consumação dos crimes formais é antecipada para a conduta, mesmo sendo
possível a realização de um resultado físico. Caso este último ocorra, teremos um mero exaurimento do crime, leia-se, um
pós- crime impunível.
GABARITO: ERRADO
12. (Analista – MPU – 2007) João, dirigindo um automóvel, com pressa de chegar ao seu destino,
avançou com o veículo contra uma multidão, consciente do risco de ocasionar a morte de um ou mais pedestres, mas
sem se importar com essa possibilidade, João agiu com
a) culpa
b) dolo indireto
c) culpa consciente
d) dolo eventual
Comentário: João viu o resultado como possível, mas disse a si mesmo: “para mim tanto faz” (danese!). Trata-se de hipótese de dolo eventual.
GABARITO: Letra “d”
13. (CESPE – Procurador de Vitória-ES – 2007) Suponha que o motorista de um veículo, por
negligência, deixe de observar a má conservação do sistema de freios de seu carro e, ao trafegar em via pública, atropele
e mate um pedestre que tenha cruzado a pista em local inadequado. Nessa situação, caso se comprove que o evento
danoso tenha decorrido da falta de freios no veículo atropelador, responderá culposamente o seu condutor pela morte do
pedestre, mesmo diante da imprudência da vítima.
Comentários: No direito penal brasileiro não se admite a compensação de culpas, quer dizer, a culpa
do autor ser compensada pela culpa da vítima. O que pode ocorrer é culpa exclusiva da vítima, o que afasta a
responsabilidade do autor.
GABARITO: CORRETO
14.( NCE-UFRJ - 2005 - PC-DF - Delegado de Polícia; )
Segundo a redação do artigo 18, I, do Código Penal ("Diz-se o crime: I - doloso, quando o agente quis
o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo"), é possível concluir que foi adotada:
a) a teoria do assentimento;
b) a teoria da representação;
c) as teorias do assentimento e da representação;
d) as teorias do assentimento e da vontade;
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69 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral e) as teorias da representação e da vontade.
Comentário: O conceito de dolo pode ser variável conforme a teoria que se adote para conceituá-lo.
Podem-se citar as seguintes teorias existentes na doutrina:
a) Teoria da Vontade: O agente deve ter vontade e consciência para causar o resultado final. “Quero
matá-lo!”.
b) Teoria do Consentimento, assentimento ou aprovação: O agente aceita a possibilidade da
ocorrência do resultado. “Não quero matar, mas se morrer dane-se, não é por isso que vou deixar de agir!”
c) Teoria da Representação: há previsibilidade (capacidade de previsão) da ocorrência do resultado,
mas o agente acredita que ele não ocorrerá. Exemplo seria o médico que, sabendo das dificuldades de determinado
procedimento cirúrgico, resolve realizá-lo, acreditando que o resultado pior não acontecerá por estar seguro de sua
técnica, vindo o paciente a falecer. Na sistemática do CPB, poderá ocorrer aqui um tipo culposo, caso haja uma quebra do
dever objetivo de cuidado por imprudência, negligência ou imperícia por parte do médico, aliada à não aceitação do
resultado mais gravoso (culpa consciente)
O CPB adotou as duas primeiras teorias para definir o que é dolo. Assim, a teoria da vontade indica o
dolo direto (“quero matar!”), e a teoria do assentimento representa o dolo indireto ou eventual (se morrer morreu, mas eu
não cesso minha ação haja o que houver, doa a quem doer!). Resposta: letra “D”.
15 - ( FCC - 2010 - TRE-AL - Analista Judiciário-adaptada ) Há dolo eventual quando o agente,
embora prevendo o resultado, não quer que ele ocorra nem assume o risco de produzi-lo.
Comentário: No dolo eventual o agente assume o risco de produzir o resultado.
GABARITO: ERRADO
16 - ( FCC - 2010 - TRE-AL - Analista Judiciário-adaptada ) Há culpa inconsciente quando, embora
previsível o resultado, o agente não o prevê por descuido, desatenção ou desinteresse.
Comentário: a culpa consciente é a forma básica de culpa – o agente não prevê um resultado, que
devia e podia prever.
GABARITO: CERTO
17. (CESPE_Analista Judiciário _Execução de Mandados_TJDFT_2008) Se o sujeito ativo do
delito, ao praticar o crime, não quer diretamente o resultado, mas assume o risco de produzi-lo, o crime será culposo, na
modalidade culpa consciente.
Comentário: Depois de alguma prática, fica até boba a questão, não é mesmo?
GABARITO: ERRADO
18. (CESPE_Analista Judiciário _Execução de Mandados_TJDFT_2008) Excetuadas as exceções
legais, o autor de fato previsto como crime só poderá ser punido se o praticar dolosamente.
Comentário: só poderá haver punição por crime culposo se a lei expressamente trouxer a hipótese
em seu texto.
GABARITO: C
19. (CESPE_ DPU 2010) Em se tratando de homicídio, é incompatível o domínio de violenta emoção
com o dolo eventual.
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70 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Comentário: A assertiva está se referindo a uma causa de diminuição de pena existente no homicídio
que é: “praticar o fato sob domínio de violenta emoção, logo após a injusta provocação da vítima” (Art. 121, § 1º,
CPB).
O entendimento da doutrina e da jurisprudência é de equiparar as duas formas de dolo, assim tudo
que se aplica ao dolo direto, tem se aplicado ao dolo eventual.
GABARITO: ERRADO.
20. (CESPE – CONSULTOR LEGISLATIVO DO SENADO-2002) Diz-se que o crime é doloso, quando o agente quis o
resultado; preterdoloso, quando, embora não querendo o resultado, o agente assumiu o risco de produzi-lo.
Comentário: O crime preterdoloso é uma forma de crime agravado pelo resultado em que o agente
pratica uma conduta antecedente com dolo, mas causa um resultado maior do que o desejado a título de culpa
GABARITO: ERRADO
21. ( CESPE - 2010 - MPE-RO - Promotor de Justiça) No tocante aos delitos de intenção, assim
conceituados por parte da doutrina, há as intenções especiais, que dão lugar aos atos denominados delitos de resultado
cortado, tais como o crime de extorsão mediante sequestro, e os atos denominados delitos mutilados de dois atos, tais
como o crime de moeda falsa.
Comentário: os delitos de intenção, são espécies de crimes com elementos subjetivos especiais. Os
exemplos da questão representam a classificação apresentada geralmente pela doutrina.
GABARITO: CORRETO
opção correta.
22. ( CESPE - 2010 - TRT - 1ª REGIÃO (RJ) - Juiz) Com referência ao dolo e à culpa, assinale a
a) Em relação ao dolo, o Código Penal brasileiro adotou a teoria da representação, segundo a qual a
conduta dolosa é o comportamento de quem tem consciência do fato e de seu significado, e, ao mesmo tempo, a vontade
de realizá-lo.
Comentário: o Código adotou a teoria da vontade para o dolo direto e do assentimento para o dolo
eventual.
b) A teoria naturalista ou causal da conduta adotava a espécie de dolo denominada natural, que, em
vez de constituir elemento da conduta, era considerado requisito da culpabilidade, com três elementos: consciência,
vontade e consciência da ilicitude (dolus malus).
Comentário: o dolo “natural” é o adotado pela teoria finalista da ação, a qual entende que o dolo
existe mesmo sem a consciência da ilicitude (ex.: Se José mata João, estuprador da filha daquele, por acreditar que tem
esse direito, terá agido com dolo, mesmo que não haja consciência da ilicitude. No caso, a falta de consciência da ilicitude
vai interferir na culpabilidade).
c) Considere a seguinte situação hipotética. Um jovem desferiu, com intenção homicida, golpes de
faca em seu vizinho, que caiu desacordado. Acreditando ter atingido seu objetivo, enterrou o que supunha ser o cadáver
no meio da mata. A perícia constatou, posteriormente, que o homem falecera em razão de asfixia decorrente da ausência
de ar no local em que foi enterrado. Nessa situação, ocorreu o que a doutrina denomina de aberratio causae, devendo o
agente responder pelo delito de homicídio simples consumado, por ter agido com dolo geral.
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71 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Comentário: No dolo Geral teríamos uma só conduta, dividida em dois ou mais atos: o agente dispara
contra a vítima, que desmaia; ele pensa que a vítima já morreu e joga seu corpo ao rio para encobrir o crime anterior;
descobre-se depois que ela morreu não pelo disparo, mas sim pelo afogamento. Quis matar e, de fato, matou,
respondendo pelo resultado normalmente. O dolo geral é também denominado “erro sobre o nexo causal” (aberratio
causae).
Gabarito: correto
d) Considere a seguinte situação hipotética. Paulo, chefe de família, percebeu que alguém entrou
pelos fundos, à noite, em sua residência, em local com altos índices de violência. Pensando tratar-se de assalto,
posicionou-se, com a luz apagada, de forma dissimulada, e desferiu golpes de faca no suposto meliante, com intenção de
matá-lo, certo de praticar ação perfeitamente lícita, amparada pela legítima defesa. Verificou-se, posteriormente, que
Paulo
ceifou
a
vida
de
seu
filho
de
doze
anos
de
idade.
Nessa situação, Paulo agiu com culpa inconsciente, devendo responder por homicídio culposo.
Comentário: trata-se de exemplo de legítima defesa putativa por erro de tipo, a ser tratada em aula
específica.
e) No ordenamento jurídico brasileiro, de acordo com a doutrina majoritária, a ausência de
previsibilidade subjetiva - a possibilidade de o agente, dadas suas condições peculiares, prever o resultado - exclui a
culpa, uma vez que é seu elemento.
Comentário: no crime culposo, fala-se em previsibilidade objetiva (e não subjetiva), por levar em
consideração o fato concreto sob a ótica de um homem médio.
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72 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 1.
(CESPE_Procurador
do
MP_TC_GO_2007) Excetuadas as exceções legais, o
autor de fato previsto como crime só poderá ser punido
se o praticar dolosamente.
2.
(CESPE_Procurador
do
MP_TC_GO_2007) Julgue os itens a seguir,
concernentes às espécies de dolo:
No crime de falsificação de
documento público o dolo é específico.
3.
CESPE_Procurador
do
MP_TC_GO_2007) Para a configuração do crime de
peculato-desvio, é necessária a presença do dolo
genérico e do dolo específico.
4. (CESPE_JUIZ FEDERAL 2ª
REGIÃO_2009) Nos crimes culposos, o tipo penal é
aberto, o que decorre da impossibilidade do legislador
de antever todas as formas de realização culposa;
assim, o legislador prevê apenas genericamente a
ocorrência da culpa, sem defini-la, e, no caso concreto,
o aplicador deve comparar o comportamento do sujeito
ativo com o que uma pessoa de prudência normal teria,
na mesma situação.
5.
(CESPE_PROCURADOR
ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009) A culpa
consciente ocorre quando o agente assume ou aceita o
risco de produzir o resultado. Nesse caso, o agente não
quer o resultado, caso contrário, ter-se-ia um crime
doloso.
6.
CESPE_PROCURADOR
ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009) A culpa
imprópria ou culpa por extensão é aquela em que a
vontade do sujeito dirige-se a um ou outro resultado,
indiferentemente dos danos que cause à vítima.
7.
(CESPE_PROCURADOR
ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009)
A
compensação de culpas no direito penal, aceita pela
doutrina penal contemporânea e acolhida pela
jurisprudência pátria, diz respeito à possibilidade de
compensar a culpa da vítima com a culpa do agente da
conduta delituosa, de modo a assegurar equilíbrio na
relação penal estabelecida.
8.
(CESPE_PROCURADOR
ESPECIAL DE CONTAS – TCE-ES_2009) A autoria
dos crimes culposos é basicamente atribuída àquele
que causou o resultado. Com isso admite-se a
participação culposa em delito doloso, participação
dolosa em crime culposo e participação culposa em fato
típico culposo.
9 - ( FAE - 2008 - TJ-PR - Juiz
Substituto) George Shub, conhecido terrorista,
pretendendo matar o Presidente da República de
Quiare, planta uma bomba no veículo em que ele sabe
que o político é levado por um motorista e dois
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seguranças até uma inauguração de uma obra. A
bomba é por ele detonada à distância, durante o trajeto,
provocando a morte de todos os ocupantes do veículo.
Com relação à morte do motorista, George Shub agiu
com:
a) Dolo direto de primeiro grau
b) Dolo direto de segundo grau
c) Dolo eventual
d) Imprudência consciente
10. (CESPE - 2008 - TCU Analista de Controle Externo ) Durante um espetáculo
de circo, Andrey, que é atirador de facas, obteve a
concordância de Nádia, que estava na platéia, em
participar da sua apresentação. Na hipótese de Andrey,
embora prevendo que poderia lesionar Nádia, mas
acreditando sinceramente que tal resultado não viesse
a ocorrer, atingir Nádia com uma das facas, ele terá
agido com dolo eventual.
11. (Magistratura – TJPI -2007 –
adaptada) A consumação dos crimes formais ocorre
com a prática da conduta descrita no núcleo do tipo,
independentemente do resultado naturalístico, que,
caso ocorra, será causa de aumento de pena.
12. (Analista – MPU – 2007) João,
dirigindo um automóvel, com pressa de chegar ao seu
destino, avançou com o veículo contra uma multidão,
consciente do risco de ocasionar a morte de um ou
mais pedestres, mas sem se importar com essa
possibilidade, João agiu com
a) culpa
b) dolo indireto
c) culpa consciente
d) dolo eventual
13. (CESPE – Procurador de
Vitória-ES – 2007) Suponha que o motorista de um
veículo, por negligência, deixe de observar a má
conservação do sistema de freios de seu carro e, ao
trafegar em via pública, atropele e mate um pedestre
que tenha cruzado a pista em local inadequado. Nessa
situação, caso se comprove que o evento danoso tenha
decorrido da falta de freios no veículo atropelador,
responderá culposamente o seu condutor pela morte do
pedestre, mesmo diante da imprudência da vítima.
14.( NCE-UFRJ - 2005 - PC-DF Delegado de Polícia; )
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73 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Segundo a redação do artigo 18, I,
do Código Penal ("Diz-se o crime: I - doloso, quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzilo"), é possível concluir que foi adotada:
a) a teoria do assentimento;
b) a teoria da representação;
c) as teorias do assentimento e da
representação;
d) as teorias do assentimento e da
vontade;
e) as teorias da representação e da
vontade.
15 - ( FCC - 2010 - TRE-AL Analista Judiciário-adaptada ) Há dolo eventual
quando o agente, embora prevendo o resultado, não
quer que ele ocorra nem assume o risco de produzi-lo.
16 - ( FCC - 2010 - TRE-AL Analista Judiciário-adaptada ) Há culpa inconsciente
quando, embora previsível o resultado, o agente não o
prevê por descuido, desatenção ou desinteresse.
17. (CESPE_Analista Judiciário
_Execução de Mandados_TJDFT_2008) Se o sujeito
ativo do delito, ao praticar o crime, não quer
diretamente o resultado, mas assume o risco de
produzi-lo, o crime será culposo, na modalidade culpa
consciente.
18. (CESPE_Analista Judiciário
_Execução de Mandados_TJDFT_2008) Excetuadas
as exceções legais, o autor de fato previsto como crime
só poderá ser punido se o praticar dolosamente.
19. (CESPE_ DPU 2010) Em se
tratando de homicídio, é incompatível o domínio de
violenta
emoção
com
o
dolo
eventual.
20. (CESPE – CONSULTOR LEGISLATIVO DO
SENADO-2002) Diz-se que o crime é doloso, quando o
agente quis o resultado; preterdoloso, quando, embora
não querendo o resultado, o agente assumiu o risco de
produzi-lo.
21. ( CESPE - 2010 - MPE-RO Promotor de Justiça) No tocante aos delitos de
intenção, assim conceituados por parte da doutrina, há
as intenções especiais, que dão lugar aos atos
denominados delitos de resultado cortado, tais como o
crime de extorsão mediante sequestro, e os atos
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denominados delitos mutilados de dois atos, tais como
o crime de moeda falsa.
22. (CESPE - 2010 - TRT - 1ª
REGIÃO (RJ) - Juiz) Com referência ao dolo e à
culpa, assinale a opção correta.
a) Em relação ao dolo, o Código
Penal brasileiro adotou a teoria da representação,
segundo a qual a conduta dolosa é o comportamento de
quem tem consciência do fato e de seu significado, e,
ao mesmo tempo, a vontade de realizá-lo.
b) A teoria naturalista ou causal da
conduta adotava a espécie de dolo denominada natural,
que, em vez de constituir elemento da conduta, era
considerado requisito da culpabilidade, com três
elementos: consciência, vontade e consciência da
ilicitude (dolus malus).
c) Considere a seguinte situação
hipotética. Um jovem desferiu, com intenção homicida,
golpes de faca em seu vizinho, que caiu desacordado.
Acreditando ter atingido seu objetivo, enterrou o que
supunha ser o cadáver no meio da mata. A perícia
constatou, posteriormente, que o homem falecera em
razão de asfixia decorrente da ausência de ar no local
em que foi enterrado. Nessa situação, ocorreu o que a
doutrina denomina de aberratio causae, devendo o
agente responder pelo delito de homicídio simples
consumado, por ter agido com dolo geral.
d) Considere a seguinte situação
hipotética. Paulo, chefe de família, percebeu que
alguém entrou pelos fundos, à noite, em sua residência,
em local com altos índices de violência. Pensando
tratar-se de assalto, posicionou-se, com a luz apagada,
de forma dissimulada, e desferiu golpes de faca no
suposto meliante, com intenção de matá-lo, certo de
praticar ação perfeitamente lícita, amparada pela
legítima defesa. Verificou-se, posteriormente, que Paulo
ceifou a vida de seu filho de doze anos de idade.
Nessa situação, Paulo agiu com culpa inconsciente,
devendo responder por homicídio culposo.
e) No
ordenamento
jurídico
brasileiro, de acordo com a doutrina majoritária, a
ausência de previsibilidade subjetiva - a possibilidade
de o agente, dadas suas condições peculiares, prever o
resultado - exclui a culpa, uma vez que é seu elemento.
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74 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral GABARITO
1 -C
2-E
3-C
4-C
5-E
6-E
7-E
8-E
9-letra B
10-E
11-E
12- Letra D
13-C
14- Letra D
15-E
16-C
17-E
18-C
19-C
20 - E
21 - C
22- Letra C
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75 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral AULA SEGUNDA
A aula de hoje é um pouco mais extensa do que as outras, mas tenha calma. Não se apresse. Passe por cada
ponto da aula com a técnica correta e concentração máxima. Tenha em mente nosso esquema de estudo
apresentado nas aulas passadas.
INTRODUÇÃO
fato típico
conduta
ilicitude
estado de
necessidade
resultado
nexo causal
tipicidade
1.
legítima
defesa
estrito
cumprimento
do dever legal
culpabilidade
imputabilidade
potencial
consciência
da ilicitude
exigibilidade
de conduta
diversa
exercício regular
do direito
Como você já deve ter percebido, estamos seguindo um caminho natural dentro da estrutura
do crime. Primeiramente, estamos no estudo do fato típico. Dentro do fato típico já estudamos a conduta e o resultado.
O próximo passo a ser dado, seguindo a estrutura da teoria tripartida do crime, é no estudo do nexo Causal.
2.
Muito bem. Você sabe que a conduta humana, consciente, voluntária e voltada a uma
finalidade pode ser praticada por um fazer (comissão) ou por um não - fazer (omissão). A omissão pode ser própria ou
imprópria. A conduta, ainda pode ser praticada por dolo (direto ou eventual) ou culpa (por imprudência, negligência ou
imperícia).
3.
A conduta criminosa sempre leva a um resultado, seja material, formal ou de mera conduta.
Existe, desse modo, uma relação entre a conduta e o resultado. Fisicamente, toda a ação causa um resultado (uma
reação). Aliás, Newton em sua Lei III já ensinava que: Actioni contrariam semper et aequalem esse reactionem: sine
corporum duorum actiones in se mutuo semper esse aequales et in partes contrarias dirigi. (“A toda ação há sempre uma
reação oposta e de igual intensidade, ou, as ações mútuas de dois corpos um sobre o outro são sempre iguais e dirigidas
a partes opostas”).
O resultado do soco no nariz é a fratura deste.
O objeto de nosso estudo será justamente esta relação que ocorre entre a conduta (soco) e o resultado (fratura do nariz).
Vamos entender esse processo. Preparado? Então vamos lá!
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76 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral NEXO DE CAUSALIDADE
4.
É a relação (ou liame) de causa e efeito entre a CONDUTA e o RESULTADO.
Todo resultado é gerado por uma ou mais causas. O estudo da relação de causalidade serve para
determinar quais foram as causas de um determinado resultado.
A pergunta que deve ser feita neste momento é: Quem deu causa ao resultado?
Para responder a esta questão, o Código Penal, em seu art. 13, adotou a Teoria da “Conditio Sine Qua Non”, (também
chamada de Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais).
Observe:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Primeiramente, notamos que o código penal exige um pré-requisito para que alguém possa responder por um resultado
criminoso, ao determinar que somente seja imputado (responsabilizado) o causador desse resultado.
Então, para a teoria da equivalência dos antecedentes causais, toda a ação ou omissão que contribui de alguma
forma para o resultado é considerado causa.
5.
Para que sejam identificadas as condutas sem as quais o resultado não teria ocorrido,
precisamos nos socorrer a um raciocínio criado pelo penalista sueco Thyrén. Trata-se do “processo de eliminação
hipotética”.
Como esse processo funciona? É simples, olhe bem.
Para descobrirmos quais são aquelas condutas que, de alguma forma, contribuem para o resultado, devemos retirá-las do
processo causal (causa e efeito) e verificarmos se o resultado ainda seria o mesmo.
Por exemplo, se o chinês que descobriu a pólvora não a tivesse descoberto, teríamos o assassínio de John
Lennon por arma de fogo? A resposta só pode ser negativa, pois sem a pólvora não haveria arma de fogo, nem
mortes por esse tipo de instrumento. Então, ao eliminarmos hipoteticamente o chinesinho da cadeia causal,
chegamos à conclusão de que ele é, de fato, causa do homicídio de John Lennon.
Puxa vida, Valente! Quer dizer então que o tal chinesinho poderia responder pelo resultado, caso estivesse vivo? Não!
A primeira coisa que você deve entender é que dar causa não é a mesma coisa que ser responsável por determinado
resultado. Dar causa é só uma conditio sine qua non (condição fundamental) para responder pelo crime, leia-se, é só
uma condição necessária para tanto.
Por exemplo, se alguém pretende tirar a carteira de habilitação qual é a conditio sine qua non? A condição básica,
fundamental é que essa pessoa deve ter, pelo menos, 18 anos de idade. Mas, ter 18 anos de idade não significa ser
habilitado. É apenas um pré-requisito.
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77 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Então, dar causa ao resultado é só um pré-requisito ( é uma conditio sine qua non).
TEORIA DA CONDITIO SINE QUA NON
Processo de Eliminação Hipotética de Thyrén
•Tudo que contribui para o resultado é considerado
causa
•Para encontrar as causas, realiza‐se um processo
mental de eliminação. Se retirarmos uma causa, o
resultado deixar de ocorrer, aquela causa contribuiu
para o resultado.
Bom, ocorre que esta eliminação poderia chegar ao infinito, concorda? Senão vejamos:
O PROBLEMA DO REGRESSO AO INFINITO
6.
Os críticos da teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais apontam que o regresso
mental realizado para determinação dos causadores do resultado levaria sempre ao infinito. Veja o seguinte exemplo:
Se o Criador, se dirigindo à Adão, perguntasse quem teria sido o causador do Pecado Original, este indicaria Eva.
Ao ser questionada, Eva indicaria a serpente. A serpente, materialização do Príncipe das Trevas, informaria que
Deus seria o causador do resultado, uma vez que todos que contribuíram são “causa”, inclusive Ele. O problema
apontado pela doutrina, apresentado no exemplo acima, seria de que a teoria da equivalência dos antecedentes
levaria sempre ao Criador como causa do resultado, o que se denomina regresso ao infinito (regressus ad
inifinitum).
Essa crítica não deixa de ser verdadeira, pois se tudo que contribui é causa, poderíamos afirmar que, por exemplo, a
Dona Elza (minha mãe) é causa desta aula.
Será que a Dona Elza é causa desta aula? Com certeza, pois se retirarmos, hipoteticamente, meus pais, avós, bisavós,
tataravós etc. da cadeia causal, não teríamos o resultado LÚCIO VALENTE. Sem o Lúcio Valente, não teríamos a AULA
DO LÚCIO VALENTE. Concordam?
Agora, responda: ser causa da aula significa ser responsável por ela? Digo, a Dona Elza, apesar de ter, de alguma forma,
contribuído (causado) para o resultado AULA, é responsável por ela? Claro que não.
Então: ser CAUSA é muito diferente de ser RESPONSÁVEL.
Repito: ter dado causa é apenas uma condição básica, fundamental (conditio sine qua non).
Mas como separar aqueles causadores que serão responsabilizados dos que não serão? Devemos limitar o regresso até
determinado ponto da cadeia causal. Para limitar este regresso, o direito penal cria limites, filtros, para sua contenção.
Estes limites são apresentados a seguir:
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78 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral LIMITES AO REGRESSUS AD INFINITUM
7.
Determinado quem foram os causadores do resultado, precisamos peneirar dentro desses
causadores quem deve se responsabilizar criminalmente por aquele mesmo resultado.
Para isso, são utilizados os seguintes “filtros” (limites) de imputação:
1º Limite: Imputação subjetiva (dolo ou culpa)
Só responde pelo crime quem deu causa por dolo ou culpa  “Nullum crimen sine culpa”.
Ora, como dissemos, não basta ter dado causa ao resultado, pois senão todos os pais, avós, bisavós responderiam pelos
crimes praticados por seus descendentes. Insisto que dar causa ao resultado é muito diferente do que responder por esse
mesmo resultado.
Então, pelo princípio da responsabilidade subjetiva, adotada pelo Código Penal, só poderá responder pelo resultado
aquela pessoa (ou aquelas pessoas) que causou (saram) o resultado por dolo ou culpa.
Dolo
1º Limite ao regresso
infinito
Imputação Subjetiva
Culpa
2º Limite: Concausas
8.
Uma “causa” nunca age isoladamente para a contribuição ao resultado. Sempre existem
“causas concomitantes” (concausas) que ajudam no desdobramento físico da conduta. Em sentido muito amplo podemos
dividir essas concausas em:
a.
aquelas que se somam às outras causas;
b.
aquelas que rompem o nexo causal das outras causas, por causarem, por si só, o resultado.
Sobre a primeira hipótese (as que se somam), pense que várias “causas” se somam até que se produza o
resultado “planta”. A semente é uma causa, o adubo outra, a água outra, o sol outra, até que se chegue ao
resultado final “planta”, a qual é a soma de todas as causas.
Conforme já vimos, tudo que contribui para o resultado é causa, independentemente se a contribuição é maior ou menor.
Vejamos mais um exemplo do primeiro grupo:
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79 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral José, dirigindo imprudentemente seu veículo, atropela Maria, causando-lhe lesões corporais graves. Maria é
levada ao pronto-socorro, local onde é atendida por um médico de plantão. O doutor, agindo com negligência em
relação ao exame físico da paciente, não percebe um ferimento aberto a infecções. Por falta de assepsia
adequada, ocorre uma infecção grave na vítima que a conduz ao óbito. Pergunto: quem deu causa? Respondo:
José com sua imprudência (causa) e o médico com sua negligência (concausa).
As causas se somaram ou se excluíram? A morte da vítima foi o resultado da soma da imprudência de José com
a negligência do médico. Ambos, dessa forma, deram causa ao resultado e vão responder por ele na medida da
culpabilidade de cada um. Note que não há concurso de pessoas entre o médico e José, apenas concorrência de
culpas.
9.
As causas que rompem o nexo causal são as seguintes:
a. causas absolutamente independentes (“causalidade antecipadora”)
As causas absolutamente independentes sempre interrompem o nexo causal. Diz-se “independente”, pois tem origem
absolutamente autônoma da outra causa.
Observe: quem ingere veneno (causa 1) morre de desastre de avião (causa 2)? Claro que não. Então, caso José
queira matar Maria, a qual viajará de avião. Para tanto, lhe ministra veneno. Durante o vôo, e antes de a
substância fazer efeito, o avião cai. Não há relação entre a conduta de José e a morte de Maria. José deverá
responder por tentativa de homicídio, porquanto o que CAUSOU a morte foi o desastre e não o veneno
ministrado.
Veja que a causa “veneno” e a causa “desastre” são absolutamente independentes (leia-se, têm origens autônomas) uma
da outra, tendo a consequência de se excluírem mutuamente.
Arrematemos com os geniais ensinamentos de Hungria: “Se a causa superveniens se incumbe sozinha do resultado, e
não tem ligação alguma, nem mesmo ideológica, com a ação ou omissão, esta passa a ser, no tocante ao resultado, uma
'não-causa'”.
b. causa superveniente relativamente independente que, por si só, causa o resultado (art. 13, § 2º)
Pense que toda conduta inicia um desenvolvimento causal natural. A tendência é que o desenrolar dessa conduta seja
mais ou menos previsível.
Se o sujeito desfere uma facada na vítima, inicia com isso um processo causal que, dentro do que se espera comumente,
levará ao resultado. A partir desse ferimento, por exemplo, a vítima pode ter algum órgão perfurado; pela lesão causada
ao órgão poderá ocorrer hemorragia; por força da hemorragia a vítima pode entrar em choque hipovolêmico após a perda
de cerca de um quinto da quantidade de sangue no organismo; e por força desse quadro clínico poderá entrar em óbito.
Percebeu que o desenvolvimento do processo causal ocorreu de forma natural?
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80 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Pois muito bem. Podem ocorrer situações em que outra causa (concausa) interfira nesse processo causal de forma tão
grave que mude drasticamente o seu curso. Vimos, primeiramente, a concausa absolutamente independente, em que as
duas causas não guardam qualquer relação entre si.
A segunda hipótese que mencionei é também uma concausa, porém relativamente independente da primeira causa. Leiase, possui alguma relação com a causa primeira.
O exemplo é a ambulância que capota (e vem capotando há anos no Direito Penal).
O réu atira na vítima, mas esta morre em virtude do acidente que houve com a ambulância. Portanto, o réu responderá
apenas por tentativa de homicídio e não pela morte da vítima. Está fora do desdobramento causal da conduta de atirar em
alguém o acidente com o veículo.
E qual é a relação que o acidente tem com o disparo? A relação é que a vítima só está na ambulância porque foi atingida
pelo disparo. Caso não tivesse sido agredida, poderia estar em casa com seus familiares, por exemplo.
A pergunta é a mesma: quem recebe tiro na barriga morre de traumatismo craniano? Claro que não. O que matou
o tiro ou o capotamento? O capotamento. Então, esta é a CAUSA da morte. E o atirador? Responde por tentativa
de homicídio.
O capotamento é relativamente independente ao tiro, uma vez que a vítima só foi colocada na ambulância por conta do
disparo, como já dissemos.
Em uma situação concreta em que tive a oportunidade de atuar, um sujeito estava em um bar. Desses em que o
controle do consumo é realizado através de uma “comanda”, como se diz. Bom, o sujeito perdeu a tal comanda e
os seguranças da casa não permitiram a sua saída sem o pagamento de uma “multa” de R$ 200,00. Entendo que
a conduta correta seria o acionamento da polícia, mas nunca a restrição da liberdade do sujeito pelos próprios
seguranças, o que configura evidente exercício arbitrário das razões. O fato é que o rapaz conseguiu se
desvencilhar dos seguranças e fugiu do local, sendo perseguido pelos funcionários do bar. Ao atravessar uma
grande avenida, ainda sob perseguição, foi atropelado por um caminhão e morreu imediatamente no local.
Analisando o fato sob a perspectiva do assunto que estamos tratando (nexo causal), podem ser colocadas as
seguintes questões:
1ª Quais são as causas da morte da vítima?
Tudo que contribuiu para a situação do atropelamento, incluindo a perseguição. Sim, porque se os seguranças
não o tivessem detido e, em seguida, corrido em seu encalço, não teria ocorrido o acidente.
2ª A concausa da “perseguição” e a concausa do atropelamento, são absolutamente ou relativamente
independente?
Entendo que são relativamente independentes. A origem do atropelamento está vinculado com a perseguição.
3º O que matou a vítima?
Somente o atropelamento.
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81 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Conclusão: o atropelamento é “causa relativamente independente que, por si só, causou o resultado.
Entendo que os seguranças não poderão responder, nem mesmo por tentativa, pois não há dolo ou culpa por
parte deles em relação ao atropelamento (1º filtro).
10.
Infecção hospitalar: importante ressaltar que a jurisprudência tem entendido que a
infecção hospitalar é causa natural de um ferimento a tiros ou facadas, por exemplo. Quero dizer que, se uma
pessoa é alvejada por disparos de arma de fogo, tendo contraído infecção hospitalar durante seu tratamento, a causa
inicial (tiro) não ficará afastada pela causa final (infecção). Isso porque infecção é uma consequência não extraordinária
do ferimento. No caso, o autor dos disparos deverá responder por homicídio consumado.
Absolutamente independentes
2º Limite ao regresso infinito
Concausas
concausa posterior relativamente independente que, por si só, causou o resultado.
NEXO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS
11.
Os crimes omissivos puros (próprios) não reclamam o estudo do nexo de causalidade, uma
vez que se trata de infrações de mera conduta. Só podemos aventar essa possibilidade nos crimes omissivos impróprios,
certo que estes são crimes de resultado material. A pergunta que se faz é: o garante, ao se omitir, deu efetivamente
causa física ao resultado? Há nexo causal físico entre o não agir e o resultado material?
Majoritariamente, os mestres têm ensinado que a omissão não tem uma relação direta de causa e efeito com um possível
resultado material. Sauer já afirmou que “o nada, nada causa”. Leia-se, a omissão não causa coisa alguma. Admitem,
contudo, um nexo jurídico-normativo (idealizado pelo Direito) entre o não fazer e o resultado, constante no nexo de “nãoimpedimento”. Isso quer dizer que o autor não responde por ter dado causa ao resultado, mas por não tê-lo impedido
quando devia e podia fazê-lo.
Enfim, nos crimes omissivos próprios ou impróprios não podemos falar em nexo de causalidade físico, mas
apenas jurídico, pois o “nada, nada causa”.
3º Limite: Imputação objetiva - Teoria da Imputação objetiva
12.
A teoria da equivalência dos antecedentes causais tem resolvido satisfatoriamente a
problemática da relação de causalidade física (material). Porém, os finalistas não avançaram muito no estudo do nexo
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82 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral causal, voltando suas forças primordialmente ao estudo da conduta. Com isso, aponta-se que algumas situações não são
bem resolvidas, primordialmente nos crimes omissivos e formais.
Imagine a seguinte hipótese: José andava displicentemente de bicicleta pelo parque. Ao aumentar a velocidade
acima daquela de segurança do passeio público, acaba por atropelar uma velhinha que fazia sua caminhada
matinal. O acidente não causou mais do que pequenos arranhões em um dos joelhos daquela senhora. Muito
preocupado com a saúde da senhora, José insiste em levá-la ao hospital para ela fosse examinada por um
médico, afinal a mulher já era bem idosa. Após insistência de José, a velhinha é levada ao pronto-socorro. No
local, o médico faz uma rápida avaliação da paciente e constata não haver fraturas. Então, realiza uma incompleta
limpeza dos ferimentos, enfaixando a perna da velha senhora em seguida. Ela, sob orientação do médico, não
retira a proteção por vários dias.
Por não ter sido bem limpo, o ferimento vem a infeccionar e mata a velha em poucos dias.
Se aplicarmos a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais não há dúvidas de que José responderá pelo
resultado. Primeiro, porque deu “causa” ao resultado. Segundo, porque a concausa existente (a negligência médica) não
causa por si só o resultado (não rompe o nexo causal). Ao contrário, se soma a ele. Ambos, o médico e José podem
responder pelo resultado.
Parece justo que José responda por este resultado? Para a teoria da equivalência não existe razão para este
questionamento, vez que a análise de causalidade é apenas formal, não levando em conta aspectos de política
criminal.
13.
Buscando a adequação do Direito Penal aos fins políticos por ele pretendido é que nasce,
fruto do funcionalismo teleológico-funcional de Roxin, a Teoria da Imputação Objetiva.
O fundamento teórico do que vamos falar agora é extremamente complexo. Como o fim do nosso trabalho é prepará-lo
eficazmente para a prova do concurso, vamos ser o mais objetivo possível, abordando somente o conhecimento que tem
sido cobrado em provas.
Pois muito bem. Para sanar as falhas da Teoria da Equivalência dos Antecedentes causais, os penalistas que adotam a
imputação objetiva exigem a análise de alguns critérios antes mesmo de se pesquisar a relação de causa e efeito entre
conduta e o resultado.
No exemplo dado, antes de perguntarmos se José causou fisicamente ou não a morte da velhinha, devemos analisar dois
critérios, basicamente:
a.
Se a ação do autor criou um risco proibido para a produção do resultado.
Vivemos em uma sociedade de risco. Sair de casa é perigoso, ficar em casa é perigoso, dirigir é perigoso, correr no
parque é perigoso, estudar é perigoso (risos). Tudo que se faz em sociedade carrega certo risco. Ocorre que esses riscos
são “tolerados” por todos nós. O risco tolerado é aquele que ocorre normalmente no desenvolvimento da sociedade.
Dirigir veículos, por exemplo, é um risco tolerado. Contudo, dirigir um veículo a 160 km/h perto de uma área escolar já
eleva o risco a algo não tolerado. Risco não tolerado é o mesmo que risco proibido.
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83 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Pode ocorrer de o agente não criar o risco, mas, ao contrário, diminuí-lo. Imagine o exemplo em que o sujeito, ao ver que
a vítima vai ser atropelada, a empurre, causando sua queda. Apesar de tê-la lesionado, o risco foi diminuído e não
aumentado. Nesse caso, não deverá responder pelas lesões.
Vocês vão se lembrar do episódio ocorrido em uma universidade de São Paulo em que um estudante de medicina foi
empurrado na piscina durante festa de calouros. O STJ absolveu os réus, pois entendeu que a vítima, ao ingerir bebida
alcoólica e aceitar ser empurrada na piscina sem saber nadar, tolerou o risco da conduta. Diga-se, a criação do perigo foi
realizada não pelos autores, mas pela própria vítima (princípio da ação de próprio risco).
b.
Se o resultado produzido pela ação corresponde à realização do perigo. Diga-se, se a
realização do resultado é proporcional ao risco criado.
Criação de risco proibido
3º Limite ao regresso infinito
Imputação Objetiva
realização do risco no resultado
No exemplo citado, José criou um risco proibido ao acelerar sua bicicleta além do limite de segurança. Contudo,
segundo entende-se, o resultado morte foi desproporcional ao perigo por ele criado (simples arranhão). Não havendo
que se imputar a José a morte da senhora.
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84 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Dolo
Imputação Subjetiva
Culpa
Absolutamente independentes
Limites ao regresso infinito
Concausas
concausa posterior relativamente
independente que, por si só,
causou o resultado.
Imputação Objetiva
Criação de risco proibido e realização
do risco no resultado
TEORIA DO TIPO PENAL
fato típico
conduta
resultado
nexo causal
tipicidade
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ilicitude
estado de
necessidade
legítima
defesa
estrito
cumprimento
do dever legal
culpabilidade
imputabilidade
potencial
consciência
da ilicitude
exigibilidade
de conduta
diversa
exercício regular
do direito
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85 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral TIPICIDADE (ADEQUAÇÃO TÍPICA)
14.
Imagine a situação em que um pai surpreenda seu filho de três anos como dedo no nariz.
Seria razoável que esse pai desferisse um tapa na mão do garoto como punição pelo ato? Claro que não.
A violência nunca é válida, mas se o pai quisesse estabelecer uma regra de conduta para seu filho
poderia dizer assim:
-Filho, papai não gosta que você coloque o dedo no nariz! Então, se você fizer isso novamente,
não vou deixá-lo jogar videogame.
Observe que o pai estabeleceu um modelo de conduta proibida (colocar o dedo no nariz), e
atribui uma punição para a realização desse modelo.
MODELO DE CONDUTA PROIBIDA: colocar o dedo no nariz.
PUNIÇÃO: ficar sem vídeo-game por uma semana.
Esse pai pode ir aumentando a punição na medida em que a conduta for ficando mais grave,
quer ver?
MODELO DE CONDUTA PROIBIDA: colocar o dedo no nariz e colar a meleca no sofá. Crime
qualificado (hehe!)
PUNIÇÃO: duas semanas sem videogame.
Ou mais ainda.
MODELO DE CONDUTA PROIBIDA: tirar meleca do nariz e dar para o cachorro. Crime hediondo
(hehe!).
PUNIÇÃO: a infância toda sem videogame.
Bom, brincadeiras a parte, a direito penal se utiliza do mesmo recurso utilizado pelo pai acima. Veja
que, primeiramente, foi estabelecido um modelo de conduta proibida e a ela atribuída uma sanção. Veja que a norma
vem antes da conduta real. É o princípio da legalidade: não há crime sem lei anterior que o define, nem pena sem prévia
cominação legal.
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86 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral A partir de agora, vamos chamar o modelo de tipo penal.
O que é tipo penal? É um modelo de conduta proibida descrita pela lei.
Matar alguém é crime? Não. “Matar alguém” é um modelo de conduta proibida pela lei. É um
tipo penal.
Veja:
O art. 121 do CPB estabelece o seguinte:
MODELO DE CONDUTA PROIBIDA: matar alguém.
PUNIÇÃO: pena de 6 a 20 anos.
A norma do art. 121 só ganhará força, quando determinada pessoa resolver tirar a vida de outra. Neste
caso, a conduta humana se adequou perfeitamente ao modelo de conduta proibida estabelecida previamente. É o
fenômeno da tipicidade (ou adequação típica).
15.
O fenômeno jurídico denominado tipicidade (ou adequação típica), então, é a relação
de adequação de uma conduta humana a um modelo previamente estabelecido pela lei penal.
Funciona da mesma forma que aqueles cubos pedagógicos com figuras geométricas que damos às
crianças para seu desenvolvimento intelectual. Imagine que o cubo seja a norma penal e que os espaços para encaixe
das peças existentes neste cubo sejam os tipos penais (modelos) existentes na lei (no cubo). Existem as peças
geométricas (quadrado, triangulo, estrela etc.), sendo estas as condutas humanas.
Toda vez que a criança consegue encaixar corretamente a peça (a conduta) no modelo apresentado,
pode-se dizer que houve uma adequação da peça ao modelo existente no cubo. Da mesma forma, as leis penais
possuem modelos (matar alguém). A conduta humana de “matar alguém” encontra adequação neste modelo, gerando a
tipicidade.
TIPICIDADE CONGLOBANTE (ZAFFARONI)
16.
O estudo da tipicidade, durante muito tempo, se restringiu ao que falamos até aqui. Os
penalistas clássicos se contentavam com uma análise de adequação típica meramente formal.
“Formal” no sentido que se analisava objetivamente, formalmente, se a conduta se encaixava no
modelo (tipo penal). Ocorre que, modernamente, os penalistas criaram outros critérios para a adequação típica.
Pense, por exemplo, na situação em que alguém entra em um hipermercado, abre uma balinha
e a come sem pagá-la no caixa. Formalmente, objetivamente, houve uma conduta que se adequou ao modelo
previsto no art. 155 do CPB (Subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem).
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87 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Para os penalistas clássicos essa adequação formal já seria suficiente para se determinar que aquele
sujeito praticou um fato típico de furto.
Contudo, pense comigo! Você acha que o patrimônio do Hipermercado foi sequer arranhado por essa
conduta? Claro que não!
Como o Direito Penal está regido por princípios como o da intervenção mínima e da
fragmentariedade4, não tem sentido invocar sua força para intervir em situação tão insignificante.
A partir desse raciocínio, nasce uma teoria que ganhou muita força na doutrina e na jurisprudência.
Trata-se do Princípio da Insignificância.
Para entender o supracitado princípio, devemos entender a teoria na qual ele está inserido.
Como eu disse acima, os penalistas clássicos se contentavam com a análise meramente formal da
tipicidade. Leia-se, verificavam apenas a adequação formal entre conduta e resultado. Atualmente, além dessa análise
meramente de encaixe, os penalistas exigem que aquela conduta que se adequou ao modelo (ao tipo penal), de fato,
tenha relevância para o mundo do direito. Diga-se se aquela conduta é materialmente típica e não apenas formalmente
típica.
Com essa combinação entre tipicidade formal e material nasce a Teoria da Tipicidade Conglobante.
Vamos a ela, então!
A teoria busca analisar a tipicidade conglobadamente (teoria da tipicidade conglobante).
17.
Para Zaffaroni, a Tipicidade Penal deve ser analisada nos seguintes aspectos:
a.
Tipicidade formal: aquela que já estudamos. Encaixe da conduta no modelo típico.
b.
Tipicidade Conglobante:
4
Princípio da Intervenção Mínima – o Direito Penal deve proteger somente os bens jurídicos mais importantes. Assim, deve ser invocado apenas quando a intervenção de outros ramos do direito não forem suficientes para o controle social. O Direito Penal é a ultima ratio do legislador para a soluções dos conflitos. A Lei Penal é enfraquecida todas as vezes em que é chamado a intervir em situações em que os Direitos Civil, Comercial, Administrativo, por exemplo, poderiam trazer solução satisfativa. Princípio da Fragmentariedade – como consequência da aplicação do princípio da intervenção mínima, o Direito Penal representará apenas um fragmento na tutela de bens jurídicos. O Direito Penal protege apenas bens específicos e, em uma análise a posteriori, acaba representando um pequeno fragmento nas opções do aplicador da lei. Esse característica, segundo os defensores do “direito penal mínimo”, será mais eficaz. Deflui o princípio da fragmentariedade dos princípios da intervenção mínima (ultima ratio), da lesividade e da adequação social. www.facebook.com/groups/luciovalente
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88 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral i.
