art teoria do direito

OS TRATADOS INTERNACIONAIS COMO FONTES DO DIREITO
Autor: Osvaldo José Rebouças
Auditor Fiscal do Tesouro Estadual-sefaz/ce
Doutorando Ciencias Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social
Argentino (UMSA)
Abril de 2009
SUMÁRIO
1. Resumo..............................................................................................................................3
2. IntroduÇÃO.......................................................................................................................5
3. O conceito de Direito.........................................................................................................8
4. AS FONTES DO DIREITO...........................................................................................12
4.1. Conceito.................................................................................................................................12
4.2. Classificação das fontes do direito .....................................................................................15
A Constituição...........................................................................................................................17
A lei...........................................................................................................................................18
Outras espécies de legislação....................................................................................................21
5 – OS TRATADOS INTERNACIONAIS COMO FONTES DE DIREITO...................34
5.1. Os tratados internacionais ..................................................................................................34
5.2. A Comunidade Européia.....................................................................................................37
5.3. O Direito Comunitário.........................................................................................................38
5.4. Direito Internacional............................................................................................................40
5.5. Os tratados internacionais e sua aplicação no Brasil........................................................42
6 – CONCLUSÕES.............................................................................................................45
7 - BIBLIOGRAFÍA...........................................................................................................47
1. RESUMO
Este estudo tem como objeto verificar a possibilidade jurídica de se classificar
como fontes de direito interno o tratado internacional. É certo que não se tem
uma classificação com caráter absoluto de fontes de direito e os doutrinadores,
de acordo com sua tendência filosófica, científica ou política elaboram suas
classificações, no mais das vezes, as mais díspares possíveis. Primeiro, deve-se
definir com que classificação se vai trabalhar. Algumas delas como a adotada
por Kelsen e Del Vecchio, eliminam este problema, apresentando como única
fonte do direito a lei. Outros adotam classificações tradicionais, dividindo-as em
fontes materiais e fontes formais, e, a partir dessa classificação, relacionam
quais institutos se enquadram em um ou outro tipo. Para se alcançar o escopo
pretendido, adotar-se-á neste estudo, a classificação tradicionalmente aceita por
parte da doutrina, qual seja as fontes do direito podem ser materiais e formais e,
a partir desse entendimento, se vai analisar cada uma delas e verificar como se
pode compreender os tratados internacionais, neste contexto, como fontes de
direito, tendo como fundamento o regime jurídico ao qual eles são submetidos.
Palavras-chaves:
direito; fontes de direito; classificação; regime jurídico; tratados internacionais;
ordem jurídica interna; direito internacional; direito comunitário; Comunidade
Européia.
RESUMEN
Este estudio tiene como objeto verificar la posibilidad jurídica de clasificarse el
tratado internacional como fuentes de derecho. Es cierto que no hay una
clasificación con carácter absoluto de fuentes de derecho y los doctrinadores, en
acuerdo con su tendencia filosófica, científica o política elaboran sus
clasificaciones, casi siempre las mas dispares posible. Primero se debe definir
con que clasificación se va a trabajar. Algunas de ellas, como la adoptada por
Kelsen y Del Vecchio eliminan este problema presentando cómo única fuente de
derecho la ley. Otros adoptan clasificaciones tradicionales dividiendolas en
fuentes materiales y fuentes formales y en partida de esa clasificación,
relacionan cuáles institutos se encuadran en una u otra especie. Para alcanzarse
el objetivo pretendido se va a adoptar en este estudio la clasificación tradicional
acepta por la doctrina, o sea, las fuentes de derecho pueden ser materiales y
formales y después de ese entendimiento se va a analizar cada una de ellas y
verificar cómo se puede
comprender los tratados internacionales en este
contexto, cómo fuentes de derecho, tenendo en fundamento de validad el
régimen jurídico al qual es subordinado.
Palabras clave:
derecho; fuentes de derecho; clasificación; régimen jurídico;
internacionales; orden jurídica interna; derecho internacional;
comunitario; Comunidad Europea.
tratados
derecho
5
2. INTRODUÇÃO
O Direito objetivamente entendido como o conjunto de regras
jurídicas que regula as relações da conduta humana é elemento
inseparável
da
sociedade
fundada
num
recíproco
interesse
de
cooperação e numa necessidade mútua de defesa e assistência, e, como
fruto da vida social que é, tem sua origem em fenômenos sociais
decorrentes dessas relações. São as chamadas fontes do Direito, que
equivale ao fundamento de validade da ordem jurídica.
As fontes do direito enquanto nascedouro do disciplinamento de
relações humanas não tem recebido um tratamento uniforme por parte da
doutrina. Os doutrinadores divergem quanto à sua origem e classificação.
Em cada sistema jurídico se elaboram classificações distintas para estas
fontes, tornando, pois, qualquer estudo que se pretenda empreender
acerca do tema, uma difícil e árdua tarefa, levando constantemente a uma
análise parcial, ou, ainda que se pretenda mais aprofundada, sempre
haverá que se adotar alguma classificação, com certo viés característico
de cada corrente doutrinária.
O trabalho de que ora se cuida tem como elemento nuclear a
análise da utilização dos tratados internacionais como fontes do direito.
Para realização de tal desiderato, serão inicialmente fixados os conceitos
de direito comumente aceito e de fontes do direito. Assentados estes dois
conceitos básicos será analisada uma classificação dessas fontes do
direito, especialmente as fontes formais (ou primárias) e as fontes não
formais (secundárias) de acordo com a corrente de pensamento adotada.
6
Após se discorrer sobre cada uma delas, a análise se volta para
seu objetivo principal que é a verificação da possibilidade de se atribuir
aos tratados internacionais a condição de fonte do direito. Para que se
possa discorrer sobre o assunto dando este enfoque, necessário se faz
que sejam analisados os conceitos de tratados internacionais em um
contexto comunitário onde se impõem como elemento regulador de
condutas sociais, bem assim sua natureza jurídica e conteúdo axiológico
inserido no ordenamento jurídico das nações signatárias, de citados
acordos enquanto elementos disciplinadores de relações internacionais.
Por derradeiro, o estudo se volta para identificar a posição dos
tratados internacionais na ordem jurídica interna e quais os efeitos de sua
utilização
enquanto
instrumento
regulador
de
relações
jurídicas
estritamente nacionais. A partir desta análise, serão examinados de que
forma esses tratados são recepcionados pela ordem jurídica interna, qual
sua natureza jurídica e como se harmonizam no sistema legal do país.
Para se desenvolver este estudo deverão ser efetuadas pesquisas
doutrinárias acerca do tema, compulsando-se autores nacionais e
estrangeiros para se chegar a um conceito e classificação do tema
adequados ao que se pretende. Também será analisado o processo
legislativo relativamente aos tratados internacionais bem como sua
posição em face, não somente da legislação interna, mas também sua
moldura constitucional e o regime jurídico a que se subordina.
