a influência da constitucionalização do direito privado nas rel

A INFLUÊNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO NAS
RELAÇÕES CONTRATUAIS.
Leila Eliana Hoffmann Ritt1
RESUMO
A noção de contrato, oriunda do liberalismo, vem sendo superada pela
funcionalização do contrato, em que os princípios clássicos do individualismo e da
autonomia de vontade vêm sendo revistos pela moderna teoria contratual, que
estabelece uma leitura constitucional, a fim de evitar abusos, desigualdade e injustiça
social. Portanto, o objetivo é o de verificar as relações contratuais à época do Estado
liberal-individualista e patrimonialista, as dimensões dos direitos fundamentais, os
modernos princípios contratuais: a rebus sic stantibus ou teoria da imprevisão (art. 478,
479 e 480), a boa-fé (art. 113, 187 e 422) e a função social do contrato (art. 421).
Assim, a efetivação e concretização dos direitos fundamentais deve ser um objetivo
tanto das relações horizontais (entre os particulares), quanto das relações verticais
(entre Estado e particulares). Desta forma, são diluídas as barreiras existentes entre o
direito público e o direito privado, tornando únicos os seus objetivos, ou seja, a
dignidade da pessoa humana passa a ser o vértice do ordenamento jurídico,
constituindo-se no elemento central das relações jurídicas, e base do Estado
Democrático de Direito, instituído pela Constituição Federal de 1988, que, aliás,
influenciou em todas as esferas do Direito, através de princípios éticos e morais.
Palavras-chave: constitucionalização – Direito privado – princípios – direitos
fundamentais.
1
Advogada. Especialista em Direito Processual Civil, pela Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC;
Mestranda em Direito, pela mesma Universidade; pesquisadora-membro do Grupo de pesquisa: “A
constitucionalização do Direito privado”.
3
INTRODUÇÃO
O presente estudo consiste em verificar as perspectivas
hermenêuticas contemporâneas das relações contratuais, em face do fenômeno da
constitucionalização do Direito privado, cujo tema é de interesse não só dos operadores
do direito, mas da sociedade em geral. Sem embargo, os princípios constitucionais
influenciaram nos três institutos do Direito Civil: a família, a propriedade e o contrato, os
quais receberam uma nova roupagem, atribuindo-lhes uma função social, devido à sua
importância no processo de concretização e efetivação dos direitos fundamentais.
O contrato propriamente dito, por ser um instrumento muito
utilizado diariamente, exerce relevante influência no contexto social, sendo o grande
responsável pela caracterização do capitalismo, ainda, nos dias atuais, face à sua
finalidade precípua de ser instrumento jurídico que se destina a realizar a transferência
de riquezas entre as partes contratantes.
Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana é o vértice do
ordenamento jurídico, constituindo-se no elemento central das relações jurídicas, e
base do Estado Democrático de Direito, instituído pela Constituição Federal de 1988,
que, aliás, influenciou em todas as esferas do Direito, através de princípios éticos e
morais.
Neste estudo, far-se-á necessária uma abordagem inicial acerca
das relações contratuais à época do liberalismo clássico das codificações oitocentistas,
bem como no que concerne à dicotomia entre o direito público e o direito privado. No
4
segundo capítulo, analisar-se-á o fenômeno da constitucionalização do Direito privado –
decorrente do princípio a supremacia da Constituição Federal. Por derradeiro, no
terceiro capítulo, serão analisados os modernos princípios contratuais, notadamente a
pacta sunt servanda e a rebus sic standibus (ou teoria da imprevisão), a boa-fé objetiva
e a função social do contrato. Ressalte-se que todos esses princípios têm a finalidade
de alcançar o princípio máximo da justiça: a dignidade da pessoa humana.
Ressalte-se que o presente estudo tem a finalidade de colaborar
com
as
discussões
das
conseqüências
decorrentes
do
fenômeno
da
constitucionalização do direito privado nas relações contratuais. Importante destacar
que após a Constituição Federal de 1988, os operadores do direito passaram a contar
com um instrumental hermenêutico mais amplo, principalmente com o advento de
princípios no âmbito privado, que refletem a força vinculante e axiológica da lei máxima.
1 As relações contratuais à época do Estado liberalindividualista e patrimonialista.
Historicamente, constata-se que o Código de Napoleão (1804),
bem como os demais códigos que se seguiram, destinavam-se a consolidar os direitos
fundamentais reconhecidos pela Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, de
26 de agosto de 1789.2 Sem embargo, a teoria contratual clássica iniciou-se numa
época marcada pelo liberalismo na economia e individualismo nas relações jurídicas,
baseada no absolutismo da autonomia da vontade, que predominou no Código
Napoleônico.
Sob essa inspiração surgiu o Code Napoléon em 1804, tendo como princípios
fundamentais a propriedade individual e a autonomia da vontade, onde o
indivíduo era livre para agir conforme sua vontade. Estavam representados na
2
FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada
constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada:
construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 86.
5
lei os valores liberais de uma sociedade extremamente individualista, sendo a
propriedade um direito absoluto e quase ilimitado3.
Na verdade, a revolução francesa trouxe valores e princípios que
influenciaram as demais codificações - chamadas oitocentistas – eis que elaboradas
precipuamente nos anos de 1.800. Essa revolução inaugurou uma nova fase, qual seja,
a do Estado liberal, baseado na igualdade formal4, reflexo de uma conquista do povo,
expressa no ditado segundo o qual “todos são iguais perante a lei”.
Neste contexto é que surgem os direitos fundamentais de
primeira dimensão5 (igualdade, liberdade, etc), que consubstanciavam uma obrigação
negativa do Estado, qual seja, a de não intervir nas relações privadas, como forma de
preservar a autonomia da vontade, o consensualismo (acordo de vontades), a força
obrigatória dos pactos, a relatividades dos efeitos (que vinculavam apenas as partes
contratantes), na medida em que a boa-fé sempre foi pouco aplicada nas relações
contratuais.
Os direitos fundamentais de primeira dimensão surgem, nas primeiras
constituições, com o objetivo de proteger o indivíduo frente ao Estado. Tem
sua origem no pensamento liberal-individualista-burguês do direito francês,
caracterizado como um direito de defesa, determinando a não-intervenção do
Estado.6
As premissas do Código de Napoleão influenciaram diretamente
no Código Civil brasileiro de 1916, que, apesar de ter sido promulgado somente em
3
4
5
6
TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificação: o Código Civil e as cláusulas gerais. In: ARONE, Ricardo.
(Organizador). Estudos de direito Civil – Constitucional. V. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004,
p. 42.
A igualdade formal difere bastante da igualdade material/real, visto que é fonte de injustiça,
desequilíbrio e desigualdade social, como ocorre, por exemplo, no contrato de adesão, caso em que a
parte hipossuficiente aparentemente está em pé de igualdade com a parte mais forte, porém, na
realidade, sofre maiores prejuízos, visto que leva desvantagem em função da necessidade de contratar.
É importante que se esclareça que é utilizado o termo “dimensão”, em razão das críticas que vêm
sendo feitas pela doutrina pátria, sob o argumento que o termo antes utilizado – “geração” –
desencadeava uma falsa idéia de substituição, de alternância. Portanto, a “dimensão dos direitos
fundamentais” é mais propícia, pois significa cumulação e quantificação.