Tipicidade Material.
ii.
Antinormatividade.
Tipicidade Formal
TIPICIDADE CONGLOBANTE
tipicidade material
Tipicidade Conglobante
antinormatividade
18.
Imagine que você esteja saindo de seu curso preparatório e, ao dar a marcha ré em seu
veículo, acaba por encostar levemente em um colega, causando-lhe um pequeno arranhão de dois centímetros. Bom,
podemos dizer que, formalmente, sua conduta encontra adequação ao tipo de lesão corporal culposa do Código Penal
(tipicidade formal). Ocorre que este pequeno arranhão, de tão pequeno, não colocou em risco efetivo a integridade física
da vítima. Não foi materialmente relevante esse ferimento. Podemos dizer então, segundo ensinamento de Zaffaroni, que
faltou tipicidade material.
Em resumo: a teoria da tipicidade conglobante exige que a conduta leve a um resultado
relevante para o Direito Penal.
19.
O terceiro requisito não tem sido aceito no meio jurídico brasileiro, mas é importante
conhecê-lo. Trata-se da Antinormatividade.
Se uma norma do ordenamento jurídico fomenta, estimula, promove ou permite determinada conduta,
o que está fomentado, determinado ou permitido por uma norma, não pode estar proibido por outra. Zaffaroni entende que
isso seria um contrasenso.
Para explicar seu ponto de vista, Zaffaroni dá o exemplo do Oficial de Justiça que cumpre
ordem judicial de penhora e sequestro de bens do devedor para satisfazer a dívida junto ao credor. Para a
doutrina majoritária, como veremos, o Oficial de Justiça pratica um fato típico (subtrair coisa alheia móvel para si
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89 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral ou para outrem, art. 155 do CPB), contudo sua conduta estaria acobertada pela excludente de ilicitude do “estrito
cumprimento do dever legal”. O fato seria típico, mas não ilícito.
Zaffaroni, contudo, entende que não faz sentido que o Estado, ao mesmo tempo, proíba a conduta e,
no mesmo passo, a autorize.
Veja o que ele diz a respeito:
“ (...) a tipicidade implica antinormatividade (contrariedade à norma) e não podemos admitir que na
ordem normativa uma norma ordene e que outra proíbe. Uma ordem normativa, na qual uma norma possa ordenar o que
a outra pode proibir, deixa de ser ordem e de ser normativa e torna-se uma ‘desordem’ arbitrária.”
Na prática, acaba que as situações que são consideradas acobertadas pelo Estrito Cumprimento do
Dever Legal e pelo Exercício Regular do Direito passam a ser examinados dentro do fato típico.
Por exemplo, se o Estado fomenta o Boxe ou permite sua prática como algo lícito, não pode
considerar que um soco desferido pelo lutador seja algo típico indicador de ilicitude, sendo esta ilicitude afastada por uma
justificante (exercício regular do direito). Zaffaroni entende que se trata de um falto atípico não só por ser de acordo com o
direito, mas por estar cumprimento uma atividade que, inclusive, o estado estimula.
Como dissemos, apesar da autoridade de um dos maiores penalistas da atualidade, a teoria ficou
apenas no campo teórico.
Em resumo: não é típica a ação autorizada ou fomentada pelo Estado.
20.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Pois, muito bem! Vimos que dentro da tipicidade conglobante existe a tipicidade material. Podemos
dizer, então, que a tipicidade somente ocorrerá se ela tiver alguma significância material para o direito. Matar uma única
borboleta não afeta o meio-ambiente; subtrair cinquenta centavos do Sílvio Santos não afeta seu patrimônio (nem o
nosso, espero! Rsss); fazer cópia de uma página de livro não afeta os direitos do autor. Ou seja, tudo isso é muito pouco
para invocarmos o Direito Penal.
A teoria da tipicidade conglobante tem sido utilizada nos tribunais como forma de afastar ou
não a tipicidade material sob o pálio do Princípio da Insignificância (por falta de tipicidade material), conforme
colação jurisprudencial:
STF. Lesão Corporal Leve e Princípio da Insignificância
A Turma deferiu habeas corpus para declarar atípica a conduta de militar que desferira um único soco contra seu
colega, também militar, após injusta provocação, absolvendo-o da imputação de lesão corporal leve (CPM, art.
209). Assentou-se que o desferimento de um único soco, após injusta provocação da vítima, tal como
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90 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral reconhecido pela sentença (CPM, 209, § 4º: “Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz
pode reduzir a pena, de um sexto a um terço”), permitiria, por suas características, a aplicação do princípio da
insignificância.
HC 95445/DF, rel. Min. Eros Grau, 2.12.2008. (HC-95445)
O Direito Penal não pode se ocupar com lesões irrelevantes aos bens jurídicos. No exemplo do
motorista que ao fazer manobra de estacionamento, culposamente, atinge um pedestre que ali passava, tendo este
experimentado lesão de um centímetro e sem sangramento, podemos afirmar que a integridade física do pedestre não
fora colocada em um perigo tal que justifique a intervenção do Direito Penal. Nada mais é do que o conceito de tipicidade
material que falamos acima.
21.
Quando, então, podemos dizer que determinado fato é insignificante?
O supremo Tribunal Federal estabeleceu vetores indicativos de que um fato é materialmente
atípico, leia-se, é insignificante.
Vetores do Princípio da Insignificância
Conforme posição do STF, o princípio da insignificância tem como vetores (indicadores): a) a mínima
ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Para memorizar os vetores do princípio da insignificância:
MOnique APareceu em RoRaima e em Ilhéus.
1. MO – mínima ofensividade
2. AP – nenhuma periculosidade da ação
3. RR -reduzida reprovabilidade
4. I L- inexpressividade da lesão.
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91 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 22.
A Observe que o Princípio da Insignificância não pode ser confundido com as denominadas
“infrações de menor potencial ofensivo” da Lei nº 9.099/95.
As infrações de menor potencial ofensivo são aquelas em que a lei prescreve pena de, no máximo, 2
anos de prisão e/ou multa. Nessas infrações, de competência dos Juizados Especiais, várias medidas despenalizadoras
podem ser aplicadas ao infrator, evitando-se, assim, pena de privação de liberdade (ex.: transação penal e suspensão
condicional do processo).
( FEPESE - 2010 - UDESC - Advogado) Assinale a alternativa correta.
a) O princípio da humanidade das penas está consagrado na Constituição Federal.
b) O princípio da aplicação da lei mais benéfica não é utilizado pelo direito penal.
c) O princípio da intervenção mínima não se confunde com o principio da ultima ratio.
d) Por força do princípio da insignificância não são punidos os crimes de menor potencial ofensivo.
e) A existência de crimes funcionais ofende o princípio da igualdade.
Resposta: letra A
23.
A análise do princípio da insignificância deve ser realizada no caso concreto. Para que
você possa acertar as questões da prova, preciso reunir os principais posicionamentos do STJ e do STF a respeito.
Seria interessante que você passe a acompanhar os informativos de jurisprudência e anote as novas decisões a partir
de agora. A aula está atualizada até o dia 26 de maio de 2011.
24.
O primeiro posicionamento que gostaria de mencionar, refere-se aos requisitos para
aplicação do princípio da insignificância.
O STF já estabeleceu como requisitos objetivos e subjetivos:
a) mínima ofensividade da conduta;
b) ausência de periculosidade social da ação;
c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
d) inexpressividade da lesão jurídica.
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92 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral No furto de um cartucho de tinta de impressora de valor aproximado de R$ 30, praticado por um
detendo, por exemplo, dentro de uma penitenciária (fato julgado pelo STJ, conforme informativo nº 449/2010). Bom, o
valor para o Estado é relativamente insignificante. Entretanto, um dos requisitos apontados pelo STF é a reprovabilidade
da conduta do agente. Puxa vida, o sujeito está preso na penitenciária, cumprindo pena e ainda furta um bem do
Estado! Veja como a conduta dele é reprovável, não obstante o valor ínfimo do dano causado. Assim, todos os
requisitos acima devem estar presentes concomitantemente para o reconhecimento da insignificância.
25.
Princípio da insignificância e crimes tributários: aplica-se o princípio da insignificância
aos crimes tributários (ex.: Crimes Contra a Ordem Tributária( Lei nº 8.137/90), Descaminho (art. 334 do CP)).
O STF tem reconhecido a insignificância de crimes dessa natureza, desde que o débito tributário
devido não seja superior DEZ MIL REAIS. É que a Lei nº 10.522/2002 determinou o arquivamento, mediante
requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, dos processos de execução fiscal de débitos iguais ou inferiores a
dez mil Reais.
Com base nesse dispositivo, o STF entendeu o seguinte: se R$ 10 mil Reais são irrelevantes para o
Fisco, não pode ser relevante para o Direito Penal.
(CESPE - 2011 - PC-ES - Delegado de Polícia ) Segundo a jurisprudência do STF, é possível a aplicação do
princípio da insignificância para crimes de descaminho, devendo-se considerar, como parâmetro, o valor
consolidado igual ou inferior a R$ 7.500,00.
Resposta: errado
26.
Cuidado! No tocante ao crime de apropriação indébita previdenciária (Art. 168-A. Deixar
de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no
prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento
efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à previdência social que
tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar
benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela
previdência social), o qual, apesar de apresentar natureza tributária, o STF afastou o princípio da insignificância,
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93 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral com fundamento no valor supraindividual (coletivo) do bem jurídico protegido, o que torna irrelevante o pequeno valor
das contribuições sociais desviadas da Previdência Social (HC 100.938/SC).
Anote!
O STF admite a aplicação do princípio a crimes tributários, caso o débito tributário não
ultrapasse dez mil Reais. Entretanto, não tem o Supremo aceito a aplicação do mesmo princípio ao crime de
apropriação indébita previdenciária.
27.
O princípio da insignificância na Lei de Drogas (Lei n 11.343/2006): a jurisprudência do
STF tem afastado a aplicação do princípio da insignificância no que diz respeito à Lei de Drogas, MESMO QUE
SE TRATE DO CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.
Em resumo, o STF alega de forma acertada que ao adquirir a droga para seu consumo,
realimentaria esse comércio, pondo em risco a saúde pública. Ressaltou, ainda, a real possibilidade de o usuário vir a
se tornar mais um traficante, em busca de recursos para sustentar seu vício. Observou, por fim, que — por se tratar de
crime no qual o perigo seria presumido — não se poderia falar em ausência de periculosidade social da ação, um dos
requisitos cuja verificação seria necessária para a aplicação do princípio da insignificância (STF, HC 102940, DJ
05/04/2011).
Anote!
O STF não tem aplicado o princípio da insignificância aos crimes da Lei de Drogas, inclusive
ao art. 28 (Posse de Drogas para uso pessoal).
28.
Posse de drogas para uso pessoal em instalações militares: outra discussão
importante refere-se ao porte de drogas por militares em instalações militares. Veja que pela especificidade da situação
a legislação a ser aplicada é a castrense, leia-se, o Código Penal Militar (art. 290). Não se aplica, deste modo, a Lei de
Drogas comum. Trata-se de um crime especial em relação a essa lei.
Bom, na sessão de julgamento realizada em 21.10.2010, nos autos do HC 103.684/DF, rel. Min.
Ayres Britto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que “a posse, por militar, de
reduzida quantidade de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (CPM, art. 290) não
autoriza a aplicação do princípio da insignificância” (Informativo 605/STF).
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94 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Como se nota, não se admite a aplicação do princípio na lei comum (11.343/2006), nem muito
menos na Lei Castrense (militar). Quero que você observe apenas as razões para que o princípio não seja aplicado em
cada um dos casos. Então, anote:
Lei de Drogas (11.343/2006): não se admite a aplicação do princípio da insignificância por colocar
em risco a saúde pública, por tratar-se de crime de perigo abstrato e por alimentar a criminalidade (já que há a
tendência de o usuário tornar-se traficante para sustentar o vício).
Art. 290 do CPM: a questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de
quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica
entre o portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que
flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. Em resumo, a disciplina militar não pode
admitir o uso de entorpecentes por parte de sua tropa, por colocar em risco, em última análise, a própria segurança
nacional.
29.
Princípio da insignificância e tráfico de armas de fogo: o STF não admite a aplicação
do princípio da insignificância ao tráfico internacional de armas e/ou munições (art. 18 da Lei nº 10.826/03). Segundo o
STF, a objetividade jurídica da norma penal (leia-se, o que a norma visa proteger) transcende a mera proteção da
incolumidade (segurança) pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social como um
todo, asseguradas ambas pelo aumento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia (STF, HC 97777, DJ
19/11/2010).
30.
Princípio da insignificância e crimes contra a fé-pública: o STF, de igual modo, não
tem aplicado o princípio para afastar a tipicidade material de Crimes Contra a Fé-Pública (ex.: crime de Moeda Falsa
do art. 289 do CP).
Imagine que o sujeito falsifique uma cédula de R$ 2 (dois Reais). Podemos considerar essa conduta
insignificante, considerando somente o valor falsificado?
Para o STF, o bem violado seria a fé pública, a qual é um bem intangível e que corresponde à
confiança que a população deposita em sua moeda, não se tratando, assim, da simples análise do valor material por
ela representado (STF, HC 96080, DJe 20/08/2009).
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95 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral ( CESPE - 2010 - DPU - Defensor Público) Considere a situação hipotética em que Ricardo, brasileiro, primário,
sem antecedentes, 22 anos de idade, e Bernardo, brasileiro, 17 anos de idade, de comum acordo e em unidade de
desígnios, tenham colocado em circulação, no comércio local de Taguatinga/DF, seis cédulas falsas de R$ 50,00,
com as quais compraram produtos alimentícios, de higiene pessoal e dois pares de tênis, em estabelecimentos
comerciais diversos. Considere, ainda, que, ao ser acionada, a polícia, rapidamente, tenha localizado os agentes
em um ponto de ônibus e, além dos produtos, tenha encontrado, na posse de Ricardo, duas notas falsas de R$
50,00 e, na de Bernardo, uma nota falsa de mesmo valor, além de R$ 20,00 em cédulas verdadeiras. Na delegacia,
os produtos foram restituídos aos legítimos proprietários, e as cédulas, apreendidas.
Nos termos da situação hipotética descrita e com base na jurisprudência dos tribunais superiores, admite-se a
prisão em flagrante dos agentes, considera-se a infração praticada em concurso de pessoas e, pelas
circunstâncias descritas e ante a ausência de prejuízo, deve-se aplicar o princípio da insignificância.
Resposta: errado
31.
A reincidência do agente pode afastar a aplicação do princípio da insignificância?
Sim. As mais recentes decisões do STF (tanto da 1ª, como da 2ª Turma) têm considerando que a
reincidência e habitualidade da prática delituosa devem ser consideradas para a aplicação ou não do princípio (STF, HC
DJe 23/05/2011). Entretanto, a discussão não está pacificada. Em decisão também recente, a 2ª turma ficou empatada
em votação de Habeas Corpus em favor de réu reincidente que solicitava a aplicação do princípio. Observe:
Ante o empate na votação, a 2ª Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de
condenado à pena de 10 meses de reclusão, em regime semi-aberto, pela prática do crime de furto tentado de
bem avaliado em R$ 70,00. Reputou-se, ante a ausência de tipicidade material, que a conduta realizada pelo
paciente não configuraria crime. Aduziu-se que, muito embora ele já tivesse sido condenado pela prática de
delitos congêneres (similares), tal fato não poderia afastar a aplicabilidade do referido postulado, inclusive
porque estaria pendente de análise, pelo Plenário, a própria constitucionalidade do princípio da reincidência,
tendo em vista a possibilidade de configurar dupla punição ao agente. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa,
relator, e Ayres Britto, que indeferiam o writ, mas concediam a ordem, de ofício, a fim de alterar, para o aberto, o
regime de cumprimento de pena. HC 106510/MG, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/o acórdão Min. Celso de
Mello, 22.3.2011. (HC-106510)
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96 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral A briga é feia também no STJ. Observe:
a) Julgado do STJ considerando a reincidência para afastar a aplicação do princípio:
O paciente teria tentado subtrair do supermercado, ao todo, 12 (doze) cadeados e 6 (seis)
cintos de borracha artesanais, avaliados em R$ 238,08 (duzentos e trinta e oito reais e oito centavos). Não há
como considerar as coisas subtraídas de valor bagatelar, notadamente tomando-se por base o salário mínimo
vigente à época, de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais).
3. De se ver, ainda, que o paciente é reincidente, possuindo condenações por receptação e
furto qualificado, cujas penas privativas de liberdade foram substituídas por prestação de serviços à
comunidade (STJ, HC 146.983/RS, DJe 16/05/2011).
b) Julgado do STJ considerando a reincidência para a aplicação do princípio:
Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte e também no Supremo Tribunal Federal, a
existência de condições pessoais desfavoráveis, tais como maus antecedentes, reincidência ou ações penais
em curso, não impedem a aplicação do princípio da insignificância.
Princípio da Alteridade – proíbe a autolesão punível (STJ, HC 196.252/MG, DJe 11/05/2011)
Alguns professores, em situações divergentes como essa, ensinam a seguinte regra:
a) concursos de Polícia, Ministério Público e etc. costumam considerar posições menos
favoráveis ao réu;
b) concursos para Defensorias, provas de OAB e etc. costumam considerar posições mais
favoráveis ao réu.
Eu, particularmente, não concordo. Independentemente da prova que você fará, o que
determinará a posição adotada vai ser o examinador em si. No meu concurso, por exemplo, o examinador de
penal era Juiz de Direito. O que eu fiz? Estudei as posições dele. Ocorre que, por falta de legislação específica,
os concursos não costumam publicar a banca examinadora, o que é um verdadeiro absurdo.
Se esse for o caso, procure interpretar a questão. Exemplo: “De acordo com as mais recentes
decisões do STF (ou STJ)”; ou, “de acordo com jurisprudência majoritária no STF (ou STJ)”. Com isso, você,
tendo o conhecimento, pode direcionar melhor o “chute”. Sim, porque mesmo sabendo a matéria, não tem
como adivinhar o posicionamento do examinador muitas vezes.
A propósito, veja a seguinte questão que caiu em uma prova para Juiz de Direito:
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97 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral (TJ/TO Juiz de Direito/2007) Assinale a opção correta no que diz respeito ao entendimento do
STJ acerca do princípio da insignificância e sua aplicação ao direito penal.
A) O fato de o réu possuir antecedentes criminais impede a aplicação do princípio da insignificância.
B) O pequeno valor da res furtiva, por si só, autoriza a aplicação do princípio da insignificância.
C) Uma quantidade mínima de cocaína apreendida, em hipótese alguma, pode constituir causa justa para
trancamento da ação penal, com base no princípio da insignificância.
D) São sinônimas as expressões “bem de pequeno valor” e “bem de valor insignificante”, sendo a
conseqüência jurídica, em ambos os casos, a aplicação do princípio da insignificância, que exclui a tipicidade
penal.
Veja que a questão é de 2007 e o examinador pede o entendimento do STJ naquela época. O
gabarito da questão, caso a prova fosse em 2011, deveria ser repensado. Penso que, hoje, as assertivas “A” e
“C” estariam corretas. Na época, a resposta considerada correta foi a letra “C”.
No concurso para Procurador do Tribunal de Contas do Estado da Bahia de 2010, o Cespe
realizou a seguinte assertiva (os grifos são meus):
( CESPE - 2010 - TCE-BA - Procurador / Direito Penal / Princípios ) Considerando a interpretação do STJ e do STF a
respeito da legislação penal extravagante, julgue os itens
Considere que o prefeito de determinado município tenha emitido ordem de fornecimento de 20 L de combustível, a ser
pago por esse município, a indivíduo que não era funcionário público nem estava realizando qualquer serviço público e
que conduzia veículo privado nos termos da tipificação estipulada pelo Decreto-Lei n.º 201/1967. Nessa situação,
segundo precedente do STJ, não se aplica o princípio da insignificância, pois, quando há crime contra a
administração pública, o bem penal tutelado não é somente de ordem patrimonial, mas também relacionado à
proteção da moral administrativa.
A banca considerou a questão correta, muito provavelmente baseada na seguinte decisão do STJ:
1.
A 3a. Seção desta Corte possui jurisprudência pacífica sobre a inaplicabilidade do
princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, pois não se busca resguardar apenas o
aspecto patrimonial, mas principalmente a moral administrativa.
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98 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 2.
Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial (STJ, HC 115.562/SC, DJe
21/06/2010).
No entanto, o STF já decidiu de forma diferente. No caso tratado pelo STF tratava-se de crime
contra a Administração Pública Militar, o que, em tese, é até mais grave. Veja:
1. A circunstância de tratar-se de lesão patrimonial de pequena monta, que se convencionou
chamar crime de bagatela, autoriza a aplicação do princípio da insignificância, ainda que se trate de crime
militar. 2. Hipótese em que o paciente não devolveu à Unidade Militar um fogão avaliado em R$ 455,00
(quatrocentos e cinqüenta e cinco) reais. Relevante, ademais, a particularidade de ter sido aconselhado, pelo
seu Comandante, a ficar com o fogão como forma de ressarcimento de benfeitorias que fizera no imóvel
funcional. Da mesma forma, é significativo o fato de o valor correspondente ao bem ter sido recolhido ao erário.
3. A manutenção da ação penal gerará graves conseqüências ao paciente, entre elas a impossibilidade de ser
promovido, traduzindo, no particular, desproporcionalidade entre a pretensão acusatória e os gravames dela
decorrentes. Ordem concedida (STF, HC 87478, DJ 23/02/2007).
Como se vê, o CESPE quis a decisão mais recente na época que, no caso, era do STJ. Inclusive,
esses posicionamentos se mantêm até hoje.
Anote!
O STJ não admite o princípio da insignificância em crimes contra administração pública
(decisões mais recentes), mas o STF, em decisões mais antigas, já aplicou o referido princípio.
32.
Princípio da insignificância e improbidade administrativa: o agente público, nessa
condição, pode ser responsabilizado por seus atos nas esferas penal, civil e administrativa (que se denomina
de “tríplice responsabilidade”). Com a edição da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), o agente
público ficou sujeito a mais uma responsabilidade, criando assim uma quádrupla responsabilidade funcional. A
referida lei descreve, basicamente, que constitui ato de improbidade administrativa o enriquecimento ilícito e o
recebimento de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função,
emprego públicos.
Como ressaltou o STJ (REsp 746.854/RS), o bem jurídico que a Lei de Improbidade busca
proteger é a moralidade administrativa. Nesse sentido, não se pode falar em imoralidade insignificante por parte
do agente público.
33.
Princípio da insignificância e crimes ambientais: o STJ, em relação ao tema, tem se
posicionado no sentido da aplicação do referido princípio aos crimes contra o meio ambiente, desde que ínfima a
lesão causada. Como na hipótese em que, com acusados do crime de pesca em local interditado pelo órgão
competente, não foi apreendido qualquer espécie de pescado, não havendo notícia de dano provocado ao meioambiente, mostrando-se desproporcional a imposição de sanção penal no caso, pois o resultado jurídico, ou seja, a
lesão produzida, mostrava-se absolutamente irrelevante (STJ, HC 143.208/SC, DJe 14/06/2010).
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99 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 34.
Princípio da insignificância e atos infracionais: para o STF, os atos infracionais
cometidos por menores (ECA) são passíveis de aplicação do princípio da insignificância, desde que preenchidos os
requisitos legais (STF, HC 98381, DJe 19/11/2009).
(CESPE - 2009 - DPE-PI - Defensor Público ) Em relação à aplicação do princípio da insignificância Segundo
entendimento do STF, tal princípio qualifica-se como fator de descaracterização material da tipicidade penal.
Segundo entendimento do STJ, é possível a aplicação de tal princípio às condutas regidas pelo ECA.
Resposta: correto.
ESTUDOS ESPECIAIS SOBRE O FATO TÍPICO
35.
A TENTATIVA (art. 14, II do CPB)
Paul Johann Anselm von Feuerbach (1828) já disciplinava a tentativa como forma especial de delito,
metodologia aperfeiçoada por Von Liszt (1914)5.
No processo de adequação típica formal, pode ocorrer que o tipo penal (o modelo estabelecido pela
lei) precise ser complementado por outro tipo penal.
Mayer entendia a tentativa como forma de extensão da punibilidade. Essa é a concepção adotada por
Roxin e dominante atualmente. Explica-se: quando o tipo descreve a conduta de “matar alguém” exige para sua
configuração a eliminação da vida de quem se pretende matar. Caso tal resultado não ocorra, a adequação típica fica
prejudicada. Para ampliar as possibilidades de punição de vários tipos descritos na lei penal, é necessária a ampliação
das possibilidades típicas. Para tanto, o tipo de extensão do art. 14, II, que trata da tentativa, acaba por servir de figura
complementar aos tipos proibitivos.
Veja, por exemplo, o que ocorre na situação daquele que efetua disparos contra a vítima com animus
necandi (dolo de matar), mas não obtém sucesso na empreitada. Se tomarmos o modelo do art. 121 do CPB (“matar
alguém) não haverá encaixe perfeito da conduta a esse molde. Como assim?
Observe:
MODELO: Matar alguém (art. 121 do CPB).
CONDUTA: (tentar) matar alguém.
5
Juarez Tavares – Apontamentos de aula‐ UERJ – 2009, disponível em http://www.juareztavares.com www.facebook.com/groups/luciovalente
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100 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Viu como a conduta não encontra adequação ao modelo? Pois então.
Quando isso ocorre, devemos nos socorrer a um tipo que incremente o tipo básico. Leia-se
necessitaremos de um tipo que estenda a aplicação do tipo básico.
O modelo diz “matar” e não “tentar matar”. Qual a saída então?
No caso apresentado, podemos pedir auxílio de outro tipo penal. Aquele justamente que trata da
tentativa. Quer ver?
Observe:
MODELO: “matar” alguém (art. 121 do CPB) + Tentativa (art. 14, II, do CPB).
CONDUTA: tentar matar alguém.
A isso se dá o nome de adequação típica mediata ou indireta. Leia-se mediata, pois a adequação
não ocorre imediatamente, mas MEDIATAMENTE, através de um tipo de extensão.
36.
A adequação típica pode se dar com a relação da conduta a apenas um tipo penal. Neste
caso, estaremos falando de adequação típica direta ou imediata.
Pode ocorrer de termos que nos socorrer de mais de um tipo penal para perfeitamente adequarmos o
comportamento ao modelo de conduta proibida. Por exemplo, se o agente, mediante grave ameaça, subtrai bens da
vítima, estaremos falando de roubo consumado, que exige apenas um tipo penal (básico e/ou derivado). Agora, caso o
agente não consiga subtrair a res, pelo fato de a vítima estar armada, teremos que nos socorrer do art. 14, inciso II do
CPB, uma vez que não existe imediatamente um tipo descrevendo a conduta de “tentar roubar”. Exige-se, assim, a
combinação do tipo do art. 157 com o art. 14, II do CPB, que geraria o que a doutrina denomina de adequação típica
indireta
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ou
mediata.
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101 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral IMEDIATA OU DIRETA
Somente um tipo penal
MEDIATA OU DIRETA
Exige um "tipo de extensão".
TIPICIDADE (ADEQUAÇÃO TÍPICA)
Entendido que a tentativa amplia as possibilidades de punição do crime básico, podemos passar ao
seu estudo.
37.
Do ITER CRIMINIS
Comumente, os crimes passam por um caminho natural. É o que vamos nomear de “caminho do
crime” (iter criminis).
Por que o estudo do iter criminis é importante para compreender a tentativa?
Porque o art. 14, inciso II assim conceitua a tentativa: “Diz-se tentado o crime quando o agente inicia
a execução, mas não atinge a consumação por circunstâncias alheias a sua vontade.”
A execução e a consumação são etapas do iter criminis, por isso sua importância
Observe novamente o art. 14, II do CPB. Segundo ele, o crime considera-se tentado se o agente, após
iniciada a execução, não atingiu o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. Para o correto entendimento sobre
consumação e tentativa de crimes é que se estuda o denominado Iter criminis (caminho do crime). O agente, ao praticar o
ilícito, passa pelas seguintes fases:
ITER
CRIMINIS
Não é COPREXCO entender o iter criminis,
ou
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seja:
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102 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral CO=
COGITAÇÃO
PRE=PREPARAÇÃO
EX=
EXECUÇÃO
CO= CONSUMAÇÃO
a) Fase interna:
a.1) cogitação
Nesta fase, o agente ainda está refletindo sobre o crime. Ele tenciona praticá-lo, mas está estudando
os meios mais adequados para tal.
Se o Professor Valente tenciona matar sua sogra, a ideia surge primeiramente no íntimo de seu
cérebro. Como o crime ainda esta enclaustrado na sua mente, não há como punir o pobre Professor, concorda?
Na cogitação há um processo interior em que o autor organiza seu plano delitivo e estabelece a
meta de sua ação, elegendo, a partir dos fins, os meios e as etapas para o sucesso do fim colimado, regida tal
etapa pelo princípio cogitationem poena nemo patitur (Ulpiano). Leia-se, não há pena para a mera cogitação.
Então, A COGITAÇÃO NUNCA É PUNÍVEL.
Só para complementar, há casos em que o ímpeto de praticar o crime é tão imediato que o sujeito não
passa pela fase de cogitação. Imagine aquela senhora que surpreende seu esposo a traindo com outro homem! Arma-se
de uma faca e, no ímpeto, mata ambos. É o DOLO DE ÍMPETO, lembra-se? Já o estudamos na aula passada.
b) Fase externa:
b.1) Preparação
Após cogitar matar sua sogra, o Professor Valente vai à loja de ferragens para adquirir os instrumentos
necessários para praticar o crime pensado:
- Pô, Professor Valente, que bom vê-lo aqui. Diz um aluno que o encontra na loja.
- Pois é, meu amigo. Sabe, eu cogitei em matar aquela jararaca da minha querida sogrinha e
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103 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral agora estou aqui comprando um machado, uma pá, areia e cimento. Cogitei em matá-la e depois enterrar bem
fundo com a barriga virada para baixo, porque se ela acordar e começar a cavar, vai parar no inferno!(hehe)
Pergunto: Pratico algum crime em comprar esses instrumentos?
Claro que não!
Comprar pá, machado, areia etc. não é crime algum.
Então, podemos afirmar que o direito penal, em regra, não pune a preparação, exceção quando os
atos preparatórios são punidos como crimes autônomos, ex: 288 (Quadrilha ou Bando) e 291 (petrechos para falsificação
de moeda); art. 14 da lei 10.826/03 (porte de arma).
Como assim? Claro, se você pretender matar sua sogra e comprar, para tanto, uma arma de fogo
contrabandeada, responderá pelo crime do Estatuto do Desarmamento. A preparação para o homicídio já foi um crime em
si, sacou?
Então, REGRA GERAL A PREPARAÇÃO PARA O CRIME É IMPUNÍVEL, SALVO QUANDO OS
ATOS PREPARATÓRIOS FOREM PUNÍVEIS AUTONOMAMENTE.
A preparação é o processo pelo qual o autor disponibiliza os meios eleitos para criar as
condições para obter o fim ilícito.
b.2) Execução
Lembre-se que para que o Professor Valente, no mínimo, TENTE matar a sogra, terá que, pelo menos,
iniciar a execução do crime (Art. 14, II).
Só que o momento exato em que a conduta deixa de ser preparatória e passa a ser executória tem
causado discussões ferrenhas na doutrina.
Podemos falar, basicamente, que a execução é a utilização dos meios ou instrumentos eleitos para a
realização do plano delitivo.
Ocorre que é importante que você conheça as principais teorias sobre quando e considera iniciada a
execução.
38.
QUANDO TERMINA A PREPARAÇÃO E SE INICIA A EXECUÇÃO?
Teoria objetivo-formal (Beling): o começo da execução deve ser analisado tipo por tipo. Deste modo,
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104 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral para que o agente inicie a fase executória, lhe é exigível que realize uma parcela da conduta típica descrita no núcleo
(verbo) do tipo penal, ou seja, que pratique, ao menos em parte, a conduta descrita no verbo do tipo penal.
Assim, só ocorreria homicídio, quando o agente começasse a “matar”; furto quando começasse a
“subtrair”; Estelionato quando começasse a “manter em erro alguém”.
No exemplo do homicídio por arma de fogo, só ocorreria o início da execução com o acionamento do
gatilho.
A teoria é dita objetiva, pois analisa objetivamente o verbo núcleo do tipo penal.
Teoria objetivo-material ou da unidade natural (Frank): amplia a possibilidade de tentativa ao
considerar que existem atos imediatamente anteriores a ação típica que, por colocar o bem jurídico em risco, estão
necessariamente a ela vinculados. Para esta teoria, o ato de empunhar a arma de fogo e apontá-la em direção a vítima,
por exemplo, já representaria, do ponto de vista material, o princípio de execução da ação de matar (exemplo dado por
L.R. Prado).
Teoria subjetiva-limitada (objetiva individualizadora ou do plano do autor): Para esta teoria, o
juízo sobre o inicio de execução deve ser feito tendo por base o plano individual do autor, o que este, dentro de seu
planejamento, considerou como integrante da ação típica. A tentativa exigiria a combinação de um elemento subjetivo
(plano do autor), e de um critério objetivo (iniciar atividade que leve diretamente a realização do tipo penal).
A teoria vem sempre acompanhada da chamada “teoria dos dois atos” (ou teoria do ato
intermediário). Os atos preparatórios se constituem em atos executivos quando, em função do tempo de sua realização e
sua estreita vinculação causal, não possam comportar um terceiro intermediário. Exemplo: se o ladrão quebra a fechadura
e sai do local para regressar mais tarde, o ato de deixar o local constituiria um terceiro ato que romperia a cadeia
naturalística entre preparação e a execução, descaracterizando a tentativa.
Bom, e qual seria adequada a resolver nosso problema?
L.R. Prado indica que seria necessário uma conjugação de critérios, tendo como ponto de partida a
teoria objetivo-formal, por ser a que mais respeita o principio da legalidade. Já L.F. Gomes entende que a teoria que
melhor explica a idéia de começo de execução do crime seria a objetiva individualizadora porque não descuida da parte
objetiva (conduta que revele concreto perigo para o bem jurídico pretendido) e ainda exprime com maior precisão o
momento próximo anterior ao verbo núcleo do tipo penal (Gomes, L.F., Direito Penal – Parte Geral – Teoria
constitucionalista do delito. 2. ed., RT).
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105 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Zaffaroni, o qual foi seguido por L.F.Gomes, entende que e imprescindível levar em conta o plano
concreto do autor, mas ensina que a doutrina jurídico-penal ainda não conseguiu resolver o problema definitivamente.
Na verdade, o início de execução de cada crime tem sempre sido analisado no caso concreto, crime
por crime. É um estudo que faremos na parte especial do Código Penal (crimes em espécie). Por enquanto, apenas
guarde o seguinte:
Teoria objetivo‐formal (Beling)
Teoria objetivo‐material ou da unidade natural (Frank) TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA EXECUÇÃO
Teoria subjetiva‐limitada (objetiva individualizadora ou do plano do autor)
O início da execução se dá com o verbo do tipo
O início da execução se dá com os atos imediatamente anteriores à conduta descrita no verbo e que colocam o bem em perigo.
O ínício da execução depende do plano do autor.
b.3) Consumação: considera-se consumado o crime quando se fazem presentes todos os elementos
de sua definição legal. (art. 14, I).
O crime está consumado quando o agente preenche completamente o que está descrito no tipo penal.
MODELO: “Provocar aborto em si mesma”, art. 124 do CPB.
CONDUTA: A grávida toma Citotec e ocasiona um aborto. Com a morte do feto o crime está
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106 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral consumado.
Cogitação
Nunca punível
Preparação
Em regra, não punível.
ITER CRIMINIS
Teoria objetivo‐formal
( CO.PRE.EX.CO)
Execução
Teoria objetivo‐
material
teoria do plano do autor
Consumação
39.
realização completa do tipo penal
O EXAURIMENTO DO CRIME
O exaurimento do crime (que não é fase do iter criminis) ocorre quando o agente, DEPOIS DE
CONSUMAR O DELITO, pratica nova conduta, provocando nova agressão ao bem jurídico penalmente tutelado.
Vamos supor que o sujeito furte um veículo (Art. 155 do CPB). Após o furto, resolve vender o veículo
furtado. Perceba que a venda do veículo não mais faz parte do crime de furto que já está consumado. Vender o carro
furtado é um pós-crime. Assim, o exaurimento do crime é um pós-crime.
O exaurimento (pós-crime) é punível?
Regra geral, não. No exemplo do furto que acabamos de dar, não existe punição na conduta do ladrão
que vende o produto do furto. É um pós-crime impunível.
Excepcionalmente, esse pós-crime pode ser um novo crime. Imagine se o Professor Valente, de fato,
matar sua sogra. Após, resolve enterrá-la no quintal. Como se percebe, enterrar o defunto não faz parte do homicídio,
porém a lei previu uma hipótese específica para essa conduta. Veja só:
“Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele”, (Destruição, subtração ou ocultação de
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107 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral cadáver, art. 211 do CPB.)
No caso, se o autor matar a vítima e, posteriormente, esconder o cadáver, responderá pelos dois
crimes.
40.
TENTATIVA
Para que exista tentativa, como vimos faz-se necessário que ocorra um início de execução e, para
que seja punível é preciso que não se produza o resultado por causas independentes da vontade do autor. Então
poderíamos pensar em crime tentado somente dentro da seguinte fórmula:
dolo + início de execução + não ocorrência do resultado contra a vontade do autor (art. 14, II,
CPB).
41.
Espécies de tentativa
a.
A tentativa pode ser classificada como:
Perfeita (tentativa acabada ou crime falho)
O agente realizado todos os ato de execução, mas não atinge o resultado. Ou seja, o agente fez tudo
que poderia fazer para consumar o crime, mas o resultado acaba não ocorrendo por circunstâncias alheias a sua vontade.
Exemplo: o autor ministra veneno suficiente para matar a vítima, mas esta é levada ao hospital e toma
o antídoto em tempo de ser salva.
b.
Imperfeita (tentativa inacabada)
O agente é interrompido durante a execução.
Se o agente desfere dois tiros na vítima, podendo ter efetuado mais disparos, pode ser interrompido
pela chegada da polícia.
Neste caso, o autor não fez tudo que poderia fazer para atingir o resultado.
c.
Branca (ou incruenta)
A vítima não é atingida, saindo ilesa.
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108 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Se o agente efetua o disparo, mas não acerta a vítima, ocorre a tentativa branca.
Tentativa Perfeita
o agente esgota a execução, mas não atinge o resultado
Tentativa Imperfeita
o agente não esgota os meios executórios
ESPÉCIES DE TENTATIVA
A vítima sai ilesa
Tentativa Branca
obs. : o contrário de tentativa branca é a tentativa vermelha
42.
QUAL A PUNIÇÃO DA TENTATIVA?
Pune-se a tentativa com a pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3, salvo expressa
disposição em contrario.
43.
CRIMES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA
A doutrina elenca alguns crimes que não admitem tentativa, ou seja, em tais infrações não é possível fracionar o iter
criminis.
C.C.H.O.U.P
C ontravenções ( art. 4º da LCP)
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109 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral C ulposos ( Imprudência, imperícia e negligência)
Habituais (Arts. 229, 230, 284 do CPB)
O missivos próprios ( Art. 135 do CPB)
U nisubsistentes
P reterdolosos (dolo+culpa)
Obs1.: Existem os crimes de atentado ou de empreendimento que são aqueles em que a
tentativa já é punida como se fosse consumado o crime ( art. 352 e 358 do CP).
Obs.2: O crime de induzimento, instigação e auxílio ao suicídio só é possível na sua
modalidade consumada, uma vez que, no mínimo devem restar lesões graves (Art. 122 do CPB).
Obs.3: os tipos unissubsitentes são aqueles em que a realização do ilícito da ação dá-se em
apenas um ato. Isso torna a impossível a ocorrência de tentativa, vez que não se poderá diferenciar início de
execução da consumação, como ocorre na injúria verbal e no falso testemunho. Resumindo, o tipo tentado exige
para sua configuração o fracionamento do iter criminis.
Obs.4 Os crimes de perigo não admitem tentativa, uma vez que são exemplos de crimes
unissubsitentes. Aceitar a tentativa dos crimes de perigo, nas palavras de Álvaro Mayrink, seria aceitar a tentativa
da tentativa, ou seja, o perigo do perigo.
Da mesma forma, os crimes omissivos próprios são unissubsitentes, não aceitando a
modalidade tentada, portanto.
Ao contrário, é factível a configuração da tentativa nos tipos de omissão imprópria, onde a
presença da conduta diversa da exigida e da esperada configura uma autêntico iter, cuja interrupção pode
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110 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral originar o tipo da tentativa.6 Obviamente, somente o crime omissivo impróprio doloso admite a tentativa, como no
exemplo do médico que, ao ver um desafeto, nega-se a atendê-lo, para que este morra na sala de espera. Um
terceiro o socorro a outro hospital e salva a vítima. O início da tentativa dos crimes omissivos impróprios dá-se
quando da inatividade do garante decorre aumento do risco de perigo concreto diante do bem jurídico.
Obs. 5: Os crimes preterdolosos não admitem tentativa quanto ao seu resultado agravador,
porquanto este dá-se com culpa e, conforme vimos, não há possibilidade de conatus nesses casos. Ao contrário,
quando a circunstância qualificadora é gerada por dolo ( ex. Dolo de lesão e dolo de amputação na lesão corporal
gravíssima) a tentativa mostra-se teoricamente viável.
Obs. 6: Crime Habituais são aqueles que exigem a pratica da conduta como um “modo de
vida”.
O exemplo seria do dentista prático (aquele que não tem diploma de Curso Superior em
Odontologia). Para praticar o crime, deve ser demonstrado que ele exerce a profissão como um modo de vida.
Perceba que não importa que o prático seja eficiente como dentista, pois não tem autorização legal
para exercer a profissão.
Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem
autorização legal ou excedendo-lhe os limites (art. 282 do CPB)
6
Mayrink da Costa, Álvaro. Direito Penal: volume 1 – parte geral. 8 ed. Corrigida e atualizada. Editora Forense, 1568.
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111 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Contravenções
INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA
Culpososo (salvo culpa imprópria)
C.C.H.O.U.P
Habituais
Omissivos Próprios
Preterdolosos
44.
PUNIBILIDADE DA TENTATIVA
A questão está diretamente vinculada à configuração do delito impossível.
a.
Teoria objetiva absoluta (Carrara)
Essa teoria tem como pressuposto a idoneidade da conduta para produzir o perigo. Não faz diferença
entre idoneidade relativa ou absoluta, ou seja, não admite graus de idoneidade ou inidoneidade. Para a teoria objetiva
absoluta, caso a conduta seja idônea (relativa ou absolutamente) para realizar o resultado, poderá ocorrer tentativa. Em
caso de inidoneidade (relativa ou absoluta) a tentativa será impossível.
b.
Teoria objetiva relativa (Feuerbach, Mittermayer, Frank)
Essa teoria passa a fazer diferença entre meios absolutamente inidôneos – que configuram tentativa
inidônea) -, e os relativamente inidôneos – que configuram tentativa punível.
A teoria é desenvolvida por Frank, que desenvolve a teoria da ausência ou do defeito do tipo. Para
ele, a punição da tentativa só ocorrerá quando, sob uma análise global do delito, subsistirem todos os seus elementos,
menos seu resultado, ou seja, o tipo objetivo está praticamente completo, com exceção do resultado. Se faltar, além do
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112 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral resultado, qualquer outro elemento do tipo, ocorrerá um defeito na tipicidade que levaria a não punição da tentativa.7 No
exemplo do estelionato, consistente em obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento (art. 171), pode ocorrer de o
agente manter, efetivamente, alguém em erro mediante estratagema, contudo sem efetivamente conseguir a vantagem
indevida - caso de tentativa. Contudo, caso a ausência diga respeito ao meio fraudulento, por exemplo, não haverá a
configuração da tentativa típica.
c.
Teorias Subjetivas
Tem por base a manifestação de vontade do ante em oposição ao Direito. As teorias subjetivas
ampliam a punição para os crimes impossíveis, pois tomam como referência o desvalor da ação e desconsidera o
desvalor do resultado.
Primeira variante subjetiva: decorrente da jurisprudência do Tribunal do Reich sob influência de Von
Buri e acolhida por Liszt, considera tentada qualquer manifestação perigosa a bens jurídicos.
Secunda variante subjetiva: em retorno ao positivismo de Lombroso, a punição da tentativa era vista
como forma de neutralização de um autor em função de sua personalidade maligna.
Terceira variante subjetiva (Jakobs): fundamenta a punição da tentativa, vez que esta significa a
ruptura da norma. Juarez Tavares critica esse posicionamento de Jakobs, alegando que seria impossível medir o efeito
concreto de uma ruptura normativa.
Teoria da impressão (Horn-1900 e Von Bar-1907)
A conduta que se volta ao resultado danoso desencadeia certo abalo no direito, a partir de um juízo
hipotético realizado por um homem médio. Esse abalo causa alarme social, que justificaria a punição da tentativa.
45.
DESISTÊNCIA
VOLUNTÁRIA
E
ARREPENDIMENTO
EFICAZ
(TENTATIVA
ABANDONADA OU QUALIFICADA)
Desistência voluntária e arrependimento eficaz
O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado
se produza, só responde pelos atos já praticados (art. 15 do CPB)
No crime tentado, o autor inicia a execução do ato típico, contudo não atinge a consumação por
circunstâncias alheias à sua vontade.