Espera-se que, ao concluir o presente estudo, se tenha atingido os
objetivos colimados e que, de alguma forma, ele possa contribuir, ora
7
incitando os pesquisadores a continuarem em sua permanente busca pela
descoberta e demonstração da verdadeira natureza do instituto, ora
trazendo mais luz e conhecimentos aos que se dedicam ao estudo do
tema e àqueles que, como operadores do direito em sua labuta diária
necessitam, no mais das vezes, manejar os tratados e convenções
internacionais com mais segurança e consciência dos efeitos que deles
irradiam, o que implica reconhecer ou não sua condição de fonte de
direito na ordem jurídica interna, para disciplinar relações decorrentes da
própria atividade humana em sua contínua e permanente evolução.
8
3. O CONCEITO DE DIREITO
A palavra "Direito" (VENOSA, 2003), vem do latim directum, que
corresponde à idéia de regra, direção, sem desvio. Os romanos
denominavam-no de jus, diverso de justitia, que corresponde ao atual
sentido de justiça, ou seja, qualidade do direito justo.
Para Gusmão, o Direito pode ser compreendido em três sentidos:
1º, regra de conduta obrigatória; 2º, sistema de conhecimentos jurídicos;
3º faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que
pode uma pessoa exigir de outra. (GUSMAO, 2002)
Outros juristas (NUNES, 2002), entende o Direito como um ideal
sonhado por certa sociedade e simultaneamente um golpe que enterra
esse ideal. É símbolo da ordem social e simultaneamente a bandeira da
agitação, posto que se revigora na própria dinâmica vida.
Como visto, o Direito não tem um conceito que seja o
absolutamente correto; existem vários conceitos de acordo com a época e
o nível das relações sociais que se desenvolvem e por ele são reguladas.
Assim, não há uma definição plena do Direito. Como ensina DINIZ (2002),
o grande problema que se apresenta é encontrar uma definição única,
concisa e universal, que abranja as inúmeras manifestações em que se
pode apresentar o Direito e que o revele como uma entidade pura,
caracterizando sua essência de maneira que o demonstre com uma
realidade diversa das tantas outras de uma existência plural.
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A grande dificuldade que se apresenta é conseguir elaborar um
conceito que seja universalmente aceito, que abranja de modo satisfatório
toda a gama de elementos heterogêneos que o compõem. Pois para o
Direito há uma variedade ampla de experiências (histórica, sociológica,
antropológica, psicológica e axiológica) e tais experiências ainda que
diferentes entre si, são complementares, manifestam-se em um mesmo
plano e tem em comum um mesmo ponto de partida: o direito positivo.
Observe-se que na perspectiva rotineira da sociedade, o Direito é
lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a
convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada
um de seus membros, que são geralmente aceitos e adotados como
elementos balisadores da conduta individual ou do próprio grupo, quando
ocorrem manifestações de interesse coletivo.
O Direito enquanto conjunto de regras de conduta impõe freios
segundo os quais o fazer ou não fazer do homem deve sujeitar-se para
que as relações sociais se processem com harmonia.
O Direito é, por conseguinte, um fato ou fenômeno social; não existe
senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. Uma das
características da realidade jurídica é, como se vê, a sua socialidade, a
sua qualidade de ser social. (REALE, 1973, p.2)
Coerente, pois, os ensinamentos de Aristóteles ao afirmar que
onde houver homens agrupados, há direito (ubi societas, ibi jus).
O direito é uma realidade histórica, é um dado contínuo provêm da
experiência. Só há uma história e só pode haver uma acumulação de
experiências valorativas na sociedade. Não existe direito fora da
sociedade. (VENOSA, 2003, p. 30).
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Ele refere-se ao todo social de uma determinada comunidade,
como garantia de coexistência pacífica. Se efetiva quando torna a
sociedade viva e orgânica enquanto grupamento concreto e coeso, que
não se restringe a um amontoado desconexo de pessoas, mas forma uma
ordem harmônica de cooperação, uma comunhão de fins que necessita
ser racionalmente ordenada. Daí só existir Direito em sociedade,
regulando suas relações e toda a dinâmica social que ocorre em seu
interior, fixando regras de conduta e disciplinando comportamentos a
serem adotados pelos seus membros.
É inegável que o Direito, enquanto elemento norteador das ações
humanas, disciplina condutas, impondo-se como princípio da vida social.
Para que haja disciplina nas relações interpessoais, para que os
comportamentos indesejados do homem não tornem a convivência
inviável, necessita-se de uma ordenação, mínima que seja, imposta à
sociedade como centro regulador de suas ações. “O direito positivo é o
conjunto de normas estabelecidas pelo poder político, que se impõem e regulam
a vida social de um dado povo em determinada época”. (DINIZ,2002, p.7).
Tem-se, por conseguinte, que a causa geradora do Direito é o
direito natural, qual seja aquele inerente à vida e o arbítrio humano. São
as necessidades sociais aliadas à vontade do homem que traduzem o
conteúdo e o sentido dessas necessidades e transformam as regras que
os desejos humanos impõem naquele sistema de normas impositivas e
aceitas pelo grupo, denominado direito positivo.
Como visto, não se encontra entre os estudiosos uma definição ou
conceito de Direito que alcance todos os diversos matizes dos fenômenos
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humanos que devem por ele ser disciplinados. Contudo, todos os
conceitos têm uma convergência para um aspecto em comum: sua função
é estabelecer limites à conduta humana. Não sem razão, o Prof. J. Afonso
da Silva ensina que
O Direito é fenômeno histórico-cultural, realidade ordenada ou ordenação
normativa da conduta segundo uma conexão de sentido. Mesmo sendo um
sistema normativo amplo, pode ser estudado por unidades estruturais que o
compõem, sem perda de vista da totalidade de suas manifestações, que se
destinam a regular e limitar os comportamentos sociais, qual seja, se pode
analisar os fenômenos ocorridos sob o manto do direito em suas mais
variadas formas. (SILVA, 2007, p.189)
Contudo, para que o Direito possa alcançar seu objetivo necessário
se faz uma imposição coativa de seus preceitos. Este é o sentimento
expresso no positivismo jurídico, como se vê em Iering, ao afirmar que:
A palavra direito é empregada em sentido duplo, tanto objetivo como
subjetivo. No sentido objetivo, direito é o conjunto de leis fundamentais
editadas pelo Estado, ou seja, o ordenamento jurídico da vida e, em sentido
subjetivo, é a atuação concreta da norma abstrata no direito específico de
determinada pessoa” (IERING, 2004, p.29).
Explica, ainda, o jusfilósofo que o Direito não é mero pensamento,
mas sim força viva. Por isso, a justiça segura, em uma das mãos, a
balança, com a qual pesa o Direito e na outra a espada com a qual o
defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a
espada é a fraqueza do Direito. Ambos se completam e o verdadeiro
estado de direito só existe onde a força com a qual a justiça empunha a
espada, é usada com a mesma habilidade para manejar a balança.
E esta expressão metafórica é materializada na permanente ação
do estado para manter a ordem jurídica, que implica uma luta contínua
contra as transgressões da lei, já que somente a lei pode realizar o
Direito, qual seja, um ato do poder público voltado para este fim.