REIS, Jorge Renato dos. A concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no direito privado.
In: LEAL, R G., REIS, J. R. (Organizadores). Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios
contemporâneos. Tomo 4. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 995.
6
1917, estava amparado no princípio da liberdade e da igualdade formal7 de um período
de estabilidade social, política e econômica.
O contrato, inegavelmente, foi, nessa época, fundamental ao
grande progresso econômico mundial, em especial dos países ocidentais, ao
possibilitar mais segurança nos negócios, incrementando a lei da oferta e da procura,
embora não tivesse protegido os socialmente mais fracos, o que se verifica das
acentuadas diferenças sociais e econômicas. O liberalismo do século passado fez do
contrato o mais importante dos negócios jurídicos realizados entre pessoas, vinculando
as partes juridicamente, mas nem sempre de forma equânime, justa e ética.8
A noção desses direitos teve origem na garantia de liberdade do
indivíduo frente ao Estado, com uma “eficácia vertical”, em que o Estado era superior e,
portanto, os direitos fundamentais eram exercidos contra um ente que se colocava em
posição de superioridade em relação aos titulares dos direitos a ele subordinados, mas
que possuíam uma autonomia ou liberdade intangível pelo Estado.
No âmbito das relações privadas, pode-se falar de uma eficácia
de natureza “vertical” dos direitos fundamentais no âmbito do Direito Privado, sempre
que estiver em questão a vinculação das entidades estatais (públicas) aos direitos
fundamentais, sempre que estivermos falando da vinculação do legislador privado, mas
também dos órgãos do Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional
(aplicação das normas do Direito privado) e a solução dos conflitos entre particulares.9
7
8
9
Cf. Reis: a liberdade formal culminou, em verdade, com a ‘exploração do mais fraco pelo mais forte.
Estando o Estado ausente da regulação econômica e possuindo as pessoas, consideradas iguais, aqui
considerado unicamente o seu caráter formal, ampla liberdade de contratar. [...] Consumou-se, em
conseqüência aquilo que Lôbo chama de darwinismo jurídico, com a hegemonia dos economicamente
mais fortes, até porque as constituições deste período limitavam-se a determinar o Estado mínimo, sem
maiores interferências no plano econômico e nada regulando sobre as relações privadas.’ REIS, Jorge
Renato dos. A constitucionalização do direito privado e o novo código civil. In: LEAL, Rogério Gesta.
(Organizador). Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. Tomo 3. Santa Cruz do
Sul: Edunisc, 2003, p. 775-776.
DONNINI, Rogério Ferraz. A Constituição Federal e a concepção social do contrato. In: VIANA, Rui
Geraldo Camargo e NERY, Rosa Maria de Andrade.(Organizadores). Temas atuais de Direito Civil na
Constituição Federal. São Paulo: RT, 2000, p. 70.
SARLET, Ingo Wolfgang. In: A constituição concretizada: construindo pontes entre o público e o
privado. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2000, p. 109.
7
Nota-se que os direitos fundamentais também possuem eficácia
horizontal, via de regra, nas relações entre particulares, mas nem sempre as partes
encontram-se no mesmo grau de igualdade, pois uma pode ser mais forte
economicamente que a outro, motivo que pode gerar abusos, exploração e
desigualdade social. Logo, mesmo nessas relações, pode-se verificar uma eficácia
vertical.10
1.1 A dicotomia entre o Direito público e o Direito privado
A época liberal-individualista-patrimonialista foi caracterizada pela
dicotomia existente entre o Direito público e o Direito privado, pois o primeiro é o ramo
que disciplinava o Estado, sua estruturação e funcionamento, ao passo que o Direito
privado é compreendido como o ramo que disciplina as relações entre as pessoas
privadas, a sua capacidade, estado, família, propriedade, sob o signo da liberdade.
Numa época em que o individualismo era concebido isoladamente no espaço
social e político e a sociedade e o Estado eram considerados dois mundos
separados e estanques, cada um governado por uma lógica de interesses
própria e obedecendo, por isso, respectivamente, ao direito privado ou ao
direito público, não admira que os direitos fundamentais pudessem ser e
fossem exclusivamente concebidos como direitos do indivíduo contra o
Estado.11
Este era o denominado “modelo da incomunicabilidade”, ou seja,
Constituição e Código Civil andavam paralelos, como mundos que não se tocavam
senão sob o aspecto formal. Afora esses pontos de contato formais, os dois principais
estatutos normativos da vida na cives pouco se relacionavam: configuravam campos
diversos (um, o estatuto do Estado e do homem político, outro, o estatuto da sociedade
10
Para fins deste estudo, utiliza-se as expressões “eficácia vertical” – para definir as relações entre o
cidadão e o Estado, como ente superior; e “eficácia horizontal” – para denominar as relações entre os
particulares. Mas, segundo SARLET, a eficácia “vertical” dos direitos fundamentais não se restringe
unicamente às relações entre o cidadão e o Estado, porque esta eficácia também pode estabecer-se
entre os particulares, quando houver manifesta desigualdade, caso em que se estabelece uma relação
similar a que se estabelece entre o indivíduo e o Estado. (SARLET, 2000, p. 128).
11
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Reflexões histórico evolutivas sobre a constitucionalização do
direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Organizador) Constituição, direitos fundamentais e direito
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 271.
8
civil e do cidadão-proprietário. Os objetivos eram diversos, como diversas eram as
matérias que continham; conformavam dois mundos apartados, e apartados eram
também valorativamente, à constituição cabendo tratar de interesse do Estado, ao
Código Civil, cuidar dos interesses do indivíduo.12
Neste cenário, surge a Revolução Industrial (século XVIII), que se
constitui num fato histórico e social que influenciou em todos os setores da sociedade, e
principalmente, no Direito. Houve um incremento nas relações de trabalho (empregado
e empregador) e das relações comerciais, gerando uma cultura massificada, com
grande circulação de bens, muitos deles dissociados da propriedade imobiliária clássica
regulada na codificação.
Neste sentido, a igualdade e a liberdade meramente formais,
constituíram-se num terreno propício para exploração, motivo pelo qual houve a
necessidade de uma intervenção maior do Estado nas relações privadas, no sentido de
intervir toda vez que forem constatados abusos de uma parte em relação à outra.
Surgem, assim, os direito fundamentais de segunda dimensão, os quais exigem uma
postura ativa do estado, no sentido de garantir direitos sociais, econômicos e culturais.13
A valorização de princípios como o da dignidade da pessoa
humana - que recebeu, inclusive, tutela constitucional, da igualdade (real) entre os
sujeitos, da boa-fé objetiva, por meio da intervenção estatal, fez com que
desaparecesse a dicotomia existente entre o público e o privado. Com o aumento da
atividade governamental reduziu a área dominada pela autonomia privada e, em
conseqüência, houve a modificação dos conceitos fundamentais do Direito privado,
influenciado pelas incorporação de elementos sociais ou públicos. Portanto, o objetivo
do público e do privado é único, ou seja, ambos institutos visam a efetivação dos
princípios constitucionais, notadamente a pessoa humana – dotada de dignidade e de
12
COSTA, Judith Martins. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In:
SARLET, Ingo Wolfgang. (Organizador). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 65-66.