7
Juarez Tavares‐ Apontamento de aula –UERJ – 2009. www.facebook.com/groups/luciovalente
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113 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Pode ocorrer, no caso concreto, de o agente iniciar a execução do crime e não atingir o resultado
inicialmente pretendido, contudo não por circunstâncias alheias, mas por sua própria vontade. É disso que trata a
desistência voluntaria e o arrependimento eficaz. O agente inicia a execução do crime, mas abandona tentativa do crime
que inicialmente pretendeu praticar.
46.
Desistência voluntária
Se o agente inicia os disparos de arma de fogo, tendo acertado um ou dois tiros, mas não o suficiente
para matar a vítima. Após, atende aos pedidos da vítima para não ser morta. Ainda tem o autor munição para continuar a
execução, mas resolve interrompê-la.
Segundo a fórmula de Frank, é voluntário quando não quer, apesar de poder. Não é voluntário
quando não pode, ainda que deseje.
47.
Arrependimento eficaz
O agente desiste depois da execução, mas antes da consumação, impede seu resultado.
Após fazer tudo que era necessário para matar a vítima, o autor resolve socorrê-la ao hospital para
evitar sua morte.
Note que em ambos os casos o resultado inicialmente pretendido deve ser evitado, sob pena de não
beneficiar ao agente. Por exemplo, se o agente, ao disparar atinge a vítima na perna, desistindo de prosseguir nos atos
executórios porque não quer mais a morte da vítima, tem que contar com o fato de que esta não morrerá, porque se isso
ocorrer, estará desconfigurada a tentativa abandonada.
Importante frisar que o motivo que leva o autor a desistir ou se arrepender não precisa ser nobre ou
altruísta, bastante que não seja alheio à sua vontade. Se, por exemplo, o autor desiste de matar para economizar
munição, basta que a vítima não morra para caracterizar o instituto ora estudado. Também, não se exige a
espontaneidade da conduta, mas apenas a voluntariedade.8 Ou seja, pode ser que o agente tenha sido orientado por um
terceiro a desistir ou se arrepender a tempo de evitar a consumação. Se atender ao terceiro, podemos dizer que não
houve espontaneidade, mas houve voluntariedade.
Um ponto importante é que só podemos falar em desistência voluntária e arrependimento eficaz nas
hipóteses em que seria possível, em tese, a tentativa. Deste modo, não será cabível nos crimes culposos e omissivos
puros, por exemplo.
8
Mayrink da Costa, Álvaro. Direito Penal: volume 1 – parte geral. 8 ed. Corrigida e atualizada. Editora Forense, 1594.
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114 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (DV) OU ARREPENDIMENTO EFICAZ (AE)
48.
DV
O agente paraliza voluntariamente a execução e evita o resultado
AE
O agente termina a execução, mas impede o resultado
Consequência Jurídica
O agente só responde pelos atos já praticados (se forem típicos). É a chamada “ponte de ouro”,
desaparecendo o crime cuja execução se iniciara. No caso de agente falsificar o documento, entregando à vítima com a
intenção de praticar estelionato, mas desiste antes de obter a vantagem indevida, responde apenas pela falsificação.
49.
Natureza Jurídica
Atualmente, a posição vencedora é de que a tentativa abandonada seria causa de exclusão da
tipicidade.
Welzel, contudo, ensinava tratar-se de escusa absolutória de caráter pessoal baseada em razões de
política criminal quem no afirmar de Liszt, teria construído o autor uma ponte de ouro para retirada.
Outra posição, defendida por Hungria, entendia que se trata de causa de exclusão da punibilidade.
50.
Comunicação aos coautores
Apesar da discussão doutrinária, o melhor entendimento é que, como a desistência voluntária ou o
arrependimento eficaz afastam a tipicidade, ela também pode beneficiar o coautor. Preste atenção nas hipóteses:
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115 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral a. Quem desiste é o partícipe:
Dagmar empresta uma arma para Ricardão matar Alceu. Após, Dagmar desiste do crime, mas não
consegue demover Ricardão da ideia de matar. Se o crime ocorrer, Dagmar responde.
Então, o partícipe depende da desistência do executor.
b. Quem desiste é o executor
Neste caso, a desistência beneficia o partícipe, como no exemplo em que Dagmar empresta uma
arma de fogo para que Ricardão mate Alceu. Ocorre que Alceu, após iniciar a execução, desiste voluntariamente de
prosseguir na execução, o que evita o resultado. A desistência beneficia Dagmar.
Só responde pelos atos praticados
DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (DV) OU ARREPENDIMENTO EFICAZ (AE)
gera exclusão da tipicidade do crime que queria praticar incialmente
beneficia o coautor ou partícipe se quem desiste é o executor
51.
Arrependimento Posterior: art. 16 do CP.
O arrependimento posterior é uma estratégia de política criminal que tem por escopo estimular a
reparação do dano nos delitos praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída
a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a
dois terços (Art. 16, CPB).
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116 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Para que o autor se beneficie da redução de 1/3 a 2/3 permitido pela lei, deve: a) ter praticado um
crime sem violência ou grave ameaça à pessoa.
A lei não faz distinção entre crimes dolosos e culposos, sendo a causa cabível a ambos;
b) reparar o dano ou restituído a coisa até o recebimento da denúncia;
O limite para a restituição ou reparação do dano até a data do despacho de recebimento da denúncia.
Caso isso ocorra posteriormente, o autor poderá ser beneficiado pela circunstância genérica de diminuição prevista no art.
65, III, alínea b, do CPB.
Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena e não de mera atenuante. Por isso, ela não só
pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, como ainda pode influir no cálculo da prescrição.
Só ocorre posteriormente à consumação
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Gera a redução de 1/3 a 2/3
o limite é o RECEBIMENTO da denúncia ou queixa
52.
Crime impossível (tentativa inidônea, quase-crime ou tentativa inadequada)
Costumo brincar com os alunos que o crime impossível é um “crime gay”.
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117 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Como assim? Poxa, é muito gay o exemplo da doutrina em que o sujeito quer matar outro com uma
pistola de água. Ou sufocar o inimigo com purpurina.
O crime impossível é isso. Matar o morto, causar aborto em mulher que não está grávida, matar com
pistola de água. São hipóteses em que o resultado nunca ocorrerá. É impossível de matar um morto, não é mesmo?
No crime impossível, causa de exclusão da tipicidade, ação do autor voltada à consumação de um
tipo penal não poderá, de forma alguma, alcançar o resultado. Isso pode ocorrer por dois motivos.
No primeiro, o objeto é absolutamente impróprio.
O que é o objeto do crime? É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta. Por exemplo, a pessoa
é objeto do homicídio, o dinheiro é objeto do furto, o cheque é objeto da falsificação, e por aí vai.
É absolutamente impossível afogar um peixe (hehe).
No segundo, o meio (instrumento utilizado para o crime) é absolutamente ineficaz.
Exemplo: Afogar alguém com um conta-gotas.
Seria exemplo de crime impossível as hipóteses de flagrante preparado, conforme súmula 145 do
STF, in verbis:
Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação.
Imagina que você suspeite que sua empregada doméstica esteja lhe furtando. Para surpreendê-la em
flagrante, você coloca R$ 50,00 em cima da mesa dando sopa e se esconde atrás da porta. Quando a empregada pega o
dinheiro, você pula de trás da porta e grita: “ahaaaa, te peguei!”
É impossível para ela consumir o crime, pois você criou toda uma cena apenas para surpreendê-la em
flagrante.
53.
Inidoneidade de meio e objeto
A idoneidade ou não do meio executório deve ser analisada sempre no caso concreto porque uma
causa, aparentemente, inidônea pode apresentar-se idônea em uma determinada situação. Imagine que o autor queira
matar uma pessoa com um copo de açúcar. Isso pode ser absolutamente ineficaz para uma pessoa com níveis normais
de glicose no sangue, ou ser um verdadeiro veneno para o diabético. Os meios são absolutamente inidôneos, quando por
leis da natureza são incapazes de causar qualquer dano ou perigo de dano no caso concreto.
Deste modo, disparar uma metralhadora contra um veículo blindado ou contra uma vítima com colete
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118 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral a prova de disparo de arma de fogo, constituiria meio relativamente inidôneo, o que levaria a responsabilização na
modalidade tentada.9
54.
Teoria adotada quanto ao crime impossível
O nosso código penal (art. 17), quanto ao crime impossível, adotou a teoria objetiva temperada ou
modificada, que considera crime impossível somente quando houver absoluta impropriedade do objeto e ineficácia do
objeto.
Inidoneidade absoluta do objeto
Inidoneidade absoluta do meio
CRIME IMPOSSÍVEL
É fato gerador de tipicidade
Teoria Absoluta Temperada
9
Mayrink da Costa, Álvaro. Direito Penal: volume 1 – parte geral. 8 ed. Corrigida e atualizada. Editora Forense, 1591.
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119 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral QUESTÕES
1. CESPE_Procurador 3ª Categoria_PGE_CE_2004)
Para resolver o problema da relação de causalidade, o Código Penal adotou a teoria da tipicidade condicional, ou
seja, existe nexo causal, em direito penal, quando, entre determinada conduta típica — correspondente à descrita
por uma norma penal — e determinado evento, que consiste em particular modificação do mundo exterior —
também descrita na dita norma —, existe relação com os característicos de sucessão, necessidade e
uniformidade.
COMENTÁRIO: Para resolver o problema da causalidade, o Código Penal adotou a teoria da
Equivalência dos antecedentes causais, conforme descrito no art. 13: “ O resultado, de que depende a existência do
crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não
teria ocorrido.”
GABARITO: ERRADO
2 .(CESPE_Procurador_RR_2004) No que se refere à teoria da conditio sine qua non, julgue os itens
subseqüentes.
Causa é toda circunstância anterior sem a qual o resultado ilícito não teria ocorrido.
COMENTÁRIO: É a teoria acolhida neste art. 13, também chamada de conditio sine qua non (o mesmo que equivalência
dos antecedentes causais), segundo o qual tudo o que contribuiu para o resultado é causa, não se distinguido entre
causa, condição e concausa..
GABARITO: CORRETO
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120 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 3. (ACAFE_DELEGADO DE POLÍCIA SUBSTITUTO_SC_2008 -ADAPTADA) Julgue o item.
Alpha”, com intenção de matar, põe veneno na comida de “Beta”, seu desafeto. Este, quando já está tomando a
refeição envenenada, vem a falecer exclusivamente em conseqüência de um desabamento do teto. No exemplo
dado, é correto afirmar que “Alpha” responderá tão-somente por tentativa de homicídio, porquanto o
desabamento do teto é causa superveniente absolutamente independente da conduta de “Alpha”, que exclui o
nexo causal entre esta e o resultado “morte”.
COMENTÁRIO: O desabamento do teto não tem qualquer relação com a conduta de colocar veneno na comida. Por isso,
podemos dizer que é causa superveniente (posterior) absolutamente independente da conduta inicial.
GABARITO: CORRETO
4.( CESPE - 2009 - DPE - ES )
Com relação a direito penal, julgue os seguintes itens.
Considere a seguinte situação hipotética. Alberto, pretendendo matar Bruno, desferiu contra este um disparo de
arma de fogo, atingindo-o em região letal. Bruno foi imediatamente socorrido e levado ao hospital. No segundo
dia de internação, Bruno morreu queimado em decorrência de um incêndio que assolou o nosocômio. Nessa
situação, ocorreu uma causa relativamente independente, de forma que Alberto deve responder somente pelos
atos praticados antes do desastre ocorrido, ou seja, lesão corporal.
COMENTÁRIO: Há tentativa de homicídio, uma vez que a causa posterior (incêndio) rompeu o nexo causal inicial,
preservando, contudo, o dolo homicida do agente.
GABARITO: ERRADO
5. CESPE_JUIZ_TJ_AC_2007) Roberto, com intenção de matar Marcelo, acelerou seu veículo automotor em
direção à vítima, que, em conseqüência, sofreu traumatismo craniencefálico. Internado em hospital particular,
Marcelo, no decurso do tratamento, veio a falecer em virtude de uma broncopneumonia que contraiu nesse
período. Com referência a essa situação hipotética, julgue os itens considerando a opção que apresenta,
respectivamente, a natureza da causa superveniente da morte de Marcelo e o tipo de homicídio doloso pelo qual
Roberto deverá responder.
a. relativamente independente – consumado
b. relativamente independente – tentado
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121 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral c. absolutamente independente – consumado
d. absolutamente independente – tentado
COMENTÁRIO: A pneumonia adquirida pela vítima é desdobramento possível dos ferimentos causados. Leia-se, é causa
relativamente independente, mas que se soma à causa inicial. Como houve dolo de matar, o crime é de homicídio
consumado.
GABARITO: A
6. (CESPE_Procurador_RR_2004)Considere a seguinte situação hipotética. Um indivíduo mortalmente ferido por
outro foi colocado em uma ambulância, que, no trajeto para o hospital, colidiu com um poste, oportunidade em
que a vítima morreu em razão dos novos ferimentos. Nessa situação, por se tratar de hipótese de causa
relativamente independente, o autor responderá pela tentativa de homicídio.
COMENTÁRIO: É o exemplo clássico.
GABARITO: C
7. (JUIZ-TO CESPE 2007-adaptada) Geraldo, na festa de comemoração de recém-ingressos na Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Tocantins, foi jogado, por membros da Comissão de Formatura, na piscina do
clube em que ocorria a festa, junto com vários outros calouros. No entanto, como havia ingerido substâncias
psicotrópicas, Geraldo se afogou e faleceu.
Considerando a situação hipotética acima e com base no direito penal e processual penal, julgue os itens
1. À luz da teoria da imputação objetiva, a ingestão de substâncias psicotrópicas caracteriza uma autocolocação em risco,
circunstância excludente da responsabilidade criminal, por ausência do nexo causal.
2.Nesse caso, é necessária a demonstração da criação pelos agentes de uma situação de risco não permitido, segundo a
teoria da imputação objetiva, fato que não ocorreu na situação hipotética mencionada, visto que é inviável exigir-se de
uma comissão de formatura rigor na fiscalização das substâncias ingeridas pelos participantes da festa.
3.De acordo com a teoria da imputação objetiva, vigora o princípio da confiança, o que não ocorreu no caso em apreço,
pois a vítima se afogou em virtude de ter ingerido substâncias psicotrópicas, comportando-se, assim, de forma contrária
aos padrões esperados e, desse modo, afastando a responsabilidade dos membros da comissão de formatura.
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122 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral COMENTÁRIO: A teoria da Imputação Objetiva considera que o resultado só poderá ser atribuído ao agente, caso ele
tenha criado um “risco proibido”. No caso apresentado, o risco foi criado pela própria vítima e não pelos autores
(autocoloação em risco). O princípio da confiança dispõe que, como vivemos em sociedade, devemos confiar uns nos
outros. Quando passo em um cruzamento com o sinal verde, confio que os outros motoristas vão parar ao sinal vermelho.
Não há que invocar o Princípio da Confiança no presente caso, uma vez que a vítima, por sua própria imprudência,
causou sua morte.
GABARITO: As três assertivas estão corretas.
8. (Juiz Federal/TRF 5/CESPE 2007)
Considere a seguinte situação hipotética.
Fábio, vendo um carro em alta velocidade vindo em direção a Carlos, empurrou este, para evitar o atropelamento.
Em virtude da queda sofrida em decorrência do empurrão, Carlos sofreu lesões corporais, ficando com a perna
quebrada. Nessa situação, a conduta de Fábio é atípica, pois destinada a reduzir a probabilidade de uma lesão
maior, consistindo, assim, em uma ação dirigida à diminuição do risco.
COMENTÁRIO: Como vimos, na Teoria da Imputação Objetiva, o agente deve criar um risco proibido. No caso, o agente,
ao contrário, diminuiu o risco da vítima, o que para a mencionada teoria afasta no nexo causal.
GABARITO: CORRETO
9. (JUIZ SC 2007) Narra a denúncia que, em festa de comissão de formatura, a vítima foi jogada dentro da piscina
por seus colegas, assim como tantos outros que estavam presentes, ocasionando seu óbito, por afogamento, em
virtude da ingestão de substâncias psicotrópicas. Os membros da comissão de formatura foram denunciados
pela suposta prática do crime de homicídio culposo, apesar de nenhum deles ter sido apontado como sendo a
pessoa que jogou a vítima na piscina (HC nº 46525/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 21.03.2006). Segundo
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da relação de causalidade, é correto afirmar:
I. Há nexo de causalidade na ação de cada membro da comissão de formatura e o resultado morte produzido.
II. A vítima afogou-se em virtude de ingestão de substâncias psicotrópicas, o que caracteriza uma autocolocação
em risco, excludente da responsabilidade criminal, pois ausente o nexo causal.
III. Aplica-se ao caso a teoria da imputação objetiva, porque não demonstrada na denúncia a criação, pelos
membros da comissão de formatura, de uma situação de risco não permitido.
IV. A conduta dos membros da comissão de formatura, do modo como foi narrada na denúncia, é atípica.
V. O fato narrado na denúncia é típico, antijurídico e culpável.
Está (ão) correta (s):
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123 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral a) As proposições II, III e IV estão corretas.
b) As proposições I e V estão corretas.
c) Somente a proposição II está correta.
d) Somente a proposição III está incorreta.
e) Somente a proposição I está correta.
COMENTÁRIO: Viu como as questões se repetem?
GABARITO: A
10.( CESPE - 2010 - MPE-SE - Promotor de Justiça )
Valter, ocupante de cargo cujas atribuições incluem fornecer declaração de nascimento, não forneceu esse
documento
a
Gabriela,
quando
ela
recebeu
alta
médica,
após
dar
à
luz
seu
filho.
Nessa situação hipotética, a conduta de Valter
a) é atípica.
b) constitui crime preceituado no ECA, que pode ser punido a título de dolo ou culpa.
c) constitui crime preceituado no ECA, punido apenas na modalidade dolosa.
d) constituirá crime se ele puder ser considerado funcionário público, para fins penais.
e) constitui crime de prevaricação, previsto no CP.
COMENTÁRIO: Trata-se de um crime omissivo próprio, previsto no art. 229 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente)
“Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante
de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos
exames referidos no art. 10 desta Lei:
Pena - detenção de seis meses a dois anos.
Parágrafo único. Se o crime é culposo:
Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa.”
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124 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral GABARITO: B
11. ( CESPE - 2007 - TSE - Analista Judiciário - Área Administrativa - TRE )
A respeito das teorias formuladas em torno da tipicidade penal, assinale a opção correta.
a) A palavra tipo, uma tradução do vocábulo alemão tatbestand, enfatiza a natureza predominantemente aberta da
descrição das condutas humanas penalmente relevantes.
b) Para a configuração da tipicidade da conduta, exige-se apenas a tipicidade formal, sendo desnecessária a presença da
tipicidade material.
c) Atualmente o tipo possui caráter puramente descritivo e indiciário da ilicitude.
d) A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é
antinormativa, ou seja, contrária à ordem jurídica, bem como quando é ofensiva a bens jurídicos relevantes para o direito
penal.
COMENTÁRIO: A tipicidade, conglobantemente considerada, deve passar pelos aspectos formal, material e pela
antinormatividade.
GABARITO: D
12. ( CESPE - 2009 - DPE - ES - Defensor Público )
Em relação aos institutos de direito penal, julgue os itens a seguir.
Seria desproporcional eventual condenação criminal, com a consequente imposição de pena privativa de
liberdade, de agente que tentasse furtar de um supermercado duas latas de azeite, 6,5 kg de carne bovina e 1,6 kg
de bacalhau, pois a ofensividade de sua conduta é mínima e não há nenhuma periculosidade social na ação por
ele cometida, além de a reprovabilidade do seu comportamento ser de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem
jurídico, inexpressiva, segundo o STJ.
COMENTÁRIO: Como vimos, o princípio da insignificância exige que uma conduta só merece atenção do Direito Penal se
for materialmente atingido o bem jurídico protegido.
A questão cobra, justamente, o conhecimento de decisão do STJ, senão vejamos:
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TENTATIVA
DE
FURTO.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO
DELITO.
INEXPRESSIVA
LESÃO
AO
BEM
JURÍDICO
TUTELADO. FALSA IDENTIDADE. ART. 307 DO CÓDIGO PENAL.
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125 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral ATIPICIDADE
1.
DA
O
princípio
interpretação
de
conteúdo
material,
lesividade
ao
de
uma
ínfima
tentativa
6,5
kg
definição
de
par
de
tipicidade
pena
privativa
furto
de
do
e
da
na
medida
de
2
latas
bovina
e
crime
de
1,6
furto
liberdade,
uma
que
que
a
mínima.
exclui
da
a
considerado)
ser
ação
jurídico.
2
R$
embora
não
os
da
em
barras
de
52,00,
se
além
amolde
ultrapassa
desproporcional
vez
efetiva
desvalor
cuecas,
bacalhau,
tentado,
mostrando-se
2
seu
sua
bem
avaliados
de
em
consagrando
em
injusto
a
aspecto
intervenção
azeite,
tiras,
kg
penal,
ao
de
de
da
cujo
de
seu
primordialmente,
norma
de
com
em
sentido
afetação
de
material,
mas,
no
tipo
acordo
apenas
condutas
do
instrumento
de
pela
aquelas
sandálias
carne
jurídica
da
valorativo,
penal
(dependendo
que,
norma,
relevância,
resultado
1
à
CONCEDIDA.
como
considerado
tutelado
sua
norma
impliquem
chocolate,
fato
jurídico
a
da
do
penal
ser
cunho
surge
fragmentariedade
Indiscutível
A
deve
de
da
incidência
tipo
do
bem
postulados
3.
não
subsunção
ORDEM
insignificância
do
moderna,
formal,
e/ou
da
restritiva
dogmática
2.
CONDUTA.
o
a
imposição
ofensividade
da
à
exame
de
conduta
se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi
de
grau
reduzidíssimo
e
a lesão
ao
bem
jurídico
se
revelou
inexpressiva.
4. A conduta do acusado que apresenta declarações falsas no momento da prisão em flagrante não se subsume
no tipo previsto no art. 307 do Código Penal, pois tal atitude tem natureza de autodefesa, garantida pelo art. 5º,
inciso
LXIII,
da
Constituição
Federal.
Precedente do STJ.
GABARITO: CORRETO
13. ( CESPE - 2004 - Polícia Federal)
Em
cada
um
dos
itens
seguintes,
é
apresentada
uma
situação
hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.
Marcelo, com intenção de matar, efetuou três tiros em direção a Rogério. No entanto, acertou apenas um deles.
Logo em seguida, um policial que passava pelo local levou Rogério ao hospital, salvando-o da morte. Nessa
situação, o crime praticado por Marcelo foi tentado, sendo correto afirmar que houve adequação típica mediata.
COMENTÁRIO: Correto, trata-se de tentativa de homicídio. A adequação típica da tentativa é dita mediata ou indireta,
pois exige para a perfeita tipicidade a utilização do tipo de extensão do art. 14, II do CPB.
GABARITO: CORRETO
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126 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 14. ( CESPE - 2008 - STF )
Com base na parte geral do direito penal, julgue os itens abaixo.
Ocorre tentativa incruenta quando o agente dispara seis tiros em direção à vítima sem, no entanto, causar
qualquer lesão na vítima ou em qualquer outra pessoa, por erro na execução.
COMENTÁRIO: A tentativa branca ou incruenta é aquela em o autor não consegue lesionar a vítima.
GABARITO: CORRETO
15. ( MPE-MG - 2010 - MPE-MG - Promotor de Justiça; )
Não admitem a tentativa, EXCETO
a) os crimes omissivos impróprios.
b) os crimes culposos próprios.
c) as contravenções penais.
d) os crimes preterdolosos.
e) os crimes unissubsistentes.
COMENTÁRIO: Lembra-se do CCHOUP?
GABARITO: A
16. ( CESPE - 2007 - TSE - Analista Judiciário)
Em relação aos pressupostos teóricos da figura da desistência voluntária, assinale a opção correta.
a) Para que se possa falar em desistência voluntária, é preciso que o agente já tenha ingressado na fase dos atos de
execução do delito, pois, caso o agente se encontre praticando atos preparatórios, sua conduta será considerada um
indiferente penal.
b) A desistência voluntária, para configurar-se, necessita que o ato criminoso não ocorra em circunstâncias que
dependam diretamente da vontade do autor do delito.
c) A concretização da desistência exige tanto a voluntariedade da conduta do agente quanto a espontaneidade do ato.
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127 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral d) Segundo a fórmula de Frank, quando, na análise do fato, se verificar que o agente pode prosseguir mas não quer, o
caso é de crime tentado e quando o agente quer prosseguir, mas não pode, o caso é de desistência voluntária.
COMENTÁRIO: A desistência voluntária exige início de execução, uma vez que a preparação é impunível, em regra.
GABARITO: A
17. ( FCC - 2009 - MPE-SE )
Pedro efetuou disparo de arma de fogo contra Paulo. Em seguida, arrependido, o levou até um hospital, onde,
apesar de atendido e medicado, veio a falecer. Nesse caso, houve
a) arrependimento posterior.
b) desistência voluntária.
c) arrependimento eficaz.
d) crime tentado.
e) crime consumado.
COMENTÁRIO: Lembre-se que, tanto na desistência voluntária, como no arrependimento eficaz, caso o agente não
consiga evitar o resultado, responderá por ele.
GABARITO: E
18. ( TJ-SC - 2009 - TJ-SC - Juiz Substituto) A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, espécies de tentativa
abandonada ou qualificada, não exigem a espontaneidade do agente para que possam ser reconhecidos, bastando a
voluntariedade.
COMENTÁRIO: Ato espontâneo é aquele que nasce da cabeça do agente. Ato voluntário é aquele que depende da
vontade do agente. Só o segundo são exigíveis para a tentativa abandonada.
GABARITO: CORRETO
19. ( FGV - 2008 - Senado Federal - Advogado ) Um domingo, ao chegar em casa vindo do jogo de futebol a que
fora assistir, Tício encontra sua esposa Calpúrnia traindo-o com seu melhor amigo, Mévio. No mesmo instante,
Tício saca sua arma e dispara um tiro na cabeça de Calpúrnia e outro na cabeça de Mévio. Embora pudesse fazer
outros disparos, Tício guarda a arma. Ato contínuo, apercebendo-se da besteira que fizera, coloca os amantes em
seu carro e parte em disparada para um hospital. O trabalho dos médicos é extremamente bem sucedido,
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128 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral retirando a bala da cabeça dos amantes sem que ambos tivessem qualquer espécie de seqüela. Aliás, não fosse a
imediata atuação de Tício, Calpúrnia e Mévio teriam morrido. Com efeito, quinze dias depois, ambos já retornaram
às suas atividades profissionais habituais.
A partir do texto, assinale a alternativa que indique o crime praticado por Tício.
a) lesão corporal leve
b) lesão corporal grave
c) tentativa de homicídio
d) Tício não praticou crime
e) exercício arbitrário das próprias razões
COMENTÁRIO: No caso, ocorreu arrependimento eficaz. A conseqüência desse instituto é que o agente responde
apenas pelos atos antes praticados, abandonado a tentativa do crime mais grave. Restou, portanto, a lesão corporal leve,
já que não houve incapacidade para as atividades habituais por mais de trinta dias, conforme art. 129, § 1º, inciso I.
GABARITO: A
20. ( TJ-SC - 2009 - TJ-SC - Juiz Substituto
O arrependimento posterior, causa obrigatória de diminuição de pena, ocorre nos crimes cometidos sem
violência ou grave ameaça à pessoa, em que o agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa até o
oferecimento da denúncia ou queixa.
COMENTÁRIO: É o disposto no art. 16 do CPB:
Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o
recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
GABARITO: ERRADO
21. ( CESPE - 2007 - DPE - CE - Defensor Público)
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129 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Considerando
a
parte
geral
do
Código
Penal,
julgue
os
seguintes
itens.
Considere a seguinte situação hipotética. Flávio, réu primário e com bons antecedentes, furtou o telefone celular
de Gina. Antes da prolação da sentença, Flávio restituiu a Gina o bem subtraído, por ato voluntário. Nessa
situação, a pena de Flávio será reduzida de um a dois terços.
COMENTÁRIO: o Juiz pode considerar o fato na dosimetria da pena, mas não pode reduzir na forma do arrependimento
posterior, pois extrapolou o limite do art, 16.
GABARITO: ERRADO
22.( TJ-SC - 2009 - TJ-SC - Juiz Substituto)
Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é
impossível consumar-se o crime." O excerto transcrito se refere ao crime impossível, causa de isenção de pena.
COMENTÁRIO: Trata-se de crime impossível, causa de exclusão de tipicidade.
GABARITO: ERRADO
23. ( FCC - 2006 - DPE - SP - Defensor Público )
No caso de crime impossível é correto afirmar:
a) Se os meios empregados são ineficazes para alcançar o resultado, mesmo que o agente acredite que são eficazes e
aja para evitar o resultado, haverá crime impossível e não arrependimento eficaz.
COMENTÁRIO: Não importa se o agente acredita que pode matar alguém com pistola de água, o que importa é que
objetivamente ele não pode.
b) Se houver absoluta ineficácia do meio a tentativa é atípica, mas punível.
COMENTÁRIO: SEM COMENTÁRIOS
c) A ausência da menção da inidoneidade no art. 17 do Código Penal, que só trata da ineficácia do meio e da
impropriedade do objeto, não pode ser resolvida com a analogia in bonam partem.
COMENTÁRIO: A analogia para beneficiar (bonam partem) é sempre admitida no direito penal.
d) Nos casos de flagrante preparado, porque o bem está inteiramente protegido, não se pode dizer que há crime
impossível.
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130 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral COMENTÁRIO: conforme vimos, quando a preparação do flagrante torna impossível a consumação do crime, não há
tipicidade.
e) Para sua configuração é necessário tanto que o meio seja absolutamente ineficaz, quanto que o objeto seja
absolutamente impróprio.
COMENTÁRIO: Basta uma das hipóteses. Tanto será crime impossível se o meio for absolutamente ineficaz, quanto se o
objeto for absolutamente impróprio.
24. ( CESPE - 2007 - DPE - CE - Defensor Público )
Considerando
a
parte
geral
do
Código
Penal,
julgue
os
seguintes
itens.
Segundo entendimento sumulado do STF, não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a
sua consumação.
COMENTÁRIO: É o exato teor da súmula 145 do STF.
GABARITO: CORRETO
25. ( FGV - 2008 - TJ-MS - Juiz de Direito )
Qual das seguintes condutas não constitui crime impossível?
a) O furto de dinheiro guardado, cujas cédulas haviam sido marcadas para descobrir quem ia tentar a subtração.
b) A tentativa de homicídio com revólver descarregado.
c) A apresentação ao banco de cheque para sacar determinado valor, se a vítima já determinara a sustação do
pagamento do cheque furtado.
d) Quando o agente pretendia furtar um bem que estava protegido por aparelho de alarme que tornava absolutamente
ineficaz o meio empregado para a subtração.
e) Quando o agente deu veneno à vítima, mas a quantidade não foi suficiente para matá-la.
COMENTÁRIO: O entendimento pacífico na jurisprudência é de que sistemas de alarme não torna a consumação do furto
impossível. A letra D, todavia, disse expressamente que, no caso concreto, o alarme tornava impossível o crime. Não
discuta com a questão! Assim, a melhor resposta é a letra E. O fato de o veneno não ser suficiente para matar, torna o
meio relativamente ( e não absolutamente) ineficaz.
GABARITO: E
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131 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 26. ( FCC - 2010 - SJCDH-BA ) Se o agente, para a prática de estelionato, utiliza-se de documento falsificado de forma
grosseira, inidôneo para iludir a vítima, caracteriza-se
a) crime impossível.
b) crime provocado.
c) erro sobre elementos do tipo.
d) crime putativo.
e) tentativa de crime.
COMENTÁRIO: se a falsificação era grosseira (ex.: notas do “Banco Imobiliário”) não há como reconhecer possível a
prática do delito de moeda falsa, não se afastando, todavia, a possibilidade, em tese, do delito de estelionato (STJ,
Súmula 73).
GABARITO: A
27. ( FCC - 2011 - TRE-RN - Analista Judiciário ) Quando o agente dá início à execução de um delito e desiste de
prosseguir em virtude da reação oposta pela vítima, ocorre
a) arrependimento eficaz.
b) crime consumado.
c) fato penalmente irrelevante.
d) desistência voluntária.
e) crime tentado.
COMENTÁRIO: atente-se que o comando afirma que o agente não consuma o crime em virtude da reação da vítima, ou
seja, por circunstância alheia à sua vontade. Trata-se, portanto, de tentativa.
GABARITO: E
28. ( CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário) Na tentativa perfeita, também denominada quase-crime, o agente
realiza todos os atos executórios, mas não atinge a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade.
COMENTÁRIO: A tentativa perfeita (ou acabada) ocorre quando o agente esgota os atos executórios, mas não atinge o
resultado por circunstâncias alheias a sua vontade. A tentativa imperfeita (ou quase-crime) ocorre quando o agente é
interrompido antes de esgotar os meios executórios. O erro da questão está meramente na nomenclatura.
GABARITO: ERRADO.
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132 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 29. ( VUNESP - 2011 - TJ-SP - Juiz) Antônio, durante a madrugada, subtrai, com o emprego de chave falsa, o automóvel
de Pedro. Depois de oferecida a denúncia pela prática de crime de furto qualificado, mas antes do seu recebimento, por
ato voluntário de Antônio, o automóvel furtado é devolvido à vítima. Nesse caso, pode-se afirmar a ocorrência de
a) arrependimento posterior.
b) desistência voluntária.
c) arrependimento eficaz.
d) circunstância atenuante.
e) causa de extinção da punibilidade.
COMENTÁRIO: aplicação do artigo 16 do Código Penal: Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa,
reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena
será reduzida de um a dois terços.
GABARITO: A
30. ( CESPE - 2011 - PC-ES - Escrivão de Polícia ) Deve-se reconhecer a atipicidade material da conduta de uso de
apetrecho de pesca proibido se resta evidente a completa ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma
penal, qual seja, a fauna aquática.
COMENTÁRIO: a questão cobra o conhecimento de um julgado específico do STJ: É de se reconhecer a atipicidade
material da conduta de uso de apetrecho de pesca proibido se resta evidente a completa ausência de ofensividade, ao
menos em tese, ao bem jurídico tutelado pela norma penal, qual seja, a fauna aquática (STJ, HC 93.859/SP, DJe
31/08/2009).
GABARITO: CORRETO
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133 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral QUESTÕES
disparo de arma de fogo, atingindo-o em região
letal. Bruno foi imediatamente socorrido e levado ao
hospital. No segundo dia de internação, Bruno
morreu queimado em decorrência de um incêndio
1. CESPE_Procurador 3ª Categoria_PGE_CE_2004)
que assolou o nosocômio. Nessa situação, ocorreu
Para resolver o problema da relação de causalidade,
uma causa relativamente independente, de forma
o Código Penal adotou a teoria da tipicidade
que Alberto deve responder somente pelos atos
condicional, ou seja, existe nexo causal, em direito
praticados antes do desastre ocorrido, ou seja,
penal, quando, entre determinada conduta típica —
lesão corporal.
correspondente à descrita por uma norma penal —
e determinado evento, que consiste em particular
5.
modificação do mundo exterior — também descrita
intenção de matar Marcelo, acelerou seu veículo
na dita norma —, existe relação com os
automotor
característicos
conseqüência, sofreu traumatismo craniencefálico.
de
sucessão,
necessidade
e
CESPE_JUIZ_TJ_AC_2007)
em
direção
à
Roberto,
vítima,
que,
com
em
Internado em hospital particular, Marcelo, no
uniformidade.
decurso do tratamento, veio a falecer em virtude de
2 .(CESPE_Procurador_RR_2004) No que se refere à
uma broncopneumonia que contraiu nesse período.
teoria da conditio sine qua non, julgue os itens
Com referência a essa situação hipotética, julgue os
subseqüentes.
itens considerando a opção que apresenta,
Causa é toda circunstância anterior sem a qual o
respectivamente, a natureza da causa superveniente
da morte de Marcelo e o tipo de homicídio doloso
resultado ilícito não teria ocorrido.
pelo qual Roberto deverá responder.
3.
(ACAFE_DELEGADO
DE
POLÍCIA
SUBSTITUTO_SC_2008 -ADAPTADA) Julgue o item.
Alpha”, com intenção de matar, põe veneno na
comida de “Beta”, seu desafeto. Este, quando já
a. relativamente independente – consumado
b. relativamente independente – tentado
c. absolutamente independente – consumado
está tomando a refeição envenenada, vem a falecer
exclusivamente
em
conseqüência
de
um
desabamento do teto. No exemplo dado, é correto
afirmar que “Alpha” responderá tão-somente por
tentativa de homicídio, porquanto o desabamento
do teto é causa superveniente absolutamente
independente da conduta de “Alpha”, que exclui o
nexo causal entre esta e o resultado “morte”.
4.( CESPE - 2009 - DPE - ES )
d. absolutamente independente – tentado
6.
(CESPE_Procurador_RR_2004)Considere
seguinte
situação
hipotética.
Um
a
indivíduo
mortalmente ferido por outro foi colocado em uma
ambulância, que, no trajeto para o hospital, colidiu
com um poste, oportunidade em que a vítima
morreu em razão dos novos ferimentos. Nessa
situação, por se tratar de hipótese de causa
relativamente independente, o autor responderá
Com relação a direito penal, julgue os seguintes
pela tentativa de homicídio.
itens.
7. (JUIZ-TO CESPE 2007-adaptada) Geraldo, na festa
Considere a seguinte situação hipotética. Alberto,
de comemoração de recém-ingressos na Faculdade
pretendendo matar Bruno, desferiu contra este um
de Direito da Universidade Federal do Tocantins, foi
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134 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral jogado, por membros da Comissão de Formatura,
da piscina por seus colegas, assim como tantos
na piscina do clube em que ocorria a festa, junto
outros que estavam presentes, ocasionando seu
com vários outros calouros. No entanto, como havia
óbito, por afogamento, em virtude da ingestão de
ingerido substâncias psicotrópicas, Geraldo se
substâncias
afogou e faleceu.
comissão de formatura foram denunciados pela
Considerando a situação hipotética acima e com base
no direito penal e processual penal, julgue os itens
psicotrópicas.
Os
membros
da
suposta prática do crime de homicídio culposo,
apesar de nenhum deles ter sido apontado como
sendo a pessoa que jogou a vítima na piscina (HC
1. À luz da teoria da imputação objetiva, a ingestão de
nº 46525/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j.
substâncias
uma
21.03.2006). Segundo entendimento do Superior
autocolocação em risco, circunstância excludente da
Tribunal de Justiça, a respeito da relação de
responsabilidade criminal, por ausência do nexo causal.
causalidade, é correto afirmar:
psicotrópicas
caracteriza
2.Nesse caso, é necessária a demonstração da criação
pelos agentes de uma situação de risco não permitido,
segundo a teoria da imputação objetiva, fato que não
ocorreu na situação hipotética mencionada, visto que é
I. Há nexo de causalidade na ação de cada membro
da comissão de formatura e o resultado morte
produzido.
inviável exigir-se de uma comissão de formatura rigor
II. A vítima afogou-se em virtude de ingestão de
na fiscalização das substâncias ingeridas pelos
substâncias psicotrópicas, o que caracteriza uma
participantes da festa.
autocolocação
3.De acordo com a teoria da imputação objetiva, vigora
responsabilidade criminal, pois ausente o nexo
o princípio da confiança, o que não ocorreu no caso em
causal.
apreço, pois a vítima se afogou em virtude de ter
ingerido substâncias psicotrópicas, comportando-se,
assim, de forma contrária aos padrões esperados e,
desse modo, afastando a responsabilidade dos
membros da comissão de formatura.
8. (Juiz Federal/TRF 5/CESPE 2007)
em
risco,
excludente
da
III. Aplica-se ao caso a teoria da imputação objetiva,
porque não demonstrada na denúncia a criação,
pelos membros da comissão de formatura, de uma
situação de risco não permitido.
IV.
A conduta dos membros da comissão de
formatura, do modo como foi narrada na denúncia,
Considere a seguinte situação hipotética.
é atípica.
Fábio, vendo um carro em alta velocidade vindo em
V. O fato narrado na denúncia é típico, antijurídico
direção a Carlos, empurrou este, para evitar o
e culpável.
atropelamento. Em virtude da queda sofrida em
decorrência do empurrão, Carlos sofreu lesões
corporais, ficando com a perna quebrada. Nessa
Está (ão) correta (s):
a) As proposições II, III e IV estão corretas.
situação, a conduta de Fábio é atípica, pois
destinada a reduzir a probabilidade de uma lesão
maior, consistindo, assim, em uma ação dirigida à
b) As proposições I e V estão corretas.
c) Somente a proposição II está correta.
diminuição do risco.
d) Somente a proposição III está incorreta.
9. (JUIZ SC 2007) Narra a denúncia que, em festa de
comissão de formatura, a vítima foi jogada dentro
www.facebook.com/groups/luciovalente
e) Somente a proposição I está correta.
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135 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 10.( CESPE - 2010 - MPE-SE - Promotor de Justiça )
12. ( CESPE - 2009 - DPE - ES - Defensor Público )
Valter, ocupante de cargo cujas atribuições incluem
Em relação aos institutos de direito penal, julgue os
fornecer declaração de nascimento, não forneceu
itens a seguir.
esse documento a Gabriela, quando ela recebeu alta
médica, após dar à luz seu filho.
Seria
desproporcional
eventual
condenação
criminal, com a consequente imposição de pena
privativa de liberdade, de agente que tentasse furtar
Nessa situação hipotética, a conduta de Valter
de um supermercado duas latas de azeite, 6,5 kg de
carne bovina e 1,6 kg de bacalhau, pois a
a) é atípica.
ofensividade de sua conduta é mínima e não há
b) constitui crime preceituado no ECA, que pode ser
nenhuma periculosidade social na ação por ele
punido a título de dolo ou culpa.
cometida, além de a reprovabilidade do seu
comportamento ser de grau reduzidíssimo e a lesão
c) constitui crime preceituado no ECA, punido apenas
ao bem jurídico, inexpressiva, segundo o STJ.
na modalidade dolosa.
13. ( CESPE - 2004 - Polícia Federal)
d) constituirá crime se ele puder ser considerado
Em cada um dos itens seguintes, é apresentada
funcionário público, para fins penais.
uma
situação
e) constitui crime de prevaricação, previsto no CP.
hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.
11. ( CESPE - 2007 - TSE - Analista Judiciário - Área
Marcelo, com intenção de matar, efetuou três tiros
Administrativa - TRE )
em direção a Rogério. No entanto, acertou apenas
A respeito das teorias formuladas em torno da
um deles. Logo em seguida, um policial que
passava pelo local levou Rogério ao hospital,
tipicidade penal, assinale a opção correta.
salvando-o da morte. Nessa situação, o crime
a) A palavra tipo, uma tradução do vocábulo
praticado por Marcelo foi tentado, sendo correto
alemão tatbestand, enfatiza
afirmar que houve adequação típica mediata.
a
natureza
predominantemente aberta da descrição das condutas
humanas penalmente relevantes.
b) Para a configuração da tipicidade da conduta, exigese apenas a tipicidade formal, sendo desnecessária a
presença da tipicidade material.
c) Atualmente o tipo possui caráter puramente
descritivo e indiciário da ilicitude.
14. ( CESPE - 2008 - STF )
Com base na parte geral do direito penal, julgue os
itens abaixo.
Ocorre tentativa incruenta quando o agente dispara
seis tiros em direção à vítima sem, no entanto,
causar qualquer lesão na vítima ou em qualquer
outra pessoa, por erro na execução.
d) A tipicidade conglobante surge quando comprovado,
no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente
é antinormativa, ou seja, contrária à ordem jurídica, bem
como quando é ofensiva a bens jurídicos relevantes
15. ( MPE-MG - 2010 - MPE-MG - Promotor de
Justiça; )
Não admitem a tentativa, EXCETO
para o direito penal.
a) os crimes omissivos impróprios.
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136 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral b) os crimes culposos próprios.
c) arrependimento eficaz.
c) as contravenções penais.
d) crime tentado.
d) os crimes preterdolosos.
e) crime consumado.
e) os crimes unissubsistentes.
18. ( TJ-SC - 2009 - TJ-SC - Juiz Substituto) A
16. ( CESPE - 2007 - TSE - Analista Judiciário)
desistência voluntária e o arrependimento eficaz,
espécies de tentativa abandonada ou qualificada, não
Em relação aos pressupostos teóricos da figura da
exigem a espontaneidade do agente para que possam
desistência voluntária, assinale a opção correta.
ser reconhecidos, bastando a voluntariedade.
a) Para que se possa falar em desistência voluntária, é
19. ( FGV - 2008 - Senado Federal - Advogado ) Um
preciso que o agente já tenha ingressado na fase dos
domingo, ao chegar em casa vindo do jogo de
atos de execução do delito, pois, caso o agente se
futebol a que fora assistir, Tício encontra sua
encontre praticando atos preparatórios, sua conduta
esposa Calpúrnia traindo-o com seu melhor amigo,
será considerada um indiferente penal.
Mévio. No mesmo instante, Tício saca sua arma e
dispara um tiro na cabeça de Calpúrnia e outro na
b) A
desistência
voluntária,
para
configurar-se,
cabeça de Mévio. Embora pudesse fazer outros
necessita que o ato criminoso não ocorra em
disparos, Tício guarda a arma. Ato contínuo,
circunstâncias que dependam diretamente da vontade
apercebendo-se da besteira que fizera, coloca os
do autor do delito.
amantes em seu carro e parte em disparada para um
c) A concretização da desistência exige tanto a
voluntariedade da conduta do agente quanto a
espontaneidade do ato.
hospital. O trabalho dos médicos é extremamente
bem sucedido, retirando a bala da cabeça dos
amantes sem que ambos tivessem qualquer espécie
de seqüela. Aliás, não fosse a imediata atuação de
d) Segundo a fórmula de Frank, quando, na análise do
Tício, Calpúrnia e Mévio teriam morrido. Com efeito,
fato, se verificar que o agente pode prosseguir mas não
quinze dias depois, ambos já retornaram às suas
quer, o caso é de crime tentado e quando o agente quer
atividades profissionais habituais.
prosseguir, mas não pode, o caso é de desistência
voluntária.