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Pode-se, por fim, entender o Direito, conforme ensina FRANÇA
(1999), como o conjunto de regras sociais que disciplinam as obrigações
e poderes, sancionadas pela força do estado e dos grupos intermediários
com os quais se aparelha àquele, para impor o conjunto de regras postas
pela e para a sociedade, regulando de forma adequada, suas condutas.
4. AS FONTES DO DIREITO
4.1. Conceito
A expressão “fontes do direito” é empregada metaforicamente, pois
fonte, em sentido vernacular, é a nascente de onde brota uma corrente de
água. É uma expressão figurativa que tem mais de um sentido. E quem
bem compreendeu e traduziu a expressão foi Claude du Pasquier, citado
por Montoro, que o fez de maneira sintética e, ao mesmo tempo, concisa.
Segundo referido autor, buscar a fonte do direito é como se alguém
procurasse a nascente de um rio, que delimita o exato ponto em que as
águas surgem das profundezas da terra dando origem a um curso d’água
natural, qual seja o ponto de fluência, o lugar onde se passa de invisível a
visível, onde sobe do subsolo à superfície. Assim sendo, afirma que fonte
de regra jurídica é o ponto pelo qual ela sai das profundezas da vida
social para aparecer à superfície do Direito. (MONTORO, 1999).
A par dessa questão, um dos principais problemas que se enfrenta
ao se empreender o estudo do Direito é precisamente de onde ele
provém: leis escritas? Usos e costumes? Decisões judiciais? Fatores
políticos, históricos, sociológicos? O Direito se confunde com a própria
fonte em razão dos fatos que lhe dão origem e que ele disciplina.
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Del Vecchio afasta o problema das fontes do direito afirmando,
dogmaticamente, que o Estado é a fonte única de direito (positivismo
jurídico). Encontra as fontes da ordem jurídica unicamente nas normas
elaboradas pelos órgãos do poder público. Considera as fontes do direito
como modos de manifestação da vontade social preponderante, qual seja
aquela aceita pela maioria da população.
Seguindo ainda o raciocínio positivista, KELSEN (1994) reduzindo
o Direito à sua mais expressiva referência no âmbito da dogmática
jurídica, afirma que a única fonte do direito é a norma, já consolidada e
integrada ao ordenamento jurídico positivo. Ou seja, de acordo com o
pensamento kelseniano, ao enfrentar a questão da fonte do direito,
despreza qualquer fato social, moral ou político que tenha contribuído
para o surgimento de uma regra. Apenas os aspectos jurídicos devem ser
considerados para sua condição de norma, onde aquela superior
(Constituição) é a fonte das normas gerais que regula a produção da
norma inferior e assim sucessivamente, vale dizer, todo o sistema de
produção normativa encontra fundamento de validade em uma hierarquia
de normas. Ou seja, compreendendo-se as fontes do direito como método
de criação jurídica original, onde toda norma superior regula a criação de
norma inferior, tem-se como fundamento de validade jurídico-positivo de
uma norma a constituição, norma hierarquicamente superior a todas.
Por outro lado, o termo fonte também pode ser empregado em um
sentido não jurídico, como fatos que influenciam a função criadora do
direito tais como os princípios morais e políticos, as teorias jurídicas os
pareceres de especialistas e outras manifestações culturais e sociais que
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de forma indireta contribuem na criação da ordem jurídica, constituindo-se
em fatores de importância secundária.
Mas a história do Direito é bem mais complexa no que se refere à
sua criação. Algumas fontes de direito desempenham um papel, ora
secundário, ora capital, de acordo com a época em que são utilizadas. A
jurisprudência, por exemplo, desempenhou um papel capital na formação
e desenvolvimento do commum law inglês e um papel menos importante,
embora não desprezível, nos outros direitos europeus. Já a doutrina,
sobretudo a que foi construída com base no direito romano renascido na
Baixa Idade Média e na época moderna, constituiu-se em importante
instrumento de elaboração e de expressão do direito nestes períodos.
Já o professor Miguel Reale assenta o seguinte entendimento
sobre as fontes do direito: "designamos os processos ou meios em
virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força
obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura
normativa”. (REALE, 1973, p.130)
Pode-se concluir, assim, que as fontes do direito são modos de
formação e revelação das normas jurídicas, constituindo-se no ponto de
partida da criação normativa. Na fonte está contida a norma jurídica em
estado latente e inerte, sendo sua criação, a exteriorização de seu
conteúdo jurídico, a origem primária do Direito, de maneira a se fazer
possível e simplificada sua análise e compreensão enquanto elemento
regulador das condutas sociais.
E finalizando com BOBBIO (1999), tem-se que fontes do direito são
aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento, em um sistema positivo,
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faz depender a produção de normas jurídicas, regulando por inteiro seu
processo produtivo até materialização como regra jurídica.
4.2. Classificação das fontes do direito
4.2.1. Noções gerais
Os
estudiosos
neste
tema
também
não
manifestam
um
posicionamento uniforme em relação à classificação das fontes de direito.
Surgem divergências, as mais variadas,
na doutrina disponível. O já
citado professor REALE (1993), classificou as fontes do direito com base
na sua Teoria Tridimensional do Direito da seguinte forma: lei;
jurisprudência; costume; e o ato negocial. Estas fontes representam os
elementos centrais da elaboração jurídica, a própria matéria-prima a partir
da qual se produzem as normas. De logo, o professor brasileiro entende
que a doutrina não é uma fonte do direito propriamente dita, mas apenas
um instrumento adicional, embora que de muita importância, que junto
com outros modelos jurídicos formam as fontes direito.
Outros autores como DINIZ (1991), incluem a doutrina como fonte
de direito e somente reconhecem as fontes formais ou materiais e estatais
e não-estatais. As fontes estatais dividem-se em legislativas (as leis,
decretos, regulamentos, etc) e jurisprudenciais (sentenças, precedentes
judiciais, súmulas, etc). Devem também ser acrescidas as convenções
internacionais. Seguem-se as fontes não-estatais, que abrangem
basicamente o direito consuetudinário (costumes), o direito científico
(doutrina) e as convenções em geral.
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E explicitando o sentido de fontes estatais do direito GUSMÃO
(2002), afirma que são aquelas constituídas de normas escritas, vigentes
no território do Estado, por ele promulgadas, no qual tem validade e no
qual são aplicadas pelas autoridades administrativas ou judiciárias. Assim
sendo, as fontes estatais tem sua aplicação notoriamente precisa,
partindo-se do pressuposto de que, por ser criada e exercida pelo Estado,
ou seja, seus representantes, à conduta contrária ao que a legislação
prevê, associar-se-á uma sanção.
No sistema jurídico-positivo as fontes estatais do direito assumem
enorme importância, pois são os instrumentos de materialização da
consciência coletiva. Contudo, as fontes não estatais também, mesmo
nesses sistemas jurídicos, podem ser consideradas como elementos
decisivos na consolidação e aplicação do Direito enquanto instrumento de
harmonização e manutenção continuada da sociedade.