13
No Brasil, esses direitos prestacionais foram reconhecidos pela primeira vez, na Constituição Federal
de 1934. O Estado, neste período, passou a ser devedor de direitos sociais.
9
necessidades – recebe destaque no vértice do ordenamento jurídico, no lugar da
racionalidade liberal-individualista.
Esta nova realidade contratual se distancia do individualismo e da grande
valoração patrimonial que marcava o Código civil de 1916 e que ainda se
encontra presente no atual Código civil, buscando adequar os contratos atuais
aos princípios e direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. É
através desta nova visão dos contratos que se busca estabelecer o conceito de
contrato pós-moderno. Contrato este que deve ser funcionalizado e permeado
pela ótica solidarista da Carta Magna.14
Com a necessidade de uma maior intervenção do Estado no
ordenamento jurídico pátrio, foram introduzidos vários microssistemas, que é um dos
assuntos do no próximo capítulo.
2 O fenômeno da Constitucionalização do Direito privado
Num primeiro momento, cabe mencionar que, apesar de serem
tratados como sinônimos, os conceitos de constitucionalização do Direito privado e de
publicização do Direito Civil não são sinônimos. A segunda expressão é o processo de
intervenção estatal, caracterizada também pelo dirigismo contratual, principalmente no
âmbito do Poder Legislativo, limitando a autonomia privada, a fim de proteger a parte
hipossuficiente da relação, enquanto que a constitucionalização do Direito Civil é mais
do que um critério hermenêutico, pois constitui-se na etapa mais importante do
processo de transformação ou de mudanças de paradigmas do Estado Liberal para o
Estado Social.15
Neste sentido, a Constituição passou a ser a lei máxima do
Estado, que vincula o Direito infraconstitucional a observar os seus ditames. O princípio
máximo a ser obedecido por todos os ramos do direito é o da dignidade da pessoa
14
ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectiva principiológica. In: ARONE, Ricardo. (Organizador).
Estudos de direito civil – constitucional. Vol I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 88.
15
Cf. LOBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. http;//www.jus.com.br. 2000. Acesso
em 17 de outubro de 2005.
10
humana, diante de uma mudança de concepção do homem-proprietário, passando a
receber a efetiva tutela do Estado o homem detentor de dignidade.
Assim, houve uma mudança de paradigma, passando-se de uma
concepção de Estado Liberal para uma dimensão de Estado Social, por meio da
implementação de princípios constitucionais no ordenamento privado. Ao invés da
autonomia da vontade e da igualdade formal, sobrepõem-se os interesses de proteção
de uma população que aguarda providências e prestações estatais. Estes valores, que
estavam centrados no direito civil, passam a constar nas Constituições.
Dessa forma opera-se uma mudança de paradigma do Direito
privado: ao invés da proteção patrimonial ditada pelo ideal burguês, do sistema liberal,
passa-se a proteger a pessoa humana. Ocorre o fenômeno da despatrimonialização do
Direito privado, em obediência à sua constitucionalização, com a predominância do o
princípio da dignidade humana. Nesta esteira, norteia-se uma nova proposta
hermenêutica de modo a viabilizar a concretização dos direitos fundamentais
constitucionais. Porém, como caminho desta realização, a Constituição assume o
caráter de “princípio maior”.
Ao mesmo tempo, surge outra expressão: a repersonalização do
Direito Civil16, no sentido de repor o indivíduo e seus direitos no topo da regulação
jurídica. Assim, o direito civil constitucionalizado passa a ter um fundamento ético, que
não exclua o homem de seus interesses não-patrimoniais, na regulação patrimonial que
sempre pretendeu ser.
Contraponto necessário, como bem lembra Luiz Edson Fachin, é
o aprofundamento de uma revisão crítica principiada e não determinada acerca das
hodiernas modificações sociais. ‘Não se trata de uma crise de formulação, eis que o
16
Note-se que com o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil surgiram inúmeras novas
expressões analisadas no presente artigo.
11
desafio de um novo ou renovado Direito Civil está além de apenas reconhecer o
envelhecimento da dogmática.’17
Assim, a ação intervencionista do legislador nas questões
privadas, faz com que algumas matérias sejam reguladas por leis especiais, como é o
caso do Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Terra, a Lei de locações, o
Estatuto da Criança e do adolescente, o Direito do Trabalho (que utiliza os ditames do
direito Civil de forma subsidiária).
Esse longo percurso histórico, cujo itinerário não se poderia aqui palmilhar,
caracteriza o que se convencionou chamar de processo de descodificação do
direito civil, com o deslocamento do centro de gravidade do direito privado, do
Código Civil, antes um corpo legislativo monolítico, por isso mesmo chamado
de monossistema, para uma realidade fragmentada pela pluralidade de
estatutos autônomos. Em relação a estes o Código Civil perdeu qualquer
capacidade de influência normativa, configurando-se um polissistema,
caracterizado por um conjunto crescente de leis tidas como centros de
gravidade autônomos e chamados, por conhecida corrente doutrinária, de
microssistemas.18
Com a fragmentação do Direito privado, passa-se de um sistema
monolítico (monossistema), representado pelos códigos totalizantes do séc. XIX, para
um polissistema ou plurissistema, também conhecido com “era dos estatutos”,
demonstrando a insuficiência do Código Civil para regular determinadas relações
jurídicas do âmbito privado, que passam a exigir uma disciplina especial. Isto é reflexo
do Welfare State ou Estado do Bem Estar Social, que desencadeou uma forte
intervenção estatal, comprimindo a autonomia da vontade. Esta nova normatividade
impôs a proteção de uma das partes envolvidas na relação jurídica, considerada
hipossuficiente, de modo a reequilibrar a igualdade no sentido material.19
17
FACHIN, Luiz Edson. ‘Virada de Copérnico’: um convite à reflexão sobre o Direito Civil brasileiro
contemporâneo. In: ______ (Coordenador). Repensando fundamentos do direito civil contemporâneo.
Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 323.
18
TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil – Constitucional. In: ___ (coordenador). O Código
civil, os chamados microssitemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa. Renovar:
Rio de Janeiro, 2001, p. 5.
19
FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada
constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição concretizada:
construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 91.
12
O fenômeno da Constitucionalização do Direito privado resulta de
superação da conhecida dicotomia entre o público e o privado. A história testemunhou a
cíclica alternância da preponderância de um sobre o outro (público/privado), sem, no
entanto, verificar a integração desta clássica divisão.20
Contudo, como esclarece Eugênio Facchini Neto, em um primeiro
momento, determinados institutos que eram tratados apenas nas codificações civis (e
que tiveram atenção específica do Estado, através da criação dos microssistemas),
passaram a ter destaque especial nas constituições contemporâneas, cujo fenômeno
(de transformação) foi nominado de relevância constitucional das relações privadas;
numa segunda concepção, ligando-se às aquisições culturais da hermenêutica
contemporânea, como a força normativa dos princípios, a interpretação conforme a
Constituição, a distinção entre princípios e regras; alcançando, assim, ambos os
postulados, a moderna concepção da Constitucionalização do Direito Privado.21
O sentido da norma Civil brasileira deve ser buscado junto à
Carta política de 1988, que é a norma máxima do Estado, a qual vincula todas as
demais normas infraconstitucionais. É o chamado princípio da supremacia da
Constituição Federal.