A partir do texto, assinale a alternativa que indique
o crime praticado por Tício.
17. ( FCC - 2009 - MPE-SE )
a) lesão corporal leve
Pedro efetuou disparo de arma de fogo contra
b) lesão corporal grave
Paulo. Em seguida, arrependido, o levou até um
hospital, onde, apesar de atendido e medicado, veio
c) tentativa de homicídio
a falecer. Nesse caso, houve
d) Tício não praticou crime
a) arrependimento posterior.
e) exercício arbitrário das próprias razões
b) desistência voluntária.
20 ( TJ-SC - 2009 - TJ-SC - Juiz Substituto
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137 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral O arrependimento posterior, causa obrigatória de
d) Nos casos de flagrante preparado, porque o bem
diminuição de pena, ocorre nos crimes cometidos
está inteiramente protegido, não se pode dizer que há
sem violência ou grave ameaça à pessoa, em que o
crime impossível.
agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a
coisa até o oferecimento da denúncia ou queixa.
e) Para sua configuração é necessário tanto que o meio
seja absolutamente ineficaz, quanto que o objeto seja
21. ( CESPE - 2007 - DPE - CE - Defensor Público)
absolutamente impróprio.
Considerando a parte geral do Código Penal, julgue
24. ( CESPE - 2007 - DPE - CE - Defensor Público )
os
seguintes
itens.
Considere a seguinte situação hipotética. Flávio, réu
primário e com bons antecedentes, furtou o telefone
celular de Gina. Antes da prolação da sentença,
Flávio restituiu a Gina o bem subtraído, por ato
voluntário. Nessa situação, a pena de Flávio será
Considerando a parte geral do Código Penal, julgue os
seguintes
itens.
Segundo entendimento sumulado do STF, não há crime
quando a preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação.
reduzida de um a dois terços.
25. ( FGV - 2008 - TJ-MS - Juiz de Direito )
22.( TJ-SC - 2009 - TJ-SC - Juiz Substituto
Qual das seguintes condutas não constitui crime
Não se pune a tentativa quando, por ineficácia
impossível?
absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
a) O furto de dinheiro guardado, cujas cédulas haviam
objeto, é impossível consumar-se o crime." O
sido marcadas para descobrir quem ia tentar a
excerto transcrito se refere ao crime impossível,
subtração.
causa de isenção de pena.
b) A tentativa de homicídio com revólver descarregado.
23. ( FCC - 2006 - DPE - SP - Defensor Público )
c) A apresentação ao banco de cheque para sacar
No caso de crime impossível é correto afirmar:
a) Se os meios empregados são ineficazes para
determinado valor, se a vítima já determinara a
sustação do pagamento do cheque furtado.
alcançar o resultado, mesmo que o agente acredite que
d) Quando o agente pretendia furtar um bem que
são eficazes e aja para evitar o resultado, haverá crime
estava protegido por aparelho de alarme que tornava
impossível e não arrependimento eficaz.
absolutamente ineficaz o meio empregado para a
b) Se houver absoluta ineficácia do meio a tentativa é
atípica, mas punível.
c) A ausência da menção da inidoneidade no art. 17 do
subtração.
e) Quando o agente deu veneno à vítima, mas a
quantidade não foi suficiente para matá-la
Código Penal, que só trata da ineficácia do meio e da
26. ( FCC - 2010 - SJCDH-BA ) Se o agente, para a
impropriedade do objeto, não pode ser resolvida com a
prática de estelionato, utiliza-se de documento
analogia in bonam partem.
falsificado de forma grosseira, inidôneo para iludir a
vítima, caracteriza-se
a) crime impossível.
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138 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral b) crime provocado.
c) erro sobre elementos do tipo.
d) crime putativo.
30. ( CESPE - 2011 - PC-ES - Escrivão de Polícia )
Deve-se reconhecer a atipicidade material da conduta
de uso de apetrecho de pesca proibido se resta
evidente a completa ausência de ofensividade ao bem
jurídico tutelado pela norma penal, qual seja, a fauna
e) tentativa de crime.
aquática.
27. ( FCC - 2011 - TRE-RN - Analista Judiciário )
Quando o agente dá início à execução de um delito e
desiste de prosseguir em virtude da reação oposta pela
vítima, ocorre
a) arrependimento eficaz.
b) crime consumado.
c) fato penalmente irrelevante.
d) desistência voluntária.
e) crime tentado.
28. ( CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário) Na
tentativa perfeita, também denominada quase-crime, o
agente realiza todos os atos executórios, mas não
atinge a consumação por circunstâncias alheias à sua
vontade.
29. ( VUNESP - 2011 - TJ-SP - Juiz) Antônio, durante
a madrugada, subtrai, com o emprego de chave falsa, o
automóvel de Pedro. Depois de oferecida a denúncia
pela prática de crime de furto qualificado, mas antes do
seu recebimento, por ato voluntário de Antônio, o
automóvel furtado é devolvido à vítima. Nesse caso,
pode-se afirmar a ocorrência de
a) arrependimento posterior.
b) desistência voluntária.
c) arrependimento eficaz.
d) circunstância atenuante.
e) causa de extinção da punibilidade.
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139 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral GABARITO
1 -E
6-C
11-D
16-A
21-E
2-C
7-VVV
12-C
17-E
22-E
3-C
8-C
13-C
18-C
23-A
4-E
9-A
14-C
19ª
24-C
5-A
10-B
15-A
20-
25-E
26-A
27-E
28-E
29-A
30-C
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140 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Amigos,
Chegamos à terceira aula do nosso curso. Sei que uma característica comum entre meus alunos é a
heterogeneidade. Claro que posso tornar a aula a mais palatável o possível, mas não posso deixar de utilizar
determinados termos técnico-jurídicos que são inerentes ao tema. Entendo as dificuldades dos odontólogos,
químicos, farmacêuticos, médicos etc, os quais levam mais tempo para “digerir” a aula.
Devagar e sempre!
Lembre-se: entenda os exemplos. Eles são a alma da nossa aula.
Nesta aula trataremos do erro de tipo e das excludentes de ilicitude. Como você já deve ter percebido, os
institutos tratados em aula são agrupados em sequência didática. Tento fugir dos esquemas dos manuais
tradicionais e busco o fluxo natural da matéria. É por esse motivo que trato do erro de tipo neste momento, logo
após falar do “tipo penal”. Geralmente, os manuais, em geral, apresentam o “erro de tipo” e o “erro de proibição”
em um mesmo capítulo. Não quero dizer que é errado, mas não penso ser didaticamente o mais apropriado.
Portanto, tratarei do “erro de proibição” na culpabilidade, em aula futura.
Não deixem de participar do nosso curso do FACEBOOK (LÚCIO VALENTE - DIREITO PENAL)
Vamos à aula!
ERRO DE TIPO (CPB, art. 20)
Um tema assaz importante nas provas de Direito Penal e que causa certa confusão aos candidatos (sem motivo, diga-se)
trata-se da TEORIA DO ERRO. Isso ocorre, mormente pelo fato de os Manuais de Direito Penal tratarem da matéria na
sequencia em que o Código Penal a elenca. Como sempre digo, códigos de leis são para organizar normas jurídicas e
não para ensiná-las.
Legal, vamos ao ERRO DE TIPO.
1.
Agora que já aprendemos o significado do termo TIPO PENAL (modelo de conduta proibida), podemos
compreender que durante o encaixe de uma conduta real ao modelo (tipo) pode ocorrer um erro, um tilt. Ou seja, no
processo de adequação típica pode ocorrer um defeito na formação mental do dolo na cabeça do agente.
Preste atenção nesta estória!
Jorge Rogério foi com amigos para uma festa rave. Ao som de muita música eletrônica e regado a doses de
álcool, ficou no local até a manhã seguinte. Ao retornar, não mais encontrou seus amigos, motivo pelo qual
resolveu tomar um táxi. Perto de sua residência há um supermercado com horário de funcionamento de 24 horas.
Aproveitou para passar neste local e comprar alguns utensílios para sua casa, além de pão e leite.
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141 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Jorge, um pouco atordoado por ter ficado por várias horas em frente a uma caixa de som de 15.000 W de
potência, saiu do mercado caminhando em direção ao estacionamento. Neste momento, avistou um veículo Lada
de cor vermelha. Como possui um carro com exatamente as mesas característica, Jorge teve uma confusão
mental e imaginou ser seu aquele carro estacionado. Ao entrar no veículo, foi surpreendido pelo dono deste, o
qual estava acompanhado de policiais militares. Jorge foi detido e levado à delegacia.
Amigos, acreditem ou não! Tal fato ocorreu em um plantão em que trabalhei como delegado de polícia. Quando
eu ouvi a estória, inicialmente não acreditei.
Poxa, mas depois que o sujeito me apresentou os documentos de seu carro, vi que, de fato, ele tinha um Lada
vermelho idêntico àquele que estava estacionado.
Caramba, não seria possível que um indivíduo desejasse possuir DOIS LADAS VERMELHOS! Um só já é castigo o
suficiente! (hehe)
Caso você não seja do tempo do veículo LADA, dê uma olhada no Google imagens. O carro era um FIAT 147
piorado.
Segundo ficou demonstrado, Jorge acreditou sinceramente que o carro que ele tentou retirar do local era de sua
propriedade.
Se analisarmos o tipo (modelo) do furto (art. 155 do CPB) “subtrair coisa alheia”, podemos fazer a seguinte
indagação: Jorge tinha o dolo de subtrair coisa alheia? Entendemos que não. Isso porque ele se equivocou sobre
um elemento do tipo de furto, qual seja, coisa alheia. Acreditou ele que o alheio fosse próprio.
Neste exemplo está estampado o erro sobre o elemento do tipo, uma vez que o houve UM ERRO NO PREENCHIMENTO
DO TIPO.
(FCC - 2010 - TRE-AL ANALISTA JUDICIÁRIO) A dispara seu revólver e mata B, acreditando tratar-se de um
animal. A respeito dessa hipótese é correto afirmar que se trata de fato típico, pois o dolo abrangeu todos os
elementos objetivos do tipo.
Resposta: Errado.
Pergunto: Jorge Rogério tinha dolo de subtrair coisa alheia?
Penso que não. Na verdade, na cabeça dele o carro não era alheio, o que torna a adequação ao tipo de furto
equivocada.
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142 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Observe:
MODELO: SUBTRAIR COISA ALHEIA MÓVEL (furto, art. 155).
ERRO: O AUTOR PENSA QUE O “ALHEIO” É DELE.
Meu carro!
(CARRO ALHEIO)
2.
Bom, se não há DOLO de subtrair o “alheio”, qual a consequência do erro de tipo?
O ERRO DE TIPO SEMPRE AFASTA O DOLO.
O ERRO DE TIPO SEMPRE AFASTA O DOLO.
O ERRO DE TIPO SEMPRE AFASTA O DOLO.
(POLICIA CIVIL_MG_2007) A finalidade precípua do erro de tipo essencial é a de afastar o dolo da conduta do
agente.
Resposta: Certo.
(CESPE - 2010 - TRE-MT - Analista Judiciário – Adaptada) O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de
crime exclui o dolo e a culpa, podendo o agente, no entanto, responder civilmente pelos danos eventualmente
ocasionados.
Resposta: errado.
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143 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral O erro de tipo afasta o dolo do autor. Lembre-se, o erro de tipo essencial sempre afasta o dolo, seja o erro evitável
ou inevitável.
No erro de tipo, o autor conhece e quer as circunstâncias de ato do tipo legal. Portanto, se o erro incide sobre tais
circunstâncias haverá a exclusão do dolo. O erro de tipo sempre traduz um defeito de conhecimento e se constitui em
uma representação ausente e incompleta por parte do sujeito ativo. Em síntese, o erro de tipo representa um
DEFEITO na formação intelectual do dolo, o que exclui seus elementos.
3.
ERRO DE TIPO É UM ERRO SOBRE UM DADO DA REALIDADE!!!!
Sabe aquele dia que parece que tudo parece dar certo pra você? Então, esse era o dia do nosso amigo
ASTROGILDO. Estava ele em uma casa noturna com amigos, quando percebeu que a mais gata das gatas estava
“dando mole” pra ele.
Pô, o ASTROGILDO não é um cara que podemos classificar como “boa pinta”, sabe? Mas, aquele era o seu dia.
Percebendo o mole que a gata estava dando, ASTROGILDO resolve se aproximar. Claro, porque mulher bonita
não paquera, é paquerada. ASTROGILDO se apresenta e iniciam, assim, uma conversa.
Tudo que ASTROGILDO fala, segundo ela, é engraçado, inteligente, espirituoso.
Depois de uns drinks, ela diz que está cansada e deseja ir pra casa, mas que já bebeu um pouco e que gostaria
que ASTROGILDO a levasse para casa. Pede, então, que ele deixe seu carro (um Lada vermelho, hehe) e use a
Merceds Bens dela.
Chegam ao apartamento da gata... Música romântica para embalar o namoro... As coisas começam a esquentar...
As roupas começam a voar...
Mas, quando ASTROGILDO tira a última peça de roupa da
gata.....................................................................................................................................................................
O ERRO DE TIPO É MUUUUITO GRANDE! (HEHE)
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144 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Na cabeça do ASTROGILDO era uma gata, mas, na REALIDADE, a gata era um leão!! (hehe)
Brincadeiras à parte, essa é a exata ideia do erro de tipo. Na cabeça do agente o fato é “X” (tremenda gata), mas a
realidade é “Y” (RONALDO!)
Enfim, o erro de tipo é um erro que incide sobre um dado da realidade, da vida real, concreta. Assim, para que um
erro incidente sobre um dado da realidade seja considerado erro de tipo, é preciso que a situação sobre a qual incidir o
erro esteja descrita num tipo penal. A denominação “erro de tipo” deve-se ao fato de que o equívoco do agente incide
sobre um dado da realidade que se encontra descrito em um tipo penal.
( FCC - 2007 - TRE-MS - Analista Judiciário - Área Administrativa) Considere os exemplos abaixo:
I. Casar-se com pessoa cujo cônjuge foi declarado morto para os efeitos civis, mas estava vivo.
II. Aplicar no ferimento do filho ácido corrosivo, supondo que está utilizado uma pomada.
III. Matar pessoa gravemente enferma, a seu pedido, para livrá-la de mal incurável, supondo que a eutanásia é
permitida.
IV. Ingerir a gestante substância abortiva,
Há erro de tipo nas situações indicadas APENAS em
supondo
que
estava
tomando
um
calmante.
a) I, II e III.
b) I e III.
c) I, III e IV.
d) II e III.
e) II e IV.
Resposta: Letra “E”.
4.
O erro de tipo é classificado na doutrina como:
a.
evitável, indesculpável ou inescusável: (afasta o dolo, mas permite a punição pelo resultado a título de culpa,
se previsto em lei).
b.
inevitável, desculpável ou escusável: afasta o dolo e a culpa.
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145 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral (CESPE_JUIZ SUBSTITUTO_TJ_SE_2008) O erro inescusável sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo e a culpa, se prevista em lei.
Resposta: errado.
Lembre-se do clássico exemplo em que um caçador vai caçar veados na companhia de um amigo dançarino de balé
clássico. Este último, querendo pregar uma peça no amigo, traveste-se do animal. O caçador, ao ver o amigo saltitante,
efetua-lhe um disparo mortífero.
Ao verificar o resultado do disparo, percebe que matou o amigo. O erro incide no elemento “alguém” do tipo “matar
alguém”. O dolo do caçador foi de matar veado e não uma pessoa.10
Se, diante das circunstâncias, chegássemos à conclusão que o caçador poderia ter sido mais diligente ao efetuar o
disparo, ou seja, que o erro poderia ter sido evitado, o dolo ficará afastado (pois o erro de tipo sempre afasta o dolo),
mas responderá pelo resultado a título de culpa. Caso chegássemos à conclusão de que o erro era inevitável, o caçador
terá o dolo e a culpa afastados.
OUTROS EXEMPLOS
O erro de tipo nos crimes sexuais – Imagine a hipótese do agente que, em uma casa noturna, conheça uma jovem
que aparente ter mais de 18 anos. Em animada conversa durante a noite, a jovem afirma ter vinte anos e ser
estudante universitária. Já pela madrugada, o casal dirige-se para um motel, local onde mantém relações
sexuais. No dia seguinte, o agente é procurado por policiais, os quais lhe imputam o crime de estupro, uma vez
que a jovem tem apenas 13 anos de idade (estupro de vulneráveis). Podemos falar que o agente incidiu em erro
de tipo, uma vez que acreditou manter relações sexuais com uma jovem maior de idade. Não tinha ele o dolo de
manter relações sexuais com uma jovem menor de 14 anos. Não responderá, portanto, pelo crime de estupro de
vulnerável (art. 217-A).
Erro de tipo na lei de drogas (L. 11.343/06) – Imagine a hipótese do agente que atende uma solicitação de um
conhecido para que leve uma quantidade de remédios para um parente adoentado em cidade vizinha. Ao ser
abordado por policiais durante o trajeto, surpreende-se ao saber que o conteúdo das caixas era de cocaína e não
de remédios. Hipótese de erro de tipo que afasta o dolo de tráfico.
10
Em sala de aula costumo brincar com os alunos: “queria matar o VE, mas acabou matando o VI! www.facebook.com/groups/luciovalente
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146 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral CONSEQUÊNCIA – O ERRO DE TIPO SEMPRE, SEMPRE, SEMPRE, AFASTA O DOLO. É UM ERRO SOBRE O FATO REAL, OU SEJA, O AGENTE PENSA “X”, MAS A REALIDADE É “Y”. ERRO DE TIPO EVITÁVEL (OU INDESCULPAVEL OU INESCUSÁVEL) ‐ AFASTA DOLO, MAS PERMITE PUNIÇÃO POR CULPA, SE PREVISTO EM LEI.*
ERRO DE TIPO INEVITÁVEL ‐
SOMENTE AFASTA DO DOLO E CULPA 5.
*COMO ASSIM, SE “PREVISTO EM LEI”?
CLARO, PORQUE HÁ CRIMES QUE NÃO ADMITEM A MODALIDADE CULPOSA, COMO O DANO, O FURTO, O
ROUBO, ABORTO, ENTRE OUTROS.
( CESPE - 2004 - Polícia Federal - Delegado de Polícia - Nacional) O médico Caio, por negligência que consistiu
em não perguntar ou pesquisar sobre eventual gravidez de paciente nessa condição, receita-lhe um medicamento
que provocou o aborto. Nessa situação, Caio agiu em erro de tipo vencível, em que se exclui o dolo, ficando
isento de pena, por não existir aborto culposo.
Resposta: correto
E COMO SEI QUE UM CRIME ADMITE OU NÃO A MODALIDADE CULPOSA?
O ÚNICO JEITO DE SABER É LENDO A LEI. É ELA QUE VAI DIZER SE O CRIME ADMITE OU NÃO A MODALIDADE
CULPOSA (PRINCÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE DO CRIME CULPOSO).
PENSE NA SITUAÇÃO EM QUE O AGENTE SAI DE UM RESTAURANTE E LEVA O GUARDA-CHUVA DE UM
TERCEIRO. NA CABEÇA DELE O OBJETO É SEU (X), MAS NA REALIDADE O OBJETO É DE TERCEIRO (Y).
OCORRE QUE O GUARDA-CHUVA DO SUJEITO É CINZA, MAS O QUE ELE LEVOU, POR DISTRAÇÃO, ERA
PRETO. ORA, ESSE ERRO PODERIA SER EVITADO PELO NOSSO AMIGO. RESULTADO: ERRO EVITÁVEL AFASTA
O DOLO (NÃO RESPONDE POR FURTO). DEVERIA ELE RESPONDER POR CULPA, MAS NÃO EXISTE FURTO
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147 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral CULPOSO.
UAI, PROFESSOR, ENTÃO ELE NÃO VAI SER APENADO?
NÃO!
SERIA DIFERENTE SE NOSSO AMIGO TIVESSE ATIRADO EM SEU FILHO (X), PENSANDO QUE É UM LADRÃO
QUE ENTRA NA CASA À NOITE (Y).
NESTE CASO, SE FICAR DEMONSTRADO QUE O PAI PODERIA TER EVITADO O ERRO, RESPONDERÁ ELE POR
HOMICÍDIO CULPOSO DO FILHO, POIS O CÓDIGO PENAL PREVÊ A MODALIDADE CULPOSA PARA O
HOMICÍDIO.
B) ERRO DE TIPO INEVITÁVEL (DESCULPÁVEL OU ESCUSÁVEL) – QUALQUER PESSOA COMETERIA O MESMO
ERRO SE TIVESSE NA POSIÇÃO DO AGENTE. ESSE ERRO AFASTA O DOLO (COMO SEMPRE), E AFASTA
TAMBÉM A CULPA.
NESTE PONTO, PRESTE ATENÇÃO EM UMA COISA! EU DISSE QUE O ERRO DE TIPO INEVITÁVEL AFASTA A
CULPA!
DÊ UMA OLHADA NESTA QUESTÃO DE CONCURSO:
(CESPE_Advogado Júnior_CEF_2006) O erro de tipo é aquele que recai sobre os elementos ou circunstâncias do
tipo, excluindo-se o dolo e, por conseqüência, a culpabilidade.
EXCLUINDO O QUÊ? A CULPABILIDADE? NÃO, ERRADO! O ERRO DE TIPO ESCUSÁVEL OU DESCULPÁVEL
EXCLUI A CULPA, NÃO A CULPABILIDADE.
LEMBRE-SE CULPA É UMA FORMA DE CONDUTA. A CONDUTA PODE SER DOLOSA OU CULPOSA (DOLO OU
CULPA). CULPABILIDADE É OUTRA COISA. CULPABILIDADE É UM DOS ELEMENTOS DO CRIME.
Muito bem. Com o estudo do erro de tipo, terminamos o estudo do fato típico. A partir deste momento, iniciamos o estudo
da ilicitude (ou antojuridicidade).
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148 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 6.
Outras espécies de erros (erros acidentais ou secundários)
a.
Erro determinado por terceiro: médico, querendo matar paciente, entrega injeção com substância mortífera
para que a técnica em enfermagem, desconhecedora da conduta daquele, aplique na vítima. No caso, somente o médico
responderá pelo crime (responde pelo crime o terceiro que determina o erro, art. 20, § 2°).
b.
Erro sobre a pessoa: josé, querendo matar Tadashi, confunde-se e mata o irmão daquele, Takashi. O juiz vai
aplicar a pena considerando todas as circunstância de José ter matado a vítima que pretendia matar (Tadashi). O erro
quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou
qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime (art. 20, § 1º).
c.
Erro de execução (aberratio ictus): José, querendo matar João, mata Maria que passava na rua. No caso, foi
atingida pessoa diversa daquela que o agente queria atingir (desvio de golpe). Julga-se o fato como se tivesse sido a
pessoa visada (art. 20, § 3º). Se ambas forem atingidas, aplica-se o concurso formal (uma só pena com aumento).
d.
Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti): José joga pedra em uma vitrine, mas atinge pessoa que
está atrás. No caso, o agente, por erro, lesa bem ou interesse diverso do pretendido. Responde por culpa, se couber
crime culposo. Haverá concurso formal se ocorrer, também o resultado pretendido (arts. 70 e 74).
e.
Erro sobre o nexo causal (aberratio causae): José, querendo matar João afogado, lanaça-o de cima de uma
ponte. Durante a queda, João acaba por bater a cabeça na pilastra e morre de traumatismo craniano. A responsabilidade
de José não é afastada, pois “considera-se causa a ação ou omissão (jogar da ponte) sem a qual o resultado não teria
ocorrido”.
f.
Dolo Geral (hipótese particular de erro sobre o nexo causal): o místico russo Rasputin (Grigoriy
Yefimovich Rasputin , místico russo, nasceu dia 22 de janeiro de 1869 em Pokrovskoie, Tobolsk e foi assassinado no
dia 29 de dezembro de 1916 aos 47 anos em Petrogrado, atual São Petersburgo) foi uma figura influente no final do
período czarista da Rússia, tendo sido assassinado de forma curiosa: primeiro ele foi envenenado num jantar, porém
sua úlcera crônica fê-lo expelir todo o veneno, posteriormente teria sido fuzilado atingido por um total de onze tiros, tendo
no entanto sobrevivido; foi castrado e continuou vivo, somente quando foi agredido e o atiraram inconsciente no rio
Neva ele morreu, não pelos ferimentos, mas afogado.Existe um relato de que, após o seu corpo ter sido recuperado, foi
encontrado água nos pulmões, dando apoio à ideia de que ele ainda estava vivo quando jogado no rio parcialmente
congelado.
No dolo geral, o agente julga consumado o crime, mas, na realidade, a consumação só acontece depois depois,
em decorrência de outros atos praticados. O agente responde pela resultado final, o qual estaria envolto em um
só dolo (o dolo geral).
Não confundir DOLO GERAL de DOLO GENÉRICO. O segundo, refere-se ao dolo existente em todos os crimes
dolosos em contraposição ao dolo específico, existente em alguns tipos, conforme vimos em aula anterior.
QUESTÕES COMENTADAS
1. (FCC - 2010 - TRE-AL ANALISTA JUDICIÁRIO) A dispara seu revólver e mata B, acreditando tratar-se de um
animal. A respeito dessa hipótese é correto afirmar que se trata de fato típico, pois o dolo abrangeu todos os
elementos objetivos do tipo.
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149 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral COMENTÁRIO: trata-se de hipótese clássica de erro de tipo. No caso, o dolo do agente não abrangeu todos os
elementos do tipo “MATAR ALGUÉM”. O dolo foi de matar um animal e não de matar alguém (que não deixa de
ser um animal, mas tudo bem!).
GABARITO: ERRADO
2. (POLICIA CIVIL_MG_2007) A finalidade precípua do erro de tipo essencial é a de afastar o dolo da conduta do agente.
COMENTÁRIO: o erro de tipo essencial sempre afasta o dolo. Caso o erro seja inevitável, afastará, também, a
culpa.
GABARITO: CERTO
3. ( CESPE - 2010 - TRE-MT - Analista Judiciário – Adaptada) O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo e a culpa, podendo o agente, no entanto, responder civilmente pelos danos eventualmente ocasionados.
COMENTÁRIO: o erro sobre o elemento do tipo (erro de tipo) sempre afasta o dolo, mas não afasta a culpa se for
evitável. No último caso, poderá haver responsabilização civil (perdas e danos).
GABARITO: ERRADO
4. ( FCC - 2007 - TRE-MS - Analista Judiciário )
Considere os exemplos abaixo:
I. Casar-se com pessoa cujo cônjuge foi declarado morto para os efeitos civis, mas estava vivo.
II. Aplicar no ferimento do filho ácido corrosivo, supondo que está utilizado uma pomada.
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150 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral III. Matar pessoa gravemente enferma, a seu pedido, para livrá-la de mal incurável, supondo que a eutanásia é
permitida.
IV. Ingerir a gestante substância abortiva, supondo que estava tomando um calmante.
Há erro de tipo nas situações indicadas APENAS em
a) I, II e III.
b) I e III.
c) I, III e IV.
d) II e III.
e) II e IV.
COMENTÁRIO:
No primeiro item não erro de tipo, uma vez que a morte, para o Direito, se prova documentalmente. Não irá
modificar a situação jurídica se a pessoa estiver fisicamente viva, uma vez que está morta para o Direito. A não
ser que haja nova decisão judicial que anule a morte civil.
No segundo caso, houve ausência de dolo da mãe por falsa percepção da realidade (erro de tipo).
O terceiro item trata de hipótese de erro de proibição. Veremos na próxima aula que no erro de proibição o agente
age acreditando que o faz conforme o direito, mas este lhe vira as costas (erro sobre a ilicitude do fato).
No terceiro caso, houve ausência de dolo da gestante por falsa percepção da realidade (erro de tipo).
GABARITO: E
5. (CESPE_JUIZ SUBSTITUTO_TJ_SE_2008) O erro inescusável sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo e a culpa, se prevista em lei.
COMENTÁRIO: vimos que o erro de tipo inescusável (indesculpável, evitável) afasta o dolo, mas permite a punição
culposa, se previsto em lei.
GABARITO: E
6. ( CESPE - 2004 - Polícia Federal - Delegado de Polícia - Nacional)
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151 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral O médico Caio, por negligência que consistiu em não perguntar ou pesquisar sobre eventual gravidez de paciente nessa
condição, receita-lhe um medicamento que provocou o aborto. Nessa situação, Caio agiu em erro de tipo vencível, em
que se exclui o dolo, ficando isento de pena, por não existir aborto culposo.
COMENTÁRIO: de fato, se o médico Caio receita medicamente abortivo, não sabendo da condição da mulher gestante
por ser negligente, há erro de tipo, que, no caso, poderia ser evitado. Deveria responder por aborto culposo, mas não
existe essa possibilidade na lei penal brasileira.
GABARITO: CERTO
7. ( CESPE - 2011 - TRE-ES - Analista Judiciário) Erro de pessoa é o mesmo que erro na execução ou aberratio
ictus.
COMENTÁRIO: no erro sobre a pessoa, o agente confunde-se sobre a pessoa contra quem dirige sua ação. No erro de
execução (aberratio ictus), ele dirige sua ação contra a pessoa correta, mas erra o golpe, atingindo pessoa diversa.
Apesar de serem institutos diferentes, os efeitos são semelhantes. Ou seja, o juiz considerará, para fins de aplicação de
pena, a pessoa que se pretendia atingir e não a efetivamente atingida.
GABARITO: Errado
8- ( VUNESP - 2011 - TJ-SP - Juiz) Analise as proposições seguintes.
I. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas não permite a punição por crime culposo,
ainda que previsto em lei.
COMENTÁRIO: o erro de tipo, quando evitável, permite a punição por culpa.
II. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
COMENTÁRIO: é exatamente o que determina o art.20, § 2º do CPB.
III. O desconhecimento da lei é inescusável, mas o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, poderá diminuir a pena de
um sexto a um terço.
COMENTÁRIO: o desconhecimento da lei é, de fato, indesculpável. O erro sobre a ilicitude do fato (erro de proibição),
como veremos, afasta a culpabilidade, se invencível. Se vencível, diminui a pena.
IV. O desconhecimento da lei é considerado circunstância atenuante.
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152 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral COMENTÁRIO: sim, conforme o art. 65, II do CPB.
V. Se o fato é cometido sob coação irresistível, só é punível o autor da coação.
COMENTÁRIO: a coação moral irresistível afasta a culpabilidade do coagido, como veremos. No caso, somente o autor
da coação responde pelo ato.
Assinale as proposições corretas.
a) I, II e V, apenas.
b) II, III e IV, apenas.
c) II, IV e V, apenas.
d) I, II e III, apenas.
e) II, III e V, apenas.
GABARITO: C
9.
(UPENET
-
2010
-
SERES-PE)
Considere
a
seguinte
situação:
Policiais militares ingressaram num coletivo que ia do município de Salgueiro para o Município de Arcoverde, ambos no
sertão pernambucano, e relataram aos passageiros que haviam recebido informe no sentido de que algum daqueles
passageiros estaria transportando significativa quantidade da substância entorpecente de uso proscrito, popularmente
conhecida por cocaína. Alguns passageiros, voluntariamente, passaram a exibir suas bagagens. O passageiro "X" exibiu
sua bagagem, e os policiais militares constataram que ele trazia consigo duas embalagens de talco, em cujo interior havia
400g (quatrocentos gramas) da droga pesquisada. O passageiro foi preso e autuado em flagrante, na delegacia de polícia
local, onde afirmou que não tinha conhecimento de que transportava cocaína, pois pensava que, nas embalagens, havia
talco e que sua irmã "Y" teria arrumado as malas.
Diante disso e considerando a teoria finalista da ação, assinale a alternativa CORRETA.
a) Constatada a veracidade da alegação de "X", ele deverá ser absolvido, porque sua conduta caracterizaria erro de tipo
essencial e seria atípica.
b) Constatada a veracidade da alegação de "X", ele deverá ser absolvido, porque sua conduta caracterizaria erro de
proibição inevitável e haveria a exclusão da culpabilidade.
c) Constatada a veracidade da alegação de "X", ele deverá ser absolvido, porque sua conduta caracterizaria erro de
proibição inevitável e seria atípica. Nesse caso, "Y" seria responsabilizada por tráfico de entorpecentes.
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153 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral d) Ainda que seja verdadeira a alegação de "X", ele deverá ser condenado por crime de tráfico de entorpecentes (Lei nº
11.343/2006). Nesse caso, "Y" também seria co-responsabilizada pelo mesmo crime.
e) Ainda que verdadeira a alegação de "X", ele deve ser condenado, pois a Lei nº 11.343/2006, ao equiparar o tráfico de
entorpecentes aos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90), estabelece, também, a responsabilidade penal objetiva.
COMENTÁRIO: trata-se de exemplo típico de erro de tipo, afastador do dolo. Como não existe tráfico de drogas na
modalidade culposa, o agente deve ser absolvido.
GABARITO: A
10. ( CESPE - 2010 - ABIN - OFICIAL TÉCNICO DE INTELIGÊNCIA - ÁREA DE DIREITO) Incorrendo o agente em erro
de tipo essencial escusável ou inescusável, excluir-se-á o dolo, mas permanecerá a culpa caso haja previsão culposa
para o delito.
COMENTÁRIO: o erro de tipo escusável afasta o dolo e culpa, mas o inescusável, permite a punição por culpa.
GABARITO: errado.
fato típico
Conduta.
resultado
nexo causal
tipicidade
ilicitude
estado de
necessidade
legítima
defesa
estrito
cumprimento
do dever legal
culpabilidade
imputabilidade
potencial
consciência
da ilicitude
exigibilidade
de conduta
diversa
exercício
regular do
direito
consentimento
do ofendido
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154 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral EXCLUDENTES DE ILICITUDE
1. Relação entre tipicidade e ilicitude
1.
Quando iniciamos o nosso estudo, falamos que, para a teoria finalista tripartida, o crime, em seu conceito
analítico, seria: Fato típico + Antijurídico + Culpável. Chegamos então, ao estudo do segundo requisito (ou elemento)
do crime, a ilicitude.
Responda a seguinte pergunta: “matar alguém é crime?”
O aluno poderia dizer: “sim, matar alguém é o crime previsto no art. 121 do CPB!”
Seria tecnicamente adequada esta resposta? Veremos que não. “Matar alguém” não é um crime previsto no art. 121 do
CPB, mas um tipo penal abstratamente previsto neste artigo. Se alguém, com animus necandi (vontade de causar a
morte), efetua três disparos em direção à vítima, causando-lhe a morte, teríamos uma conduta humana de “matar alguém”
que encontra adequação perfeita ao tipo descrito como “matar alguém” (art.121), gerando o fenômeno conhecido por
“tipicidade” ou “adequação típica”.
Bom, imagine que aquela pessoa que efetuou os disparos estivesse se defendendo legitimamente de uma agressão
injustamente atual ou iminente, ainda teríamos o crime de “matar alguém”? Óbvio que não! O fato típico de “matar
alguém” estaria justificado pela justificante (ou excludente) da legítima defesa.
2.
Então, matar alguém é crime ou indica ser crime?
Matar alguém indica ser crime. Matar alguém só será crime se não ocorrer qualquer causa que justifique essa conduta
(legítima defesa, estado de necessidade etc.). Onde há fumaça não necessariamente há fogo. Onde há fumaça,
provavelmente há fogo, podendo ser gelo seco! Onde há fato típico, provavelmente há ilicitude, podendo ocorrer uma
causa justificante (ou excludente) de ilicitude.
Como se percebe, existe uma relação entre a conduta típica e a ilicitude, e essa relação é apenas indiciária. Leia-se, o
fato típico indica ser contrário ao Direito.
A teoria que adotamos para representar isso que acabei de falar é a TEORIA INDICIÁRIA DO TIPO PENAL (Ratio
Cognoscendi).
Anote: a doutrina finalista de Welzel defende que a tipicidade é mero indício da antijuridicidade. Teoria da Ratio
Cognoscendi.
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155 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE
Teoria Indiciária da ilicitude (Ratio Cognoscendi)
O fato típico indica ser ilícito.
3.
Conceito de ilicitude (ou antijuridicidade)
Ilicitude é a relação de antagonismo que se estabelece entre a conduta humana voluntária e o ordenamento
jurídico, de modo a causar lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado (Toledo).
Para descobrirmos se uma conduta típica é, também, ilícita (ou antijurídica), devemos verificar se o ordenamento jurídico
não permite essa mesma conduta. Como assim?
Bom, caso o sujeito desfira uma facada na vítima como animus necandi (dolo de matar) temos um indício de que essa
conduta é também contrária ao direito, leia-se, ilícita.
Veja o exemplo do pai que, ao chegar a casa, percebe que sua filha pequena está prestes a ser violentada por um
invasor. Utilizando-se de uma faca, impede a conduta do criminoso, matando-o.
Muito bem. Pode dizer que este pai pratica um FATO TÍPICO?
Sim, pois a conduta dele encontra adequação ao modelo do Código Penal (art. 121).
Podemos dizer que a conduta típica do pai é, também, ilícita?
A resposta agora é não. Isso porque o ordenamento jurídico permite que se mate alguém em legítima defesa.
O raciocínio, como se vê, é feito por exclusão. Tudo que não for ilícito, será lícito.
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156 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 4.
Injusto Penal
Caso a conduta típica de matar alguém não encontre qualquer justificativa no ordenamento jurídico, podemos dizer que a
conduta passa a ser típica e ilícita. Quando esse fenômeno ocorre, dissemos que ocorreu um INJUSTO PENAL.
Injusto Penal (fato típico + antijurídico):
uma conduta típica e antijurídica é um INJUSTO PENAL, sendo a
antijuridicidade um JUÍZO NEGATIVO DE VALOR, na expressão de Zaffaroni, que incide sobre a conduta humana, sendo
o injusto a “CONDUTA HUMANA DESVALORADA”.
FATO TÍPICO
ILÍCITO
INJUSTO PENAL
Esse conceito de injusto penal é majoritário na doutrina. O injusto penal dependerá de uma agente culpável para que o
crime fique configurado. De tal modo, um doente mental, como exemplo, pode praticar injustos penais, mas não poderá
responder criminalmente por tais injustos, pois não comete crimes.
5.
Na década de 80, no Brasil, surgiu outro posicionamento, afastando a culpabilidade da estrutura do crime. Para
autores como Damásio e Delmanto, a culpabilidade, na concepção finalista, seria um pressuposto para aplicação de
pena. Nesse sentido, o doente mental mencionado, praticaria sim um crime, mas apenas ficaria isento de pena, por não
possuir imputabilidade (um elemento da culpabilidade).
Anote: para Damásio, Capez, Delmanto, entre outros, o injusto Penal já é considerado crime (Teoria Bipartida).
Não obstante, a doutrina majoritária, nacional e estrangeira considera o crime em seus três elementos FATO TÍPICO +
ANTIJURÍDICO + CULPÁVEL.
6.
Fontes de Justificação
Quando um fato típico não será antijurídico, ou seja, quando a conduta típica está JUSTIFICADA?
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157 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Inicialmente colocamos que a antijuridicidade não é uma área privativa do Direito Penal, pertencendo ao ordenamento
jurídico em sua amplitude. As fontes de justificação são três:
(a) as que emanam do ordenamento jurídico em quaisquer ramos. Ex.: O crime de Violação de Sepultura (art. 210
do CPB), que poderá estar justificado pelo artigo 163 do CPP:
art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade providenciará para que, em dia e hora previamente
marcados, se realize a diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.
Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o lugar da sepultura, sob pena de
desobediência. No caso de recusa ou de falta de quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não
destinado a inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do auto.
(b) as causas legais, previstas no Código Penal (art. 23): Estado de Necessidade, Legítima Defesa, Estrito
Cumprimento do Dever Legal, Exercício Regular do Direito.
(c) as que nascem de uma consideração supralegal, ou seja, sem previsão na lei. Ex.: Consentimento do
Ofendido.
Somente as duas últimas serão objeto de nossos estudos.
OBSERVAÇÃO:
CUIDADO COM OS TERMOS!
justificantes ou descriminantes → afastam a ilicitude
Dirimentes, eximentes → afastam a culpabilidade
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158 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral FONTES DE
JUSTIFICAÇÃO
a. emanam de todo
ordenamento.
Exumação de
Corpo com
autorização da Lei.
b. causas legais do
Código Penal (art.
23)
Art. 23 do CPB
c. causa supralegal
Consentimento do
ofendido
CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO EM ESPÉCIE (EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE)
ESTADO DE NECESSIDADE
7.
Conceito Legal
Art. 2411 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
A primeira excludente de ilicitude apresentada pelo Código e, também a mais abrangente, é o Estado de Necessidade.
O Estado de Necessidade configura-se pela existência de uma situação de PERIGO, ATUAL (ou iminente),
INVOLUNTÁRIO (que o agente não tenha provocado por sua vontade) e INEVITÁVEL, que exige ação de proteção
11
O artigo 24 somente estabelece as regras gerais do Estado de Necessidade; de modo específico, ele é estabelecido nos arts. 128, I (aborto
necessário); 146, § 3º, I (constrangimento ilegal).
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159 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral necessária para garantir um bem jurídico próprio ou de terceiro, evitando-se mal próprio ou de outrem, que viola um
dever, tornando a conduta ILÍCITA.
( FCC - 2009 - TJ-PI - Analista Judiciário) São elementos do estado de necessidade:
a) perigo atual; defesa de direito próprio ou de outrem; reação moderada.
b) que ocorra um perigo; que o agente use dos meios moderados e necessários.
c) perigo iminente; que o agente defenda um direito legítimo e seu; que use moderadamente dos meios
necessários.
d) perigo atual ou iminente; que o agente não o tenha provocado; que não poderia ser evitado.
e) reação a injusta agressão; atual ou iminente; uso dos meios necessários moderadamente.
Resposta: letra D.
8.
Há dois exemplos clássicos que ilustram a definição do art. 24 do Código Penal brasileiro:
(a) o formulado por CARNEADES, filósofo e orador grego (215-129 a.c.), de dois náufragos que disputam a mesma tábua
de salvação que não tem lugar para ambos (Tábua de Carneades). Como existe um perigo atual (ou iminente),
involuntário e inevitável, o agente sacrifica a vida de outrem para salvar a sua própria. A conduta do agente estaria, no
caso, plenamente justificada pelo Direito.
(b) No Romance de Os Miseráveis (Victor Hugo), um clássico da literatura francesa escrito no século XIX. Vários temas
referentes a questões morais são abordados. São Tratadas, também, questões sentimentais e principalmente o livro fala
sobre as injustiças sociais. A obra tem como personagem principal Jean Valjean, ex-presidiário, rancoroso, que por furtar
pão para ajudar uma família em situação de absoluta miserabilidade cumpriu pena por 19 anos nas Galés. Galés eram
barcos movidos a remo, onde os remadores trabalhavam acorrentados e recebiam um soldo mínimo que ficava guardado
até libertarem-nos.
Nas duas situações acima, ocorre um conflito entre dois bens tutelados pelo Direito. A luta pela preservação de um dos
bens jurídicos, leva ao sacrifício do outro bem jurídico.
No exemplo da tábua de Carneades, existe um conflito entre a vida de duas pessoas que tentam preservá-las em
situação de perigo. No exemplo da obra Os Miseráveis, existe um conflito entre a vida e o patrimônio do proprietário do
alimento.
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160 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral BEM JURÍDICO
BEM JURÍDICO
O raciocínio é que o Estado não pode estar presente em todas as situações de conflito. Quando a ocorrência do perigo
surge, o Direito permite que haja a destruição de um bem jurídico para a preservação de outro. Contudo, o Estado de
Necessidade exige alguns requisitos que agora passo a apresentar.
9.
Requisitos do Estado de Necessidade
a.
Perigo atual
O ponto nodal do Estado de Necessidade, que o diferencia da Legítima Defesa, é que nesta existe uma agressão
humana, enquanto no primeiro (estado de necessidade) há uma situação de PERIGO em que existem dois bens jurídicos
em conflito, sendo que um deve perecer para a salvaguarda do outro.
O sujeito, ao ser atacado por um cão, defende-se, matando-o. Sabemos que o cão, por não ser um ser humano,
não possui conduta. Assim o dano causado ao dono do cão, com a morte deste, estará justificado pelo estado de
necessidade. O conflito entre o bem jurídico vida foi preservado em face do bem jurídico propriedade (cão é
propriedade de alguém).
Exemplo diferente seria se o dono do animal o instigasse a atacar alguém. Neste caso, o cão está sendo usado como
uma arma. Existe agressão humana (que é própria da legítima defesa).
(FUNDEP - 2005 - TJ-MG) Considerando-se as determinações legais, é INCORRETO afirmar que a legítima defesa
pode ser alegada quando a agressão for praticada por
a) indivíduos com mais de 70 anos.
b) loucos de todo gênero
c) quaisquer animais.
d) sujeitos considerados imputáveis.
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161 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Resposta: Letra C.
Estado de Necessidade
Situação de Perigo
atual
Legítima Defesa
Reação à agressão
humana injusta,
atual ou iminente
Então, caso o sujeito mate um animal instigado por seu dono, o faz em legítima defesa, pois agora houve agressão injusta
(por parte do dono do cão).
O perigo, segundo a norma do CP, deve ser ATUAL. Ocorre que, conforme ensina Bitencourt, o perigo atual (presente,
contemporâneo) engloba o dano iminente.
b.
Perigo Involuntário
(POLICIA CIVIL_MG_2007) São requisitos para configuração do estado de necessidade a existência de situação
de perigo atual que ameace direito próprio ou alheio, causado ou não voluntariamente pelo agente que não tem
dever legal de afastá-lo.