4.2.2. A Classificação adotada
Contudo, para a realização do presente trabalho, fez-se a opção
por adotar a classificação das fontes do direito tradicionalmente aceita
pela doutrina pátria, (fontes formais e fontes materiais) conforme
MONTORO (1999) ensina e seguir se demonstra:
4.2.2.1. Fontes formais
As fontes formais são fatos que dão a uma regra o caráter de
direito positivo e obrigatório. Classificam-se em:
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a) A legislação
Pode-se entender legislação em sentido amplo como aquele
conjunto de normas editadas pelo poder competente, através de órgãos
especiais criados para este fim, que representam toda a comunidade
social e possuem autoridade para estabelecer em seu nome, regras de
observância impositiva para todos.
A legislação nos países de direito escrito e constituição rígida é a
mais importante das fontes formais de onde brota o conjunto normativo,
qual seja, a formulação do Direito é obra do legislador. Já nos países que
adotam o sistema consuetudinário (os anglo-saxões, como por exemplo, a
Inglaterra), há forte predominância dos costumes. E nos sistemas
jurídicos onde predomina o direito escrito, a constituição sobrepõe-se a
todas as demais normas integrantes do ordenamento. Ela define como se
deve produzir outras normas, prescrevendo o conteúdo ou a forma que
devem conter e qual a estrutura adequada a cada uma delas.
A Constituição
Para CANOTILLO, (1998), a definição do cosmos normativo tem
como origem a constituição enquanto fonte de conhecimento. Apresenta
claramente três funções como norma primária sobre a produção jurídica:
a) identifica as fontes do direito do ordenamento jurídico;
b) estabelece os critérios de validade e eficácia de cada uma das
fontes;
18
c) determina a competência das entidades que revelam as normas
de direito positivo.
Constituem-se em verdadeiro conjunto de sobrenormas já que não
tratam diretamente da produção normativa de condutas do indivíduo, mas
apenas oferece os elementos e os fundamentos necessários a elaboração
das regras jurídicas, pondo-os à disposição do aparelho estatal incumbido
de veicular e ordenar as normas reguladoras das condutas sociais.
A lei
E neste contexto a lei é por excelência, a mais importante fonte do
direito das que formam o conjunto da legislação. Ao ser prescrita a norma,
ela passará a ser lei e será objetivamente uma forma de punição à atos
ilícitos, ou será uma forma de se preservar boas condutas. A lei, portanto,
é a forma pela qual, o Estado, por meio de seus representantes, impõe
sua vontade para a ordenação harmônica da comunidade.
A palavra lei, (VENOSA, 2003), é originaria do verbo legere = ler;
ou decorre do verbo ligare, e vale esclarecer que legere também significa
eleger, escolher. No entanto, pode representar não apenas normas
jurídicas, mas também religiosas, cientificas, naturais, enfim, uma série de
outras significações.
É imperativo, ainda, lembrar, que a norma por si só não exige, nem
proporciona direitos. Para que se tenha o direito exercível, é preciso que a
prescrição tenha caráter legal, ou seja, deverá ser emanada do órgão
19
estatal competente para editá-la, após percorrer todo o processo
legislativo estruturado para conceber a sua criação.
A palavra lei tem o sentido compreensivo de toda norma geral de conduta
que define e disciplina as relações de fato incidentes no direito e cuja
observância o poder do Estado impõe coercitivamente, como são as
normas legislativas, as costumeiras e as demais admitidas pelo legislador.
(RÁO, 1952, p.202).
A lei é instrumento contínuo de nascimento do direito, enraizado
em sua essência. Se analisada sob a ótica de seu nascedouro, a lei é
sempre certa e predeterminada. Há sempre um momento no tempo, e um
órgão estatal do qual emana o direito legislado.
Ainda, Canotilho, propõe uma definição de lei como uma norma ou
um conjunto de normas de direito, relativamente gerais e pertinentes, na
maior parte dos casos escritas, impostas por aquele ou aqueles que
exercem o poder num grupo sóciopolítico mais ou menos autônomo. “A lei,
como expressão de uma vontade jurídica consciente e deliberada constitui o
grau mais elevado e mais perfeito de formação do direito positivo”
(CANOTILHO, 1998, p. 326). A lei, então, é uma regra geral, não se dirige
a um caso particular, mas a um numero indeterminado de indivíduos.
No Direito atual da grande maioria das nações, as leis stricto sensu
são atos emanados do poder legislativo e constituem apenas uma das
categorias das leis lato sensu, que compreendem todos os atos
normativos produzidos pela vontade soberana da nação, que edita regras
gerais e permanentes do comportamento humano tais como os decretos,
os regulamentos, etc., por meio das autoridades a quem foram atribuídas
competências para a prática de tais atos.
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A origem da lei, ou seja, de onde ela provem, não deixa qualquer
dúvida, porquanto o órgão que tem competência para editá-la já está
anteriormente previsto, com seu âmbito de atuação claramente definido
no espaço e no tempo, o qual, diante de um complexo de fatos e valores,
opta por uma determinadaa solução normativa com características de
objetividade e que atenda aos interesses coletivos.
Pode-se encontrar variados sentidos e classificações para as leis.
Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr. "lei no sentido formal, ou, lei
formal é expressão que designa um modo de produção de normas, como
examinamos até agora. Lei no sentido material, ou lei material, designa
seu conteúdo" (FERRAZ JR. 2001).
Já quanto à origem legislativa de onde promanam, as leis são
federais, estaduais e municipais. Em relação à duração, as leis são
temporais e permanentes e se analisadas sob o aspecto da amplitude ou
ao alcance, são gerais, especiais, excepcionais e singulares.
A lei, pois, como a principal fonte de direito, emana das
necessidades sociais e normatiza as condutas que a sociedade considera
serem úteis para regular e permitir a convivência entre os homens de
maneira harmônica e eficiente, facilitando, destarte, sua evolução
contínua e segura através dos tempos. É a mais importante das fontes
formais, é a forma ordinária de expressão do Direito. Ela fixa as linhas
fundamentais no sistema jurídico e serve de base para a solução dos
problemas do Direito que surgem na rotina das sociedades.
21
Outras espécies de legislação
O conceito de legislação, como visto, alberga ainda outras
importantes espécies normativas, utilizadas como fontes do direito tais
como:
a)
medidas
provisórias:
são
normas
que
se
encontram
hierarquicamente em posição similar a da lei ordinária, embora não sejam
leis. São expedidas pelo Presidente da República para atender os casos
de urgência e relevância e situações graves, que estão a exigir do
governo uma manifestação imediata. Posteriormente são submetidas ao
Congresso Nacional, que poderá aprová-las ou rejeitá-las. Na hipótese de
rejeição, o parlamento deverá regular as relações jurídicas dela
decorrentes, já que enquanto não foi rejeitada ou apreciada pelo
Congresso (no prazo de 60 dias), ela irradia efeitos jurídicos;
b) decretos legislativos: são normas aprovadas pelo Congresso
Nacional
por
maioria
simples,
sobre
matéria
de
sua
exclusiva
competência (art. 49, da Constituição Federal);
c) resoluções do Senado: tais instrumentos normativos têm força
de lei ordinária por serem deliberações de uma das casas legislativas, ou,
do próprio Congresso, sobre assunto de seu peculiar interesse (p. ex.
licença ou perda do cargo por deputado ou senador);
d) decretos regulamentares: são normas jurídicas gerais, abstratas
e impessoais estabelecidas pelo Poder Executivo para dar plena
22
aplicabilidade a uma lei, detalhando suas disposições e explicitando sua
execução no plano concreto.