A superioridade hierárquico-normativa do Direito Constitucional impede que o
Direito Civil seja tido como um ramo jurídico autônomo. Assim, a toda
interpretação constitucional, bem como a interpretação da legislação ordinária
conforme a Constituição, leva à concretização dos direitos fundamentais,
admitindo-se sua eficácia nas relações interprivadas [...]22
20
FACCHINI NETO. Eugênio. Reflexões histórico evolutivas sobre a constitucionalização do direito
privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Organizador). Constituição, direitos fundamentais e direito
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 13-15.
21
‘Esse segundo aspecto é mais amplo do que o primeiro, pois implica analisar as conseqüências, no
âmbito do direito privado, de determinados princípios constitucionais, especialmente na área dos
direitos fundamentais, individuais e sociais. Assim o fenômeno pode ser compreendido sob
determinada ótica hermenêutica, aquela da interpretação conforme a Constituição. Desta forma, o fato
de o constituinte ter incluído na Carta Magna vários princípios (mas também algumas regras)
tipicamente de direito privado faz com que todo o direito privado, naquilo que é atingido potencialmente
por tais princípios, deva ser interpretado em conformidade com a Constituição.’ Idem. Ibidem. p. 36-38.
22
TUTIKIAN, Op. Cit. p. 21.
13
Conforme o disposto no Art. 2º, §1º da Lei de Introdução ao
Código Civil: “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível”. Isto significa que as normas infraconstitucionais – como, por
exemplo, a legislação civil – que for incompatível com o texto constitucional são
automaticamente revogadas; as compatíveis são recepcionadas, continuam em vigor.
Esta observação se faz necessária, a fim de que sejam concretizados, de forma eficaz,
os princípios constitucionais.
Não restam dúvidas de que as cláusulas gerais e os conceitos
indeterminados, como os que configuram os princípios, é que possibilitam a abertura do
direito civil à inserção dos direitos fundamentais. Este será o objeto de análise do
próximo capítulo, em que serão analisados os modernos princípios contratuais.
3 OS MODERNOS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
Antes de mais nada, faz-se necessário conceituar o que é o
contrato. Nas palavras de Sílvio Rodrigues, dentro da teoria dos negócios jurídicos, há
distinção entre os atos unilaterais e os bilaterais. Aqueles se aperfeiçoam pela
manifestação da vontade de uma das partes, enquanto estes dependem da
coincidência de dois ou mais consentimentos. Os negócios bilaterais são os que
decorrem de acordo de mais de uma vontade, são os contratos. Portanto, o contrato é
espécie do gênero negócio jurídico. Para complementar, “o contrato é o acordo de
vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”.23
Com a constitucionalização do direito privado, as três principais
bases do direito civil: a família, a propriedade e o contrato, recebem uma nova
roupagem, qual seja, a de corresponder a uma função social. Neste sentido, a
23
RODRIGUES, Sílvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 26. ed. 3. vol. São
Paulo: Saraiva, 1997, p. 9.
14
autonomia privada é superada para o surgimento de um sistema de relações no qual
prevalece o interesse público, a fim de se preservar os direitos fundamentais.
Assim sendo, o princípio da autonomia da vontade perdeu parte
de seu prestígio, em face de anseios e preocupações novas. Além disso, a teoria
contratual clássica preconizava a igualdade formal por meio do liberalismo, mas essa
igualdade nem sempre era condizente à realidade, ou seja, a igualdade meramente
formal era instrumento, muitas vezes, de injustiça.
Com efeito, o princípio da autonomia da vontade parte do
pressuposto de que os contratantes se encontram em pé de igualdade, e que, portanto,
são livres de aceitar ou rejeitar os termos do contrato. Mas isso nem sempre é
verdadeiro, pois a igualdade que reina no contrato é puramente teórica e, via de regra,
enquanto o contratante mais fraco no mais das vezes não pode fugir à necessidade de
contratar, o contratante mais forte leva uma sensível vantagem no negócio, pois é ele
quem dita as condições do ajuste.
A mudança nas relações contratuais fez com que surgissem pactos que não
reflitam o real pensamento de um contratante. Um caso como este pode ser
decorrência da necessidade econômica ou da situação de inferioridade em que
se encontra determinado contratante, não realizando, assim, um pacto por livre
e espontânea vontade.24
A teoria tradicional, mesmo com a igualdade das partes, permitia
vantagens a favor da parte mais forte da relação contra a parte hipossuficiente, gerando
um flagrante desequilíbrio contratual. Cumpre observar que o individualismo contratual
ou formalismo entrou em decadência, porque não correspondeu às expectativas da
sociedade, e tampouco conferiu a segurança necessária às relações jurídicas, visto que
preconizou a igualdade formal (idealizada pela teoria do absolutismo da vontade nas
relações contratuais), a qual difere bastante da igualdade real/material.
Por isso, o contrato não estava em extinção, mas a sua
concepção clássica, que passou a dar lugar ao direito social, pois havia abuso de direito
24
ZINN, Op. Cit. p. 114.
15
no momento em que apenas um dos contratantes, o mais forte, propunha cláusulas ao
outro mais fraco.
Com a inegável limitação da autonomia privada, em face da livre
fixação do conteúdo das cláusulas, houve uma crise do contrato e, conseqüentemente,
o Estado passou a intervir nas relações privadas, a fim de proteger os direitos sociais,
os quais são mais importantes que a mera pretensão dos contratantes.
Não podemos afirmar que o contrato esteja em crise, estritamente falando,
nem que a crise seja de direito privado. A crise situa-se na própria evolução da
sociedade, nas transformações sociais que exigem do jurista respostas mais
rápidas. O sectarismo do direito das obrigações tradicionais é colocado em
choque. O novo direito privado exige do jurista e do juiz soluções prontas e
adequadas aos novos desafios da sociedade. E o direito das obrigações, e em
especial o direito dos contratos, que durante tantos séculos se manteve avesso
a modificações de seus princípios, está a exigir reflexões que refogem aos
dogmas clássicos. 25
Com a introdução de normas de ordem pública, limitando-se a
liberdade contratual26, buscou-se impedir a exploração daquele que se encontra em
condição de inferioridade27. Essa idéia dos limites impostos à liberdade contratual
resulta do próprio fenômeno da publicização do direito Privado, por meio, então, da
interferência estatal nas relações havidas entre particulares, em atenção às exigências
do bem comum e do interesse coletivo.28
Passamos a analisar os modernos princípios contratuais oriundos
do fenômeno da constitucionalização do direito privado, que são elementos de
concretização da função social do contrato.
25
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São
Paulo: Saraiva, 2001, p. 332.
26
Note-se que a liberdade de contratar é um dos pressupostos para a consecução da dignidade da
pessoa humana, é a liberdade ilimitada, que cada um possui de realizar contratos, ou de não os
realizar, de acordo com a sua vontade e necessidade. Porém, a liberdade contratual, é o poder de
livremente discutir as cláusulas do contrato, mas devem ser restringidas às normas de ordem pública,
limitadas à dignidade da pessoa humana, à igualdade, à justiça e à boa-fé.
27
Como exemplo, tem-se o contrato de cartão de crédito, linhas de financiamento junto a bancos, e os
demais contratos que se tornam impossíveis de execução.