Resposta: Falso
Só poderá alegar Estado de Necessidade aquele que se salve de um perigo não causado por sua própria vontade
(dolosamente).
Aquele morador da favela que faz um “gato” no poste para furtar energia elétrica, pode causar culposamente um incêndio.
Durante o evento, pode ele alegar estado de necessidade para salvar a vida de um filho em detrimento da de outra
pessoa?
Claro que sim, uma vez que, apesar de ter sido o causador do perigo, não o fez dolosamente, mas sim culposamente.
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162 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Se, pelo contrário, resolve atear fogo em sua residência para receber o valor do seguro, mas acaba por colocar-se em
risco, caso precise matar alguém para se salvar, responderá por este homicídio.
O perigo, enfim, não pode ter sido provocado DOLOSAMENTE pela pessoa que invoca o Estado de Necessidade
(segundo maioria da doutrina). Caso provoque o perigo culposamente, poderá fazê-lo. Interessante que, caso o
sujeito cria intencionalmente a situação de perigo, coloca-se ele em uma situação de garante (art. 13, § 2º, a),
devendo agir para evitar o resultado.
c.
Inevitável
O perigo não pode ser daqueles evitáveis. O Direito, no Estado de Necessidade, só aceita a exclusão da ilicitude se outro
caminho não houver para o autor.
Em uma situação de perigo, caso o agente tenha a opção de fugir do perigo a destruir bem jurídico alheio, deve fazê-lo.
Caso o agente tenha a alternativa de sair, deve escolher a “covardia” a destruir um bem de inocente.
d.
Proporcionalidade
Só pode haver alegação de estado de necessidade quando houver proporcionalidade entre o bem protegido e aquele
sacrificado. Não há proporcionalidade da conduta de quem sacrifica uma vida para salvar sua coleção dos Beatles
durante um incêndio.
Caso o agente destrua desproporcionalmente um bem jurídico para salvar outro irá responder pelo excesso.
i.
Excesso no Estado de Necessidade Justificante: Pode ocorrer quando o autor, na conduta de preservar
interesse legítimo de outrem, para salvar o seu, atua excessivamente a título de dolo ou culpa. Ex.: os náufragos Paulo e
Cássio se agarram a um salva-vidas, o qual é insuficiente para os dois; Paulo é exímio nadador, o que é de conhecimento
de Cássio, e, nadando poderá atingir a praia; Cássio, em vez de expulsá-lo com sua força física superior, dá-lhe um tiro,
matando-o. Pô, precisava disso tudo? Não, né? O excesso é punível, portanto.
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163 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Perigo Atual
Perigo não causado dolosamente pelo agente
Requisitos do Estado de Necessidade
Inevitabilidade
Proporcionalidade
10.
Natureza jurídica
O Estado de Necessidade no Código Penal Brasileiro é sempre justificante, ou seja, afasta sempre a ilicitude.
Muito bem. A doutrina internacional e nacional, baseando-se na legislação alemã, prevê duas hipóteses de estado de
necessidade: uma justificante (afasta a ilicitude), e outra exculpante (que afasta a culpabilidade). Ressalto que o estudo
do estado de necessidade exculpante tem fins meramente teóricos, já que não prova de seu concurso o examinador pode
querer essa diferenciação.
Basicamente, posso dizer que o entendimento da doutrina que vê dois tipos de estado de necessidade é que há coisas
que se justificam (ex.: destruir uma porta para ingressar em uma residência em salvar uma vida). Há outras que não se
justificam, mas “explicam” (ex.: matar alguém para salvar sua própria vida).
No sistema do Código Penal, ambas as situações estão JUSTIFICADAS, uma vez que adotou a Teoria Unitária (leiai-se,
só existe um estado de necessidade, o justificante). A doutrina que entende correta a diferenciação acima é dita
Teoria Diferenciadora. Vamos compreender esses posicionamentos.
a. TEORIA UNITÁRIA OU MONISTA OBJETIVA (adotada pelo CPB12): todo estado de necessidade é justificante.
12
O Código Criminal do Império (1830) adotou a teoria diferenciadora, que foi mantida pelo Código Penal de 1890. Já o projeto Alcântara
Machado (que deu origem ao Código Penal de 1940) adotou a teoria unitária. O anteprojeto Hungria retornou à adoção da teoria diferenciadora, que foi
adotada pelo natimorto Código de 1969.
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164 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral CESPE_Juiz Federal Substituto_TRF_5ª Região_2007-adaptada) Para a teoria unitária, diferentemente do que
ocorre com a teoria diferenciadora, todo estado de necessidade é justificante, inexistindo estado de necessidade
exculpante.
Resposta: correto.
As situações que levam ao estado de necessidade afastam sempre a ilicitude (justificante). Não existe outro estado de
necessidade a não ser aquele que tenha por natureza justificar a conduta típica.
b. TEORIA DIFERENCIADORA: Faz uma diferenciação entre conflito de bens em perigo.
Para a mencionada teoria, só haverá estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude) caso o bem jurídico
sacrificado for de menor valor.
Por outro lado, o estado de necessidade será exculpante (afasta a culpabilidade) se o bem sacrificado for de igual ou
maior valor.
Anote!
Teoria diferenciadora: só haverá estado de necessidade justificante se o bem jurídico sacrificado for de menor
valor.
Se José decide arrombar a porta da residência do vizinho para salvar o filho deste, o dano à porta estaria justificado
(excludente de ilicitude). Neste caso, teríamos o bem jurídico patrimônio (porta) em conflito com o bem jurídico vida. O
patrimônio tem valor inferior à vida, o que justifica o estado de necessidade.
Se o arrombamento tivesse a finalidade de salvar o cachorro do vizinho, teríamos o conflito entre o patrimônio (porta) e o
patrimônio (cão)13. O arrombamento da porta não está justificado, mas está “explicado”. Neste caso, José teria cometido
um fato típico e ilícito, mas não incidiria sobre ele reprovabilidade (culpabilidade).
11.
Foi adotado pela legislação brasileira?
Sim. Pelo Código Penal Militar (arts. 39 e 43).
13
Sim, animais domésticos são propriedades de seus donos. Podem, inclusive, ser vendidos, doados etc. www.facebook.com/groups/luciovalente
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165 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por
estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro
modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era
razoavelmente exigível conduta diversa.
Estado de necessidade, como excludente do crime
Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de
perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua
natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a
arrostar o perigo.
12.
Observe a tabela abaixo:
BEM PROTEGIDO
TEORIA UNITÁRIA
TEORIA DIFERENCIADORA
Valor superior
Estado de necessidade justificante
Estado de necessidade justificante
Valor igual
Estado de necessidade justificante
Estado de necessidade exculpante
Não há estado de necessidade: ou
Valor inferior
exclui a culpa por inexigibilidade de Estado de necessidade exculpante
conduta diversa ou reduz a pena.
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166 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Teoria Unitária: adotada pelo Código Penal Comum
Todo estado de necessidade é justificante
Teoria Diferenciadora: adotada pelo CP Miltar
só será justificante se o bem jurídico sacrificado for de menor valor
ESTADO DE NECESSIDADE
13.
Dever legal de enfrentar o perigo
Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo (ex. capitão do navio, Bombeiro Militar, policial etc.), em princípio, não pode
alegar a justificante. Contudo, deve-se observar que o direito não exige atos heróicos.
Não se deve confundir, portanto, a OBRIGAÇÃO DE CORRER O PERIGO como DEVER DE SACRIFICAR-SE.
( PGT - 2008 - PGT - Procurador do Trabalho) O estado de necessidade pode ser alegado por quem não tinha o
dever legal de enfrentar.
Resposta: correto.
( CESPE - 2010 - TRE-MT ) Pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o perigo,
desde que demonstre que praticou o fato para salvar de perigo atual direito próprio cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Resposta: errado.
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167 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Interessante o exemplo do filho que salva seu pai de um naufrágio à custa de outro passageiro, perigo que deveria
suportar, na condição de comandante do navio. Você acha que não seria pedir demais que o capitão deixasse seu pai
morrer sob a alegação de que não pode alegar estado de necessidade?
Situação semelhante ocorre quando o Bombeiro Militar é chamado a socorrer vítimas de incêndio. Está ele obrigado a
fazer tudo que estiver ao seu alcance para salvar as vítimas, mas não podemos exigir que se sacrifique para salvar outras
vidas, apesar de não ser incomum vermos atos heroicos de Bombeiros e policiais.
Espécies de Estado de Necessidade
14.
Estado de necessidade defensivo e agressivo
AGRESSIVO – ocorre quando a conduta do agente sacrifica bens de um inocente, não provocador da situação de perigo
(ex.: motorista que, para evitar sua morte quase certa pelo choque de seu veículo com uma jamanta que invadira sua
meia pista, desvia-o para o acostamento, atropelando um ciclista.)
DEFENSIVO – ocorre quando a conduta do agente dirige-se diretamente contra o produtor da situação de perigo, a fim de
eliminá-la (ex.: destruir as janelas de um veículo para salvar criança que foi esquecida pelo pai dentro do automóvel).
Neste caso, o pai da criança causou o perigo. O salvador da criança destruiu um bem jurídico do próprio causador (o pai).
A importância desta diferenciação é que, no primeiro caso (estado de necessidade agressivo), existe a possibilidade de
ressarcimento civil por parte do prejudicado. Imagine que, por exemplo, a família do ciclista resolva acionar o motorista
para que este pague pensão à viúva do morto. Isso é plenamente possível de acordo com os artigos 188, inciso II, §
único, 929 e 930 do NCCB:
Art. 188 Não constituem atos ilícitos:
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem
absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Art. 929 Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo,
assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.
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168 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Art. 930 No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano
ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Agressivo
sacrifica bens de um inocente, não provocador da situação de perigo
Defensivo
volta‐se ao causador do perigo
ESTADO DE NECESSIDADE
15.
Estado de Necessidade Próprio e de Terceiros
PRÓPRIO: A ação se dá para salvar-se a si mesmo.
TERCEIROS: A ação corre para salvamento de outrem.
Ambas as situações são legítimas, desde que preenchidos os requisitos do estado de necessidade.
16.
Estado de Necessidade Real e Putativo
REAL: O perigo corresponde à realidade.
PUTATIVO (imaginário): O agente supõe erroneamente estar em situação de perigo. Aplica-se, aqui, a regra do art. 20, §
1º, do Código Penal.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que,
se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível
como crime culposo.
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169 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Imagine a hipótese em que o agente esteja em uma sala de teatro e percebe haver fumaça no local. Ao acreditar ser um
princípio de incêndio, sai em desabalada carreira e acaba por derrubar uma velhinha que obstruía a passagem de
emergência, causando-lhe lesões corporais. Na verdade, a fumaça era proveniente de gelo seco utilizado pelos atores na
apresentação teatral.
O agente está em erro em relação a um dos elementos do estado de necessidade, ou seja, acredita estar em perigo,
quando este não existe.
É disso que trata o § 1º do art. 20 acima. Descriminante putativa (imaginária) é a situação em que o agente acredita,
falsamente, estar em estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do
Direito.
17.
Qual a consequência?
Conforme o art. 20, § 1º, o agente fica isento de pena, contudo, responderá pela modalidade culposa se o erro derivar de
culpa e o crime tiver essa modalidade. Neste caso, a culpa é denominada CULPA IMPRÓPRIA.
Perceba que isso não passa de uma forma de erro de tipo. Sim, porque o estado de necessidade é um tipo penal.
Entretanto, não é um tipo penal, como o homicídio, que proíbe condutas (tipo proibitivo), mas um tipo penal que permite
condutas (tipo permissivo). O nosso código, com efeito, possui tipos penais proibitivos (proíbem condutas), permissivos
(permitem condutas), explicativos (explicam determinados termos, como o conceito de território por extensão, dado pelo
art. 5º do CP).
Então, quando o agente erra sobre um elemento do tipo penal do art. 25 do CP (estado de necessidade), aplicam-se a ele
as mesmas regras estudadas no erro de tipo. Se evitável, afasta somente o dolo. Se inevitável, afasta dolo e culpa.
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170 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral O agente acredita falsamente estar em situação de perigo
ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO (IMAGINÁRIO)
o agente fica isento de pena, contudo, responderá pela modalidade culposa se o erro derivar de culpa e o crime tiver essa modalidade (culpa imprópria).
Legítima defesa
18.
Conceito legal: Art. 25 (CPB) - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
(CESPE PC-PB 2009) Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão atual, iminente, ou futura, a direito seu ou de outrem.
Resposta: errado.
Muito bem! Se você entendeu que no estado de necessidade há sacrifício de um bem jurídico para que ocorra salvamento
de outro, vai ficar fácil entender a legítima defesa.
Imagine que você esteja correndo no parque e que, de repente, um cão Pitt Bull venha em sua direção. Pergunto:
cão pratica conduta? Vimos na aula zero que somente o ser humano pratica conduta. Então, quem mata um cão
para se salvar ou a terceiros, o faz em estado de necessidade.
O cão representa um perigo. Há, no caso, o sacrifício de uma propriedade (o cão pertence a alguém) para a preservação
da tua integridade física.
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171 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Outra pergunta: pode-se matar alguém com facadas? Sim. Com pauladas? Sim. Com “Pitt bulzada”? Sim. Ora, se um cão
é instigado por seu dono a matar a vítima e este o mata para não ser mordido, de quem é a agressão? Do dono do cão,
não é mesmo?
Pense assim: a agressão é do dono do cão, que o utiliza como uma verdadeira arma para matar a vítima.
Pois bem. Quem REAGE A UMA AGRESSÃO HUMANA INJUSTA está se salvando ou se defendendo?
Contra o perigo há salvação. Contra agressões, defesas. No caso, então, houve legítima defesa.
19.
A legítima defesa tem um duplo fundamento:
a.
PRINCÍPIO DA AUTOPROTEÇÃO: a todos é dado o direito de se defender contra agressões injustas;
b.
REAFIRMAÇÃO DO DIREITO SOBRE O ILÍCITO: a ninguém é dado o direito de agredir terceiros injustamente.
Elementos da Legítima Defesa
20.
AGRESSÃO HUMANA DOLOSA:
Conforme dissemos acima a agressão deve ser humana. É indispensável que a agressão seja consciente e voluntária.
A agressão deve ser humana, pois, conforme já explicamos, a defesa contra ataques de animais configura-se em estado
de necessidade, com as ressalvas já aprendidas. Entendemos, ainda, que a agressão é a realização de uma ação
DIRECIONADA À PRODUÇÃO DE LESÃO A UM BEM JURÍDICO, isto é, supõe COSNCIÊNCIA E VONTADE de lesionar
um bem jurídico.
Por isso, é plenamente possível legítima defesa contra agressões de menores de idade ou de doentes mentais, já
que podem praticar condutas injustas.
Anote!
É possível legítima defesa contra agressões de inimputáveis (ex.: menores e doentes mentais). Isso porque eles
praticam atos injustos, mesmo que não sejam crimes.
( CESPE - 2009 - DPF) Para que se configure a legítima defesa, faz-se necessário que a agressão sofrida pelo
agente seja antijurídica, contrária ao ordenamento jurídico, configurando, assim, um crime.
Gabarito: falso.
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172 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Ao contrário, uma ação CEGA (ex.: ataque epilético), ou uma ação CULPOSA não gera uma agressão.
Rômulo monta em uma motocicleta, sem saber pilotá-la, adentra uma rua estreita onde estão algumas crianças
jogando bola. Remo, ao vê-lo bamboleante, dando-se conta do que vai ocorrer, atira-se sobre Rômulo,
derrubando-o e causando-lhe lesões corporais. Remo, neste caso, encontra-se em estado de necessidade de
terceiros.
Outro exemplo: Caio, em estado de sonambulismo, age contra Mévio com uma faca, no que este desfere-lhe um
soco. Mévio está em ESTADO DE NECESSIDADE.
Em ambos os casos não houve agressão no sentido técnico da palavra.
A agressão deve ser consciente e voluntária
1º requisito da Legítima Defesa
é possível LD contra inimputáveis
Agressão humana injusta
a agressão deve ser dolosa
quem reage a uma ingressão culposa age em estado de necessidade
21.
BENS JURÍDICOS QUE PODEM SER DEFENDIDOS
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173 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral TODOS os bens jurídicos podem ser protegidos pela LEGÍTIMA DEFESA (ex.: vida, liberdade, honra, dignidade
sexual etc.)
EXISTE LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA? Sim. Age em legítima defesa da honra quem, por exemplo, acirrado por
palavras de desafio e, em seguida, ofendido em seu decoro por toques acanalhados em seu corpo, reage desferindo
socos no agressor. Impõe-se a solução porque, se TODO DIREITO É SUSCETÍVEL DE DEFESA mediante repulsa
adequada a ato que ofenda, tanto mais será o que compreende o decoro, a dignidade e respeito à pessoa.
E no caso de adultério? Nada impede, desde que a reação seja proporcional como, por exemplo, o marido que
surpreende a mulher em adultério com amante, investe contra este, puxa-o pelos cabelos e o coloca para fora de sua
casa sob ameaças de morte, conduta JUSTIFICADA pela legítima defesa da honra.
O que ocorre é que a legítima defesa da honra, que se invoca em benefício dos maridos que matam suas esposas ao
surpreendê-la em flagrante adultério, é figura que destoa gritantemente dos princípios fundamentais do Direito Penal.
AFINAL, É PATENTE QUE, NO ADULTÉRIO, PERPETRADO PELA MULHER, esta é que se DESONRA, não o marido.
Concordam?
2º requisito da Legítima Defesa
Qualquer bem jurídico (vida, liberdade, honra, dignidade sexual etc.)
Bem jurídico defendido
É possível legítima defesa da honra? Sim, desde que proporcionalmente.
USO MODERADO DOS MEIOS
22.
Excesso na legítima defesa
Para que a defesa seja legítima, faz-se necessário que o agente reaja na medida do que for suficiente para neutralizar a
agressão. Observe que nada impede de o defensor utilizar qualquer arma ou instrumento que tiver disponível (faca,
pistola, pedra etc.), desde que faça o uso proporcional.
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174 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Caso alguém venha me agredir desarmado, nada impede que eu utilize uma arma de fogo para me defender, já que o
injusto não pode se sobrepor ao justo. Agora, seria excesso de minha parte desferir dez tiros no peito de quem está
desarmado, se apenas um disparo na perna já seria o suficiente.
Antes da reforma de 1984, a figura do excesso só era cabível no caso da legítima defesa. Após a reforma, todas as
causas excludentes da ilicitude (art. 23) passaram a admitir a figura.
Anote!
Pode ocorrer excesso punível em todas as excludentes de ilicitude.
No excesso, o agente, primeiramente, agia amparado por uma causa de justificação, ultrapassando, contudo, o limite
permitido pela lei.
Toda conduta praticada em excesso é ilícita, devendo o agente responder pelos resultados dela sobrevindos.
Observe que, se tratando de legítima defesa, não se exige rigor matemático na proporcionalidade do revide à agressão
injusta, pois, no estado em que se encontra, não se pode exigir calma absoluta do agredido para medir perfeitamente o
que é proporcional ou não. Tudo vai depender do caso concreto.
23.
O excesso pode ser doloso ou culposo.
Será doloso quando:
O agente, mesmo após fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte
do agressor inicial.
Exemplo: após neutralizar a agressão, o agredido resolve continuar socando o agressor por vingança. No caso,
responderá pelas agressões que excederam as necessárias para cessar as agressões.
Será culposo quando (legítima defesa subjetiva):
a) O agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e, em
virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese na qual será aplicada a regra do artigo 20, §1o, do CP:
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175 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se
existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como
crime culposo.
Exemplo: Após se defender da agressão, o agredido percebe que o agressor consegue se levantar e estica a mão para
pedir desculpas ao agredido. Este acredita que este ato significa nova agressão e reage novamente.
b) o agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à aferição das circunstâncias
que o cercavam, excede-se em virtude de um “erro de cálculo” quanto à gravidade da agressão ou quanto ao modus da
reação. Neste caso, responderá pelo resultado a título de culpa.
24.
Excesso intensivo e extensivo
INTENSIVO – ocorre quando o autor excede a medida requerida para defesa, ou seja, é o excesso que se refere à
espécie dos meios empregados ou ao grau de sua utilização.
Aquele que é agredido por um adolescente franzino, podendo se defender com um soco, se excede na defesa caso
resolva desferir cinco tiros na cabeça do rapaz. Poderia até se defender com a arma, desferindo um tiro em parte não
vital, por exemplo.
EXTENSIVO – ocorre quando o agente, inicialmente, fazendo cessar a agressão injusta que era praticada contra a sua
pessoa, dá continuidade ao ataque, quando este já não mais se fazia necessário.
Aquele que já se defendeu e subjugou a vítima, não pode continuar chutando-a ao chão.
Anote!
O excesso EXTENSIVO ocorre quando a DEFESA NECESSÁRIA SE PROLONGA POR MAIS TEMPO que o
necessário para neutralizar a atualidade da agressão; já no INTENSIVO, a agressão é atual. Todavia, há um
EXCESSO DE REAÇÃO do exercício da legítima defesa
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176 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 25.
Excesso na causa
Ocorre quando há inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o atingido pela repulsa.
Nesses casos, o agente responde pelo resultado, tendo em vista a gritante desproporção entre o bem ou interesse que
se quer proteger em confronto com aquele atingido pela repulsa.
Aqui em Brasília, tivemos uma triste estória de um garoto que foi morto por um senhor de idade.
Ao ver que seu muro estava sendo pichado, o velho senhor atacou o garoto com um facão, matando-o. Alegou
que estava na legítima defesa do patrimônio. Contudo, a causa da legítima defesa foi muito inferior ao seu ataque.
Foi ele condenado por homicídio doloso.
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177 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral DOLOSO ‐ o agente quer continuar agredindo
CULPOSO ‐ avalia mal a continuidade da agressão
EXCESSO NA LEGÍTIMA DEFESA
INTENSIVO ‐ excesso nos meios
EXTENSIVO ‐ excesso na duração
EXCESSO NA CAUSA ‐há inferioridade do valor do bem ou interesse defendido, em confronto com o atingido pela repulsa
SITUAÇÕES ESPECIAIS DA LEGÍTIMA DEFESA
26.
Legítima defesa sucessiva
Ocorre quando se repele o excesso na legítima defesa. A agressão praticada pelo agente, embora inicialmente legítima,
transforma-se em agressão injusta quando incidiu no excesso. Nessa hipótese ocorrerá a legítima defesa sucessiva.
Imagine que José esteja agredindo Alceu. Este, para se defender, desfere um golpe de Kung Fu em José,
derrubando-o. Após neutralizar o ataque, Alceu passa a desferir ponta-pés na cabeça de José (excesso
extensivo). José, agora agredido, se defende dos chutes com outro golpe de Kung Fu.
O que aconteceu aqui? José se defendeu do excesso da legítima defesa de Alceu.
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178 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Anote!
É PLENAMENTE POSSÍVEL A LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA!
27.
Legítima defesa recíproca
Não se admite em nosso ordenamento a existência da legítima defesa recíproca, visto que nesse caso ambas as
agressões são injustas, ocorrendo ao mesmo tempo. Não existe legítima defesa real contra legítima defesa real.
Lembre-se que na legítima defesa há repulsa justa a agressão injusta. Se ambos estão se agredindo mutuamente,
não há repulsa justa de nenhum dos dois. Ambos agem injustamente.
Anote!
Não se permite legítima defesa recíproca.
28.
Legítima defesa putativa (imaginária)
Quando eu era adolescente e ainda fazia o primeiro grau (acho que já não se chama assim, não é mesmo? Acho
que “primário” ou algo assim.), fiquei apaixonado por uma coleguinha do colégio (Colégio Rogacionista de
Brasília). Então, por conselho de um amigo, resolvi escrever uma cartinha para a minha amada. Ocorre que minha
paixão tinha outra paixão, o NEGO TIM.
“Nego Tim” era o moleque mais brigão da escola. Era repetente e mais velho, e se aproveitava disso para bater
nos colegas menores e mais fracos, classificação em que eu me incluía (hehe). A minha amada entregou a
declaração para “Nego Tim”, o qual prometeu que iria me bater na saída da escola.
Como eu sou um cara valente (LÚCIO VALENTE), mandei devolver o recado, dizendo-lhe que seria EU que iria dar
“porrada” nele na saída da escola. Pura fanfarrice!
Antes de tocar o sino, eu pulei o muro da escola e fui-me embora (muito valente, né?).
Nessa época, eu havia ganhado um vídeogame de aniversário. Era a época do NINTENDO (lembram?). A
molecada ia toda lá pra casa brincar.
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179 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Passado algum tempo, estou caminhando da escola pra casa, quando encontro quem? Isso mesmo, o NEGO TIM.
- “Ei moleque, deixa eu trocar uma ideia contigo aí!” Diz Nego Tim, se aproximando rapidamente.
Nesse momento, eu peguei uma pedra e joguei na cabeça de NEGO TIM e saí correndo.
Depois, fiquei sabendo que NEGO TIM apenas queria ir jogar NINTENDO lá em casa.
O que ocorreu no exemplo? Eu acreditei, sinceramente, que estava em legítima defesa, mas ela era apenas imaginária
(putativa).
Aplica-se, aqui, a regra do art. 20, § 1º, do Código Penal.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime
culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que,
se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível
como crime culposo.
29.
Consequência da Legítima defesa putativa: trata-se de hipótese de erro de tipo permisso, que afasta o dolo,
podendo haver punição pelo resultado se ocorreu culpa no caso de o erro ser evitável.
No exemplo acima, se ficasse demonstrado que meu erro era evitável (indesculável), eu deveria responder pela lesão
corporal culposa em NEGO TIM.
(POLICIA CIVIL_MG_2007) Não se reconhece como hipótese de legítima defesa a circunstância de dois inimigos
que, supondo que um vai agredir o outro, sacam suas armas e atiram pensando que estão se defendendo.
GABARITO: E
30.
Pode haver legítima defesa putativa contra legítima defesa real.
PUTATIVA SEGUIDA DA REAL:
A se desentende com B e promete matá-lo na próxima vez que o visse pela frente. B, amedrontado, compra um revólver e
passa a andar sempre com ele, para se defender de A. Certo dia, seus caminhos se encontram e A, no intuito de
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180 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral presentear B e desfazer o mal entendido, coloca a mão sob a camisa para lhe dar o presente. B, pensando que A sacaria
uma arma, saca o revólver e atira em A (LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA). A, assustado com aquela situação, saca agora
o revólver e atira em B (LEGÍTIMA DEFESA REAL).
É o mesmo exemplo do NEGO TIM.
REAL SEGUIDA DA PUTATIVA
O pai de A agride injustamente o vizinho, que repele a agressão com um soco (LEGÍTIMA DEFESA REAL). No exato
momento em que seu pai leva um soco, A chega em casa e vê seu pai sendo agredido pelo vizinho. A passa a agredir o
vizinho, acreditando estar em legítima defesa de seu pai (LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA).
31.
Legítima defesa versus estado de necessidade
Poderia ocorrer situação em que um dos agentes atue em legítima defesa e o outro em estado de necessidade? É claro
que não. Quem atua em estado de necessidade pratica conduta amparada pelo ordenamento jurídico, não constituindo,
assim, a agressão injusta, justificadora da legítima defesa.
32.
Estrito cumprimento de um dever legal e exercício regular do direito – considerações gerais
Não há como estudar sistematicamente o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito, uma vez que
o CP não traz seus elementos como fez com a legítima defesa e com o estado de necessidade. Assim, vamos abordar
somente as informações necessárias para a prova, pode ser? Então, vamos lá!
a) No estrito cumprimento do dever, o agente público se mantém dentro de suas atribuições e dentro dos limites
legais pertinentes, como no caso do policial que cerceia a liberdade de alguém (fato típico de sequestro), mas justifica sua
conduta pelo dever legal de prender em flagrante ou com mandado de prisão regularmente expedido pelo Poder
Judiciário.
(POLICIA CIVIL_MG_2007) Trata-se de estrito cumprimento de dever legal a realização, pelo agente, de fato típico
por força do desempenho de obrigação imposta por lei.
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181 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Resposta: correta.
( CESPE - 2004 - Polícia Federal - Delegado de Polícia ) Para prenderem em flagrante pessoa acusada de
homicídio, policiais invadiram uma residência em que entrara o acusado, danificando a porta de entrada e sem
mandado de busca e apreensão. Nessa situação, os policiais não responderão pelo crime de dano, pois agiram
em estrito cumprimento do dever legal, que é causa excludente da ilicitude.
Resposta: correto.
b) No exercício regular do direito, qualquer cidadão desempenha atividade lícita dentro dos contornos da lei (ex.: um
soco durante a luta de boxe; as cirurgias estéticas praticadas por médico habilitado). Observe que, caso o médico tenha
que realizar uma cirurgia de emergência, uma vez que o perigo de morte da vítima é latente, estará ele amparado pelo
estado de necessidade, não necessitando de qualquer autorização para tal. Não seria errado dizer, neste último caso, que
o médico está, também, no exercício regular do direito.
CESPE - 2008 - TCU - Analista de Controle Externo )Arnaldo, lutador de boxe, agindo segundo as regras desse
esporte, matou Ailton durante uma luta. Nesse caso, em razão da gravidade do fato, a violência esportiva não
será causa de exclusão do crime.
Resposta: errado.
( CESPE - 2009 - DPE - AL - Defensor Público ) Célio chegou inconsciente e gravemente ferido à emergência de
um hospital particular, tendo o chefe da equipe médica determinado o imediato encaminhamento do paciente
para se submeter a procedimento cirúrgico, pois o risco de morte era iminente. Luiz, irmão de Célio,
expressamente desautorizou a intervenção cirúrgica, uma vez que seria necessária a realização de transfusão de
sangue, fato que ia de encontro ao credo religioso dos irmãos. Nessa situação, o consentimento de Luiz com
relação à intervenção cirúrgica seria irrelevante, pois os profissionais médicos estariam agindo no exercício
regular de direito.
Resposta: correto.
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182 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral c) Não existe estrito cumprimento legal de matar, salvo na execução da pena de morte, em caso de guerra declarada.
Assim, policial só mata com lastro nos requisitos da legítima defesa. Não é correta a afirmação de que policial que revida
e mata bandido a tiros, está no estrito cumprimento do dever legal de matar.
d) Conforme o previsto no artigo 301 do CPP, “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes
deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Assim, há duas possibilidades. Se a prisão em
flagrante for realizada por particular, estará ele protegido pela excludente do exercício regular do direito. Caso a prisão em
flagrante seja realizada por agente de segurança pública, estará ele no estrito cumprimento de um dever legal. Não há
que se falar, in casu, em crime contra a liberdade individual praticado pelos mesmos.
e) O estrito cumprimento do dever legal foi previsto pelo código penal, porém não recebeu dele uma definição legal,
cabendo à doutrina estabelecer conceitos e limites. Exemplos desta excludente: oficial de justiça que cumpre o mandado
de busca e apreensão, subtraindo coisa alheia móvel sem o seu consentimento; o policial que encarcera um assaltante; o
fiscal da Receita Federal que apreende mercadorias ilegais etc.
f) Mesmo em caso de exercício regular de um direito e estrito cumprimento do dever legal, o agente responderá pelo
excesso doloso ou culposo.
( PGT - 2008 - PGT - Procurador do Trabalho)Mesmo em caso de exercício regular de um direito, o agente
responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Resposta: correto.
33.
Ofendículos
Há grande divergência em relação às OFENDÍCULAS: se estariam justificadas como exercício regular de direito ou de
legítima defesa, discussão inútil, pois em ambos casos levará à justificação da conduta.
Ofendículos são instrumentos (cerca elétrica, arame farpado, caco de vidro, lanças etc.) ou animais de guarda
predispostos para a defesa da de bens jurídicos. São aceitos por nosso ordenamento jurídico, mas o agente deve tomar
certas precauções na utilização desses instrumentos, sob pena de responder pelos resultados dela advindos caso
coloque em perigo inocentes.
34.
Consentimento do Ofendido (violenti non fit iniura)
O consentimento do ofendido deve ser estudado com cautela, porquanto poderá significar uma excludente de tipicidade,
de antijuridicidade ou, mesmo, um indiferente penal.
Ensina a doutrina que, caso a consentimento do ofendido esteja ínsito (dentro) no tipo penal, o caso será de excludente
de tipicidade. Exemplo seria do crime de furto, uma vez que se subentende que o ato de “subtrair” seja realizado sem o
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183 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral consentimento da vítima. No mesmo sentido, o art. 150 do Código Penal, ao tratar da violação de domicílio, diz: “Entrar ou
permanecer, clandestinamente ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa
alheia ou em suas dependências" (In fine). Caso haja consentimento de quem de direito, não há que se falar em violação
de domicílio. Isso porque o dissenso da vítima é elementar do tipo penal.
Quando a figura típica não contém o dissentimento (discordância) do ofendido como elementar, esta funciona como
excludente da antijuridicidade. Exemplo, lesões corporais durante o ato de colocar “piercing”. Neste caso, o
consentimento funcionaria como causa supra legal de exclusão do ilícito. Ensina Toledo que o consentimento só será
válido sem contiver os seguintes requisitos (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal, p. 215):
que o ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação fraude ou outro vício de vontade; que o bem
jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão se situe na esfera de disponibilidade do aquiescente; que o ofendido, no
momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o significado e as conseqüências de sua decisão,
possuindo, pois capacidade para tanto; por fim, que o fato típico realizado se identifique com o que foi revisto e se
constitua em objeto de consentimento pelo ofendido.
Perceba, portanto, que o consentimento não pode afastar todas as hipóteses de crime, pois há bens jurídicos que são
indisponíveis. Se José, querendo a morte, solicita a João que o mate. Será irrelevante na configuração do homicídio tal
consentimento, uma vez que a vida é bem indisponível.
RESUMINDO:
a) gera atipicidade: o dissenso do titular do bem jurídico pertence ao tipo penal. Ex.: Não há furto com
consentimento da vítima na subtração.
b) gera exclusão da ilicitude: o bem jurídico é disponível. Ex.: Lesão corporal durante cirurgia estética.
c) Não tem relevância jurídica, devendo o agente responder normalmente pelo resultado: o bem jurídico é
indisponível. Ex.: Homicídio praticado com consentimento da vítima suicida.
QUESTÕES COMENTADAS
1.
( FCC - 2009 - TJ-PI - Analista Judiciário)
São elementos do estado de necessidade:
a) perigo atual; defesa de direito próprio ou de outrem; reação moderada.
b) que ocorra um perigo; que o agente use dos meios moderados e necessários.
c) perigo iminente; que o agente defenda um direito legítimo e seu; que use moderadamente dos meios necessários.
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184 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral d) perigo atual ou iminente; que o agente não o tenha provocado; que não poderia ser evitado.
e) reação a injusta agressão; atual ou iminente; uso dos meios necessários moderadamente.
COMENTÁRIO: o art. 24 do CPB descreve que: - considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
GABARITO: D
2.
( PGT - 2008 - PGT - Procurador do Trabalho)
Na legítima defesa há ação em razão de um perigo e não de uma agressão.
COMENTÁRIO: na legítima defesa há ação em face de uma agressão. No caso de perigo, podemos falar em
estado de necessidade.
GABARITO: ERRADO
3.
( FUNDEP - 2005 - TJ-MG ) Considerando-se as determinações legais, é INCORRETO afirmar que a legítima
defesa pode ser alegada quando a agressão for praticada por
a) indivíduos com mais de 70 anos.
b) loucos de todo gênero
c) quaisquer animais.
d) sujeitos considerados imputáveis.
COMENTÁRIO: vimos que animais não “agridem”, pois agressão é conduta, e só ser humano pratica conduta. No
caso de ataque de animais, desde que não sejam instigados por seus donos, pode haver estado de necessidade.
GABARITO: C
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185 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 4.
(POLICIA CIVIL_MG_2007) São requisitos para configuração do estado de necessidade a existência de
situação de perigo atual que ameace direito próprio ou alheio, causado ou não voluntariamente pelo agente que não
tem dever legal de afastá-lo.
COMENTÁRIO: o erro da questão está em afirmar que o perigo pode ser causado voluntariamente pelo agente.
Vimos que o perigo deve ser algo involuntário, ou seja, que não depende da vontade de ninguém.
GABARITO: ERRADO
5.
(CESPE_Juiz Federal Substituto_TRF_5ª Região_2007-adaptada) A teoria unitária, diferentemente do
que ocorre com a teoria diferenciadora, todo estado de necessidade é justificante, inexistindo estado de
necessidade exculpante.
COMENTÁRIO: a teoria unitária, adotada pelo CPB, admite apenas um tipo de estado de necessidade, aquele que
justifica a conduta, leia-se, aquele que funciona como excludente de ilicitude.
GABARITO: CORRETO
6.
( CESPE - 2009 - DPE - AL - Defensor Público )
Quanto ao estado de necessidade, o CP brasileiro adotou a teoria da diferenciação, que só admite a incidência da
referida excludente de ilicitude quando o bem sacrificado for de menor valor que o protegido.
COMENTÁRIO: dá até preguiça, não é mesmo? O CP adotou a teoria unitária, como expliquei há pouco.
GABARITO: ERRADO
7.
(PGT - 2008 - PGT - Procurador do Trabalho) O estado de necessidade pode ser alegado por quem não tinha o
dever legal de enfrentar o perigo.
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186 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral COMENTÁRIO: conforme o art. 24, § 1º do CPB : não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.
Então, nada impede que o estado de necessidade seja alegado por quem NÃO tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
GABARITO: CERTO
8.
( CESPE - 2010 - TRE-MT - Analista Judiciário-adaptada ) Pode alegar estado de necessidade quem tem o
dever legal de enfrentar o perigo, desde que demonstre que praticou o fato para salvar de perigo atual direito próprio cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
COMENTÁRIO: conforme o art. 24, § 1º do CPB : não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo. Essa determinação é válida, mesmo que todos os requisitos estejam presentes. A única observação é
de que o dever legal de enfrentar o perigo não significa o dever de sacrificar-se.
GABARITO: ERRADO
9.
(CESPE PC-PB 2009) Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão atual, iminente, ou futura, a direito seu ou de outrem.
COMENTÁRIO: a agressão que legitima a defesa deve ser atual ou iminente (prestes a acontecer). Não se admite defesa
contra agressão futura (ex.: José ameaça Carlos que amanhã o matará).
GABARITO: ERRADO
10.
(
CESPE
-
2009
-
DPF)
Quanto
a
tipicidade,
ilicitude,
culpabilidade
e
punibilidade,
julgue os itens a seguir.
Para que se configure a legítima defesa, faz-se necessário que a agressão sofrida pelo agente seja antijurídica, contrária
ao ordenamento jurídico, configurando, assim, um crime.
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187 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral COMENTÁRIO: é plenamente possível legítima defesa contra agressões de menores de idade ou de doentes mentais, já
que podem praticar condutas injustas. É possível legítima defesa contra agressões de inimputáveis (ex.:menores e
doentes mentais). Isso porque eles praticam atos injustos, mesmo que não sejam crimes.
GABARITO: ERRADO
11.
(POLICIA CIVIL_MG_2007) Não se reconhece como hipótese de legítima defesa a circunstância de dois
inimigos que, supondo que um vai agredir o outro, sacam suas armas e atiram pensando que estão se defendendo.
GABARITO: trata-se de hipótese de legítima defesa putativa (imaginária). No presente caso, ambos acreditam estar em
legítima defesa, quando não existe agressão alguma. A consequência é a exclusão do dolo (pois, não passa de um erro
de tipo permissivo).
GABARITO: ERRADO
12.
(POLICIA CIVIL_MG_2007) Trata-se de estrito cumprimento de dever legal a realização, pelo agente, de
fato típico por força do desempenho de obrigação imposta por lei.
COMENTÁRIO: quem pratica uma ação em cumprimento de um dever imposto pela lei não comete crime, desde
que nos limites impostos por ela.
GABARITO: CERTO
13.
( CESPE - 2004 - Polícia Federal - Delegado de Polícia )
Em
cada
um
dos
itens
a
seguir,
é
apresentada
uma
situação
hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.
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188 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Para prenderem em flagrante pessoa acusada de homicídio, policiais invadiram uma residência em que entrara o
acusado, danificando a porta de entrada e sem mandado de busca e apreensão. Nessa situação, os policiais não
responderão pelo crime de dano, pois agiram em estrito cumprimento do dever legal, que é causa excludente da
ilicitude.
COMENTÁRIO: este item, considerado correto pela banca examinadora, deve ser reavaliado de acordo com as
novas posições a respeito. De fato, os policiais estão no estrito cumprimento do dever legal, mas a questão deve
ser cotejada com o art. 5º, XI, da CF (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante
o dia, por determinação judicial). O entendimento majoritário, atualmente, é de que o flagrante que autoriza a
entrada em domicílio é aquele que ocorre no interior da residência. No caso de perseguição, caso não haja
consentimento dos moradores, há duas situações:
a. se for dia, a polícia pode entrar e efetuar a prisão;
b. se for noite, a polícia deve guardar as saídas da casa. Ao amanhecer, pode ingressar na residência para
efetivar a prisão com o acompanhamento de duas testemunhas.
GABARITO: CORRETO
14.
(CESPE - 2008 - TCU - Analista de Controle Externo ) Arnaldo, lutador de boxe, agindo segundo as
regras desse esporte, matou Ailton durante uma luta. Nesse caso, em razão da gravidade do fato, a violência
esportiva não será causa de exclusão do crime.
COMENTÁRIO: estará excluída ilicitude e, portanto o crime, por tratar-se da excludente de exercício regular do
direito. O fato de ter ocorrido a morte é risco inerente do próprio esporte.
GABARITO: ERRADO
15.
(CESPE - 2009 - DPE - AL - Defensor Público) Célio chegou inconsciente e gravemente ferido à
emergência de um hospital particular, tendo o chefe da equipe médica determinado o imediato encaminhamento
do paciente para se submeter a procedimento cirúrgico, pois o risco de morte era iminente. Luiz, irmão de Célio,
expressamente desautorizou a intervenção cirúrgica, uma vez que seria necessária a realização de transfusão de
sangue, fato que ia de encontro ao credo religioso dos irmãos. Nessa situação, o consentimento de Luiz com
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189 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral relação à intervenção cirúrgica seria irrelevante, pois os profissionais médicos estariam agindo no exercício
regular de direito.
COMENTÁRIO: a banca considerou correta a questão. Contudo, penso que a melhor interpretação seria de que os
médicos agiram em estado de necessidade, pois havia um perigo iminente.
GABARITO: CERTO
16.
(PGT - 2008 - PGT - Procurador do Trabalho) Mesmo em caso de exercício regular de um direito, o agente
responderá pelo excesso doloso ou culposo.
COMENTÁRIO: em todas as excludentes pode ocorrer excesso punível, inclusive no exercício regular do direito.
GABARITO: CORRETO
17.
(POLICIA CIVIL_MG_2007) Não existem causas supralegais de exclusão da ilicitude, uma vez que o art. 23 do
Código Penal pode ser entendido como numerus clausus.
COMENTÁRIO: causa supralegal é aquela não está prevista expressamente em lei. Numerus clausus significa “número
restrito”. O art. 23 trás quatro hipóteses de causas excludentes de ilicitude, mas esse número não é restrito, uma vez que
a doutrina admite o consentimento do ofendido como causa supralegal de excludente de ilicitude.
GABARITO: ERRADO
18.
( CESPE - 2011 - STM - Analista Judiciário) No ordenamento jurídico nacional, admitem-se, de forma expressa,
as causas supralegais de exclusão de antijuridicidade.
COMENTÁRIO: apesar de o consentimento do ofendido ser aceito como forma supralegal (não prevista em lei) de
excludente de ilicitude pela doutrina, não existe permissão expressa desta possibilidade no ordenamento jurídico.
GABARITO: ERRADO
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190 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 19.
( VUNESP - 2011 - TJ-SP - Juiz) Antônio, depois de provocado por ato injusto de Pedro, retira-se e vai para sua
casa, mas, decorridos cerca de trinta minutos, ainda influenciado por violenta emoção, resolve armar-se e voltar ao local
do fato, onde reencontra Pedro, no qual desfere um tiro, provocando-lhe a morte. Nesta hipótese, Antônio pode invocar
em seu favor
a) excludente da legítima defesa real.
b) excludente da legítima defesa putativa.
c) existência de causa de diminuição de pena (art. 121, § 1.º, do Código Penal).
d) existência de circunstância atenuante (art. 65, III, “c”, do Código Penal).
e) excludente da inexigibilidade de conduta diversa.
COMENTÁRIO: Antônio não está mais sob o pálio da legítima defesa, pois falta atualidade na agressão. Não houve
defesa, mas sim vingança. De qualquer forma, pode ele alegar a circunstância atenuante do art. 65, III, “c”, do CP.
GABARITO: Letra D
20.
( CESPE - 2011 - STM - Analista Judiciário - Área Judiciária) Por expressa disposição legal, não há crime
quando o agente pratica o fato no exercício regular de direito ou em estrito cumprimento de dever legal.
COMENTÁRIO: a previsão está no art. 23 do CP.
GABARITO: Correto.
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191 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral QUESTÕES
situação de perigo atual que ameace direito próprio ou
alheio, causado ou não voluntariamente pelo agente
1.( FCC - 2009 - TJ-PI - Analista Judiciário)
que não tem dever legal de afastá-lo.
São elementos do estado de necessidade:
5.
a) perigo atual; defesa de direito próprio ou de outrem;
reação moderada.
b) que ocorra um perigo; que o agente use dos meios
moderados e necessários.
c) perigo iminente; que o agente defenda um direito
legítimo e seu; que use moderadamente dos meios
necessários.
d) perigo atual ou iminente; que o agente não o tenha
provocado; que não poderia ser evitado.
e) reação a injusta agressão; atual ou iminente; uso dos
meios necessários moderadamente.