Ainda aparecem listadas por alguns autores como fontes do direito,
as instruções ministeriais, as circulares, as portarias, etc. colocadas em
níveis mais baixos na pirâmide da hierarquia normativa. Contudo, estas
aqui comentadas, são as principais formas de manifestação da legislação,
chamadas de normas primárias, pois revelam, de imediato, o direito
positivo e por bastarem a si mesmas, no processo de formação do direito.
b) Os Costumes
O costume é a mais antiga fonte de direito. Nos povos primitivos
inexistiam normas jurídicas escritas. O comportamento tradicional regula
a conduta dos membros da comunidade e constitui a fonte substancial do
direito. Com o decorrer do tempo, as leis escritas passam a ter
predominância na formulação do Direito, mas o costume se mantem em
todos os povos e constitui em todos uma das fontes formais do sistema
jurídico de cada agrupamento humano. Com a evolução da sociedade,
eles se desprendem, paulatinamente, das regras morais, religiosas,
sociais etc. e se convertem em regras jurídicas distintas das demais, com
sentido próprio e conteúdo de imposição.
Os costumes são práticas continuas e repetitivas de uma
coletividade, sendo com a sua habitualidade, tornados obrigatórios. Estes
devem ser perceptíveis, palpáveis, não apenas realizados, mesmo
porque, os costumes não são normas escritas e, como já citado, devem
partir da conscientização coletiva. Formam um conjunto de usos de
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natureza jurídica que adquiriram força obrigatória num grupo sóciopolítico
dado, pela repetição de atos públicos e pacíficos durante um período de
tempo relativamente longo.
O costume brota da própria sociedade, da repetição de usos de
determinada parcela do corpo social. Quando o uso se torna obrigatório,
converte-se em costume enquanto comportamento social.
Refletem de maneira imediata e autêntica, os desejos, as vontades
e as aspirações de um povo e devem ser observados voluntariamente
por todos, pois os comprometem sobremodo a particularidade, a
insegurança e a incerteza de seus comandos imperativos.
Já em sentido jurídico os costumes são uma repetição constante
de
determinados
comportamentos na
vida
de
uma comunidade
acompanhada da convicção de sua necessidade, ao ponto de poderem os
interessados exigir o respeito a esse comportamento pela força, em caso
de transgressão. Costume jurídico, pois, segundo Conviello, é norma
jurídica que resulta de uma prática geral, constante e prolongada,
observada
com
convicção
de
que
é
juridicamente
obrigatória
(MONTORO, 1999). Vale dizer, é aquilo que a doutrina chama de
convicção de obrigatoriedade, ou seja, a prática reiterada normalmente
aceita pela comunidade como de cunho obrigatório.
Os costumes para serem considerados costumes jurídicos devem
revestir-se de determinadas características, quais sejam:
24
a) o uso praticado por longo tempo de forma constante e geral,
aplicando-se a todos os casos compreendidos naquela espécie;
b) necessidade e convicção de que ele é obrigatório, de que
constitui uma regra ou preceito correspondente a uma necessidade
jurídica individual ou de interesse coletivo.
O costume jurídico surge no e do próprio seio da coletividade. Ele é
fruto da prática social individualizada, caso a caso e nasce obrigatório
porque as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam. Ele
provem da convicção interna de cada partícipe de sua objetivação em
fatos sociais particulares, que obriga a todos os que neles se envolverem.
Formado com essa convicção de obrigatoriedade, pode-se tê-lo como
legitimo e atualizado. (NUNES, 2002)
Têm-se ainda algumas classificações para os costumes. São elas:
secundum legem, praeter legem e contra legem. Veja-se cada uma das
modalidades antes indicadas.
a) secundum legem é exatamente aquele costume criado, erguido
em lei que, no entanto, mantem suas características de costume
propriamente dito;
b) praeter legem é o que está referido no art. 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil, aquele que preenche lacunas. É um recurso
muito útil ao juiz nos casos em que a lei é omissa;
25
c) contra legem é o que se opõe ao dispositivo de uma lei,
denominando-se costume ab-rogatorio; ou seja, quando torna uma lei não
utilizada, ao que se denomina desuso (VENOSA, 2003).
O costume, assim, se apresenta como verdadeira norma jurídica
cuja característica é ser criada espontaneamente pela consciência
comum do povo e não editada pelo poder público. Há a convicção de ser
juridicamente obrigatório. A lei representa uma fase posterior, mais
evoluída de formação jurídica.
O costume, então, se expressa como fonte originária de direito.
c) A jurisprudência
A expressão jurisprudência como fonte do direito tem o sentido de
conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da
aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral
aplicável a todas as hipóteses similares. Nessa mesma linha de
entendimento (VENOSA, 2003), tem-se que é aplicado o nome
jurisprudência ao conjunto de decisões dos tribunais, ou uma serie de
decisões similares sobre uma mesma matéria. E estas decisões são
formadas em decorrência da atividade rotineira desses tribunais, como
manifestação viva e concreta do sistema normativo em funcionamento,
sendo-lhe, ainda, reservado o importante papel de colmatar as lacunas do
ordenamento, nos casos concretos de inexistência de norma específica
para ser aplicada a um determinado caso com o qual guarde similitude.
26
A jurisprudência, pois, é um conjunto de normas jurídicas extraídas
das decisões judiciárias. Em geral as decisões só valem entre as partes
no processo; não enunciam normas jurídicas gerais e, mesmo que o
façam na sua motivação, essas normas não têm força vinculativa erga
omnes. No entanto, os juízes, sobretudo os juízes profissionais formados
pela cátedra jurídica (em oposição aos juízes populares) têm tendência a
interpretar a lei e o costume como o fizeram os seus antecessores,
conservando as manifestações. Por outro lado, a segurança jurídica é
função da autoridade reconhecida aos precedentes. Na Inglaterra, por
exemplo, esta autoridade tornou-se considerável em virtude do princípio
stare decisis, não é permitido aos juízes modificar a interpretação do
direito fixado por certas jurisdições superiores (common law).
Interessante a abordagem feita por KELSEN (1994), ao explicar
que a aplicação do direito existe tanto na produção de normas jurídicas
gerais por via legislativa ou consuetudinária como nas resoluções das
autoridades administrativas e nos atos jurídicos negociais. Os tribunais
aplicam as normas jurídicas gerais nas quais é estatuída uma sanção
concreta: uma execução ou uma pena. Sob a perspectiva da dinâmica do
direito o estabelecimento da norma individual pelo tribunal representa um
estágio intermediário do processo que começa com a elaboração da
Constituição e segue através da legislação e do costume até a execução
da sanção. Neste processo normativo, o Direito se recria em cada
momento, tanto na parte geral como para o individual. É um processo de
individualização ou concretização sempre crescente.