28
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito
privado. Jus Navegando. http://www.jus.com.br. Acesso em 17 outubro de 2005.
16
3.1 A pacta sunt servanda e o princípio da rebus sic
stantibus ou teoria da imprevisão
Um exemplo claro da racionalidade liberal-individualista é o
princípio da pacta sunt servanda, o qual também é conhecido como princípio da força
obrigatória dos contratos ou da vinculatividade do contrato. Convém ressaltar que este
princípio considera que as disposições contratuais devem ser cumpridas, porque são
conseqüências da vontade das partes: “Assim, o direito natural, através dos séculos,
vem ensinando que o contrato, porque é voluntário, é conforme a lei moral, e a moral
ordena o respeito à palavra empenhada.”29
Contrariamente à teoria clássica surgiu a moderna teoria
contratual preconiza, sobretudo, a função social do contrato, dentro de uma concepção
social. Todavia, a nova organização principiológica não exclui princípios clássicos do
direito contratual, como, por exemplo, o da liberdade de contratar, a pacta sunt
servanda, mas, sim, permite que os princípios convivam, porém, com uma feição
contemporânea do contrato, sob a influência de uma visão constitucional. “O contrato
deve ser justo, mas sem se afastar de sua utilidade específica.30”
A dogmática contratual tem como princípios básicos a autonomia privada, o
consensualismo e a pacta sunt servanda. A própria Constituição Federal, em
seu art. 3º, elenca como um dos objetivos da República a construção de uma
sociedade livre. No entanto, para que a autonomia privada e a liberdade sejam
justificadas e preservadas, se faz necessário intervenção no âmbito
interprivado e contratual, a fim de assegurar, em certa medida, o respeito aos
direitos fundamentais.31
Fundamenta-se, pois, na segurança das relações jurídicas e na
idéia de que o contrato faz lei entre as partes, já que no momento em que for declarada
essa vontade, não mais é permitido escusar o seu cumprimento. O próprio Estado cria
leis, a fim de tornar obrigatório o cumprimento daquilo que foi acordado entre as partes,
29
ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios informativos das obrigações contratuais civis. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2000, p.151.
30
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5.
31
TUTIKIAN, Op. Cit. p. 50.
17
pois dentro da visão clássica ou liberal do contrato, a força obrigatória é reconhecida
pelo direito e impõe-se frente à tutela jurisdicional, ou seja, as cláusulas contratuais não
podem ser alteradas pelo juiz.
Caso ocorram motivos que determine a apreciação do contrato
pelo juiz, este deve limitar-se à determinação de sua nulidade ou de sua resolução,
jamais à modificação do seu conteúdo. Eventual intervenção judicial no contrato feriria a
própria liberdade de contratar. A regra era o cumprimento daquilo que foi acordado, sob
pena de acarretar sanção de ordem patrimonial (perdas e danos), contra o
inadimplente. Esse princípio tinha fundamento na liberdade de contratar:
Há um velho aforisma jurídico que se constitui em um dos fundamentos do
direito: pacta sunt servanda. Essa regra emana da própria essência da relação
contratual e justifica o próprio liberalismo do século XX, pois, se as partes
optaram por se vincularem livremente, devem honrar o que pactuaram. Ou
seja, a força vinculante do contrato tem seu cerne em duas importantes
combinações: na expressão da liberdade de os indivíduos regularem seus
próprios interesses e na boa fé que impõe o cumprimento do acordo de
vontades.32
Em determinados casos, o conteúdo contratual pode ser
discutido, pois há normas mínimas de proteção aos contratantes, podendo o Estado
interferir toda vez que as normas cogentes ou imperativas forem descumpridas.
Portanto, a revisão contratual é instrumento necessário e eficaz para trazer o equilíbrio,
a igualdade e a proteção da parte hipossuficiente.
Desta forma, o Estado, por meio das normas constitucionais,
encontrou um meio de satisfazer os interesses sociais, lançando normas cogentes, a
fim de proteger o mais fraco diante do liberalismo jurídico. É inegável que o contrato
modificou-se ao longo do tempo, seja no seu conteúdo, seja nas suas funções, em
razão da própria transformação da sociedade, a partir da Revolução industrial.
A autonomia privada, diante do rigor excessivo da força obrigatória dos pactos,
no final do século XIX e início deste, foi contida pela interferência do Estado
nas relações contratuais, fato esse que já havia se iniciado antes, com a
Revolução Industrial. Contudo, tornou-se mais evidente essa interferência
32
ELESBÃO, op. cit. p. 155.
18
estatal entre a Primeira e a Segunda Guerras Mundiais, surgindo, destarte, o
que se denominou dirigismo contratual, limitando-se a liberdade de contratar,
para que fossem evitados abusos em algumas relações contratuais.33
Portanto, esse princípio é atual, mas já foi aplicado na I e II
Guerras Mundiais, quando foi necessária a revisão dos contratos realizados antes
desse evento, pois as condições se agravaram bastante após a sua eclosão. Esse foi
um fato extraordinário, que veio agravar a posição do devedor de prestações
sucessivas, derivadas de contratos ultimados antes da guerra, a qual efetivamente
tornou
pesadíssimo
e
impossível
o
cumprimento
dos
contratos
concluídos
anteriormente, ameaçando, desse modo, conduzir à ruína os devedores.
Diante do avanço da massificação da sociedade, foram instituídas
novas formas de contratação, como os contratos de adesão, os padronizados e os
eletrônicos e, em conseqüência, o modelo clássico para as modernas relações
contratuais não mais foi eficaz. Essa crise no sistema contratual da sociedade moderna
fez com que se chegasse a proclamar a morte do contrato. No entanto, o que houve foi
sua transformação, que se deu pela interferência direta do Direito Público sobre o
Direito Privado, com a criação de normas cogentes para regular algumas avenças.
Conseqüentemente, a legislação contemporânea implementou a
rebus sic stantibus, a qual é apresentada modernamente sob o nome de “teoria da
imprevisão”, recepcionada pelo Código Civil de 2002, nos artigos 47834, 47935 e 48036.
Todavia, para se utilizar esta teoria, há necessidade de que em razão de um fato
imprevisto e superveniente, a obrigação, de trato sucessivo, tenha se tornado
excessivamente onerosa, porém, a sua aplicação deve ser moderada.
33
DONNINI, Rogério Ferraz. A Constituição Federal e a concepção social do contrato. In: VIANA, Rui
Geraldo Camargo e NERY, Rosa Maria de Andrade.(Organizadores) Temas atuais de Direito Civil na
Constituição Federal. São Paulo: RT, 2000, p. 71.
34
Art. 478- Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se
tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença
que a decretar retroagirão à data da citação.
35
Art. 479- A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as
condições do contrato.
36
Art. 480 – Se no contrato as obrigações couberem apenas a uma das partes, poderá ela pleitear que a
sua prestação seja reduzida, ou alterando o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade
excessiva.
19
O atual Código Civil determina que o juiz pode intervir nas
relações contratuais, mas restringe esta possibilidade aos casos de clara desproporção
entre o que foi ajustado quando da celebração do contrato e o valor da prestação na
época da execução. Além disso, é imprescindível que a causa da desproporção tenha
sido realmente imprevisível e que tenha sido havido pedido expresso de uma das
partes, sendo vedado ao juiz determinar a correção de ofício37.