2. ( PGT - 2008 - PGT - Procurador do Trabalho)
(CESPE_Juiz
Federal
Região_2007-adaptada)
Substituto_TRF_5ª
A
teoria
unitária,
diferentemente do que ocorre com a teoria
diferenciadora, todo estado de necessidade é
justificante, inexistindo estado de necessidade
exculpante.
6. ( CESPE - 2009 - DPE - AL - Defensor Público )
Quanto ao estado de necessidade, o CP brasileiro
adotou a teoria da diferenciação, que só admite a
incidência da referida excludente de ilicitude quando o
bem sacrificado for de menor valor que o protegido.
7. PGT - 2008 - PGT - Procurador do Trabalho) O
estado de necessidade pode ser alegado por quem não
tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
8. ( CESPE - 2010 - TRE-MT - Analista Judiciário-
Na legítima defesa há ação em razão de um perigo e
adaptada ) Pode alegar estado de necessidade quem
não de uma agressão.
tem o dever legal de enfrentar o perigo, desde que
demonstre que praticou o fato para salvar de perigo
3.( FUNDEP - 2005 - TJ-MG ) Considerando-se as
atual direito próprio cujo sacrifício, nas circunstâncias,
determinações legais, é INCORRETO afirmar que a
não era razoável exigir-se.
legítima defesa pode ser alegada quando a agressão
for praticada por
9. (CESPE PC-PB 2009) Entende-se em legítima
defesa quem, usando moderadamente dos meios
a) indivíduos com mais de 70 anos.
necessários, repele injusta agressão atual, iminente, ou
futura, a direito seu ou de outrem.
b) loucos de todo gênero
10. ( CESPE - 2009 - DPF) Quanto a tipicidade,
c) quaisquer animais.
ilicitude,
culpabilidade
e
punibilidade,
julgue os itens a seguir.
d) sujeitos considerados imputáveis.
Para que se configure a legítima defesa, faz-se
4. (POLICIA CIVIL_MG_2007) São requisitos para
necessário que a agressão sofrida pelo agente seja
configuração do estado de necessidade a existência de
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192 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral antijurídica,
contrária
ao
ordenamento
jurídico,
encaminhamento do paciente para se submeter a
procedimento cirúrgico, pois o risco de morte era
configurando, assim, um crime.
iminente. Luiz, irmão de Célio, expressamente
11. (POLICIA CIVIL_MG_2007) Não se reconhece
desautorizou a intervenção cirúrgica, uma vez que
como hipótese de legítima defesa a circunstância de
seria necessária a realização de transfusão de
dois inimigos que, supondo que um vai agredir o outro,
sangue, fato que ia de encontro ao credo religioso
sacam suas armas e atiram pensando que estão se
dos irmãos. Nessa situação, o consentimento de
defendendo.
Luiz com relação à intervenção cirúrgica seria
12. (POLICIA CIVIL_MG_2007) Trata-se de estrito
cumprimento de dever legal a realização, pelo
irrelevante, pois os profissionais médicos estariam
agindo no exercício regular de direito.
agente, de fato típico por força do desempenho de
16. (PGT - 2008 - PGT - Procurador do Trabalho)
obrigação imposta por lei.
Mesmo em caso de exercício regular de um direito, o
13. ( CESPE - 2004 - Polícia Federal - Delegado de
Polícia )
agente responderá pelo excesso doloso ou culposo.
17. (POLICIA CIVIL_MG_2007) Não existem causas
Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma
situação
hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada.
supralegais de exclusão da ilicitude, uma vez que o art.
23 do Código Penal pode ser entendido como numerus
clausus.
Para prenderem em flagrante pessoa acusada de
homicídio, policiais invadiram uma residência em
18. ( CESPE - 2011 - STM - Analista Judiciário) No
que entrara o acusado, danificando a porta de
ordenamento jurídico nacional, admitem-se, de forma
entrada e sem mandado de busca e apreensão.
expressa, as causas supralegais de exclusão de
Nessa situação, os policiais não responderão pelo
antijuridicidade.
crime de dano, pois agiram em estrito cumprimento
do dever legal, que é causa excludente da ilicitude.
19 ( VUNESP - 2011 - TJ-SP - Juiz) Antônio, depois de
provocado por ato injusto de Pedro, retira-se e vai para
14. (CESPE - 2008 - TCU - Analista de Controle
sua casa, mas, decorridos cerca de trinta minutos,
Externo ) Arnaldo, lutador de boxe, agindo segundo
ainda influenciado por violenta emoção, resolve armar-
as regras desse esporte, matou Ailton durante uma
se e voltar ao local do fato, onde reencontra Pedro, no
luta. Nesse caso, em razão da gravidade do fato, a
qual desfere um tiro, provocando-lhe a morte. Nesta
violência esportiva não será causa de exclusão do
hipótese, Antônio pode invocar em seu favor
crime.
a) excludente da legítima defesa real.
15. (CESPE - 2009 - DPE - AL - Defensor Público)
Célio chegou inconsciente e gravemente ferido à
emergência de um hospital particular, tendo o chefe
da
equipe
médica
determinado
o
imediato
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b) excludente da legítima defesa putativa.
c) existência de causa de diminuição de pena (art. 121,
§ 1.º, do Código Penal).
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193 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral d) existência de circunstância atenuante (art. 65, III, “c”,
do Código Penal).
e) excludente da inexigibilidade de conduta diversa.
20.( CESPE - 2011 - STM - Analista Judiciário - Área
Judiciária) Por expressa disposição legal, não há crime
quando o agente pratica o fato no exercício regular de
direito ou em estrito cumprimento de dever legal.
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194 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Olá amigos!
Sejam bem-vindos à quarta aula de nosso curso. Aos poucos vou apresentando novos conceitos e termos e os
incorporando às nossas aulas. O processo é gradativo, mas é importante que utilize os termos como serão
cobrados nas provas.
Saliento que as provas de hoje, sejam jurídicas ou não, estão praticamente niveladas em dificuldade. Não quero
ser leviano e apresentar temas e questões abaixo do nível necessário para a sua aprovação. As provas policiais
estão, a cada dia, mais disputadas devido à excelente remuneração. Mas, não se assuste. O que vale é o
equilíbrio. Tenho certeza que o curso vai te dar segurança para uma boa prova.
Espero que minha didática esteja alcançando a todos, mas se isso não ocorrer, deixe-me saber! O fórum e o
email estão sempre disponíveis para sanar qualquer dúvida.
Uma última coisa. Não incluí na aula o estudo sobre a evolução dogmática da culpabilidade, por não estar
expressamente no edital. Caso algum futuro colega Delegado deseje o material, basta me enviar um email
([email protected]).
P.s.: tive que mudar o formato da letra, por solicitação da coordenação do curso.
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195 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral CULPABILIDADE
fato típico
Conduta.
resultado
nexo causal
tipicidade
ilicitude
estado de
necessidade
legítima
defesa
estrito
cumprimento
do dever legal
culpabilidade
imputabilidade
potencial
consciência
da ilicitude
exigibilidade
de conduta
diversa
exercício
regular do
direito
consentimento
do ofendido
1.
Conceito
Júlia é prostituta. Com cinco anos de idade teve sua primeira “experiência sexual”. Foi violentada pelo padrasto.
A mãe de Júlia também era prostituta. Quando Júlia contava apenas com oito anos de idade, foi sucumbida pelo
uso de “crack”. Júlia era órfã e com essa pouca idade já ajudava a cuidar de outros cinco irmãos.
Com treze anos de idade Júlia, já viciada em drogas, dava a luz ao seu primeiro filho. O pai da criança era seu
padrasto.
Com dezessete anos de idade, agora moradora de rua e viciada em “crack”, já estava grávida de seu terceiro
filho. Com as faculdades mentais dominadas pela substância entorpecente, Júlia está desesperada por dinheiro
para matar a fissura de seu vício.
Em troca de algum dinheiro, Júlia cede um de seus filhos a um estranho. Recebe por isso a quantia de cem Reais.
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196 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Culpabilidade significa reprovabilidade. São termos unívocos. Se alguém pode ser responsabilizado pessoalmente
por determinado resultado, isso significa que recai sobre eles culpabilidade (ou reprovabilidade).
O ser humano pode praticar condutas reprováveis, já que tem o livre arbítrio para decidir sobre sua condução de vida. Um
cão pode, inesperadamente, atacar alguém, no entanto, não se pode avaliar esse comportamento do animal como algo
reprovável. Sim, porque a natureza cria para o cão seu destino e é a própria natureza que vai guiá-lo por toda a vida
unicamente através de seus instintos. O ser humano, ao contrário, pode realizar racionalmente seu próprio destino. É
nessa capacidade que reside a culpabilidade penal.
Nem sempre o injusto penal (fato típico + ilícito) é reprovável (culpável) ao autor da conduta. Antes da possibilidade de
reprovar determinada pessoa por seu comportamento injusto, deve-se perguntar se aquele injusto é reprovável naquelas
circunstâncias.
Deste modo, podemos conceituar a Culpabilidade como sendo a reprovabilidade da conduta injusta do autor.
A primeira ideia que nos vem à cabeça é de que o injusto penal é algo sempre reprovável.
Existem pessoas, contudo, que não podem ser responsabilizadas pelas condutas injustas que praticam, vezes por
critérios biológicos (como com os menores), vezes por critério psiquiátricos (como com os doentes mentais ou com os
viciados em drogas), vezes porque há uma interpretação tortuosa do conceito de certo e errado (como no erro de
proibição), vezes porque a vontade do agente não está totalmente livre (como na coação moral irresistível).
Enfim, a culpabilidade é o juízo de censura feita pelo aplicador da lei (juiz) sobre o fato típico e ilícito do autor.
Quão reprovável é a conduta de uma menina que vende seu filho para um estranho? Depende da menina,
depende das circunstâncias. Vamos obter respostas para essa pergunta na aula de hoje.
2.
Culpabilidade do autor do fato ou do fato do autor?
A culpabilidade (reprovabilidade, responsabilidade) é avaliada de que ponto de vista?
Digo, a análise de reprovabilidade da conduta injusta ocorre sobre o fato do autor ou do autor dos fatos? Quero dizer,
o que é condenável, o que o sujeito fez ou o que ele é?
Júlia, por exemplo, deve (ou não) ser responsabilizada pelo que ela é ou pelo que fez?
Modernamente, podemos admitir culpabilidade de fato e não de autor. Aquele que pratica um injusto deve ser
responsabilizado, primeiramente, pelo que fez e não pelo que é.
Exemplo histórico de culpabilidade de autor (reprovar alguém pelo que é, e não pelo que fez) foi o plano de extermínio
da Alemanha Nazista, chamado de "Solução Final" (Endlösung der Judenfrage). A Alemanha Nazista, também chamada
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197 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral de Terceiro Reich (oficialmente desde 1943, Grande Reich Alemão), exterminou de 11 a 14 milhões de pessoas não por
terem praticado algo ilícito, mas por serem judias, homossexuais, deficientes físicos, polacos etc.
A grande atrocidade do holocausto foi a de desconsiderar qualquer análise pessoal do injusto.
Ocorre que, voltando ao dias atuais, o juiz não pode desconsiderar que o que pessoa é influi no que ela faz. Veja o
exemplo de Júlia. Ser uma pessoa com aquelas peculiaridades de experiência de vida a levaram a praticar um ato injusto.
Ocorre que essa análise é secundária, mas não irrelevante. O que quero dizer é que a análise primeira que deve ser feita
não é da pessoa em si, mas de sua conduta, sem, no entanto, desconsiderar suas peculiaridades pessoais.
Anote!
A culpabilidade recai sobre o fato do autor (culpabilidade de fato) e não sobre o autor do fato (culpabilidade de
autor).
Culpabilidade de fato
reprovação pela
conduta
praticada.
Culpabilidade de
autor
reprovação por
uma condição
de vida.
Com isso em mente, podemos passar à analise dos elementos da culpabilidade. Diga-se, apreciação dos elementos que
nos levam a afirmar que a conduta de uma pessoa pode ser reprovável, ou seja, de que o ato injusto praticado pelo autor
é eivado de culpabilidade.
3.
Elementos da Culpabilidade segundo a Teoria Finalista (Teoria Normativa Pura da Culpabilidade)
Como demonstro no gráfico abaixo, a culpabilidade possui os seguintes elementos: imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
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198 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral culpabilidade
imputabilidade potencial consciência da ilicitude
exigibilidade de conduta diversa
Para que alguém possa considerar-se, então, culpável exija-se que tenha imputabilidade, possibilidade de consciência
da ilicitude da conduta e possa exigir-se comportamento diverso.
4.
Imputabilidade
O primeiro passo para definirmos a responsabilidade de um sujeito pelo ato injusto praticado é sua capacidade mental
de entender esse ato censurável. Existem pessoas que por um motivo ou por outro não têm a capacidade de entender
que o que fazem é algo errado, injusto, reprovável, enfim, culpável.
A imputabilidade, portanto, significa a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e determinar sua conduta
conforme esse entendimento.
Quando então poderemos dizer que o agente não pode compreender o que faz, ou seja, que é INIMPUTÁVEL? Quando
poderemos dizer que uma pessoa é INCAPAZ de entender seu ato? Enfim, quem são os inimputáveis ou incapazes?
As causas de inimputabilidade (ou incapacidade) são:
a) Menoridade;
b) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26);
c) embriaguez COMPLETA decorrente de CASO FORTUITO ou FORÇA MAIOR (CP, art. 28, § 1º);
d) dependência de substância entorpecente (Lei 11.343/2006, art. 45).
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199 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Menoridade
Causas de Inimputabilidade
Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado
Embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior
dependência de drogas
5.
Menoridade (CP, art. 27, e CF, art. 228)
Caso Liana Friedenbach e Felipe Caffé
fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Caso_Liana_Friedenbach_e_Felipe_Caffé
No ano de 2003 Liana Friedenbach e Felipe Caffé foram mortos em Embu-Guaçu, interior de São Paulo, fato cometido
pelo menor infrator conhecido como "Champinha" em companhia de comparsas maiores de idade.
No início de novembro daquele ano, Liana e Felipe eram namorados e decidiram passar um final de semana
acampando na floresta numa área isolada de Embu-Guaçu, sem o conhecimento dos pais.
"Champinha" e "Pernambuco" seguiam para pescar na região quando viram o casal e tiveram então a ideia de
roubar os estudantes. Com a ajuda de comparsas, mantiveram o casal em cárcere privado. De acordo com o
laudo pericial e depoimento do menor, Champinha matou Felipe com um tiro na nuca e, na madrugada do dia 5 de
novembro, levou Liana até um matagal, onde tentou degolá-la e golpeou a cabeça da estudante com uma peixeira.
Os corpos foram encontrados no dia 10 de novembro. "Champinha" e seus comparsas – "Pernambuco", Antônio
Caetano, Antônio Matias e Agnaldo Pires – foram presos dias depois. "Champinha", por ser menor de idade, foi
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200 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral encaminhado para uma unidade da Febem, em São Paulo. Ao final das investigações, a polícia concluiu que
"Pernambuco" não teve participação no crime. Champinha não foi preso porque era um menor de idade, fato este
que foi responsável por reacender os debates sobre a maioridade penal no Brasil.
Muito bem. Imagine que “Champinha”, assim que fosse apreendido, tivesse sido submetido a exame psiquiátrico para
determinar sua capacidade de entender o caráter ilícito do ato que cometeu. Uma junta de profissionais especializados,
então, emitiria parecer concluindo que “Champinha” era plenamente capaz de entender o que fazia e de determinar sua
vida conforme esse entendimento.
6.
Pergunto: qual o valor desse laudo para os fins de imputabilidade penal?
Nenhum. Isto porque há determinação ABSOLUTA na lei que presume (absolutamente, repito) que um menor de dezoito
anos não tem capacidade de entender que o que faz é errado. Como essa presunção é absoluta, não cabe prova em
contrário.
A Lei (CP, art. 27, e CF, art. 228) considerou que biologicamente um menor de idade não tem essa capacidade(
leia-se, é INCAPAZ).
CRITÉRIO ADOTADO NO CASO DE MENORIDADE É O BIOLÓGICO: neste critério, estabelece-se uma presunção
legal absoluta (JURE ET DE JURE) de que o agente não tem capacidade de compreender o caráter ilícito do fato.
Anote!
O critério adotado pela lei em relação aos menores de 18 anos é o biológico. A lei presume de forma absoluta que
menores de idade não têm biologicamente capacidade de entender o caráter ilícito do fato.
Os menores de 18 anos são, portanto, penalmente inimputáveis, aplicando-se-lhes a legislação pertinente: Lei 8.069/90
(Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA).
O adolescente (maior de 12 e menor de 18) que pratica fato definido com crime ou contravenção penal incorre,
nos termos do ECA, em ato infracional, sujeito à chamadas medidas socioeducativas (internação, semiliberdade,
liberdade assistida etc.).
7.
Prova da menoridade do inimputável: deverá ser produzida pela juntada da certidão de nascimento do termo
de registro civil, tendo em vista o que dispõe o art. 155 do CPP (no juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas,
serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil”). A súmula 74, do STJ, diz que “para efeitos penais, o
reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.”
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201 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Na hipótese de dúvida, proceder-se-á à PERÍCIA DE IDADE. A prova da alegação incumbirá sempre a quem fizer,
podendo o juiz penal determinar diligência para sua aferição.
(CESPE_POLÍCIA CIVIL_AC_2006) Quanto ao reconhecimento da menoridade do réu para efeitos penais e à
imputabilidade, marque a alternativa correta:
a). É necessário o exame de corpo de delito que determine a idade óssea de membro superior do acusado.
b). Será considerado imputável o adolescente que apresentar discernimento quanto à infração penal praticada,
após análise do juiz.
c). A prova testemunhal supre eventual dúvida sobre a idade do réu.
d). Tal reconhecimento requer prova por documento hábil.
Resposta: D
Critério biológico.
critério absoluto: não admite prova em contrário
MENORIDADE
A prova da inimputabilidade se faz com certidão de nascimento.
8.
Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26)
Preste atenção na seguinte estória:
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202 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Harun era um garoto inteligente e dedicado aos estudos. Aos 16 anos, quando voltava da aula de inglês, foi
surpreendido por assaltantes que, mesmo sem qualquer reação por parte de sua parte, efetuaram um disparo de
arma de fogo contra sua cabeça, acabando por subtrair-lhe a bicicleta.
Harun foi socorrido ao hospital, tendo sido submetido à cirurgia delicada para extração do projétil, o qual estava
alojado em sua cabeça. Após vários meses em coma, Harun sobreviveu à violência sofrida, mas não
completamente.
O disparo que o atingiu acabou por afetar parte de seu cérebro, causando deficiência mental em Harun. A vítima,
hoje com 35 anos de idade, tem idade mental de uma criança de 3 anos de idade.
A mãe de Harun, viúva há muitos anos, mantém uma banca de flores artificiais em uma feira de Brasília. Harun,
como não pode ficar sozinho, está sempre ao lado de sua mãe na feira.
Importante ressaltar que Harun é extremamente dócil, apesar de sua condição mental. Além disso, tem
capacidades intelectuais inteiramente preservadas em determinados aspectos. Por exemplo, tem habilidade
incomum para fazer cálculos matemáticos.
Em um determinado dia, uma senhora foi à banca de flores comprar produtos para sua casa. Harun, no alto de
sua ingenuidade, pegou a moça pelo braço para lhe mostrar um arranjo da loja. A moça se assusta, o que faz com
que Harun a empurre em um misto de medo e surpresa. A moça é derrubada ao solo e sofre lesões corporais.
- A DOENÇA MENTAL engloba todas as alterações mórbidas da saúde mental independentemente da causa. No estudo
do transtorno psíquico patológico, compreendem:
a.
Transtornos psíquicos debitados a causas corporais-orgânicas - incluem-se as psicoses ENDÓGENAS e
CONGÊNITAS (esquizofrenia, paranóia, psicose maníaco-depressiva) ou EXÓGENAS (demência senil, paralisia geral
progressiva, epilepsia), como também neuroses e transtornos psicossomáticos, sendo que estes, como formas de reação
psíquico-criminal determinadas por conflitos internos salvo no período de breve crise (histeria).
b.
Transtornos psíquicos patológicos (psicose exógenas) - faz-se referência às enfermidades oriundas de
transtornos exógenos (psicoses traumáticas por lesões cerebrais; psicoses por infecção, como a paralisia progressiva; as
doenças convulsivas orgânico-cerebrais, como a epilepsia; casos de desintegração da personalidade com patamar
orgânico-cerebral, como arteriosclerose cerebral e a atrofia cerebral; a meningite cerebral, os tumores cerebrais e as
afecções metabólicas do cérebro).
- O DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO são os SURDOS-MUDOS não educados e os SILVÍCOLAS (índios),
que ainda não se tenham adaptado ao convívio do grupo social.
- DESENVOLVIMENTO MENTAL RETARDADO: no desenvolvimento mental RETARDADO situam-se os
OLIGOFRÊNICOS (idiotas, imbecis e débeis mentais), que apresentam anomalias no processo de desenvolvimento
mental e DÉFICIT INTELECTUAL
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203 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 9.
Em todos os casos (doença mental, desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental
retardado), perceba, como no caso de Harun, que a lesão cerebral pode ter afetado a capacidade de entender o caráter
ilícito de do ato. Para saber se no momento do ato Harun era capaz ou incapaz de culpabilidade, devemos nos servir do
auxílio de uma perícia médica. Isso porque o critério adotado pelo código para aferir a culpabilidade em caso de
doença mental foi o CRITÉRIO BIOPSICOLÓGICO, o qual reúne os critério biológico e o psicológico:
a.
Critério biológico: existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado;
b.
Critério psicológico: absoluta incapacidade de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, aferível por perícia médica.
Enfim, no primeiro há uma presunção que biologicamente, organicamente, o doente não pode ser capaz de
entender o que faz. Todavia, faz-se necessária uma análise especial sobre o caso concreto, para que se diga
clinicamente (psicologicamente) se aquela enfermidade influiu na capacidade do agente no momento exato da
ação criminosa.
Da mesma forma, no caso dos índios e dos deficientes auditivos, é obrigatória a análise por profissionais
especializados para aferir sua culpabilidade (sociólogos, educadores etc.).
Anote!
Critério adotado para aferir culpabilidade dos enfermos mentais: critério biopsicológico.
Este critério é relativo, uma vez que depende de perícia.
( CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário) No direito penal, o critério adotado para aferir a inimputabilidade do
agente, como regra, é o biopsicológico.
Resposta: correto
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204 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26)
Doença mental: todas as alterações da saúde mental.
Crtiério Biopsicológico: é relativo, dependendo de perícia.
Desenvovimento mental incompleto: surdos/mudos e silvícolas não integrados
Desenvolvimento mental retardado: oligofrênicos
10.
Quais a consequências da inimputabilidade?
O inimputável não pratica crime, pois falta a ele capacidade de entender o caráter ilícito de seu ato. Aqueles que têm essa
capacidade (os capazes ou imputáveis) devem ser reprovados por sua conduta, ao contrário de quem não as têm.
Digo isso porque o fundamento da apenação dos capazes é a reprovabilidade de sua conduta. Ou seja, serão
reprovados por praticar condutas reprováveis.
Ao contrário, os inimputáveis não podem ser reprovados pelos atos injustos que cometem, pelo simples fato de não
praticarem condutas reprováveis (culpáveis). Contudo, praticam atos injustos (fato típico + ilícito) e isso não pode ser
desprezado.
11.
Qual a solução então?
A solução é segregar esse incapaz, mas não como uma forma de puni-lo, mas para que ele seja tratado, educado. Esse
processo é feito através da pena? Claro que não! O processo curativo do inimputável por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado se dá através da MEDIDA DE SEGURANÇA.
Neste caso, como o doente mental não pratica crime, deverá ser absolvido (denominada “absolvição imprópria”). Então, o
juiz, considerando a PERICULOSIDADE de sua conduta, aplica-lhe uma medida de segurança curativa.
12.
MEDIDA DE SEGURANÇA
Sendo o réu absolvido pela inimputabilidade, o juiz ante a PERICULOSIDADE do autor, aplicará MEDIDA DE
SEGURANÇA (absolvição imprópria).
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205 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral A medida de segurança consiste em internação em manicômio judiciário ou em tratamento em hospital apropriado
(tratamento ambulatorial).
Anote!
O absolutamente incapaz (inimputável) deve ser absolvido e, por sua periculosidade, ser submetido a medida de
segurança curativa.
13.
Cessação da periculosidade
A internação e o tratamento ambulatorial SÃO EXECUTADOS POR TEMPO INDETERMINADO, respeitando o prazo
máximo de 30 anos (STF). O juiz determina um prazo mínimo de um a três anos para que o internado seja reavaliado por
pericia médica-psiquiátrica. Em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da medida de segurança,
poderá o Juiz da execução, diante de requerimento fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu
procurador ou defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessação da periculosidade.
CONSEQUÊNCIAS DA INIMPUTABILIDADE
Medida de Segurança baseada na
periculosidade do agente.
A MS é por tempo indeterminado, mas
deve respeitar o limite de 30 anos de
internação (STF).
O juiz estabelece prazo mínimo de 1 a 3
anos para reavaliação.
Se estiver curado, pode ser solto ou colocado em
tratamento ambulatorial.
14.
Em que consiste a semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída?
Muito bem. O doente mental ou a pessoa com desenvolvimento mental incompleto ou retardado podem ter alguma
(incompleta) capacidade de entender o ato injusto. Neste caso, a incapacidade não será absoluta, mas apenas relativa.
Em Direito Penal essa capacidade relativa é denominada semi-imputabilidade.
Semi-imputabilidade é a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em razão de doença
mental ou de desenvolvimento incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam
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206 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral menor o poder de autodeterminação e mais fraca a resistência interior em relação à prática do crime. Na verdade, o
agente é imputável e responsável por ter alguma noção do que faz, mas sua responsabilidade é reduzida em virtude
de ter agido com culpabilidade diminuída em consequência das suas condições pessoais.
15.
Qual a conseqüência da semi-imputabilidade?
Não exclui a imputabilidade, de modo que o agente será condenado pelo fato típico e ilícito que cometeu. Constatada a
redução na capacidade de compreensão ou vontade, o juiz terá duas opções: reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou impor
medida de segurança (mesmo assim a sentença continuará sendo condenatória). A escolha por medida de
segurança somente poderá ser feita se o laudo de insanidade mental indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária
essa opção. Se for aplicada pena, o juiz estará obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação,
tratando-se de direito público subjetivo do agente, o qual não pode ser subtraído pelo julgador.
o agente tem alguma capacidade (capacidade relativa)
Semi‐imputabilidade
Consequência: o juiz condena e reduz a pena ou impõe medida de segurança pelo tempo da pena
EMBRIAGUEZ COMPLETA E INVOLUNTÁRIA (decorrente de caso fortuito ou força maior - CP, art. 28)
16.
Embriaguez é o estado de letargia causado por intoxicação de drogas, sobretudo pelo álcool.
As drogas têm poder de afetar a capacidade intelectual do agente, impedindo que no momento da conduta tenha
capacidade de entender o caráter censurável de seu ato. Ocorre que o art. 28 do CPB determina que a embriaguez
voluntária, por álcool ou substâncias de efeitos análogos (parecidos), não excluem a imputabilidade penal. Ainda no
mesmo artigo, mas agora em seu § 1º, autoriza que se isente de pena o agente que, por embriaguez completa,
proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se confirme esse entendimento.
Assim, temos tratamentos diferenciados para cada tipo de situação, dependendo da espécie de embriaguez.
17.
Quais as espécies de embriaguez?
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207 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral a) embriaguez não acidental
b) embriaguez acidental
c) patológica
d) preordenada.
Conforme o artigo 28 do CPB, somente a embriaguez involuntária (caso fortuito ou força maior) completa afasta a
imputabilidade. No entanto, vamos ver a consequência de cada uma delas.
a.
A embriaguez não acidental (dolosa ou culposa) nunca afasta a imputabilidade, por força da teoria da actio
libera in causa (a ação é livre na causa). Já falamos dela na aula zero, lembram-se? Tudo bem, não custa nada
relembrar.
Em que consiste a teoria da “actio libera in causa”?
As ACTIONES LIBERAE IN CAUSA são as condutas que, per se, não são conscientes e voluntárias, mas que o são em
sua CAUSA ou ANTECEDENTES (ações livres na causa).
Quando o agente toma a direção de seu veículo após ingerir grande quantidade de álcool, pode-se alegar que, caso
promova um acidente, não poderá responder por ele, já que suas faculdades mentais estarão afastadas pelo álcool. Só
que, aplicando-se a teoria da “ação é livre na causa”, devemos deslocar essa análise para o momento em que o agente
ingeriu a droga.
Pergunta-se: ele era livre para decidir entre beber, tendo a consciência de que iria voltar para casa dirigindo? Se a
resposta for positiva, estaremos diante de uma ação livre na causa inicial.
Há, assim, dois momentos para serem analisados:
(a) a prática em estado de inimputabilidade de um ato penalmente reprovável;
(b) o autor se colocar com a finalidade de cometê-lo, ou que poderia ou deveria prevê-lo.
A teoria é aplicada nos casos de:
(a) embriaguez voluntária (dolosa): “quero encher a cara!”
(b) culposa, desde que não patológica: “quero me divertir e vou sair pra tomar cerveja!”
Em ambos os casos, o agente ingere a droga livremente, vezes para ficar doidão mesmo (voluntária), vezes para se
divertir com os amigos (culposa). De qualquer forma, embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente,
seja voluntária, culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no momento em que ingeria a substância, era livre para
decidir se devia ou não o fazer.
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208 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre arbítrio do
sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. A ação foi livre na sua causa,
devendo o agente, por essa razão, ser responsabilizado. E a teoria da actio libera in causa (ações livres na causa).
Considera-se, portanto, o momento da ingestão da substância e não o da prática delituosa.
Anote!
A embriaguez não acidental (dolosa ou culposa) não afasta a imputabilidade, pois “a ação é livre na causa”.
b.
Embriaguez involuntária (acidental) por caso fortuito ou força maior
Força maior: se a embriaguez completa ocorreu por violência física (ex.: o agente foi forçado a ingerir álcool mediante
ameaças e violência), não poderá responder por atos praticados sob influência de tal embriaguez. Veja, a propósito, a
questão abaixo.
(CESPE - 2009 - DPE - AL - Defensor Público ) Considere a seguinte situação hipotética. Em uma festividade de
calouros de determinada faculdade, João foi obrigado por vários veteranos, mediante coação física, a ingerir
grande quantidade de bebida alcoólica, ficando completamente embriagado, uma vez que não tinha costume de
tomar bebida com álcool. Nesse estado, João praticou lesões corporais e atentado violento ao pudor contra uma
colega que também estava na festa. Nessa situação, trata-se de embriaguez acidental decorrente de força maior,
devendo ser excluída a imputabilidade de João, que fica isento de pena pelos delitos que praticou.
Resposta: correto
(CESPE - 2008 - TCU - Analista de Controle Externo - Auditoria Governamental) Ricardo, obrigado por Sandra,
mediante ameaça de arma de fogo, a ingerir quantidade excessiva de bebida alcoólica, ficou completamente
embriagado. Nessa hipótese, se Ricardo viesse a cometer um delito, sua pena poderia ser reduzida em até 2/3,
caso ele fosse, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Resposta: errado.
Caso fortuito: veja a seguinte fofoca publicada na internet:
O ator André Gonçalves foi retirado, nesta segunda-feira (2), de um avião que ia de São Paulo a Nova York, sem escalas.
O ator teve um ataque de fúria enquanto viajava no vôo 8864 da Varig. Ele xingou, cuspiu e agrediu os outros
passageiros, obrigando vários tripulantes a segurá-lo. Para que a agressividade do ator fosse controlada, ele teve que ser
amarrado. Às 3h, o piloto resolveu pousar em Belém, para que André Gonçalves fosse retirado do avião. O delegado da
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209 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Polícia Federal de Belém José Ferreira Sales foi chamado pelos tripulantes. O ator foi levado para o Hospital de Clínicas,
na capital do Pará. Recebeu tranqulizantes e, depois de se acalmar, seguiu no vôo para Nova York. O avião deixou Belém
em direção a seu destino final às 4h20.
O ator, em outra oportunidade, deu a seguinte explicação para sua conduta:
André relembrou momentos polêmicos de sua vida, quando foi parar em uma clínica psiquiátrica após ter um surto em um
avião. "Foi vinho com remédio. Eu tinha medo de avião na época. Mas essa história de tentar beijar o Pelé é lenda. O
remédio fez efeito durante o voo, antes de entrar no espaço aéreo americano, por isso o piloto resolveu pousar em Belém.
(...) E aí, quando um cara bebe, sabe como é, fica o famoso não me toque, não coloque a mão em mim. Tomei sete
injeções, fui dopado. Mas eu não me lembro de nada. Acordei em um hospital psiquiátrico amarrado. Foi horrível”.
Ingerir vinho não leva, necessariamente, à embriaguez completa. Caso contrário, todos os padres ficariam completamente
embriagados durante as missas, em que é celebrada a “comunhão” do pão e do vinho (rss).
No caso do ator, conforme ele explicou, houve associação do vinho com outra substância que ele havia ingerido para
acalmá-lo durante o vôo. Além disso, houve a influência de outro fator determinante para a completa embriaguez do
agente. Veja o que diz o Manual Merck:
(http://mmspf.msdonline.com.br/pacientes/manual_merck/secao_24/cap_282.html)
A doença da altitude elevada (mal da montanha) é um distúrbio causado pela falta de oxigênio em altitudes
elevadas. O distúrbio pode ter várias formas, primeiro uma forma dominante e, em seguida, outra forma.
À medida que a altitude aumenta, a pressão atmosférica diminui e menos moléculas de oxigênio estão disponíveis no ar
mais rarefeito. Esta diminuição do oxigênio disponível afeta o corpo de muitas maneiras: a frequência e a profundidade da
respiração aumentam, alterando o equilíbrio entre gases nos pulmões e no sangue, aumentando a alcalinidade do sangue
e alterando a distribuição de sais (p.ex., potássio e sódio) nas células. Como consequência, a água é distribuída de modo
diferente entre o sangue e os tecidos. Essas alterações são a principal causa da doença da altitude elevada. Nas altitudes
elevadas, o sangue contém menos oxigênio, produzindo uma coloração azulada da pele, lábios e unhas (cianose). Ao
longo de algumas poucas semanas, o organismo responde produzindo mais eritrócitos (hemácias, glóbulos vermelhos)
para transportar mais oxigênio até os tecidos.
Os efeitos da altitude elevada dependem de quão alto e de quão rápido a pessoa sobe. São poucos os efeitos
perceptíveis abaixo de 2.200 metros, mas eles são comuns acima de 2.800 metros após uma ascensão rápida. A maioria
das pessoas ajusta-se (aclimatação) a altitudes de até 3.000 metros em poucos dias, mas a aclimatação a altitudes mais
elevadas pode levar muitos dias ou semanas.
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210 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Como se vê, a embriaguez do ator resultou da associação de vários fatores, muitos deles fora do controle e da vontade do
agente. Caso fique demonstrado que a embriaguez completa não foi VOLUNTÁRIA, mas sim INVOLUNTÁRIA, por CASO
FORTUITO (ocasional, acidental), ficará ele afastado da responsabilidade pelo resultado.
Olhe bem, não sou eu, Professor de Direito e Delegado de Polícia, que tem a capacidade de determinar se o ator ficou
embriagado por caso fortuito ou força maior. Para isso faz-se necessária análise pericial. O exemplo acima é só uma
hipótese do que pode ter ocorrido.
Da mesma forma, aquele que, durante um assalto é forçado a ingerir álcool para que não se lembre do trajeto tomado
pelos bandidos e, em seguida é libertado. Pode ser que atropele alguém no trajeto para a delegacia. Na hipótese, pode
alegar que a embriaguez foi causada por coação a que não podia resistir. Ou seja, por uma FORÇA MAIOR que o impeliu
a embriagar-se.
(CESPE - 2011 - TRE-ES - Analista Judiciário) Abel, em completo estado de embriaguez proveniente de caso
fortuito, cometeu delito de roubo, tendo sido comprovado que, ao tempo do crime, ele era inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato. Nessa situação, embora tenha praticado fato penalmente típico e ilícito, Abel
ficará isento de pena.
Resposta: correto
c.
Dependência ou intoxicação involuntária a substância entorpecente
Muitas vezes, o uso de drogas está acima da vontade do agente. Isso pode ocorrer, principalmente, quando a
necessidade orgânica e psicológica da droga estão em nível de dependência química.
A dependência se caracteriza pelo forte desejo ou compulsão para consumir a substância. Quando isso ocorre, a lei
afasta a responsabilidade do agente, considerando seu estado patológico
De acordo com a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006, Art. 45), é isento de pena o agente que, em razão da dependência
de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato, as condições
referidas, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
( CESPE - 2009 - PC - PB – Delegado-adaptada) Nos crimes de tráfico de substâncias entorpecentes, é isento de
pena o agente que, em razão da dependência ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de
droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Resposta: correto
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211 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral d.
embriaguez preordenada
Muitas vezes, o criminoso não tem coragem de praticar o ato delituoso. Para ganhar bravura, utiliza-se de substâncias
entorpecentes ou do próprio álcool.
A embriaguez preordenada ocorre quando a ebriedade é dolosamente causada pelo agente para sentir-se mais
desinibido, encorajado a praticar o delito. Neste caso, incidirá a agravante do art. 61, II, “I”, do CP.
Então, para aqueles que “bebem para tomar coragem” há maior reprovabilidade, motivo pelo qual deverá incidir uma
agravante.
embriaguez
não
acidental
(dolosa ou culposa): mesmo que
completa
não
afasta
a
responsabilidade.
aplicação da teoria da actio
libera in causa.
embriaguez acidental: por caso fortuito ou força maior. Se completa, afasta a imputabilidade.
EMBRIAGUEZ
patológica: dependência de drogas. Pode afastar a culpabilidade por falta de imputabilidade.
preordenada: bebe para tomar coragem! Além de não afastar, aumenta a pena.
e.
EMOÇÃO E PAIXAO NÃO EXCLUEM CRIME (art. 28, I).
A EMOÇÃO costuma-se definir como uma perturbação afetiva de breve duração, mas de forma intensa, que surge de
curto-circuito, como reação a determinados atos circundantes e que, ao romper os freios inibitórios do indivíduo,
predomina sobre seu comportamento (ira, alegria, medo, coragem). Já a PAIXÃO, como estado psíquico similar, tem
caráter duradouro e intenso ( amor, ciúme, ódio).
No dizer de KANT “a emoção obra como a água que rompe a represa, como uma torrente que cava cada vez mais
profundamente o seu leito; a emoção como a embriaguez que fermenta; a paixão, como uma enfermidade que
resulte de uma constituição viciada ou de um veneno absorvido”.
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212 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral O art. 28, I, declara expressamente que a emoção e a paixão não eliminam a capacidade de entender o caráter ilícito
do fato. Excluem-se os casos patológicos.
A emoção e a paixão podem atenuar a pena do homicídio e da lesão corporal (sob o domínio de violenta emoção).
Podem funcionar, também, como causa genérica de aumento de pena ou circunstância agravante, como nas hipóteses
dos arts. 65, III, c, e art. 121, § 1º, inciso I, CPB.
(Delegado de Polícia Civil_UF_PR_2007) Sobre a imputabilidade penal, assinale a alternativa INCORRETA:
a). Não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão, a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou
substância de efeitos análogos.
b). São relativamente inimputáveis os menores com idade compreendida entre 18 e 21 anos, ficando sujeitos às
normas estabelecidas na legislação especial.
c). É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, age
amparado na "actio libera in causa".
d). É isento de pena o agente que, por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação
ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato.
Resposta: D
Observe que existe, no homicídio (art. 121, § 1º) uma causa de diminuição de pena, nos seguintes termos: se o
agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo
em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
( CESPE - 2011 - TRE-ES - Analista Judiciário)Tendo a casa invadida, Braz e toda a sua família ficaram reféns de um
assaltante, que se rendeu, após dois dias, aos policiais que participaram das negociações para a sua rendição. Quando
estava sendo algemado, o assaltante sorriu ironicamente para Braz, que, sob o domínio de violenta emoção, sacou
repentinamente a pistola do coldre de um dos policiais e matou o assaltante. Nessa situação, a circunstância em que Braz
cometeu o delito de homicídio constitui causa de redução de pena.
Resposta: correto.
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213 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE
culpabilidade
imputabilidade potencial consciência da ilicitude
exigibilidade de conduta diversa
18.
Para merecer uma pena, além de ser imputável, o sujeito deve ter agido na consciência de que sua conduta era
ilícita. Se não detiver o necessário conhecimento da proibição (que não se confunde com desconhecimento da lei, o qual
é indesculpável), sua ação ou omissão não terá a mesma reprovabilidade. Em tal contexto, dar-se-á o ERRO DE
PROIBIÇÃO (Erro sobre a ilicitude do fato, art. 21).
Vejam só o exemplo:
Ana foi adotada aos 12 anos de idade por uma família do interior de Goiás. Na verdade, Ana morava em um
orfanato e foi levada para a residência de uma velha senhora, que lhe dava abrigo e comida em troca de afazeres
domésticos. É o que costumam chamar de “adoção à brasileira”.
Bom, o fato é que Ana era muito bem tratada pela senhora e sentia-se como sua própria filha. Com 17 anos, Ana
ficou grávida de um rapaz qualquer. A senhora, mesmo reprovando a conduta de Ana, ajudava a criar o garoto
com todo amor e carinho.
Com 19 anos, Ana foi convidada por uma amiga a mudar-se para São Paulo, onde poderiam conseguir um
emprego. Como a senhora não aprovou a mudança, uma vez que não queria ficar longe de seu neto adotivo, Ana
entrou em atrito com ela e mudou-se para São Paulo sozinha, deixando o garoto com a avó.
Ana muda-se para São Paulo e passa a trabalhar como secretária em uma clínica médica. Como era muito bonita,
logo começa a namorar um médico que ali trabalhava. Em pouco tempo já estavam casados.
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214 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Como Ana já havia contado a seu esposo que deixara seu filho em sua cidade natal, este determinou que Ana lá
retornasse para buscá-lo. Ocorre que a velha Senhora, após tanto tempo sem notícias da filha, conseguiu a
guarda judicial da criança.
Ana, ao tentar buscar seu filho, encontrou resistência por parte da velha senhora. Como não viu saída, resolveu
subtrair o pequeno e levá-lo escondido para São Paulo.
Ana foi presa.
Ao ser perguntada se tinha consciência de que “subtrair criança” é crime (“Subtrair criança ou adolescente ao
poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar
substituto.”(art. 237 do ECA)) Ana poderia dar as seguintes respostas:
1 – não sabia que era crime.
Consequência: o desconhecimento da lei é indesculpável (inescusável). Quando a lei é publicada presume-se que todos
a conhecem.
2 – sabe que subtrair criança é crime (ou pelo menos tem ideia disso), mas NÃO ACHA QUE SEJA ERRADO
SUBTRAIR O PRÓPRIO FILHO.
Consequência: a errada compreensão de uma determinada regra legal (que não se confunde com o desconhecimento
da lei) pode levar o agente a supor que certa conduta injusta seja justa, a tomar uma errada por certa, a encarar uma
anormal como normal, e assim por diante. Nesse caso, surge o que a doutrina convencionou chamar de “erro de
proibição”. O sujeito, diante de uma dada realidade que se lhe apresenta, interpreta mal o dispositivo legal aplicável à
espécie e acaba por achar-se no direito de realizar uma conduta que, na verdade, é proibida. Desse modo, em virtude de
uma equivocada compreensão da norma, supõe permitido aquilo que era proibido, daí o nome “erro de proibição”.
Em resumo, ocorre erro de proibição quando o agente ACREDITA SINCERAMENTE QUE AGE CONFORME O
DIREITO, QUANDO ESTE LHE VIRA AS COSTAS.
19.
Classificação do ERRO DE PROIBIÇÃO:
a.
inevitável ou escusável: o agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato, em face das circunstâncias do
caso concreto. Se não tinha como saber que o fato era ilícito, inexistia a potencial consciência da ilicitude, logo, esse
erro exclui a culpabilidade (por falta de potencial conhecimento da ilicitude). O agente fica isento de pena; e
b.
evitável ou inescusável: embora o agente desconhecesse que o fato era ilícito, ele tinha condições de saber,
dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico. Se ele tinha possibilidade, isto é, potencial para
conhecer a ilicitude do fato, possuía a potencial consciência da ilicitude. Logo, a culpabilidade não será excluída. O
agente não ficará isento de pena, mas, em face da inconsciência atual da ilicitude, terá direito a uma redução de pena de
1/6 a 1/3.
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215 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Potencial consciência da ilicitude
afastada pelo erro de proibição
não se confunde com o desconhecimento da lei, o que é inescusável
é o erro sobre a ilicitude do fato
há uma incorreta interpretação do que é certo ou errado.
Evitável: diminui a pena
Classificação
Inevitável: afasta a culpabilidade por falta de consciência da ilicitude.
Outros exemplos:
a) Jamaicano vem ao Brasil e é convidado a assistir ao show do Marcelo D2. Durante o show, como o próprio
cantor está falando dos “benefícios” da maconha, passa a fumá-la por acreditar que seja permitido;
b) Sueca que vem ao Brasil e é convidada a conhecer o carnaval do Rio, desce do hotel com os seios desnudos
por acreditar que seja a moda no carnaval carioca;
c) Locador que não recebe o valor dos aluguéis do locatário, o expulsa do local e coloca suas mobílias na rua,
por acreditar que a falta de pagamento lhe dê esse direito.