27
Observe-se, por oportuno, que o papel da jurisprudência tem sido
relevante no decurso dos séculos XIX e XX, realizando, por conseguinte,
uma uniformidade real na interpretação das leis, uma segurança jurídica
acrescida pela sua própria capacidade de fixação e uma adaptação
constante às realidades da vida social.
Outra importante função da jurisprudência no sistema normativo,
para mantê-lo eficaz e em sintonia com os anseios e sentimentos da
comunidade é fazer a atualização da interpretação da lei ao longo do
tempo, em um processo permanente de modernização e criação do
Direito, tornando-o sempre adequado às necessidades sociais e às
aspirações de cada grupamento humano.
d) A Doutrina
Não é pacífico o entendimento de que a doutrina é fonte primária
de direito. Alguns estudiosos como Miguel Reale não a consideram como
tal. Não, ao menos como fonte formal; seria então fonte material. Veemna apenas como elemento auxiliar no processo de criação normativa. Já
para outros autores como o Prof. Franco Montoro a doutrina se constitui
como importante fonte de direito.
Abstraindo-se a questão acima posta, o fato é que não se pode
compreender a doutrina em termos absolutos. Ela tem que ser
contextualizada no sistema jurídico para que se possa ter a dimensão de
sua importância no conjunto normativo. Em Roma, na época do
Imperador Adriano, a opinião de certos jurisconsultos tinha força
obrigatória em determinadas situações (communis opinio doctorum).
28
Na idade medieval e até na idade moderna admitia-se a doutrina
como fonte subsidiária da lei, quanto à obra de determinados autores
(Ordenações Afonsinas, em relação às opiniões de Bartolo e Acúrsio).
Atualmente a doutrina vem ganhando cada vez mais importância
na formação do direito, seja através de construções teóricas e
elaborações doutrinárias que atuem sobre a legislação e jurisprudência,
seja pela investigação científica e descoberta de novas fontes como usos
sociais obrigatórios e a multiplicidade de ordens jurídicas no dinamismo
real da sociedade moderna.
A obra dos juristas fornece subsídios para a elaboração de
inúmeras disposições de lei e a inspiração de julgados que inovam e
aperfeiçoam o Direito, em sua perpétua busca de realização da justiça.
É da produção científica dos doutores que muitas vezes se tem a
criação de ordens normativas novas, como por exemplo, o abuso de
formas, os direitos sociais, as gerações de direitos de acordo com a
matéria analisada, etc., constituindo-se em importante elemento de
transformação e criação do direito moderno.
A doutrina enquanto conjunto de princípios que serve de base a um
sistema filosófico e cientifico, exerce papel fundamental como instrumento
auxiliar para a compreensão do sistema jurídico em seus múltiplos e
complexos aspectos. Conforme o entendimento de Nunes é com o
manejo da doutrina que se torna possível entender e estudar o Direito
com profundidade, ou seja, pelo esforço e concretude da obra grandiosa
dos pensadores ao longo do tempo, possibilita uma contínua construção
29
científica com a manutenção de antigos vocábulos, pensamentos
entendimentos
e
a
criação
de
novos
significados
surgidos
e
da
compreensão da realidade e da percepção clara dos fenômenos sociais
surgidos em determinada época (NUNES, 2002).
A doutrina é o conjunto de normas jurídicas, ainda que intrínsecas,
formuladas por grandes juristas nas suas obras. Na realidade, os juristas,
não investidos de um poder político ou judiciário, não podem criar normas
jurídicas. Mas em certas concepções do Direito, pode-se constatar sua
existência, mesmo que não formulado. Descobrem um Direito que se
supõe preexistir às suas constatações. Neste caso, a doutrina pode
desempenhar um papel considerável, como por exemplo, em certas
épocas da história do direito romano.
Como ensina GILISSEN (2001), a doutrina pode também contribuir
para introduzir um direito estrangeiro como direito supletivo no
ordenamento jurídico interno das nações. Foi precisamente o que
aconteceu nos finais da Idade Média, quando a doutrina romanista, ou
seja, as obras dos juristas formados nas universidades no estudo e
análise de direito romano, fez penetrar e fixar uma parte deste direito na
maior parte dos países.
E o autor citado assenta que
Por fim, a doutrina está na base da ciência do direito. Pelos seus esforços
de classificação, de sistematização, de análise e de síntese, os juristas
letrados fizeram do direito uma ciência. Muitas vezes, criou-se, deste modo,
um “direito letrado”, um “direito dos professores”, um “Júristenrecht” (direito
dos juristas), factor importante do progresso jurídico, mas também, por
muitas vezes, causa de uma diferenciação cada vez mais marcada do
direito teórico, por exemplo, o ensinado nas universidades, em relação ao
direito realmente em vigor. (GILISSEN, 2001, p.28).
30
Portanto, hodiernamente, a doutrina tem ocupado posição de
destaque no processo de criação e formação do direito, constituindo-se
em importante instrumento de modernização e elemento indispensável na
evolução e regulação dos sistemas normativos em consonância com as
necessidades de cada povo em determinado espaço e período de tempo.
4.2.2.2. Fontes materiais
As fontes materiais são representadas pelos elementos que
concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica.
Geram o conteúdo ou a matéria do Direito. São assim denominadas
porque, segundo TORRÉ (1957), as fontes materiais compõem os
elementos e fatores que determinam o conteúdo das normas jurídicas.
São elas:
a) Realidade social
É composta de dados de fato representada pelos aspectos
sociológicos da atividade humana. A realidade social é o fator básico na
elaboração do direito. É representada por problemas econômicos, sociais,
religiosos, culturais, políticos, etc., que o Direito busca resolver. Todos
estes aspectos influem poderosamente na elaboração e transformação
das normas jurídicas. Por exemplo, um aspecto econômico que influiu
enormemente na elaboração e modernização normativa foi a Revolução
Industrial. Sob o aspecto religioso percebe-se uma forte influência no
direito de família e em outros ramos do direito civil. Quanto aos fatores
políticos, também se revelam criadores de sistemas normativos, vez que
os modelos políticos (capitalismo, socialismo, etc.) geralmente são
31
acompanhados de um direito próprio, aplicável às relações sociais em
determinado período.
b) Valores
São aqueles que o Direito procura realizar (aspectos axiológicos)
para aplicar a justiça. Esta é utilizada como critério inspirador do direito.
São valores que informam o sistema normativo como, por exemplo, a
dignidade da pessoa humana, a busca de uma sociedade livre, justa e
solidária, a justa indenização, igualdade de todos perante a lei, ditames
da justiça social, etc., servindo como lume ao ordenamento jurídico.
Assim é que Del Vechio, relembrando o jurista François Geny,
afirma que no fundo, o direito não encontra seu conteúdo próprio e
específico senão no conceito primário e fundamental de “justo”. Em todas
as normas jurídicas, de forma mais ou menos perfeita, está presente essa
exigência fundamental de justiça. Como visto, é a justiça que dá sentido
ao direito e explica o conteúdo essencial das normas jurídicas.