Desta forma, em razão da evolução da sociedade e das relações
jurídicas, a realidade social sofreu mutações, passando a dar lugar à nova teoria
contratual, baseada na função social do contrato e no princípio da boa-fé.
3.2 O princípio da boa-fé objetiva
No Código Civil de 1916 prevaleceu a boa-fé subjetiva, que está
voltada ao sujeito da relação jurídica. Tem essa denominação subjetiva porque para o
exegeta é levado em consideração o intuito, a convicção, o estado psicológico desse
sujeito. Trata-se do convencimento do indivíduo de que está a agir de acordo com o
direito. Ao intérprete cabe a análise do estado psicológico, da convicção de um princípio
geral, do exame se existia ou não o desconhecimento, a ignorância do vício.38
O princípio da boa-fé39 sempre fez parte da teoria clássica dos
contratos, mais precisamente dos princípios fundamentais, juntamente com os
princípios da autonomia da vontade, do consensualismo (em que o acordo de vontades
37
ZINN, Op. Cit. p. 115.
DONNINI, Op. Cit. p. 67.
39
O Código Civil de 1916 não previu regra geral de boa-fé, embora tenha constado em vários
dispositivos, como por exemplo, nos arts. 112 (fraude contra redores), 221 (casamento nulo e anulável),
255, parágrafo único (direitos e deveres da mulher), 490, 491, 514, 516 (posse), 549 (construções e
plantações), 551 (usucapião ordinário), 612 (especificação), 622 (tradição), 935 (pagamento), 968
(pagamento indevido, 1272 (depósito, 1318 (extinção de mandato), 1382 (contrato de sociedade), 1404
(dissolução da sociedade), 1443 (contrato de seguro), 1477 (dívidas de jogo) e 1507 (títulos ao
portador).
38
20
é suficiente para a perfeição dos contratos), da força obrigatória dos pactos (princípio
da intangibilidade contratual), além do princípio da relatividade dos efeitos dos contratos
(efeitos que vinculam apenas as partes). Mas a ausência de uma regra específica sobre
a boa-fé serviu, infelizmente, de justificativa para a sua inaplicabilidade, embora esse
argumentos seja infundado.40
Por óbvio que a falta de previsão expressa no Código Civil não é
motivo para a sua inutilização. Na verdade, o princípio da força obrigatória dos pactos
(pacta sunt servanda), também não foi inserido expressamente, mas foi utilizado com
absoluto rigor, ao longo de muitas décadas em nosso país, como se fosse o único da
teoria contratual.41 O fato é que antes da entrada em vigor do Código Civil, prevaleceu
um pensamento capitalista, centrado na segurança dos negócios e sua circulação,
inexistindo, assim, uma preocupação acentuada com relação à justiça nas relações
jurídicas.
No modelo liberal de contrato a idéia de comutatividade (equilíbrio
entre as prestações42) e o princípio da boa-fé foram relegados ao abandono, por isso, é
inadmissível pactuar com a máxima “quem diz contratual, diz justo”, do direito francês,
pois avenças firmadas contrariamente à noção de eqüidade e respeito à dignidade
humana não podem ser consideradas lícitas.
Ao lado dos vínculos criados pelo acordo de vontades, há
deveres paralelos criados pelo acordo de vontade, que a doutrina chama de deveres
acessórios. No caso, a lei civil refere-se à boa-fé objetiva, a qual desliga-se do
elemento vontade.
40
DONNINI, Op. Cit. p. 75.
Ibid. p. 75-76.
42
Pela hermenêutica do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90 - parte-se do pressuposto de
que o consumidor é a parte hipossuficiente, fraca e vulnerável. No Código Civil não há vestígio de
desequilíbrio e pode ser que a parte mais forte tenha imposta condições imorais ou abusivas.
41
21
Este princípio é considerado uma cláusula geral, isto é, preceito
genérico e aberto43, eis que a lei não define uma padrão de conduta ou determina o que
é a boa-fé, cujo conteúdo haverá de ser completado e definido casuisticamente pelo
juiz, exigindo-lhe um trabalho de adaptação a ser cumprido por meio da hermenêutica,
da interpretação.44
Nesse contexto, o princípio da boa-fé45 passa a ter um papel
importante na efetivação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o
qual não estava previsto no Código Civil de 1916. A legislação civil de 2002 prevê esse
princípio nos artigos 11346, 18747 e 42248.
A análise do Código português leva a concluir que a boa-fé está presente e
deve ser observada durante todas as fases do relacionamento negocial: a
preparatória, a integrativa e a de cumprimento da obrigação. Nestes mesmos
moldes é o tratamento dispensado pelo novo código Civil brasileiro ao tema.49
A boa-fé é o dever de conduta do homem médio, exigível no
âmbito do direito das obrigações, que não se confunde pela situação ou fato psicológico
da boa-fé. Portanto, este princípio deve ser dividido em boa-fé objetiva e subjetiva. É
um dever de conduta que deve estar presente em todas as fases do contrato, desde as
contratações preliminares, passando pela formação e execução do contrato, até mesmo
após a sua extinção, caso em que deve prevalecer a lealdade, a honestidade e a
confiança recíproca entre o credor e o devedor, a fim de que seja almejada a justiça
43
Por ser considerado um conceito genérico, a aplicação poderia gerar uma certa incerteza, haja vista
que a possibilidade de o magistrado estabelecer uma norma ao caso concreto, de forma autoritária e
discricionária.
44
THEODORO JÚNIOR, Op. Cit. p. 17.
45
Deve-se ressaltar que a boa-fé objetiva não teve sua estréia no código Civil, mas no Código de Defesa
do consumidor – Lei 8.078/90, que, além deste, ainda traz muito outros princípios constitucionais.
46
Art. 113- Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme e boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração.
47
Art. 187- Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
48
Art. 422- Os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé.
49
ZINN, Op. Cit, p. 110.
22
contratual, evitando, dessa forma, o enriquecimento injusto. Nesse sentido, Elsita Collor
Elesbão considera que:
[...] o princípio da boa-fé, exigindo comportamento leal e tendo por objetivo
proporcionar aos sujeitos de qualquer relação obrigacional aquela confiança
que é necessária à relações sociais de intercâmbio de bens e serviços, já é
uma antecipação do princípio da justiça contratual, que prevê,
substancialmente, o equilíbrio entre os compromissos assumidos e
beneficentes esperados.50
Referido princípio também pode ser definido como fonte de novos
deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres
especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos, e
como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos.51
Trata-se,
pois,
de
um
princípio
ético,
fundamental
para
proporcionar a segurança das relações jurídicas e a reciprocidade entre as partes. O
dever de agir de acordo com a boa-fé está presente em todas as fases da vida do
contrato. Ela tem uma primeira manifestação logo nas negociações que precedem o
contrato, resultando da sua violação a responsabilidade pré-contratual, mas a sua
importância só revelada, em plenitude, na conclusão do pacto, na sua interpretação e
execução. É justa causa para justificar a extinção de obrigações, com resolução de
contratos.52
Nos contratos há uma imposição ética que domina toda a matéria
contratual, impondo a observância da boa-fé e lealdade, tanto na manifestação da
vontade (criação do negócio jurídico), como principalmente na interpretação e execução
do contrato. Em outras palavras, com a Carta Magna surgiram princípios norteadores
dos atos jurídicos, vistos como garantidores de direitos, como a igualdade material e a
dignidade da pessoa humana53. Para tanto, é imprescindível que se tenha o texto
50
ELESBÃO, op. cit. p. 158-9.