( CESPE - 2011 - STM - Analista Judiciário) Na ocorrência de erro de proibição inevitável, deste deve-se excluir a
culpabilidade, em razão da falta de potencial consciência da ilicitude, e, na ocorrência de erro evitável, deve-se,
obrigatoriamente, atenuar a pena.
Resposta: correto
( CESPE - 2011 - PC-ES - Escrivão de Polícia) A falta de consciência da ilicitude, se inevitável, exclui a
culpabilidade.
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216 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Resposta: correto.
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
culpabilidade
imputabilidade potencial consciência da ilicitude
exigibilidade de conduta diversa
20.
O terceiro elemento da culpabilidade diz respeito à exigibilidade de outra conduta. Quando o agente pratica um
fato injusto, será que poderíamos exigir dele outra conduta?
Imagine que um gerente de banco tenha sua família sequestrada e os bandidos tenham determinado que ele subtraísse
valores da agência em que trabalha. Caso o gerente atenda a determinação, podemos exigir dele outra conduta? Quero
dizer, se fosse você no lugar dele faria ou não a mesma coisa?
Assim, a primeira hipótese de inexigibilidade de conduta diversa é justamente o que ocorreu com o tal gerente – a coação
moral irresistível.
21.
Na coação moral irresistível (vis psicológica): José, gerente de banco, tem sua família sequestrada por
bandidos com a ordem que retire determinada quantia do cofre da agência em que trabalha, sob pena da morte dos seus
familiares.
Neste caso, o agente não será considerado culpado. Assim, na coação moral irresistível, há fato típico e ilícito, mas o
sujeito não é considerado culpado, em face da exclusão da exigibilidade de conduta diversa.
Quando o agente está sob coação moral, está ele psicologicamente submetido ao coator. Não podemos, assim, exigir
outra conduta do coagido.
Anote!
A coação moral irresistível afasta a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa.
A coação física irresistível afasta a tipicidade (fato típico) por ausência de conduta.
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217 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral ( CESPE - 2004 - Polícia Federal - Agente Federal da Polícia Federal - Nacional) A coação física e a coação moral
irresistíveis afastam a própria ação, não respondendo o agente pelo crime. Em tais casos, responderá pelo crime
o coator.
Resposta: Errado.
22.
Obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal.
Hipótese raríssima na prática, mas que teoricamente pode afastar a culpabilidade por falta de exigibilidade de conduta
diversa é a “obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal”.
A obediência hierárquica exige a presença de dois elementos: 1) que a ordem não seja manifestamente (claramente)
ilegal; 2) ordem oriunda de superior hierárquico. Essa subordinação diz respeito, apenas, à hierarquia vinculada à função
pública. A subordinação doméstica (ex.: pai e filho) ou eclesiástica (ex.: bispo e sacerdote) não configuram a presente
dirimente de culpabilidade.
( CESPE - 2009 - PC - PB – Delegado-adaptada) Na prática de crime em obediência hierárquica, se a ordem não for
manifestamente ilegal, o subordinado e o superior hierárquico não respondem por crime algum.
Resposta: errado.
Exigibilidade de Conduta Diversa
Coação moral irresistível
Obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal
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218 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral doença mental Imputabilidade
desenv. mental incompleto/retardado
embriaguez acidental
Excludentes de culpabilidade (resumo das dirimentes)
potencial consciência da ilicitude
erro de proibição
coação moral irresistível
exigibilidade de conduta diversa
obedienência hierárquica
Informações adicionais sobre a culpabilidade
23.
Coculpabilidade: no primeiro exemplo da aula, contei sobre a estória de vida de Júlia que, viciada em drogas,
acabou por vender seu filho.
O professor Eugenio Raúl Zaffaroni ensina que, em casos como o de Júlia, toda a sociedade tem alguma carga de
responsabilidade sobre o ilícito cometido. Segundo o festejado professor, toda sociedade, por mais bem organizada que
seja, acaba por brindar determinadas pessoas com mais oportunidades do que outras. Em consequencia, há sujeitos que
têm grande carga de valores sociais negativos.
Essa carga negativa (falta de escolaridade, de qualificação profissional, de acesso à saúde básica etc.) não pode ser
suportada inteiramente pelo agente, o que leva ao juiz a considerá-la em favor do réu.
O entendimento é que deve o magistrado, verificando a ocorrência de coculpabilidade por parte do Estado, aplicar a
atenuante inominada do art. 66 do Código Penal (“a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”).
(Delegado de Polícia/SP-2008) Determinada construção teórica, ao considerar a existência de pessoas que têm
um menor âmbito de autodeterminação – assim tendendo ao crime por carências crônicas de fundo social –
prega que a reprovação decorrente da prática de uma infração penal seja dirigida conjuntamente ao Estado e ao
agente, se verificada, no caso concreto, tal desigualdade de oportunidade de vida. Trata-se da idéia central da
a) co-culpabilidade.
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219 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral b) tipicidade conglobante.
c) imputação objetiva.
d) teoria de confiança.
e) teoria dos elementos negativos do tipo.
Resposta: letra “a”.
24.
Crimes permanentes e superveniência de maioridade penal: crimes permanentes são aqueles que a
consumação se prolonga no tempo, por vontade do agente. Se José, com dezessete anos, sequestra Maria por tempo
suficiente para atingir a maioridade penal, deverá responder normalmente pelo crime, já que o sequestro é crime
permanente.
Os fatos praticados antes de atingir a maioridade devem ser desprezados para fins penais (ex.: tortura praticada antes de
o agente atingir a maioridade).
25.
Réu que se torna doente mental após o crime: se ao tempo da ação ou omissão o agente era capaz de
entender o caráter ilícito de seu ato, a superveniência de doença mental não afasta a responsabilidade pelo fato. O
Código de Processo Penal, art. 152, determina que o juiz deve suspender o processo, até o restabelecimento da saúde do
réu.
E a prescrição, fica suspensa junto com o processo?
Não. O prazo prescricional continua correndo, podendo o processo ser extinto.
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220 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral QUESTÕES COMENTADAS
1. (CESPE - 2009 - DPE - AL - Defensor Público ) Considere a seguinte situação hipotética. Em uma festividade de
calouros de determinada faculdade, João foi obrigado por vários veteranos, mediante coação física, a ingerir grande
quantidade de bebida alcoólica, ficando completamente embriagado, uma vez que não tinha costume de tomar bebida
com álcool. Nesse estado, João praticou lesões corporais e atentado violento ao pudor contra uma colega que também
estava na festa. Nessa situação, trata-se de embriaguez acidental decorrente de força maior, devendo ser excluída a
imputabilidade de João, que fica isento de pena pelos delitos que praticou.
COMENTÁRIO: como explicado, as hipóteses de embriaguez que afetam a culpabilidade (a imputabilidade, mais
especificamente) é aquela completa por caso fortuito (ex.: o sujeito tropeça e cai dentro do alambique) ou por força maior
(ex.: é coagido por violência ou grave ameaça a ingerir a droga), além da patológica (ex.: toxicômano).
GABARITO: CORRETO
2.( CESPE - 2004 - Polícia Federal - Agente Federal da Polícia Federal - Nacional) A coação física e a coação moral
irresistíveis afastam a própria ação, não respondendo o agente pelo crime. Em tais casos, responderá pelo crime o coator.
COMENTÁRIO: essa questão é muito importante para eu explicar a diferença de dois institutos que apresentei durante o
curso. Não podemos confundir a coação moral irresistível, que estudamos hoje, com a coação física irresistível. A
coação moral irresistível, conforme estudamos hoje, afasta a CULPABILIDADE por falta de exigibilidade de conduta
diversa. A coação física, por sua vez, afasta a própria conduta (ação) por falta de vontade. A coação física ocorre quando
a força física de alguém se sobrepõe à força física de outra pessoa. Qualquer dúvida, volte na aula zero.
GABARITO: ERRADO
3. (CESPE - 2008 - TCU - Analista de Controle Externo - Auditoria Governamental) Ricardo, obrigado por Sandra,
mediante ameaça de arma de fogo, a ingerir quantidade excessiva de bebida alcoólica, ficou completamente embriagado.
Nessa hipótese, se Ricardo viesse a cometer um delito, sua pena poderia ser reduzida em até 2/3, caso ele fosse, ao
tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
COMENTÁRIO: é a mesma situação da questão 01. No caso, Ricardo está sob coação moral irresistível. Como a
embriaguez é completa, fica afastada a culpabilidade. Não tem crime, não tem pena.
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221 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral GABARITO: ERRADO
4. ( CESPE - 2009 - PC - PB – Delegado-adaptada) Nos crimes de tráfico de substâncias entorpecentes, é isento de pena
o agente que, em razão da dependência ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao
tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
COMENTÁRIO: se o agente é inimputável por dependência de drogas e, por esse motivo, era ao tempo da ação
completamente incapaz de compreender o caráter errado do que faz e de determinar a sua conduta conforme esse
entendimento, ficará isento de pena, pois não existe imputabilidade para o agente. A única observação que faço é que a
dependência de drogas pode afastar a culpabilidade de qualquer crime, não só os de tráfico de drogas. De qualquer
forma, a questão é correta.
GABARITO: CORRETO
5. ( CESPE - 2009 - PC - PB – Delegado-adaptada) Na prática de crime em obediência hierárquica, se a ordem não for
manifestamente ilegal, o subordinado e o superior hierárquico não respondem por crime algum.
COMENTÁRIO: na obediência hierárquica, que afasta a culpabilidade, a ordem deve ser NÃO MANIFESTAMENTE ilegal.
Se eu recebo uma ordem e ela é visivelmente (manifestamente) ilegal (ex.: o Delegado Chefe determina que eu torture
um preso para que este confesse o crime) ambos respondem pelo crime, tanto o Delegado Chefe, como eu. Na questão,
a ordem não é manifestamente ilegal, ou seja, quem obedece a ordem acredita que ela é lícita, legal. Contudo, quem
emite a ordem sabe que ela é ilegal (ex.: Delegado que determina ao Agente, que não é formado em Direito, a encarcerar
um sujeito sem situação de flagrante, orientando o subordinado de que, há sim, situação flagrancial). No caso, somente o
Delegado irá responder pelo Abuso de Autoridade, já que o Agente acreditou que fazia algo lícito. Essa situação afasta a
exigibilidade de conduta diversa do Agente de Polícia, não respondendo ele por crime algum.
GABARITO: ERRADO
6. (FCC_AUDITOR_TCE_AL_2008) Excluem a culpabilidade
(A) o estado de necessidade e a obediência hierárquica.
(B) a legítima defesa e a doença mental.
(C) o estrito cumprimento do dever legal e a obediência hierárquica.
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222 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral (D) a coação moral irresistível e a menoridade.
(E) o exercício regular de direito e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
COMENTÁRIO: a única alternativa que contém apenas dirimentes (excludentes de culpabilidade) é a “D”. Todas a outras
misturam justificantes (excludentes de ilicitude) com dirimentes.
GABARITO: D
7.(CESPE_ PGE_CE_2004) Rodrigo , professor de anatomia de um curso de medicina, golpeou mortalmente um
corpo humano vivo, trazido ao anfiteatro da faculdade, supondo tratar-se de um cadáver. Nessa situação, Rodrigo
não responderá pelo crime de homicídio doloso, em face do erro de proibição.
COMENTÁRIO: no caso, Rodrigo está em erro de tipo, já que não tem dolo de “matar alguém” (já que na cabeça
dele era apenas um corpo inativo). Houve um erro sobre o elemento “alguém” do tipo de homicídio.
Um macete legal para diferir o erro de tipo do erro de proibição é o seguinte:
O ERRO DE TIPO É UM ERRO SOBRE O FATO CONCRETO (ex.: pensava que era cadáver, mas o fato concreto
era alguém vivo).
O ERRO DE PROIBIÇÃO É UM ERRO SOBRE O DIREITO (ex.: pensava que tinha o direito de matar o estuprador
da própria filha, mas o direito não lhe dá essa prerrogativa).
GABARITO: ERRADO
8. (CESPE_ PGE_CE_2004) Ao falso alarme de incêndio em uma casa de diversões com lotação esgotada, os
espectadores, tomados de pânico, disputaram a retirada, tendo Pablo, para garantir o caminho de saída,
empregado violência física contra Aldo e Lúcio, causando-lhes lesões corporais. Nessa situação, em razão da
excludente de ilicitude do estado de necessidade, Pablo não responderá pelos crimes.
COMENTÁRIO: bom, aqui o CESPE causou uma confusão muito grande ao considerar este item incorreto. Isso
porque o exemplo é de erro de tipo. Lembre-se, o agente pensou que havia um perigo, mas no fato concreto não
havia. É o que chamamos de ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO (imaginário).
Ocorre que a questão
não informa se o erro era evitável (o que permitiria a responsabilização por culpa), ou inevitável (o que não
permitiria punição alguma – fica isento de pena). Como a questão ficou incompleta, ficava difícil adivinhar o que o
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223 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral CESPE queria, de fato. Contudo, parece-me que o CESPE considerou que o erro era evitável. Como adivinhar, não
é mesmo?
GABARITO (?): ERRADO.
9. (CESPE_ PGE_CE_2004) Durante uma altercação, Ruben s e Elias foram separados por amigos, embora
trocando graves ameaças. Algum tempo depois, Rubens e Elias se encontraram de novo e, temendo-se
mutuamente, em razão das ameaças proferidas anteriormente, contemporaneamente lançaram mão de revólveres
e desfecharam tiros, ferindo-se reciprocamente. Nessa situação, Rubens e Elias agiram sob o pálio da excludente
de ilicitude da legítima defesa recíproca.
COMENTÁRIO: ambos estão em legítima defesa putativa (imaginária), hipótese de erro de tipo. A legítima defesa
recíproca não é possível, pois pelo menos uma das agressões deverá ser injusta.
GABARITO: ERRADO.
10. (Delegado de Polícia Civil_UF_PR_2007) Sobre a imputabilidade penal, assinale a alternativa INCORRETA:
a). Não excluem a imputabilidade penal a emoção ou a paixão, a embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou
substância de efeitos análogos.
b). São relativamente inimputáveis os menores com idade compreendida entre 18 e 21 anos, ficando sujeitos às normas
estabelecidas na legislação especial.
c). É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, age amparado
na "actio libera in causa".
d). É isento de pena o agente que, por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato.
COMENTÁRIO: Art. 26 do CP: “é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.
“A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento” (parágrafo único).
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224 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral GABARITO: D
11. (FUNDEP_DELEGADO POLÍCIA CIVIL_MG_2008) Quanto à imputabilidade penal, assinale a afirmativa
CORRETA.
A) A embriaguez preordenada só agravará a pena quando completa, revelando maior censurabilidade da conduta já que o
agente coloca o estado de embriaguez como primeiro momento da execução do crime.
COMENTÁRIO: a embriaguez preordenada ocorre quando é provocada com a finalidade de praticar crime. É irrelevante
que seja completa ou não.
B) A emoção e a paixão, mesmo quando causarem completa privação dos sentidos e da inteligência, não excluem a
culpabilidade, exceto se forem estados emocionais patológicos.
COMENTÁRIO: se a emoção levou, por exemplo, a falta de sentido, o agente não pode responder por algo que não tenha
causado conscientemente. A emoção ou paixão, em si, não afastam a culpabilidade, mas podem levar a situações que
afastam o crime.
C) Em todos os casos de inimputabilidade, se aplica a medida de segurança de internação, podendo, entretanto, ser
apenas reduzida a pena ou aplicada medida de segurança de tratamento ambulatorial aos casos de semi-imputabilidade.
COMENTÁRIO: se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação. Se, todavia, o fato previsto como crime for
punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97). Na hipótese de semi-imputabilidade e
necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela
internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos (art. 98).
D) O critério normativo é exceção no sistema brasileiro que, em regra, trabalha com o critério biológico para aferição da
imputabilidade penal.
COMENTÁRIO: a regra é o critério biopsicológico, adotando-se como exceção o critério biológico aos menores de 18
anos.
GABARITO: C
12. (CESPE_POLÍCIA CIVIL_AC_2006) Quanto ao reconhecimento da menoridade do réu para efeitos penais e à
imputabilidade, marque a alternativa correta:
a). É necessário o exame de corpo de delito que determine a idade óssea de membro superior do acusado.
b). Será considerado imputável o adolescente que apresentar discernimento quanto à infração penal praticada, após
análise do juiz.
c). A prova testemunhal supre eventual dúvida sobre a idade do réu.
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225 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral d). Tal reconhecimento requer prova por documento hábil.
COMENTÁRIO: a prova documental é exigível para aferição da maioridade, não podendo ser substituído por prova
testemunhal.
GABARITO: D
13. (FCC_PROMOTOR DE JUSTIÇA_MPE_PE_2008) De acordo com o Código Penal, para que se considere o
agente inimputável por ser inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento, em razão da embriaguez, é necessário que esta seja
(A) completa e voluntária.
(B) incompleta e proveniente de caso fortuito ou força maior.
(C) completa e proveniente de caso fortuito ou força maior.
(D) voluntária ou culposa.
(E) incompleta e culposa.
COMENTÁRIO: somente a embriaguez completa e proveniente de caso fortuito ou força maior (involuntária) tem o
condão de afastar a culpabilidade.
GABARITO: C
14. (Delegado de Polícia/SP-2008) Determinada construção teórica, ao considerar a existência de pessoas que
têm um menor âmbito de autodeterminação – assim tendendo ao crime por carências crônicas de fundo social –
prega que a reprovação decorrente da prática de uma infração penal seja dirigida conjuntamente ao Estado e ao
agente, se verificada, no caso concreto, tal desigualdade de oportunidade de vida. Trata-se da idéia central da
a) co-culpabilidade.
b) tipicidade conglobante.
c) imputação objetiva.
d) teoria de confiança.
e) teoria dos elementos negativos do tipo.
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226 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral COMENTÁRIO: conforme visto na aula, uma doutrina moderna aponta que a ação do agente está determinada, muitas
vezes, por suas condições de vida e de oportunidades sociais. Assim, deve o juiz considerar a coculpabilidade (sem hífem
na nova ortografia) de toda sociedade na prática do crime, diminuindo, portanto a reprimenda.
GABARITO: A
15. ( CESPE - 2010 - DPU - Defensor Público) Segundo a teoria normativa pura, a fim de tipificar uma conduta, ingressase na análise do dolo ou da culpa, que se encontram, pois, na tipicidade, e não, na culpabilidade. A culpabilidade, dessa
forma, é um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato típico e antijurídico e sobre seu autor.
COMENTÁRIO: estudamos a culpabilidade conforme a teoria normativa pura da culpabilidade (teoria finalista da
conduta). Nesta teoria, o dolo e a culpa são analisadas no fato típico, contendo a culpabilidade apenas elementos
interpretativos (normativos), como a imputabilidade. A culpabilidade, para essa teoria normativa, é a reprovação que
incide sobre o injusto cometido pelo agente.
GABARITOS: C
16. ( CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário) No direito penal, o critério adotado para aferir a inimputabilidade do
agente, como regra, é o biopsicológico.
COMENTÁRIO: de fato, a regra para aferição da imputabilidade é a biopsicológico, que reúne dois critérios: o primeiro,
biológico (existência da doença mental); o segundo, psicológico (influência desta enfermidade na capacidade de
entendimento por parte do agente, aferível pericialmente). Para a menoridade, adotou-se um critério biológico/cronológico.
GABARITO: C
17. (CESPE - 2011 - TRE-ES - Analista Judiciário) Abel, em completo estado de embriaguez proveniente de caso fortuito,
cometeu delito de roubo, tendo sido comprovado que, ao tempo do crime, ele era inteiramente incapaz de entender o
caráter ilícito do fato. Nessa situação, embora tenha praticado fato penalmente típico e ilícito, Abel ficará isento de pena.
COMENTÁRIO: a embriaguez completa advinda de caso fortuito leva à inimputabilidade.
GABARITO: C
18. ( CESPE - 2011 - TRE-ES - Analista Judiciário)Tendo a casa invadida, Braz e toda a sua família ficaram reféns de um
assaltante, que se rendeu, após dois dias, aos policiais que participaram das negociações para a sua rendição. Quando
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227 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral estava sendo algemado, o assaltante sorriu ironicamente para Braz, que, sob o domínio de violenta emoção, sacou
repentinamente a pistola do coldre de um dos policiais e matou o assaltante. Nessa situação, a circunstância em que Braz
cometeu o delito de homicídio constitui causa de redução de pena.
COMENTÁRIO: na aula falei sobre a emoção e a paixão, as quais, em regra, não afastam a culpabilidade. Ocorre que, o
art. 121,§ 1º do CPB, determina que se o agente agiu sob o domínio de violenta emoção durante o homicídio, o juiz
deverá reduzir a pena de 1/6 a 1/3.
GABARITO: C
19.
(VUNESP
-
2011
-
TJ-SP
-
Juiz)
Analise
as
proposições
seguintes.
I. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas não permite a punição por crime culposo,
ainda que previsto em lei.
COMENTÁRIO: o erro de tipo, quando invencível, afasta o dolo e culpa. Se vencível, afasta o dolo, permitindo a punição
por culpa, se previsto em lei.
II. Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
COMENTÁRIO: é o disposto no art. 20, §2º.
III. O desconhecimento da lei é inescusável, mas o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, poderá diminuir a pena de
um sexto a um terço.
COMENTÁRIO: o desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se
evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
IV. O desconhecimento da lei é considerado circunstância atenuante.
COMENTÁRIO: sim, pois está determinado no art. 65, inciso II.
V. Se o fato é cometido sob coação irresistível, só é punível o autor da coação.
COMENTÁRIO: a coação moral irresistível afasta a culpabilidade do coagido, só respondendo o coator pelo fato.
Assinale as proposições corretas.
a) I, II e V, apenas.
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228 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral b) II, III e IV, apenas.
c) II, IV e V, apenas.
d) I, II e III, apenas.
e) II, III e V, apenas.
GABARITO: C
20. ( CESPE - 2011 - PC-ES - Escrivão de Polícia) A falta de consciência da ilicitude, se inevitável, exclui a
culpabilidade.
COMENTÁRIO: a falta de consciência da ilicitude gera o erro de proibição, que afasta a culpabilidade quando inevitável.
GABARITO: correto
21. ( CESPE - 2011 - PC-ES - Delegado de Polícia) Plínio, imediatamente após a comemoração de seu aniversário de
dezessete anos de idade, ingeriu considerável quantidade de bebida alcoólica e, sem autorização, ou sequer ciência de
seus pais, conduziu, em velocidade correspondente a mais de três vezes a velocidade da via, veículo automotor. Após
perder o controle do veículo, Plínio colidiu frontalmente com um poste de iluminação pública, e esse incidente resultou na
morte de sua namorada, Cida, de dezenove anos de idade, que estava sentada no banco de passageiros. Nessa
situação, segundo a atual jurisprudência do STJ, caso Plínio fosse maior de dezoito anos, Plínio seria imputável e até
mesmo punível, em tese, a título de homicídio por dolo eventual.
COMENTÁRIO: é pernicioso esse entendimento do STJ. Direito Penal não é fórmula matemática. Não podemos fazer a
equação: direção de veículo + álcool + morte = dolo eventual. Isso é um absurdo! Cada caso deve ser analisado
separadamente para se verificar se o agente, de fato, assumiu o risco de produzir o resultado. Conforme já decidiu o STJ:
“Em delitos de trânsito, não é possível a conclusão automática de ocorrência de dolo eventual apenas com base em
embriaguez do agente” (STJ, HC 58.826/RS, DJe 08/09/2009). Na verdade, existem a duas posições no STJ, assim é
temerosa a afirmação realizada pelo CESPE. De qualquer forma, a banca considerou a questão correta.
GABARITO: C
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229 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Amigos!
Terminamos aqui uma importante etapa do estudo do direito penal. Quando iniciamos o curso, fizemos o estudo
do fato típico (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade); depois estudamos as excludentes ilicitude (estado
de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito, além do
consentimento do ofendido); por fim, estudamos a culpabilidade (imputabilidade, potencial consciência da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa).
fato típico
ilicitude
estado de
necessidade
Conduta.
legítima
defesa
resultado
nexo causal
estrito
cumprimento
do dever legal
culpabilidade
imputabilidade
potencial
consciência
da ilicitude
exigibilidade
de conduta
diversa
exercício
regular do
direito
tipicidade
consentimento
do ofendido
A estrutura básica do crime está aí. Mas, não pense que o caminho é fácil. O estudo do Direito Penal requer um
tremendo esforço intelectual, ainda mais porque os conceitos são, por vezes, muito abstratos. Procuro
apresentar a matéria da forma mais amigável possível, mas as dificuldades inevitavelmente aparecerão. Não
poupem perguntas no fórum ou no email.
([email protected])
PUNIBILIDADE
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230 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 1.
Introdução e conceito
Nas primeiras aulas deste curso aprendemos quais são os elementos que tornam determinada conduta humana um
comportamento criminoso. A partir da prática de um fato típico, ilícito e culpável, surge para o Estado um misto de poder e
dever de aplicar a lei penal, ou seja, de punir quem tenha praticado o ilícito.
O poder/dever que tem o Estado de aplicar a pena àquele que tenha praticado uma infração penal é denominado
IUS PUNIENDI (direito de punir).
A PUNIBILIDADE, então, é consequência do crime. Diz-se punível a conduta que pode receber pena.
Então, existem situações em que, mesmo cometendo um crime, o agente não receberá pena alguma?
Sim. O exemplo mais óbvio que posso te dar é o seguinte: como vou punir alguém que já tenha morrido? Como vamos
ver, a morte afasta a punibilidade do agente, já que não posso punir a família do criminoso.
Muitos dos temas aqui tratados são objeto mais frequentes de provas de processo penal, motivo pelo qual vou apresentar
somente o essencial para as provas de Direito Penal.
2.
Causas que excluem a punibilidade
A regra é que o injusto culpável é sempre passível de punição. Entretanto, a lei prevê algumas situações que afastam a
punibilidade de determinados atos. As razões para essas exclusões são diversas, mas as hipóteses de excludentes de
punibilidades devem estar previstas em lei.
Conforme o art. 107 do Código Penal, são causas que excluem a punibilidade:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
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231 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
( CESPE - 2009 - PC-PB - Delegado de Polícia) Não leva à extinção da punibilidade do agente
a) a retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso.
b) a prescrição, a decadência ou a perempção.
c) a renúncia do direito de queixa ou o perdão aceito, nos crimes de ação privada.
d) o casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes.
e) a retratação do agente, nos casos em que a lei a admite.
Resposta: letra D
( FCC - 2009 - MPE-SE - Analista do Ministério Público) NÃO constitui causa de extinção da punibilidade
a) a obediência hierárquica.
b) a perempção.
c) o perdão judicial.
d) a anistia.
e) o perdão do ofendido nos crimes de ação privada.
Resposta: letra A
Vamos analisar, então, as formas extintivas de punibilidade previstas na lei penal:
3.
Morte do agente: “a morte tudo resolve” (Mors omnia solvit). Com a morte do autor do crime, fica enterrada
também a punibilidade. A morte do agente apaga todos os efeitos penais possíveis da prática da infração. O fundamento
disso é o disposto no art. 5º, XLV da CF, que determina a pena não poderá passar da pessoa do condenado, ressalvando
a obrigação de reparar o dano.
Anote!
A morte do agente não afasta o dever de reparar o dano, recaindo a dívida sobre seu espólio (herança).
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232 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Mas por que isso? É que a reparação do dano é consequência civil, e não penal, podendo ser passado aos herdeiros
até o valor total da herança repassada.
Por exemplo, se Alceu é vítima de homicídio por Ricardão, surge para o Estado o direito/dever de punir Ricardão
(punibilidade). Caso Ricardão morra posteriormente ao crime, não poderá haver pena para qualquer familiar seu (nem pra
ele, claro). Contudo, o juiz pode determinar que a herança deixada por Ricardão seja utilizada para pagar danos morais e
materiais à viúva da vítima.
(CESPE - 2011 - STM - Analista Judiciário) Além de conduzir à extinção da punibilidade, a abolitio criminis faz
cessar todos os efeitos penais e cíveis da sentença condenatória.
Resposta: Errado
Com a morte do agente, o Juiz, tendo em mãos a CERTIDÃO DE ÓBITO, declarará por sentença a extinção da
punibilidade.
Só que, como nesse Brasilzão tem muito “mala sem alça”, começou a ocorrer que o sujeito se fingia de morto,
conseguindo uma certidão falsa de óbito. O juiz, assim, decretava a extinção da punibilidade. Depois que transitava em
julgado a sentença (quando não havia mais possibilidade de recurso), o cara aparecia “vivinho da silva”. O juiz não podia
voltar atrás, porque em Direito Penal não pode haver revisão criminal para prejudicar o réu. Que beleza!
Só que, para acabar com essa falcatrua, o STF passou a admitir a reabertura do processo extinto com base na
certidão falsa, mesmo que tenha ocorrido o trânsito em julgado, entendendo que não a certidão falsa não cria
efeito para o direito. Certidão falsa é certidão juridicamente inexistente. (HC 84.525, DJ 16/11/2004).
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233 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral MORTE DO AGENTE
Apaga todos os efeitos penais, mas não os civis (reparação do dano na força da herança).
Certidão falsa não produz efeitos jurídicos
( CESPE - 2010 - DETRAN-ES - Advogado) Abel foi condenado pela prática de delito contra a integridade física de
Braz. Um mês após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, Abel faleceu em razão de um ataque
cardíaco. Nessa situação, a sentença penal pode ser executada no juízo cível contra os sucessores do falecido,
mediante prévia liquidação do valor do dano.
Resposta: Correto.
4.
Anistia, graça e indulto: são três formas de clemência (indulgência) do Estado, o que a doutrina denomina de
indulgentia principis, em que o Estado, por razões de política criminal, abre não de seu direito de punir (ius puniendi).
Anistia é concedida por um ato legislativo federal (Lei do Congresso Nacional). A anistia não exclui a punibilidade de
pessoas determinadas, mas de fatos determinados.
Uma vez concedida, a anistia afasta todos os efeitos penais, mas não afasta os efeitos civis (ex.: dever de reparar o
dano). Ou seja, a lei de anistia apaga o crime e suas consequências penais. Não tem crime e não tem pena.
Exemplo de lei de anistia expedida pelo Congresso Nacional foi a de nº 6.683/79, que “esqueceu” os crimes cometidos
durante o regime militar, como forma de passar uma pá de cal sobre os fatos ocorridos naquele período, tanto por parte
do governo, como por parte de particulares que lutavam contra o regime. Veja o que diz o art 1º da lei mencionada:
Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de
1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos
suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores
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234 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral dos Poderes Legislativo e Judiciário, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento
em Atos Institucionais e Complementares.
Existem crimes para os quais não se admite anistia? Sim. Os crimes hediondos e equiparados não admitem anistia,
em razão de proibição da Constituição (art. 5º, XLIII).
( CESPE - 2009 - SEJUS-ES) A anistia exclui o crime, rescinde a condenação e extingue totalmente a punibilidade,
tendo, de regra, ao contrário da graça, o caráter da generalidade, ao abranger fatos e não pessoas.
Resposta: correto.
Indulto e Graça (indulto individual) são hipóteses de clemência do Estado que se referem a pessoas (e não a fatos,
como na anistia). Ao contrário da anistia, a graça e o indulto são conferidos por ato do Presidente da República (por
decreto presidencial), que pode ser delegado a Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República (chefe do MPU)
ou ao Advogado-Geral da União (chefe da AGU), conforme art. 84, parágrafo único da Constituição.
A graça (indulto individual) e o indulto só apagam os efeitos executórios da condenação. Ao contrário da anistia (que
apaga o crime e a pena), a graça e o indulto não apagam o crime, somente a pena.
Mas qual a diferença disso? É que, como o crime permanece, ele pode ser considerado para reincidência ou maus
antecedentes, por exemplo. Já na anistia, como o crime foi apagado, não existe reincidência ou maus antecedentes, tudo
bem?
É por esse motivo que o Presidente deve esperar o fim do processo para conceder o benefício (trânsito em julgado).
A doutrina, em geral, trata a graça e o indulto em conjunto, considerando as semelhanças entre os institutos. Como visto,
ambos são concedidos ou delegados pelo Presidente da República, via decreto presidencial e são dirigidos a pessoas e
não a fatos.
Qual seria a diferença entre ambos então?
GRAÇA
INDULTO
O beneficiário é individual (dica: lembre-se que O benefício é coletivo
Dona Graça é UMA pessoa).
Depende de pedido do interessado
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Não depende de provocação do interessado.
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235 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Existem crimes que não admitem indulto ou graça? Sim. Não se admite em crimes hediondos e equiparados (CF, art. 5º.
XLIII).
CUIDADO!
Professor, indulto são aqueles benefícios concedidos no natal ou no dia dos pais?
Não. O indulto nada tem a ver com as saídas temporárias do preso (natal, dia dos pais, páscoa etc.), visto que estas
últimas são formas de reintegrar o preso à sociedade durante a execução da pena. NO INDULTO HÁ PERDÃO TOTAL
OU PARCIAL DA PENAL.
Quais seriam os exemplos de indulto e graça, então?
Pense no exemplo do sujeito que está cumprindo pena e desenvolve câncer terminal, ou aquele criminoso que, durante
um incêndio no presídio, heroicamente salva um guarda prisional. Por meio de decreto, o Presidente da República por
“esquecer” os crimes por eles praticados, desde que não seja hediondo ou equiparado (tráfico, tortura e terrorismo).
5.
Abolitio Criminis: ocorre a abolição do crime quando lei posterior deixa de considerar fato anterior que definido
como crime. Ou seja, há a descriminalização do fato.
Hipótese que ocorreu com nosso código penal recentemente serve como exemplo: até o ano de 2005, o código penal
punia com prisão o crime de adultério (infidelidade conjugal). Ocorre que a lei 11.106 de 2005 revogou o art. 240 do
CP que previa tal crime.
Perceba que, se o crime deixa de existir, e deve retroagir (agir para os fatos anteriores) para beneficiar o réu. Com a
abolição do crime é como se o sujeito nunca tivesse praticado crime algum (não tem reincidência, maus antecedentes
etc.). A única consequência que permanece é o de reparar o dano.
No exemplo de adultério, o cônjuge traído pode requerer ressarcimento de danos morais, mesmo que não exista mais o
crime.
6.
Renúncia e decadência: são causas extintivas da punibilidade que incidem somente nos crime de ação penal
privada (aquela que é iniciada por ação da vítima ou de seu representante legal, como no crime de Injúria), bem como nos
crimes de ação penal pública condicionada à representação.
A renúncia é a manifestação de vontade expressa (declarara em documento escrito) ou tácita (oriunda de fato
incompatível com a vontade de processar o criminoso, como quando o chama para ser seu padrinho de casamento). A
renúncia é ato que não depende de aceitação do criminoso (unilateral) e que ocorre antes do início do processo.
A decadência é causa extintiva da punibilidade que ocorre pelo decurso do prazo legal sem que o ofendido ou seu
representante legal ofereçam queixa-crime nos crimes de ação penal privada, ou representação, nos crimes de ação
penal pública condicionada à representação.
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236 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Em regra, nos crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação a vítima tem seis meses para
oferecer a queixa ou a representação, contado do dia em que soube quem é o autor do crime, ou seja, conta-se o
primeiro dia.
( FCC - 2010 - TCE-RO - Auditor) No tocante às causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar que
a) a concessão de anistia é atribuição exclusiva do Presidente da República.
b) o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo da decadência.
c) são previstas exclusivamente na parte geral do Código Penal.
d) a concessão do indulto restabelece a condição de primário do beneficiado.
e) é cabível o perdão judicial em qualquer crime.
Resposta: letra B
7.
Perempção:
A perempção, que só ocorre na ação penal privada exclusiva, extinguirá a punibilidade quando o querelante (vítima em
crime de ação privada) for desidioso, displicente, dentro do processo que moveu contra o autor do crime. O art. 60 do
Código de Processo Penal prevê as seguintes hipóteses de perempção:
a) quando o querelante deixar de dar andamento ao processo por mais de 30 dias;
b) quando o ofendido falecer ou sobrevier sua incapacidade, sem que seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão
assuma o processo no prazo de 60 dias;
c) quando o querelante deixar de comparecer a ato do processo em que sua presença seja imprescindível;
d) quando o querelante deixar de pedir a condenação nas alegações finais;
e) quando o querelante for pessoa jurídica e se extinguir sem deixar sucessor.
( FCC - 2009 - DPE-MT - Defensor Público) A extinção da punibilidade pela perempção
a) pode ocorrer na ação penal privada exclusiva e na subsidiária da pública.
b) pode ocorrer antes da instauração da ação penal.
c) só pode ocorrer na ação penal privada exclusiva.
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237 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral d) só pode ocorrer na ação penal privada subsidiária da pública.
e) aplica-se à ação penal pública.
Resposta: letra C
8.
O perdão aceito ocorre quando a vítima (querelante), durante a ação penal privada, expressamente (por escrito)
ou tacitamente (implicitamente), perdoa o autor do crime. O instituto parece-se muito com a renúncia, contudo esta ocorre,
como vimos, antes do início do processo e independente de aceitação do processado (é unilateral). Já o perdão ocorre
durante o processo até a sentença final e depende da aceitação do querelado (é, portanto, bilateral).
9.
Retratação: em alguns crimes, o CP admite que o agente se retrate do que fez. Retratar-se é desdizer o que
disse, demonstrar arrependimento e com isso reparar o dano causado pelo crime.
O Código Penal admite a retração, por exemplo, na Calúnia, que consiste em imputar falsamente a alguém fato definido
como crime (ex.: dizer que o filho da Joana está vendendo drogas, sem que isso seja verdade); e na difamação, que
consiste em imputar a alguém fato desabonador (ex.: dizer que viu o filho da Joana praticando atos homossexuais). Pode
o caluniador ou o difamador desdizer o que disse, como se fosse um pedido de desculpas pelo que falou. No caso, o juiz
poderá declarar a extinção da punibilidade.
Outro exemplo que ocorre no CP é no crime de falso testemunho ou falsa perícia. Caso a testemunha minta, mas volte
atrás na mentira não responderá pelo crime.
10.
Perdão Judicial: em casos expressos na lei, pode o juiz deixar de aplicar a pena, principalmente por razões de
política criminal.
Exemplo clássico ocorre no homicídio culposo (por imprudência, negligência ou imperícia). O art. 121, § 5º assim
descreve: Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração
atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
Imagine a hipótese, então, de uma mãe que, ao manobrar o veículo na garagem, por imprudência, acabe por
atropelar e matar seu próprio filho. No caso, considerando que a consequência da infração atinge a mãe de forma
tão grave que qualquer pena é desnecessária para puni-la, pode o juiz conceder o “perdão judicial”.
(CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário) O perdão judicial, uma das possíveis causas extintivas da
punibilidade, consiste na manifestação de vontade, expressa ou tácita, do ofendido ou de seu representante
legal, acerca de sua desistência da ação penal privada já iniciada.
Resposta: Errado
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238 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral ( CESPE - 2009 - PC-RN - Delegado de Polícia) O perdão judicial é uma causa extintiva da punibilidade, prevista
em lei, taxativamente, para determinados crimes, que prescinde de aceitação. Como só pode ser reconhecido
após o devido processo legal, é impossível seu reconhecimento na fase de IP.
Resposta: Correto.
11.
Outras formas de extinção da punibilidade previstas em lei:
a.
Término do período de prova, sem revogação, da suspensão condicional da pena, do livramento
condicional e da suspensão condicional do processo;
b.
Escusas absolutórias (arts. 181 e 348, § 2º do CPB) (ex.: furto de filho praticado contra o genitor);
c.
Pagamento de débitos tributários: de acordo com a Lei 10.684/2003, o pagamento de débitos tributários, afasta
a punibilidade de crimes dessa natureza (ex.: arts. 168-A e 337-A do CP; arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90, que define os
crimes contra a ordem tributária). A mesma lei 10.684/2003, estabelece que o parcelamento desses débitos suspende a
pretensão punitiva;
d.
Confissão espontânea e pagamento das contribuições, importâncias ou valores e prestações das
informações devidas à Previdência Social, antes do início da ação fiscal, nos crimes de apropriação indébita
previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (arts. 168-A, § 2º, e 337-A, § 1º);
e.
Anulação do primeiro casamento em crime de bigamia (art. 235 do CPB).
12.
Observações Finais
a.
Diz o art. 108 do CP que “a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou
circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um
deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão”.
Exemplos: a) a extinção da punibilidade com relação ao crime de furto não se estende ao crime de receptação (ex.:
comprar o produto furtado é crime de receptação que não fica afastado pela morte do ladrão que furtou o objeto); b) a
extinção da punibilidade do crime de ameaça, não afasta o crime de roubo do qual a ameaça é elemento (o roubo é crime
complexo, pois tem dentro de si a conjunção de mais de um crime – ameaça ou violência + furto).
( CESPE - 2010 - AGU - Procurador Federal) Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles impede,
quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.
Resposta: Errado
( FGV - 2010 - PC-AP - Delegado de Polícia) Relativamente à extinção da punibilidade, analise as afirmativas a
seguir:
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239 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral I. Extingue-se a punibilidade, dentre outros motivos, pela morte do agente; pela anistia, graça ou indulto; pela
prescrição, decadência ou perempção; e pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes,
definidos nos capítulos I, II e III, do Título IV do Código Penal.
II. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles impede, quanto aos outros, a agravação da pena
resultante da conexão.
III. A renúncia do direito de queixa, ou o oferecimento de perdão pelo querelante, nos crimes de ação privada,
acarreta a extinção da punibilidade.
Assinale:
a) se somente a afirmativa I estiver correta.
b) se somente a afirmativa II estiver correta.
c) se somente a afirmativa III estiver correta.
d) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.
e) se nenhuma afirmativa estiver correta.
Resposta: letra E
b.
No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente (art.
119, CPB).
(CESPE - 2009 - AGU – Advogado) No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a
pena de cada um deles, isoladamente.
Resposta: correto
(FCC - 2008 - MPE-CE - Promotor de Justiça)
No caso de concurso de crimes, a prescrição incidirá
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240 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral a) sobre a pena de cada um, isoladamente, apenas na hipótese de prescrição da pretensão executória.
b) sempre sobre o total da pena.
c) sobre o total da pena, se o concurso for material, e sobre a pena de cada um, isoladamente, se formal.
d) sobre a pena de cada um, isoladamente, se corresponder a crime continuado, e sobre total, se o concurso for
material ou formal.
e) sempre sobre a pena de cada um, isoladamente.
Resposta: letra E
CONCURSO DE PESSOAS
1.
Introdução teórica
As concepções a respeito do concurso de pessoas podem ser apreendidas das mais variadas atividades do cotidiano. Na
construção de um edifício, por exemplo, várias pessoas concorrerem (contribuem) para o resultado final (pedreiros,
auxiliares, arquitetos, engenheiros, financiadores etc.). Na atividade criminosa pode ocorrer situação semelhante. O crime
pode ser obra de apenas um ator, como também de vários “concorrentes” ou colaboradores.
O tema foi tratado no art. 29 do Código Penal com a seguinte rubrica: “Quem, de qualquer modo, concorre para o
crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”
14
Para o Código, seguindo uma
orientação da teoria da equivalência dos antecedentes causais, todos que concorrem para o resultado típico deverão
responder por ele na medida da reprovabilidade da conduta. Não se importou o Código, inicialmente, em considerar
diferenças entre autores, coautores e partícipes, talvez por considerar que esta diferenciação seria de caráter prático e
não de natureza jurídica. Não importa o nome que se dê ao concorrente, caso tenha contribuído para o resultado
responderá por ele (na medida de sua culpabilidade).
2.
Para que ocorra o concurso de pessoas fazem-se necessários que incidam sobre os fatos, concomitantemente, os
seguintes requisitos:

Pluralidade de agentes;

Relevância Causal das condutas;

Vínculo Subjetivo entre os agentes;

Unidade de infração penal.
14
Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984.
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241 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral REQUISITOS DO CONCURSO DE
PESSOAS
pluralidade de
agente
relevância
causal
vínculo subjetivo
unidade de
infrações penais
3.
Pluralidade de agentes – Antes de entendermos este primeiro requisito, é importante relembrarmos a
classificação feita na doutrina quanto à exigência dos tipos penais quanto ao número de agentes. De modo geral, os tipos
penais exigem para adequação típica a conduta de apenas um sujeito, mas não impede que outras pessoas colaborem
com o crime.
No homicídio, por exemplo, podemos ter a ação de apenas uma pessoa, como de duas ou até mais. Lembrem-se do
Caso Richthofen em que Suzane Louise Von Richthofen foi acusada de ter planejado a morte dos próprios pais, com o
auxílio do então namorado Daniel Cravinhos e de seu irmão, Cristian Cravinhos. Neste caso, quando o crime pode ser
praticado por uma ou mais pessoas, fala-se em crime unissubjetivo, monossubjetivo ou de concurso eventual.
Em algumas hipóteses, o tipo exige para sua configuração a colaboração de mais de uma agente, como ocorre no crime
de Quadrilha ou Bando (art. 288), que exige a participação de mais de três pessoas. Fala-se, neste caso, em crime
plurissubjetivo ou de concurso necessário.
Quando estudamos o tema “concurso de pessoas” só nos interessa o crimes unissubjetivos ou de concurso eventual,
sobre os quais recaem os conceitos de coautoria e participação.
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242 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral PLURALIDADE DE AGENTES
Crimes monossubjetivos (concurso
eventual)
•podem ser praticados por um ou
EVENTUALMENTE por mais agentes, como
no homicídio.
crimes plurissubjetivos (concurso
necessário)
Só podem ser praticados por uma
pluralidade de agentes, como na Quadrilha
ou Bando.
4.
Relevância Causal – O concorrente só responde pelo resultado criminoso caso sua conduta tenha sido relevante
para este resultado.