Portanto, estes valores são os vetores que informam e orientam o
sistema jurídico de uma determinada comunidade de acordo com a
concepção por ela adotada e calcada em um processo de evolução
histórica
das
crenças,
religião
e
sedimentados ao longo de sua evolução.
costumes
de
seus
membros
32
4.2.2.3. Outras fontes do direito
Alguns autores ainda classificam as fontes do direito como
primárias e secundárias, considerando como estas últimas a doutrina, a
jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de Direito e a eqüidade.
Veja-se, então, estas espécies ainda não analisadas.
a) Analogia
A compreensão expressa por FERRAZ JR. (2001) em relação ao
instituto é de que a analogia é forma típica de raciocínio jurídico pelo qual
se estende a facti species de uma norma a situações semelhantes para
as quais, em princípio, não havia sido estabelecida, ou seja, situações
específicas não previstas no ordenamento e não reguladas pelo direito.
Como o próprio termo já sugere, pode-se entender a analogia
como uma forma de analise mais atenta e profunda de casos complexos.
Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um
preceito legal a casos não diretamente compreendidos na ordem jurídica.
O juiz procura compreender a vontade da lei, para aplicá-la aos casos que
a letra do texto legal não havia disciplinado, ou seja, o aplicador do Direito
busca uma norma válida que possa ser aplicada a casos semelhantes
não regulados por outro comando.
A analogia consiste, objetivamente analisando, em se aplicar a um
caso não previsto a norma que rege outro caso semelhante. É necessário,
contudo, que exista a mesma razão para que o caso seja decidido de
igual modo.
33
Em síntese tem-se que o uso da analogia se dará quando houver à
necessidade de uma interpretação mais complexa, para se preencher as
lacunas existentes no ordenamento jurídico, já que é impossível se
estabelecer regras jurídicas para normatizar toda uma variada gama de
condutas humanas.
b) Princípios gerais de Direito
A idéia na qual se pode compreender os princípios gerais do Direito
é, no contexto jurídico, aquela que os coloca como os elementos
estruturantes de regulação de toda a conduta humana e sob a ótica
metajurídica, reporta-se ao direito natural, aqueles elementos essenciais à
própria existência do indivíduo. O entendimento firmado por VENOSA
(2003), é que os princípios gerais de direito são regras oriundas da
abstração lógica do que constitui o substrato comum do Direito. Os
princípios são de grande importância para o legislador, como fonte
inspiradora da atividade legislativa e administrativa do Estado.
Estes
princípios,
sob
uma
ótica
positivista,
são
aqueles
historicamente contingentes e variáveis, que inspiraram a formação de
cada legislação concretamente considerada e pairam no ordenamento
jurídico como normas de sobredireito que norteiam e orientam toda a
formação legislativa da comunidade.
c) Equidade
A compreensão que se pode extrair de eqüidade é a de que,
enquanto o Direito regula a sociedade com normas que demonstram o
34
justo e o igualitário, a eqüidade irá adequar a norma a um caso concreto.
É uma forma de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar a
aspereza de uma regra jurídica buscando torná-la justa e suavizando seu
rigor.
Assim sendo, é razoável se compreender a eqüidade como a forma
do julgador de fazer a devida, a melhor e a mais coerente interpretação
da lei, para aplicá-la ao caso concreto, tendo como resultado dessa
aplicação, a mais correta e a mais justa solução que seria possível se
obter nos quadrantes do Direito para regular especificamente a situação
que se procura por a termo.
5 – OS TRATADOS INTERNACIONAIS COMO FONTES DE DIREITO
Como pode ser observado, não há uma uniformidade entre os
doutrinadores e estudiosos do Direito em relação a uma classificação
pura das fontes do direito. Para efeito do estudo que aqui se desenvolve,
adota-se posição doutrinária que inclui entre as fontes do direito os
tratados internacionais. Neste tópico far-se-á uma análise da utilização
dessas convenções como fonte produtora de conjuntos normativos no
âmbito interno e internacional (soberania das nações).
5.1. Os tratados internacionais
5.1.1. Conceito
Os tratados internacionais são acordos celebrados pelas nações
para regular determinadas condutas. "Tratado é o acordo formal, concluído
entre sujeitos de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos
35
jurídicos" (RESEK, 1984, p. 21). E lembra, ainda, o festejado autor, que a
produção de efeitos jurídicos é essencial ao tratado, que deve ser visto na
sua dupla qualidade de ato jurídico e de norma. O acordo formal entre
Estados é o ato jurídico que produz a norma, e que, justamente por
produzi-la, desencadeia efeitos de direito, gera obrigações e prerrogativas
a todos impostas, observância obrigatória, caracterizando, na plenitude de
seus dois elementos, o tratado internacional.
5.1.2. A Posição dos tratados na ordem interna
A posição dos tratados internacionais na ordem jurídica interna é
objeto de controvérsias e infindáveis polêmicas em razão de não haver
uma hierarquização clara no topo da pirâmide entre as normas
constitucionais, o direito internacional e o direito comunitário. Na falta de
disposição constitucional expressa, via de regra, deverá ser considerada
a superioridade hierárquico-normativa das normas constitucionais, em
decorrência do princípio da natureza infraconstitucional dos preceitos de
direito internacional. Esta conclusão deverá ser, hoje, abrandada pela
permanência de um direito dos povos internacional cuja, observância se
impõe como dever imperativo dos estados.
Conforme afirma LAPATZA (2007) o estado considerado como um
todo pode celebrar tratados internacionais que uma vez publicados,
integram o ordenamento jurídico interno, ocupando nele um nível
supralegal, já que as suas disposições só poderão ser revogadas ou
suspensas na forma prevista nos próprios tratados ou de acordo com as
normas gerais de direito internacional.
36
As disposições contidas nos tratados originam a modalidade do
direito internacional conhecida com o nome mais adequado de direito
supranacional. Deve ser qualificado como direito supranacional o direito
comunitário isto é, o conjunto de comando normativos emanado de
tratados e convenções internacionais.
A hierarquia e o valor do direito comunitário perante o direito
interno dos estados signatários continua sendo um problema em aberto
porque faltam regras expressas para definir sobre conflitos de normas
porque a problemática à resposta dessa questão em que medeia a ordem
jurídica interna e ordem jurídica internacional é autônoma. Contudo
GILISSEN (2001), afirma que em caso de conflito entre o tratado e a lei
interna, ou seja, entre a ordem jurídica internacional e a nacional, é o
tratado que se sobrepõe, obtendo primazia sobre a norma interna.
Isso indica que os preceitos primários e secundários do direito têm
aplicação imediata e preferente sobre as normas contrárias de direito
interno, tendo por limites de aplicação os direitos fundamentais dos
cidadãos e a estrutura da própria nação.
E nessa linha de raciocínio tem-se que
A execução/concretização da primazia de aplicação do direito comunitário
obriga as autoridades e tribunais nacionais a, no caso de conflito entre o
direito interno e o direito comunitário, darem prevalência a este último. O
dever de interpretação do direito nacional em conformidade com o direito
comunitário e o dever oficioso de não aplicação do direito interno
desconforme com o direito comunitário constituem os dois instrumentos
metódicos básicos para assegurarem o primado de aplicação do direito
comunitário. (CANOTILHO, 1998, p. 919-920).