MARQUES, Op. Cit. p.107.
52
ELESBÃO, op. cit. p. 160.
53
Cf. MORAES: O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa
humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo,
51
23
constitucional, como norma inserida no mundo jurídico, como norma auto-aplicável, e
não somente como um ideário. É necessário, assim, que se tenha as normas
constitucionais como jurídicas e não somente como morais, tendo total eficácia
normativa.54 Cumpre ratificar que as normas constitucionais são soberanas, e, por
conseqüência, quando seus princípios são violados, há a inconstitucionalidade.
O Estado Democrático de Direito, ao lado do núcleo liberal agregado à questão
social, tem como questão fundamental a incorporação efetiva da questão da
igualdade como um conteúdo próprio a ser buscado garantir através do
asseguramento mínimo de condições mínimas de vida ao cidadão e à
comunidade.55
Por fim, cumpre destacar que o contrato não caiu em desuso;
muito pelo contrário: é um indispensável instrumento no trato das relações jurídicas, e
necessário à segurança dos negócios. O fato é que a realidade social e jurídica é
dinâmica, alterando-se os valores, motivo pelo qual o contrato deve se readequar e
cumprir com a sua finalidade social, ou seja, deve ele ser visto como instrumento para a
efetivação dos princípios constitucionais, principalmente num Estado Democrático de
Direito.
3.3 Princípio da função social do contrato
Com efeito, função quer dizer "papel a desempenhar", "obrigação
a cumprir, pelo indivíduo ou por uma instituição”. E social qualifica o que é "concernente
seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar,
estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. Esse
dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a
Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. A noção de dever fundamental resume-se a
três princípios de direito romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não
prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido). MORAES, Alexandre
de. Direito Humanos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 60-61.
54
REIS, 2001. p. 128.
55
STRECK. Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção
do Direito. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 39.
24
à sociedade", "relativo à comunidade, ao conjunto dos cidadãos de um país". Logo só
se pode pensar em função social do contrato, quando este instituto jurídico interfere no
domínio exterior aos contratantes, isto é, no meio social em que estes realizam o
negócio de seu interesse privado.56
A partir da implementação deste princípio no Código Civil,
constata-se que nas relações contratuais interessa não somente a situação das partes,
mas também à coletividade (terceiros). Se uma das partes for prejudicada com uma
cláusula que torne o cumprimento do contrato excessivamente onerosa, levando a parte
ao empobrecimento, a lei determina a resolução do contrato ou a revisão de seus
termos, a fim de restabelecer o equilíbrio contratual. Neste caso, podem ser aplicados
os princípios da boa-fé objetiva e/ou a teoria da imprevisão.
Na realidade, o negócio jurídico tem relevante papel na ordem
econômica indispensável ao desenvolvimento e aprimoramento da sociedade. Têm,
também os terceiros direito de evitar reflexos danosos e injustos que o contrato,
desviado de sua natural função econômica e jurídica, possa ter na esfera de quem não
participou de sua pactuação.57
A função social que se atribui ao contrato não pode ignorar sua
função primária e natural, que é a econômica. Ao contrato cabe uma função social, mas
não uma função de "assistência social". Por mais que o indivíduo mereça assistência
social, não será no contrato que se encontrará remédio para tal carência. O instituto é
econômico e tem fins econômicos a realizar, que não podem ser ignorados pela lei e
muito menos pelo aplicador da lei.58
Nesta perspectiva, pode-se afirmar que a função social não se
apresenta como meta do contrato, mas como limite da liberdade do contratante de
promover a circulação dos bens patrimoniais (Código Civil, art. 421). Mas como um
56
57
58
THEODORO JÚNIOR, Op. Cit. p. 13.
Idem. Ibidem. p. 30.
Idem. Ibidem. p. 98.
25
limite que interfere profundamente no conteúdo do negócio, pelo papel importante que o
contrato tem de desempenhar na sociedade.59 Para que o contrato atinja a sua função
social
deve
haver
uma
ponderação
de
valores,
através
do
princípio
da
proporcionalidade, a ser realizada pelo juiz.
A função social do contrato deve ser extraída do caput do art. 170
da Constituição Federal60, de modo que os contratos devem estabelecer-se numa
ordem social harmônica, visando inibir qualquer prejuízo à coletividade. Isso porque os
contratos, como principal instrumento de circulação de riquezas, exercem influência em
dois níveis, ou seja, no intrínseco (entre as partes), e no extrínseco (em face da
coletividade/bem comum). Assim, tem a função de promover a igualdade, o equilíbrio e
a justiça contratual.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pode-se constatar que a noção de contrato, oriunda do
liberalismo, vem sendo superada pela funcionalização do contrato. O patrimonialismo, o
individualismo e a autonomia de vontade vêm sendo revistas pela moderna teoria
contratual, em que os contratos passam a ter uma leitura constitucional.
Nessa esfera, a efetivação e concretização dos direitos
fundamentais deve ser um objetivo tanto das relações horizontais quanto das relações
verticais, tornando comuns os objetivos do direito público e do Direito privado: alcançar
a dignidade da pessoa humana e a aplicação dos direitos fundamentais.
59
THEODORO JÚNIOR, Op. Cit. p. 99-100.
Cf. Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
III – a função social do contrato;
60
26
A concretização dos direitos fundamentais demanda atividade
interpretativa: a verdadeira eficácia dos direitos fundamentais somente será alcançada
através do abandono dos métodos interpretativos da hermenêutica clássica. Tal
acepção há que ser também adotada nas relações contratuais, sob pena de tornar
inócuo todo o debate da constitucionalização do direito privado.
Assim, não há o desaparecimento do direito civil e dos contratos,
pois o que desapareceu foi a concepção de direito civil próprio do Estado liberal, e em
seu lugar, a concepção social.
Neste sentido, a lei civil implementou modernos mecanismo de
efetivação da função social do contrato, que são os princípios da boa-fé objetiva, da
rebus sic stantibus e a função social do contrato. Assim, por meio da interpretação das
cláusulas gerais e de conceitos abertos e indeterminados é possível a efetivação dos
direitos fundamentais nas relações privadas. Além disso, há a vantagem de adaptar o
Código Civil à realidade social, com vistas a ensejar a formação de modelos jurídicos
inovadores, abertos, contínuos e flexíveis.
Recupera-se, pois, o papel da doutrina e da jurisprudência diante
do fenômeno da Constitucionalização do direito privado, que tem o objetivo de
submeter o direito privado aos princípios constitucionais, como o da solidariedade
social, da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade, função social
do contrato, da boa-fé objetiva, aos quais se tem assegurado eficácia imediata, de
forma a interpretar o Direito Civil conforme a Lei Maior.
O presente estudo não teve a pretensão de enunciar uma única
conclusão a respeito do tema, tampouco esgotou o tema em todas as suas facetas,
mas pretendeu-se apenas lançar alguns questionamentos e considerações de caráter
genérico e introdutório a respeito do assunto, que é extremamente importante, e que,
portanto, não pode ficar adstrito a um artigo.