Por exemplo, se te empresto uma faca para matar alguém e você o mata com tiros, minha contribuição não foi relevante,
entendeu?
A contribuição tem que ser efetiva no resultado, caso contrário de nada valerá para responsabilizar o concorrente.
Existem algumas situações que se referem à relevância causal:
a) a mera conivência (participação negativa) – Aquela velha fofoqueira que fica o dia todo na janela e percebe que o
vizinho está sendo assaltado, nada fazendo para evitar o crime, pode responder pela participação no crime? Claro que
não!
Ela foi, como se diz em direito penal, apenas conivente para o crime.
Conivência significa observar a ocorrência de um crime e não fazer nada para impedir que ele ocorra, podendo fazê-lo
sem risco pessoal.
Assim, o mero conhecimento de que alguém está prestes a cometer um crime, ou a não-denúncia às autoridades de um
delito que vai ser praticado, não configura participação, salvo se o agente tiver o dever de evitar o resultado.
Como assim, “salvo se o agente tiver o dever de evitar o resultado”? Claro que se o “conivente” for garante (ou seja,
aquela pessoa que tem o dever de agir para evitar o resultado), ela não pode se omitir, caso contrário irá responder por
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243 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral esse resultado. A mãe, por exemplo, que sabe que observa a filha ser estuprada pelo padrasto e nada faz, é partícipe do
crime.
b) a participação de menor importância – Diz o art. 29, § 1º que “se a participação for de menor importância, a pena
pode ser diminuída de um sexto a um terço.” Exemplo seria da cozinheira da extorsão mediante sequestro (sequestro do
empresário e exigência de resgate – art. 159 do CP) ou do engraxate que lustra os sapatos do estelionatário para lhe dar
maior credibilidade. Reconhecida a participação de menor importância, incumbe ao Juiz definir os limites da diminuição da
pena à luz das circunstâncias da ação.
RELEVÂNCIA
CAUSAL
Conceito: a
contribuição deve
ser efetiva no
resultado
Situações
relacionadas
5.
conivência: não é
relevante, salvo
para o garante.
participação de
menor importância:
reduz a pena.
Vínculo Subjetivo entre os agentes – Outro requisito exigível para a configuração do concurso de pessoas é a
unidade de desígnios (finalidades) entre os concorrentes. Deve haver entre os partícipes e coautores um concurso de
vontades para o resultado criminoso. É o que a doutrina denomina de princípio da convergência.
Algumas situações devem ser estudadas sobre o vínculo subjetivo:
a) Scientia sceleris e pactum sceleris – Segundo posição majoritária, para configuração do concurso de pessoas é
necessário apenas o conhecimento por parte do partícipe de que coopera para a conduta criminosa de outrem (scientia
sceleris). Não é exigível acordo prévio entre os agentes (pactum sceleris).
Escravislaura é empregada da família Valente. Em determinado dia, após tomar queimar a camisa do Senhor
Valente, Escravislaura recebeu uma bronca tremenda e é despedida.
Na última noite que dormiu na casa dos Valentes, decidiu deixar a porta aberta, pois sabia que um ladrão estava
entrando nas casas do bairro. Por coincidência, o ladrão aproveita a chance e ingressa na casa, subtraindo um
livro de Direito Penal do senhor Valente.
Pergunto: Escravislaura deve ser responsabilizada pelo furto praticado?
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244 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Como expliquei, basta a consciência de que ela participa de crime alheio, não sendo necessário acordo prévio.
Assim, entende-se que ela foi partícipe do crime de furto, mesmo não conhecendo o ladrão.
GUARDE ISSO: NO CONCURSO DE PESSOAS NÃO É NECESSÁRIO ACORDO PRÉVIO.
No exemplo do caixa do mercado, em cumprimento de aviso prévio e desejando causar prejuízos ao seu patrão,
que deixa dolosamente a gaveta do caixa aberto ao avistar um famoso larápio na fila do caixa. Este último, sem
saber que o caixa deseja que ocorra o furto, subtrai importância em dinheiro. O funcionário responderá por furto?
Sim, porque, como eu disse, basta que ele tenha vontade de cooperar para a conduta criminosa, mesmo sem acordo
prévio.
b) Cooperação dolosamente distinta (desvio subjetivo de conduta ou erro na participação)
Ratão e Chico planejam furtar uma casa de bairro nobre da cidade. Após andar por várias ruas, percebem uma
casa aparentemente vazia. Ficam de espreita por algum tempo para certificarem-se de que, de fato, a casa está
vazia.
Segundo combinaram, Chico ficará de sentinela do lado de fora e Ratão entrará na casa para subtrair o que
conseguir colocar em sua mochila.
Ao entrar, Ratão começa a subtrair a prataria da cozinha, quando ouve um barulho vindo do quarto. Ao subir para
verificar o que estava ocorrendo, percebe que havia uma moça lá em cima. Era a empregada da casa, que havia
ido ao local apenas para pegar alguns objetos seus, já que toda a família estava viajando.
Ratão amarra a moça e resolve estuprá-la, matando-a em seguida.
Ao sair, Chico pergunta para Ratão o motivo da demora, tendo este dito que estava revirando a casa em procura
de dólares.
A morte da pobre moça só é descoberta vários dias depois, quando os vizinhos sentem o forte odor vindo da
casa.
Somente ao ser preso foi que Chico tomou conhecimento do crime praticado por Ratão.
Pense comigo: qual crime quis Chico cometer? Furto, não é mesmo?
O que aconteceu então? Ratão, por vontade própria, resolveu praticar estupro e homicídio.
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245 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Como o Código Penal resolve esse problema?
Bom, cada um responde pelo o que quis fazer de fato.
É o que diz o art. 29, § 2º: “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a
pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”
No caso, Chico quis praticar o crime menos grave (furto) e deve responder por ele. Já Ratão, que quis evoluir
sozinho para o crime mais grave, deve responder sozinho por este crime mais grave.
Deve-se considerar que, se o resultado mais grave fosse previsível ao agente, este continuaria respondendo pelo crime
menos grave, agora com a pena aumentada de metade. No exemplo anterior, sabendo Chico que Ratão é um sádico e
que havia grande possibilidade da empregada estar em casa, continuará respondendo pelo furto, agora com aumento
de pena (até ½).
c) Autoria colateral
Ocorre autoria colateral quando duas pessoas, sem saber uma da conduta da outra, age ao mesmo tempo para matar a
vítima. Não há concurso de pessoas, uma vez que não há vínculo subjetivo, já que um nem sabia da conduta do outro.
Se Bugiganga resolve matar Banguelo e lhe desfere uma facada, ao mesmo tempo em que Bracinho desfere um
tiro à distância neste sem saber da conduta de Bugiganga, temos a autoria colateral , já que Bugiganga não sabia
da conduta de Bracinho, apesar de serem coincidentes.
Na autoria colateral, pode ocorrer de que, caso Banguelo morra, não ficar determinado qual foi a causa da morte, a
facada ou o tiro. Nesta hipótese, teremos a autoria colateral incerta.
Se não foi possível determinar-se quem, efetivamente, causou a morte (autoria incerta), Bugiganga e Bracinho
respondem por tentativa de homicídio.
Mas, puxa vida, o coitado do Banguelo morreu! Sim, mas como se trata de autoria incerta, pode-se afirmar que um deles
(não sabemos qual) não foi o efetivo assassino. Aplica-se, no caso, o princípio do in dubio pro reo (na dúvida, beneficiase o réu).
Pense assim: é melhor deixarmos de punir quem matou do que punir quem não matou. Essa é a lógica.
( CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário) Considere que os indivíduos João e José — ambos com animus necani,
mas um desconhecendo a conduta do outro — atirem contra Francisco, e que a perícia, na análise dos atos, identifique
que José seja o responsável pela morte de Francisco. Nessa situação hipotética, José responderá por homicídio
consumado e João, por tentativa de homicídio.
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246 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Resposta: correto.
6.
Unidade de infrações penais - Algumas teorias buscam definir se a conduta criminosa praticada em concurso
constitui um ou vários crimes.
a) Teoria Monista (monística ou unitária) – A regra do CP (art. 29) é a de que todos os coautores e partícipes
respondem por um único tipo penal. Se três pessoas com unidade de desígnios reúnem esforços para a prática de um
assalto, os três responderão pelo tipo do art. 157, ou seja todo aquele que concorre para o crime causa-o em sua
totalidade e por ele responde integralmente.
É a teoria adotada como regra no CP, que admite temperamentos, como no caso do partícipe que tem pequena
contribuição, caso em que o juiz deverá diminuir-lhe a pena.
( CESPE - 2011 - PC-ES - Escrivão de Polícia) O concurso de pessoas, no sistema penal brasileiro, adotou a teoria
monística, com temperamentos, uma vez que estabelece certos graus de participação, em obediência ao princípio da
individualização da pena.
Resposta: correto
b) Teoria Dualística – essa teoria, idealizada por Manzini, atribui um crime para o grupo dos autores e outro crime para os
partícipes. A participação, portanto, levaria à responsabilização por um delito à parte daquele dos autores. Próximo a este
conceito, temos o disposto no art. 29, § 2°do CP (desvio subjetivo de conduta).
c) Teoria Pluralística (cumplicidade-delito distinto ou autonomia da participação) – considera
cada agente
autonomamente como autor, dividindo diferentes tipos para cada um deles.
Se a jovem gestante comparece ao aborteiro e permite que com ela se pratique manobras abortivas, teremos um crime
para esta (art.124 – consentimento para o aborto), e outro para o médico (art. 126 – aborto com consentimento da
gestante). Note que temos apenas um resultado “aborto”, e dois tipos penais, um para cada autor. 15
AUTORIA e PARTICIPAÇÃO
7.
Conceito de autor – Para a conceituação do que seja autor de um ilícito penal surgem as seguintes teorias.
Basicamente, há posições que diferenciam ou não o autor do partícipe. No Brasil , nós fazemos tal diferenciação, mas na
Itália, por exemplo, não se faz essa dicotomia.
15 Outros exemplos: art. 317 e 333; art. 342 e 343. www.facebook.com/groups/luciovalente
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247 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral A posição que não faz diferenciação alguma entre autor ou partícipe é dita “unitária” e a pena entre eles deve ser igual.
A teoria “extensiva” também não faz diferença entre autores e partícipes, mas admite que a pena entre os autores sejam
diferentes, ou seja, admite graus de autores.
A teoria “restritiva”, por sua vez, admite a diferenciação entre partícipes e autores. As teorias restritivas são as seguintes:
a) Teoria formal-objetiva (restritiva)– autor é aquele que executa o verbo do tipo penal. O autor do homicídio é quem
“mata” outrem; o autor do furto é aquele que “subtrai” coisa alheia móvel; autor do estupro é quem “constrange” à
conjunção carnal. Os demais colaboradores são partícipes.
Conforme Bacigalupo16, a teoria formal-objetiva não foi capaz de apresentar uma solução plausível aos casos em que
uma pessoa se vale de outra como instrumento para a conduta típica (autoria mediata – ex.: José manda João, doente
mental, matar Maria). Isso porque se autor é aquele que executa a conduta constante do verbo núcleo do tipo, o mentor
do crime seria apenas partícipe dele enquanto o executor por nada poderia responder.
b) Teoria Subjetiva causal (extensiva)– A insuficiência prática da teoria formal-objetiva, que não considerava em nenhum
grau a vontade do agente, mas apenas a adequação formal de sua conduta ao tipo objetivo, levaram os doutrinadores a
propor, em seu lugar, uma teoria subjetiva, que era baseada na direção de vontade do agente.
Assim, autor é aquele que quer o fato para si (ânimo de autor) e se interessa pelo resultado, e o partícipe quer o fato para
o autor ou para terceiros (ânimo de participar) e tem um interesse reduzido no resultado.
As responsabilidades são graduadas entre autores (penas maiores) e partícipes (penas menores)
A fragilidade desta teoria dita subjetiva foi afastar totalmente o critério objetivo de sua apreciação, assim como a teoria
formal-objetiva afastou totalmente a análise subjetiva. Na prática, se adotássemos a teoria subjetiva, o assassino
mercenário que recebesse quantia em dinheiro para matar o marido da mandante, que deseja sua fortuna, seria
considerado partícipe, e a mandante autora. O fracasso da teoria é expresso, também, quando imaginamos a hipótese do
agente que age com motivos altruístas, como na lenda inglesa de Robin Hood.
c) Teoria do domínio do fato (objetiva-subjetiva) – autor é quem tem o domínio funcional final do fato em suas mãos.
“Possui o domínio do fato quem detém em suas mãos o curso, o “se” e o “como” do fato, podendo decidir
preponderantemente a seu respeito; dito mais brevemente, o que tem o poder de decisão sobre a configuração central do
fato (Samson)”17
A análise é sempre feita a posteriori, no caso concreto. Assim, não podemos dizer se a cozinheira da extorsão mediante
sequestro ou o motorista do roubo a banco são autores ou partícipes se não analisarmos a situação fática. No primeiro
caso, podemos ter uma vítima que possua algum problema de saúde que exija conhecimentos sobre a correta preparação
dos alimentos; no segundo, um assalto a banco em cidade conhecida do motorista por ter sido ali criado, conhecendo,
16 Bacigalupo, Enrique: direito penal: parte geral; tradução de André Estefam, 2005. ponto 985. 17 Zaffaroni e Pierangeli, Manual, p. 636. www.facebook.com/groups/luciovalente
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248 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral portanto, todas as rotas de fuga possíveis. Nos dois casos, os agentes possuem o domínio do fato, pois a substituição
poderia levar ao fracasso da empreitada criminosa.
A maior virtude da teoria é a de considerar, sempre no fato concreto, aspectos objetivos e subjetivos da conduta. Permitese, assim, a correta classificação das formas de autoria:
a) autoria direta: quem realiza pessoalmente a conduta típica, ainda que utilize outro, que não realiza a conduta, como
instrumento físico (coação física absoluta);
b) autoria mediata (“homem de trás”): que se vale de outro que age sem dolo, atipicamente, justificadamente ou sem
culpabilidade (inimputabilidade, coação moral irresistível, obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal,
erro de proibição). Ocorre, por exemplo, na hipótese do médico que, desejando a morte do paciente, solicita que a
enfermeira ministre substância que o levará a morte, ignorando esta o conteúdo da injeção.
Em um caso concreto que tivemos a oportunidade de atuar, o autor, que seria credor da vítima, entregou uma arma a seu
filho (do autor) para matar o devedor, uma vez que o filho era menor de dezoito anos e não responderia criminalmente
pelo fato. Caso de autoria mediata do pai, que tinha o domínio do fato.
Outro exemplo: 'A' engana 'B' fazendo-o crer que o revólver estava descarregado; 'B' dispara sobre seu pé, ferindo-se; 'A'
é autor mediato das lesões.
c) Autoria de escritório: essa forma de autoria mediata pressupõe uma 'máquina' de poder, que pode ocorrer tanto num
Estado em que se rompeu com toda a legalidade, como numa organização paraestatal (um Estado dentro do Estado), ou
como uma máquina de poder autônoma 'mafiosa', por exemplo. Não se trata de qualquer associação para delinquir , e sim
uma organização caracterizada pelo aparato de seu poder hierarquizado, e pela fungibilidade de seus membros ( se a
pessoa determinada não cumpre a ordem, outro a cumprirá; o próprio determinador faz parte da organização). No Brasil,
podemos falar em “autor de escritório” no caso das organizações criminosas e nas milícias criminosas.
d) autor intelectual: o planejador, o mentor do crime.
(CESPE - 2010 - ABIN ) A teoria do domínio do fato é aplicável para a delimitação de coautoria e participação,
sendo coautor aquele que presta contribuição independente e essencial à prática do delito, mas não
obrigatoriamente à sua execução.
Resposta: correto.
8.
Situações particulares sobre a autoria
a) Coautoria – do ponto de vista funcional a definição de coautoria parte do ponto de vista dos autores entre si. Não há
diferença conceitual entre autoria e coautoria, senão, uma denominação que um autor emprega em relação ao seu
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249 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral comparsa. Por exemplo.: Um livro pode ser obra de duas pessoas, 'A' e 'B'. Ambos são autores do livro e coautores entre
si, pois cada um deles realizou uma parte necessária para a o resultado.
b) Autor de determinação – Zaffaroni discute a situação em que nos crimes de mão própria (que só podem ser cometidos
pessoalmente pelo autor, ex.: Falso Testemunho e Estupro) e nos crimes próprios ( que exigem uma qualidade especial
do sujeito ativo, ex.: Peculato e Infanticídio) não haveria possibilidade de autoria mediata, uma vez que o “homem de trás”
não cumpriria com os requisitos de “autor”. Exemplo.: Se o agente hipnotiza a gestante para que esta tome remédios
abortivos, o que sói ocorrer, não poderia o agente ser autor de auto-aborto (crime de mão própria). Não há que se falar,
também, em participação, pois não há participação criminosa em fato atípico ( o da gestante). Então, Zaffaroni entende
que o agente não é autor do delito em si, mas autor da determinação para a prática do crime, sendo responsabilizado
porque “concorreu para o resultado” (art.29).
c) Coautoria em crime culposo –a doutrina e jurisprudência têm admitido a coautoria em crime culposo, mas são quase
unânimes em não aceitar a participação. Os que cooperam na causa, isto é, na falta de dever objetivo de cuidado, agindo
sem atenção devida, são co-autores.
d) Multidão delinquente (crime multitudinário) – São crimes que ocorrem coletivamente sem quebra do vínculo subjetivo,
como em guerra de torcidas, linchamentos públicos, invasões de propriedades, etc. Aqueles que praticarem o crime sob a
influência de multidão em tumulto poderão ter suas penas atenuadas (art. 65, e, do CP). Por outro lado, terão a pena
agravada os que promoverem, organizarem ou liderarem a prática criminosa ou dirigirem a atividade dos demais (art. 62,
I, do CP).18
9.
Participação
O conceito de participação dependerá da concepção que adotarmos sobre o conceito de autoria.
Se, por exemplo, consideramos que autor é aquele que exerce a conduta descrita no tipo penal (teoria objetivo-formal),
partícipe será todo aquele concorrente que colaborar para o resultado sem realizar parte da conduta típica. A teoria
subjetiva considera o partícipe como sendo a pessoa que concorre para o crime tem ânimo de partícipe, quer dizer, não
quer o fato para si. Por fim, preferimos o modelo mais contemporâneo do conceito de autor – teoria do domínio do fato –
que considera partícipe aquele que, colaborando para o resultado, não tem poder de decidir o “como” e o “quando” fazer.
10.
Espécies de participação – de modo geral, a doutrina estabelece as seguintes formas de participação:
a) Auxílio moral:
a.1) Instigação - Ocorre quando o partícipe incita o agente ao crime, reforçando uma idéia já existente;
18 IBitencourt, Cezar Roberto, Tratado. p. 433. www.facebook.com/groups/luciovalente
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250 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral a.2) Induzimento (determinação) – significa persuadir à prática do crime. O partícipe cria a idéia criminosa na cabeça do
agente
Tanto o induzimento quanto a instigação devem voltar-se a autor determinado, ou ao menos a um grupo de autores
individualmente determinado; de outro modo não entra em questão a participação, mas o crime autônomo de incitação ao
crime (art. 286) ou apologia ao crime (art. 287).
b) auxílio material (cumplicidade) – Dá-se quando o partícipe presta alguma assistência material ao autor, como no
empréstimo da arma de fogo para o homicida.
É válido lembrar que, qualquer que seja a forma de participação, é indispensável a presença de adesão à conduta do
autor (vínculo subjetivo) , e que esta cooperação tenha sido relevante no resultado (relevância causal). Se o partícipe
empresta a arma de fogo ao homicida, e este decide matar a vítima a pauladas, não há que se falar em relevância da
concorrência do partícipe.
Acessoriedade na participação – Toda participação está em sua essência relacionada com um fato principal. Não existe
nenhuma instigação ou cumplicidade “em si”, mas somente uma instigação ou cumplicidade ao fato: é a chamada
acessoriedade da participação.
a) acessoriedade mínima – o fato principal somente de ser típico;
b) acessoriedade limitada – o fato principal dever ser típico e antijurídico;
c) acessoriedade extrema – o fato principal deve ser típico, antijurídico e culpável.
d) hiperacessoriedade - o fato principal deve ser típico, antijurídico, culpável e punível.
A doutrina majoritária entende que deve prevalecer o sistema da acessoriedade limitada. A acessoriedade limitada exige
como fato principal uma conduta típica (dolosa) e antijurídica, sem que seja culpável; a culpabilidade de cada autor e
partícipe é individual e independente.
Bem amigos, vocês devem ter notado que o estudo do “concurso de agentes” é um pouco truncado. Isso se deve
aos vários posicionamentos doutrinários e teorias adotadas. Insto-os a persistir um pouco mais nesta aula. Volte
ao texto e o releia diversas vezes. Se não compreender determinado ponto, mande-me a dúvida para que eu
possa apresentar outros exemplos. Antes, no entanto, leiam as questões para descobrir como o tema tem sido
cobrado em provas.
Explorem mais o professor! Façam como a colega Amanda, que tem mandado diversas perguntas ao fórum. Isso
enriquece o aprendizado.
Bom estudo a todos!
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251 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral Ps. Errar é humano. Eu, nessa condição, não estou livre disso. Concito-os a me ajudarem na revisão ortográfica
da aula. Podem me mandar pelo fórum ou email os erros gramaticais, ortográficos e de digitação que com
absoluta certeza posso cometer. Agradeço muito!
L. Valente
QUESTÕES COMENTADAS
1- ( CESPE - 2010 - ABIN ) A teoria do domínio do fato é aplicável para a delimitação de coautoria e participação, sendo
coautor aquele que presta contribuição independente e essencial à prática do delito, mas não obrigatoriamente à sua
execução.
COMENTÁRIO: De fato, para essa teoria o conceito de autor não se restringe a ação descrita no tipo. Toda a contribuição
essencial ao resultado é feita pelos autores. Assim, no sequestro de um empresário, por exemplo, todos que contribuem
para o seu rapto, condução ao cativeiro, vigília deste mesmo cativeiro etc. são autores, pois são essenciais para o
sucesso do crime. A cozinheira, em princípio, apenas colabora, não sendo tão essencial (é partícipe). Agora, se essa
cozinheira foi contratada por ter conhecimentos sobre a alimentação de diabéticos, caso da vítima, a estória muda. Nesse
caso, ela passa a ser coautora, pois sua função passa a ser muito relevante.
GABARITOS: correto
2- ( CESPE - 2010 - MPE - ES - Promotor de Justiça) A respeito do concurso de agentes em eventos delituosos, assinale
a opção correta.
a) Considere que um guarda-vidas e um banhista, ambos podendo agir sem perigo pessoal, tenham presenciado o
afogamento de uma pessoa na piscina do clube onde o guarda-vidas trabalha e não tenham prestado socorro a ela.
Nesse caso, na hipótese de morte da vítima, os dois agentes devem responder pelo delito de omissão de socorro.
COMENTÁRIOS: Não. O “guarda-vidas” é garante, lembram-se? Por esse motivo, deve responder pelo resultado a título
de dolo ou culpa. O banhista responde por omissão de socorro e o salva-vidas responderá por homicídio (doloso ou
culposo).
b) Com relação à autoria delitiva, a teoria extensiva considera que todos os participantes do evento delituoso são autores,
não admitindo a existência de causas de diminuição de pena nem de diferentes graus de autoria, compatibilizando-se,
apenas, com a figura do cúmplice (autor menos relevante), que deve receber pena idêntica à dos demais agentes.
COMENTÁRIO: A teoria “extensiva” não faz diferença entre autores e partícipes, mas admite que a pena entre os autores
sejam diferentes, ou seja, admite graus de autores.
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252 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral c) Segundo o critério objetivo-formal da teoria restritiva, somente é considerado autor aquele que pratica o núcleo do tipo;
partícipe é aquele que, sem realizar a conduta principal, concorre para o resultado, auxiliando, induzindo ou instigando o
autor.
COMENTÁRIO: De fato, para a teoria objetiva-formal (ou formal-objetiva) autor é somente aquele que executa o verbo
(ex.: matar, subtrair etc.). O partícipe é aquele que induz (cria a ideia na cabeça do autor), auxilia (ex.: empresta a arma)
ou instiga (reforça a ideia do autor).
GABARITO: C
d) No ordenamento jurídico brasileiro, apenas o homem pode ser autor do delito de estupro; a mulher pode apenas ser
partícipe de tal crime, uma vez que, biologicamente, não pode ter conjunção carnal com outra mulher.
COMENTÁRIO: O CP foi alterado pela Lei 12015/2009. Hoje, o art. 213 (estupro) descreve a conduta de quem
constrange alguém, mediante violência ou grave ameaça, a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Assim,
na nova sistemática, tanto mulher ou homem podem ser autores ou vítimas de estupro (ex.: mulher que força um homem
a praticar sexo oral).
e) Em relação à natureza jurídica do concurso de agentes, o CP adotou a teoria unitária ou monista, segundo a qual cada
um dos agentes (autor e partícipe) responde por um delito próprio, havendo pluralidade de fatos típicos, de modo que
cada agente deve responder por um crime diferente.
COMENTÁRIOS: O CP adotou sim a teoria monista como regra. O conceito para a teoria dada pelo item é que está
errada. A regra do CP (art. 29) é a de que todos os coautores e partícipes respondem por um único tipo penal.
3- (CESPE - 2010 - MPE-SE - Promotor de Justiça) Marcelo, Rubens e Flávia planejaram praticar um crime de roubo.
Marcelo forneceu a arma e Rubens ficou responsável por transportar em seu veículo os corréus ao local do crime e darlhes fuga. A Flávia coube a tarefa de atrair e conduzir a vítima ao local ermo onde foi praticado o crime.
Nessa situação hipotética, conforme entendimento do STJ, Rubens
a) foi partícipe e não coautor do crime de roubo, considerando que não executou o núcleo do tipo.
b) foi coautor do crime, mas sua atuação foi de somenos importância, donde fazer jus às benesses legais respectivas.
c) não responderá pelo crime de roubo, mas somente por favorecimento pessoal.
d) foi partícipe do crime, pois não possuía o controle da conduta, conforme a teoria do domínio do fato, adotada pelo CP.
e) foi coautor funcional ou parcial do crime, não sendo a sua participação de somenos importância.
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253 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral COMENTÁRIOS: O STJ há muito adota a teoria do domínio funcional do fato. Assim, aquele que é reponsável em dar
fuga aos criminosos tem ação essencial no sucesso do crime, não podendo ser considerado um mero partícipe. Veja, a
propósito, decisão do STJ nesse sentido:
O acusado que na divisão de trabalho tinha o domínio funcional do fato (a saber, fuga do local do crime), é co-autor, e não
mero partícipe, pois seu papel era previamente definido, importante e necessário para a realização da infração penal.
A sentença penal condenatória, no caso de concurso de agentes, deve guardar estrita consonância com as condutas de
cada agente, particularizadas na denúncia.
É nula a decisão condenatória na parte em que foi fixada a pena-base acima do mínimo legal com fundamentação
inadequada.
Ordem parcialmente concedida para anular a sentença no que atina a dosimetria da pena do paciente, mantendo a
condenação, devendo outra ser prolatada, sem os vícios da original.
(HC 30.503/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 12/12/2005, p. 424)
GABARITO: E
4- (CESPE_Analista_ TRE / PA_2005) Para a existência do concurso de pessoas, é necessário o ajuste prévio ou
concomitante com o crime por parte dos agentes. A simples consciência de estar contribuindo para a ação delituosa não
cria o vínculo subjetivo que dá ao delito o caráter único.
COMENTÁRIO: para que ocorra o concurso de pessoas, não se exige o acordo prévio (pactum sceleris), mas apenas a
consciência de que contribui para o crime. Na introdução teórica dei o exemplo da empregada que deixa a porta aberta
para o ladrão. Lembram-se?
GABARITO: errado
5- (CESPE_Analista_ TRE / PA_2005) Considere a seguinte situação hipotética. Abel e Bruno, mediante prévio ajuste,
adentraram em uma casa para a prática de um furto, todavia, após serem surpreendidos pelo dono da casa, Abel foi
preso em flagrante e Bruno evadiu-se levando consigo parte dos objetos subtraídos. Nessa situação, Abel responderá por
furto tentado, enquanto Bruno responderá por furto consumado.
COMENTÁRIO: Como agiram em concurso de pessoas, não há como o crime ser consumado para um e tentado para o
outro, em respeito à teoria monista do art. 29. Assim, se houve consumação para um, está consumado para todo mundo.
GABARITO: errado
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254 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 6- (CESPE_Analista_ TRE / PA_2005) O ajuste, a determinação, a instigação ou o auxílio são sempre puníveis sob a
forma de participação, mesmo que o delito não chegue à fase de execução.
COMENTÁRIO: O art. 31 do CP, assim dispõe: O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição
expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
Portanto, deve haver, no mínimo, a tentativa do executor para que o partícipe responda pelo crime. Assim, se João induzir
José a matar Maria, mas este não iniciar a execução, não há crime para qualquer dos dois.
GABARITO: errado
7- ( CESPE - 2010 - AGU – Procurador) Ao crime plurissubjetivo aplica-se a norma de extensão do art. 29 do Código
Penal, que dispõe sobre o concurso de pessoas, sendo esta exemplo de norma de adequação típica mediata.
COMENTÁRIO: Os tipos plurissubjetivos já descrevem a conduta de mais de uma pessoa (ex.: art. 288 – Quadrilha ou
bando). Assim, não se faz necessária a aplicação do art. 29 para adequar a conduta do concorrente. No homicídio, crime
monossubjetivo, ao contrário, a lei não descreve a conduta de quem “empresta a faca pra matar” e sim de “matar alguém”.
Bom, como vou punir a conduta de quem “emprestar a faca”? Simples: eu conjugo o art. 121 (matar alguém) com o art. 29
(“quem de qualquer forma concorre para o crime...”). Por isso, a adequação, nesse último caso, é dita MEDIATA, pois se
exige um tipo que amplie as possibilidades do art. 121.
GABARITOS: Errado
8- ( CESPE - 2009 - DPE - PI - Defensor Público) A jurisprudência do STJ e do STF é firme quanto à impossibilidade de
se admitir a participação do advogado que ilicitamente instrui a testemunha no crime de falso testemunho, por se tratar de
delito de mão própria, devendo a punição do causídico limitar-se à esfera administrativa junto ao Conselho Seccional da
OAB.
COMENTÁRIO: O Crime de falso testemunho é classificado como de “mão própria”. Nesse tipo de crime, o executor deve
praticar pessoalmente a conduta (ex.: só a testemunha pode mentir, ninguém o pode por ela). Mas, o advogado pode
instruí-la a mentir. Nesse caso, deve responder pelo crime por agir em coautoria (segundo a teoria do domínio do fato) ou
como partícipe do crime (segundo a teoria formal-objetiva). Veja decisão do STJ nesse sentido:
Entendimento desta Corte de que é possível, em tese, atribuir a advogado a co-autoria pelo crime de falso testemunho.
Recurso desprovido.
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255 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral (REsp 402.783/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/09/2003, DJ
13/10/2003, p. 403)
GABARITO: ERRADO
9- ( CESPE - 2009 - DPE - PI - Defensor Público) Em face do art. 29, caput, segundo o qual, quem, de qualquer modo,
concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, é correto afirmar que o CP,
em relação à natureza jurídica do concurso de pessoas, adotou, em regra, a teoria dualista.
COMENTÁRIO: como vimos, o art. 29 do CP adotou, como regra, a teoria MONISTA, ou seja, autores e partícipes, em
regra, respondem pelo mesmo tipo penal. Na teoria dualista, aceita como exceção, é possível que em um mesmo fato
existam dois tipos penais (ex.: a mãe que consente para o aborto - art. 124 - e o médico que realiza esse mesmo aborto –
art. 126).
GABARITO: ERRADO
10- (CESPE - 2009 - DPE - PI - Defensor Público) Se algum dos agentes quis participar de crime menos grave, deve serlhe aplicada a pena deste, exceto na hipótese de ter sido previsível o crime mais grave, situação em que todos os agentes
respondem por este delito.
COMENTÁRIO: segundo o art. 29, § 2º: se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á
aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
GABARITO: ERRADO
11- ( CESPE - 2009 - PGE-PE - Procurador de Estado) Com relação a concurso de pessoas, assinale a opção correta.
a) Ser coautor de um crime significa ter sido um agente de menor participação na empreitada criminosa.
COMENTÁRIO: nenhuma teoria sobre o conceito de autor defende tal conceito.
b) O partícipe, para ser considerado como tal, não pode realizar diretamente ato do procedimento típico, tampouco ter o
domínio final da conduta.
COMENTÁRIO: Sim. O partícipe é aquele que não executa o verbo típico (ex.: matar) e nem tem o domínio do fato (ex.:
dar fuga aos ladrões).
GABARITO: B
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256 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral c) A participação maior ou menor do agente no crime não influencia na pena.
COMENTÁRIO: Se no Roubo José fica de vigília e João ingressa no local armado e agredindo as pessoas, o juiz deve
considerar sim essa diferença de ações para melhor graduar as penas.
d) Não existe a possibilidade de coautoria em crime culposo.
COMENTÁRIO: como expliquei, a doutrina tem ensinado que é possível coautoria em crime culposo, mas não se tem
admitido a participação em crime culposo.
e) O autor intelectual é assim chamado por ter sido quem planejou o crime, não é necessariamente aquele que tem
controle sobre a consumação do crime.
COMENTÁRIO: Para a teoria do domínio do fato, o autor intelectual, justamente por ter planejado o crime, tem certo
controle sobre sua consumação.
12- ( CESPE - 2009 - DPE - ES - Defensor Público) Com relação a direito penal, julgue os seguintes itens.
A teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não se aplica aos delitos omissivos, sejam estes próprios
ou impróprios, e deve ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir.
COMENTÁRIO: Segundo Damásio de Jesus: A teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem
aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelo critério da
infringência do dever de agir. Na omissão, o autor direto ou material é quem, tendo dever de agir para evitar um
resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva, não havendo necessidade de a imputação
socorrer-se da teoria do domínio do fato. O omitente é autor não em razão de possuir o domínio do fato e sim
porque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetação do objeto jurídico. Se não age, não pode dirigir
o curso da conduta. Assim, autor, nos delitos omissivos próprios, é quem, de acordo com a norma de conduta,
tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é o garante, a quem incumbe evitar o resultado jurídico; ainda
que nos dois casos, lhes falte o domínio do fato.
GABARITO: CORRETO
13- ( CESPE - 2009 - DPE - ES - Defensor Público) O CP adotou o conceito restritivo de autor, assim considerado aquele
que realiza o núcleo do tipo. O referido código ainda previu circunstância agravante da pena, no concurso de pessoas, em
relação ao agente que executa o crime, ou dele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
COMENTÁRIO: Para a Teoria formal-objetiva (restritiva), autor é aquele que executa o verbo do tipo penal. O autor do
homicídio é quem “mata” outrem; o autor do furto é aquele que “subtrai” coisa alheia móvel; autor do estupro é quem
“constrange” à conjunção carnal. Os demais colaboradores são partícipes. A doutrina ensina que o CO adotou tal teoria.
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257 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral O CP, além disso, considera mais grave a conduta de quem pratica o crime mediante paga ou promessa de recompensa.
Ver art. 62, IV e art. 121, § 2º, I.
GABARITO: Certo
14- ( CESPE - 2008 - MPE - RR - Promotor de Justiça) No tocante à participação, o CP adota o critério da
hiperacessoriedade, razão pela qual, para que o partícipe seja punível, será necessário se comprovar que ele concorreu
para a prática de fato típico e ilícito.
COMENTÁRIOS: Toda participação está em sua essência relacionada com um fato principal. Não existe nenhuma
instigação ou cumplicidade “em si”, mas somente uma instigação ou cumplicidade ao fato: é a chamada acessoriedade da
participação.
a) acessoriedade mínima – o fato principal somente de ser típico;
b) acessoriedade limitada – o fato principal dever ser típico e antijurídico;
c) acessoriedade extrema – o fato principal deve ser típico, antijurídico e culpável.
d) hiperacessoriedade - o fato principal deve ser típico, antijurídico, culpável e punível.
A doutrina majoritária entende que deve prevalecer o sistema da acessoriedade limitada. A acessoriedade limitada exige
como fato principal uma conduta típica (dolosa) e antijurídica, sem que seja culpável; a culpabilidade de cada autor e
partícipe é individual e independente.
GABARITO: ERRADO
15. ( CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário) Considere que os indivíduos João e José — ambos com animus necani,
mas um desconhecendo a conduta do outro — atirem contra Francisco, e que a perícia, na análise dos atos, identifique
que José seja o responsável pela morte de Francisco. Nessa situação hipotética, José responderá por homicídio
consumado e João, por tentativa de homicídio.
COMENTÁRIO: trata-se de hipótese de autoria colateral. Como não há concurso de pessoas, por falta de vínculo
subjetivo, somente o autor do resultado responderá pela consumação. No caso, haverá apenas tentativa na conduta de
João.
GABARITO: CORRETO
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258 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 16. ( CESPE - 2011 - PC-ES - Escrivão de Polícia ) O concurso de pessoas, no sistema penal brasileiro, adotou a teoria
monística, com temperamentos, uma vez que estabelece certos graus de participação, em obediência ao princípio da
individualização da pena.
COMENTÁRIO: a teoria monista, adotada como regra no CP, preceitua que todos os concorrentes respondem por um tipo
penal. No caso, o partícipe e o autor são responsabilizados pelo mesmo artigo de lei. De qualquer forma, cada um deve
ser responsabilizado na medida de sua culpabilidade, podendo o juiz graduar a pena de cada um deles nessa medida.
GABARITO: CORRETO
17. ( CESPE - 2011 - PC-ES - Delegado de Polícia; ) Quanto ao concurso de pessoas, o direito penal brasileiro acolhe a
teoria monista, segundo a qual todos os indivíduos que colaboraram para a prática delitiva devem, como regra geral,
responder pelo mesmo crime. Tal situação pode ser, todavia, afastada, por aplicação do princípio da intranscendência das
penas, para a hipótese legal em que um dos colaboradores tenha desejado participar de delito menos grave, caso em que
deverá ser aplicada a pena deste.
COMENTÁRIO: O teor normativo do art. 29, caput e § 2º do Código Penal apresenta compatibilidade com o princípio da
individualização das penas e, não, com o
princípio constitucional da intranscendência.
GABARITO: ERRADO
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259 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral 1- ( CESPE - 2010 - ABIN ) A teoria do domínio do fato é aplicável para a delimitação de coautoria e participação,
sendo coautor aquele que presta contribuição independente e essencial à prática do delito, mas não
obrigatoriamente à sua execução.
2- ( CESPE - 2010 - MPE - ES - Promotor de Justiça) A respeito do concurso de agentes em eventos delituosos,
assinale a opção correta.
a) Considere que um guarda-vidas e um banhista, ambos podendo agir sem perigo pessoal, tenham presenciado
o afogamento de uma pessoa na piscina do clube onde o guarda-vidas trabalha e não tenham prestado socorro a
ela. Nesse caso, na hipótese de morte da vítima, os dois agentes devem responder pelo delito de omissão de
socorro.
b) Com relação à autoria delitiva, a teoria extensiva considera que todos os participantes do evento delituoso são
autores, não admitindo a existência de causas de diminuição de pena nem de diferentes graus de autoria,
compatibilizando-se, apenas, com a figura do cúmplice (autor menos relevante), que deve receber pena idêntica à
dos demais agentes.
c) Segundo o critério objetivo-formal da teoria restritiva, somente é considerado autor aquele que pratica o
núcleo do tipo; partícipe é aquele que, sem realizar a conduta principal, concorre para o resultado, auxiliando,
induzindo ou instigando o autor.
d) No ordenamento jurídico brasileiro, apenas o homem pode ser autor do delito de estupro; a mulher pode
apenas ser partícipe de tal crime, uma vez que, biologicamente, não pode ter conjunção carnal com outra mulher.
e) Em relação à natureza jurídica do concurso de agentes, o CP adotou a teoria unitária ou monista, segundo a
qual cada um dos agentes (autor e partícipe) responde por um delito próprio, havendo pluralidade de fatos
típicos, de modo que cada agente deve responder por um crime diferente.
3- (CESPE - 2010 - MPE-SE - Promotor de Justiça) Marcelo, Rubens e Flávia planejaram praticar um crime de
roubo. Marcelo forneceu a arma e Rubens ficou responsável por transportar em seu veículo os corréus ao local
do crime e dar-lhes fuga. A Flávia coube a tarefa de atrair e conduzir a vítima ao local ermo onde foi praticado o
crime.
Nessa situação hipotética, conforme entendimento do STJ, Rubens
a) foi partícipe e não coautor do crime de roubo, considerando que não executou o núcleo do tipo.
b) foi coautor do crime, mas sua atuação foi de somenos importância, donde fazer jus às benesses legais
respectivas.
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260 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral c) não responderá pelo crime de roubo, mas somente por favorecimento pessoal.
d) foi partícipe do crime, pois não possuía o controle da conduta, conforme a teoria do domínio do fato, adotada
pelo CP.
e) foi coautor funcional ou parcial do crime, não sendo a sua participação de somenos importância.
4- (CESPE_Analista_ TRE / PA_2005) Para a existência do concurso de pessoas, é necessário o ajuste prévio ou
concomitante com o crime por parte dos agentes. A simples consciência de estar contribuindo para a ação
delituosa não cria o vínculo subjetivo que dá ao delito o caráter único.
5- (CESPE_Analista_ TRE / PA_2005) Considere a seguinte situação hipotética. Abel e Bruno, mediante prévio
ajuste, adentraram em uma casa para a prática de um furto, todavia, após serem surpreendidos pelo dono da
casa, Abel foi preso em flagrante e Bruno evadiu-se levando consigo parte dos objetos subtraídos. Nessa
situação, Abel responderá por furto tentado, enquanto Bruno responderá por furto consumado.
6- (CESPE_Analista_ TRE / PA_2005) O ajuste, a determinação, a instigação ou o auxílio são sempre puníveis sob
a forma de participação, mesmo que o delito não chegue à fase de execução.
7- ( CESPE - 2010 - AGU – Procurador) Ao crime plurissubjetivo aplica-se a norma de extensão do art. 29 do
Código Penal, que dispõe sobre o concurso de pessoas, sendo esta exemplo de norma de adequação típica
mediata.
8- ( CESPE - 2009 - DPE - PI - Defensor Público) A jurisprudência do STJ e do STF é firme quanto à
impossibilidade de se admitir a participação do advogado que ilicitamente instrui a testemunha no crime de falso
testemunho, por se tratar de delito de mão própria, devendo a punição do causídico limitar-se à esfera
administrativa junto ao Conselho Seccional da OAB.
9- ( CESPE - 2009 - DPE - PI - Defensor Público) Em face do art. 29, caput, segundo o qual, quem, de qualquer
modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, é correto
afirmar que o CP, em relação à natureza jurídica do concurso de pessoas, adotou, em regra, a teoria dualista.
10- (CESPE - 2009 - DPE - PI - Defensor Público) Se algum dos agentes quis participar de crime menos grave,
deve ser-lhe aplicada a pena deste, exceto na hipótese de ter sido previsível o crime mais grave, situação em que
todos os agentes respondem por este delito.
11- ( CESPE - 2009 - PGE-PE - Procurador de Estado) Com relação a concurso de pessoas, assinale a opção
correta.
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261 Lúcio Valente ‐ Direito Penal ‐ Parte Geral a) Ser coautor de um crime significa ter sido um agente de menor participação na empreitada criminosa.
b) O partícipe, para ser considerado como tal, não pode realizar diretamente ato do procedimento típico,
tampouco ter o domínio final da conduta.
c) A participação maior ou menor do agente no crime não influencia na pena.
d) Não existe a possibilidade de coautoria em crime culposo.
e) O autor intelectual é assim chamado por ter sido quem planejou o crime, não é necessariamente aquele que
tem controle sobre a consumação do crime.
12- ( CESPE - 2009 - DPE - ES - Defensor Público) Com relação a direito penal, julgue os seguintes itens.
A teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não se aplica aos delitos omissivos, sejam estes
próprios ou impróprios, e deve ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir.
13- ( CESPE - 2009 - DPE - ES - Defensor Público) O CP adotou o conceito restritivo de autor, assim considerado
aquele que realiza o núcleo do tipo. O referido código ainda previu circunstância agravante da pena, no concurso
de pessoas, em relação ao agente que executa o crime, ou dele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.
14- ( CESPE - 2008 - MPE - RR - Promotor de Justiça) No tocante à participação, o CP adota o critério da
hiperacessoriedade, razão pela qual, para que o partícipe seja punível, será necessário se comprovar que ele
concorreu para a prática de fato típico e ilícito.
15. ( CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário) Considere que os indivíduos João e José — ambos com animus
necani, mas um desconhecendo a conduta do outro — atirem contra Francisco, e que a perícia, na análise dos
atos, identifique que José seja o responsável pela morte de Francisco. Nessa situação hipotética, José
responderá por homicídio consumado e João, por tentativa de homicídio.
16. ( CESPE - 2011 - PC-ES - Escrivão de Polícia ) O concurso de pessoas, no sistema penal brasileiro, adotou a
teoria monística, com temperamentos, uma vez que estabelece certos graus de participação, em obediência ao
princípio da individualização da pena.
17. ( CESPE - 2011 - PC-ES - Delegado de Polícia; ) Quanto ao concurso de pessoas, o direito penal brasileiro
acolhe a teoria monista, segundo a qual todos os indivíduos que colaboraram para a prática delitiva devem, como
regra geral, responder pelo mesmo crime. Tal situação pode ser, todavia, afastada, por aplicação do princípio da
intranscendência das penas, para a hipótese legal em que um dos colaboradores tenha desejado participar de
delito
menos
grave,
caso
em
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