27
Este estudo apenas contribuiu para reflexão acerca do tema,
sendo necessário seu desenvolvimento, para que sejam trazidos à discussão novas e
mais fundamentações acerca das questões, o que vem a contribuir para o
fortalecimento da teoria da constitucionalização do direito privado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. A função social da dogmática jurídica. Rio de
Janeiro: Lúmen Júris, 2002.
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2001.
ALVIM, Arruda. Aspectos controvertidos do novo Código Civil. São Paulo: RT, 2003.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no âmbito das
relações entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Coordenador). Constituição,
Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3. ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado,
2003.
BARROS, Wellington Pacheco. Contratos – estudos sobre a moderna teoria contratual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 9. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros,
2003.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 2.
ed. Coimbra: Almedina, 1998.
COSTA, Judith Hofmeister Martins. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 2000.
28
______. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.
______. (org.). A reconstrução do direito privado. São Paulo: RT, 2002.
______. Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis: a boa-fé nas relações de
consumo. In: A reconstrução do direito privado. São Paulo: RT, 2002.
______. O Direito Privado como um “Sistema em Construção”: as cláusulas gerais no
Projeto do Código Civil brasileiro. Jus Navegandi, Teresina, a. 4, n. 41, mai. 2000.
Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=513. Acesso em 25 de mai.
2005.
______. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo Código Civil. In:
SARLET, Ingo Wolfgang. (org.). Constituição, Direitos fundamentais e Direito Privado.
Porto Alegre: Livraria do advogado: 2003.
DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil. V. 3. São Paulo: Saraiva, 2003.
______. Conflito de normas. São Paulo: Saraiva, 2004.
DONNINI, Rogério Ferraz. Responsabilidade pós-contratual. São Paulo: Saraiva, 2004.
ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios informativos das obrigações contratuais civis. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios constitucionais. 2. ed. São Paulo:
RT, 2002.
FACHIN, Luiz Edson. Apreciação crítica do Código Civil de 2002 na perspectiva
Constitucional do Direito Civil Contemporâneo. Revista Jurídica. Nº 304. São Paulo:
Notadez Informação Ltda. Fevereiro/2003.
______. (coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
29
_____. O “aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiança negocial. In: ______.
(coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
______. Novos paradigmas do Direito Civil brasileiro contemporâneo. In: ______.
(coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
______. “Virada de Copérnico”: um convite à reflexão sobre o Direito civil brasileiro
contemporâneo. ______. (coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil
Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
______. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
______. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização
do direito privado, In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.). Constituição, Direitos
fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
FINGER, Julio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada
constitucionalização do direito civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição
concretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991.
HIRONAKA, Giselda Maria F. Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do
direito privado. Jus Navegandi, Teresina, a.7, n. 66, jun. 2003. Disponível em:
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4194. Acesso em 17 de outubro de 2005.
LÔBO. Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do Direito Civil. http://www.jus.com.br.
Acesso em 17 de outubro de 2005.
30
LORENZETTI, Ricardo Luiz. Fundamentos do Direito Privado. Trad. Vera Maria Jacob
de Fradera. São Paulo: RT, 1998.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo
regime das relações contratuais. 3. ed. São Paulo: RT, 1998.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. V. 3. 2. ed. São Paulo: Atlas,
1998.
______. Direito Constitucional. 6. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 1999.
NALIN, Paulo R. Ribeiro. Ética e boa-fé no adimplemento contratual. In: FACHIN, Luiz
Edson (coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio
da boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
NOVAIS, Aline Arquette Leite. Os Novos Paradigmas da teoria Contratual: o princípio
da boa-fé objetiva e o princípio da tutela do hipossuficiente. In: TEPEDINO, Gustavo
(coordenador). Problemas de Direito Civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil – Alguns Aspectos da sua evolução. Rio de
Janeiro: Forense, 2001.
______. Instituições de Direito Civil. V. II e III. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil – Introdução ao Direito Civil constitucional.
2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
RAMOS, Carmem Lúcia Silveira. A Constitucionalização do direito privado e a
sociedade sem fronteiras. In: Repensando fundamentos do Direito Civil Brasileiro
Contemporâneo. Luiz Edson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
______. (org.) et all. Diálogo sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
31
REALE, Miguel. Estudos Preliminares do Código Civil. São Paulo: RT, 2003.
______. Fundamentos do direito. 3. ed. São Paulo: RT, 2003.
______. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São
Paulo: Saraiva, 1986.
REIS, Jorge Renato dos. A construção de um novo direito privado pela efetivação dos
direitos fundamentais nas relações interprivadas. In: II Seminário Internacional –
Demandas sociais e políticas públicas na sociedade contemporânea. Santa Cruz do
Sul: EDUNISC, 2005.
______. A concretização e a efetivação dos direitos fundamentais no Direito Privado. In:
Direito sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos – tomo 4. LEAL, R G.,
REIS, J. R. (Organizadores) – Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004.
______. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nas relações
interprivadas. Breves considerações. . In: Direito sociais e políticas públicas: desafios
contemporâneos – tomo 5. LEAL, R G., REIS, J. R. (Organizadores) – Santa Cruz do
Sul: EDUNISC, 2005.
______. A função social do Contrato. Revista do Direito. Santa Cruz do Sul: Edunisc,
2001.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003.
______.(org). O novo código Civil e a constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003.
______. Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e
comparado. Rio de janeiro/São Paulo: Renovar, 2003.
______. Constituição, Direitos Fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
32
_____. Algumas considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos
fundamentais. In: A constituição concretizada: construindo pontes entre o público e o
privado. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003.
______. A constituição concretizada: construindo pontes entre o público e o privado.
Porto Alegre: Livraria do advogado, 2000.
______. Direitos fundamentais e direito privado: algumas considerações em torno da
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. In: ______ (org.) A constituição
concretizada: construindo pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do
advogado, 2000.
______. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal
de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumem
Júris, 2004.
SELEME, Sérgio. Contrato e empresa: notas mínimas a partir da obra de Enzo Roppo.
In: FACHIN, Luiz Edson (coordenador) Repensando Fundamentos do Direito Civil
Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
SILVA, Luís Renato Ferreira da. A função social do contrato no novo Código Civil e sua
conexão com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Coordenador).
Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos fundamentais e o princípio da
proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
______. A vinculação dos particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros,
2004.
STRECK, Lênio Luiz.
Hermenêutica Jurídica e (em) Crise: Uma exploração
hermenêutica da Construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
33
______. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
______. O Código Civil, os chamados microssistemas e a constituição: premissas para
uma reforma legislativa. In:______ (org.). Problemas de Direito Civil-constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro:
Forense, 2003.
TUTIKIAN, Cristiano. Sistema e codificação: o Código Civil e as cláusulas gerais. In:
ARONE, Ricardo. (Organizador). Estudos de Direito Civil – Constitucional. V.I. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- teoria geral das obrigações e teoria geral dos
contratos. São Paulo: Saraiva, 2001.
ZINN, Rafael Wainstein. O contrato em perspectiva principiológica. In: ARONE, Ricardo.
(Organizador). Estudos de Direito Civil – constitucional. V. I. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004.