37
Na comunidade europeia parece se poder afirmar a doutrina da
recepção automática das normas de direito internacional geral ou comum.
Isso implica que estas normas são diretamente aplicáveis pelos tribunais e
outras autoridades encarregadas de aplicar o direito. Não necessitando de
qualquer transformação em lei ou outro acto de direito interno para poderem
ser considerados incorporadas ao ordenamento interno as normas de
direito internacional comum entram em vigor ao mesmo tempo que
adquirem vigência na ordem internacional. (CANOTILHO, 1998, p. 814)
Registre-se, também, que o princípio da integração (artigo 7/6 –
exercício comum dos poderes necessários à construção da União
Européia) e o princípio da capacidade funcional da Comunidade apontam
preferência para a aplicação do direito internacional ou supranacional,
prevalecendo sobre a ordem jurídica interna.
5.2. A Comunidade Européia
Modernamente surgiram alguns blocos econômicos e políticos
formados por nações com interesses comuns como a União Européia
(bloco mais antigo) e o MERCOSUL (de formação mais recente e
composto por países situados no cone sul). Por ser o bloco mais antigo
vale registrar que a União Européia é resultado da unificação de três
organizações distintas:
a) Comunidade Européia do Carvão e do Aço (CECA), inaugurada
pelo Tratado de Paris (18/4/1951);
b) Comunidade Econômica Européia (CEE) atualmente CE,
resultante do Tratado de Roma (25/3/1957); e a
c) Comunidade Européia de Energia Atômica (EUROTOM).
38
Estas três comunidades foram unificadas e transformadas pelo
Acto Único Europeu (17/2/1986) e posteriormente pelo Tratado de
Maastricht (7/2/1992), passando a compor uma comunidade única
formada
por
várias
nações
européias,
sob
a
denominação
de
Comunidade Européia, dispondo de organização e estrutura próprias,
inclusive e especialmente no que se refere ao conjunto normativo por ela
editado através de tratados, convenções, regulamentos comunitários e
diretivas comunitárias, formando um direito comunitário, decorrente de
acordos celebrados entre as nações que compõem o bloco e de
observância obrigatória para todos eles.
5.3. O Direito Comunitário
O Direito comunitário é um direito supranacional que tem por
instrumento de veiculação os tratados e convenções internacionais
celebrados entre as nações que compõem a Comunidade.
Nestes países, um poder supranacional pode para o futuro impor
obrigações não apenas aos estados da comunidade, mas também
diretamente aos particulares desses estados. Em caso de conflito entre o
tratado e a lei interna, ou seja, entre a ordem jurídica comunitária e a
nacional, é o tratado que obtém a primazia. Daí resulta que, além das leis,
decretos e despachos nacionais, são também aplicáveis os regulamentos
da CE nos países-membros da comunidade.
Merece referência o Tratado de Roma de 29 de outubro de 2004,
que estabeleceu uma Constituição para a Europa, onde tem como
fundamento a decisão de “continuar la obra realizada em el marco de los
39
Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y del Tratado de la Unión
Europea, garantizando la continuidad del acervo comunitário” (UNIÓN
EUROPEA, 2004, p.9) e em seu artigo 1-5, item 2, estabelece que:
Conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados,
miembros se respetáran y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las
misiones derivadas de la Constitución. Los Estados miembros adoptarán todas
las medidas generales o particulares apropiadas para aseguraren cumplimiento
de las obligaciones derivadas de la Constitución o resultantes de los actos de las
instituciones de la Unión. Los Estados Miembros ayudarán a la Unión en el
cumplimiento de su misión y se absterán de toda medida que pueda poner en
peligro la consecución de los objetivos de la Unión. (UNION EUROPEA, 2004,
p. 18).
Portanto, nos países que compõem a União Européia, o direito
comunitário goza de posição hierárquica superior ao regramento legal
interno, desde que naturalmente preservadas as individualidades,
especialmente quando se trata de direitos humanos, até porque foi
instituído e atribuído poder regulamentar ao o Conselho e a Comissão das
Comunidades Européias previstas nos tratados.
Além dos tratados e convenções internacionais como acima visto, a
Comunidade edita também outros atos normativos de observância
obrigatória por todos. Os instrumentos normativos principais são os
regulamentos comunitários e as diretivas comunitárias, formando assim o
conjunto normativo de direito comunitário ou supranacional, com
aplicação impositiva entre os países signatários. Veja-se, a seguir, estas
espécies normativas supranacionais:
a) Regulamentos comunitários: tem natureza normativa e são
fontes primárias do direito comunitário logo a seguir aos tratados. Não
existem atos comunitários formados por leis. Eis suas características mais
relevantes:
40
i) natureza e alcance geral;
ii) obrigatoriedade em todos os seus elementos;
iii) aplicabilidade direta em todos os estados-membros.
Importante
observar
que
os
regulamentos
são
auto-
aplicativos,operando diretamente no ordenamento jurídico interno sem
necessidade de ato externo de execução.
b) Diretivas comunitárias: são atos normativos que apresentam
duas características distintas: a) vinculam os estados-membros a uma
obrigação de resultado, deixando a estes a discricionariedade quanto à
forma de alcançá-los; e b) permite regimes particulares nacionais: os
princípios devem informar os resultados.
5.4. Direito Internacional
A par dessa estrutura normativa acima demonstrada, tem-se ainda
o direito costumeiro nas relações internacionais, qual seja, aquele
constituído pelos usos e costumes internacionais com força obrigatória,
bem como outras regras editadas pelos organismos internacionais.
Na falta de legislador supranacional, o costume é e continua a ser
a principal fonte de direito no domínio do direito internacional, tanto
público como privado, ou no direito comercial. Uma parte do direito
internacional consuetudinário foi, no entanto, reduzido a escrito sob a
forma de tratado adotado num certo número de países. Eram pouco
numerosos antes deste século, mas o número destes tratados cresce
41
continuamente. No entanto, apenas um pequeno número obriga a maioria
das nações já que para os outros países, que não fazem parte do tratado,
o
conteúdo
destes
é
muitas
vezes
considerado
como
direito
consuetudinário. Um exemplo, entre outros, é o Tratado de Viena de 1971
sobre as relações diplomáticas.
Também na área do comércio internacional têm grande relevância
as codificações privadas emanadas de organismos internacionais. Vejase, por exemplo, a codificação privada ao serviço de corporações
profissionais internacionais como a Câmara de Comércio Internacional e o
Comitê Marítimo Internacional ou organismos especializados da O.N.U.
como a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial
Internacional (C.N.U.D.C.I). Estas codificações privadas são mais
maleáveis do que um tratado, pois permitem adaptações freqüentes
segundo a evolução do costume. Assim são as “Normas de Varsóvia e de
Oxford” de 1928 e de 1932, estabelecidas para a venda CIF pela
Internacional Law Associatión, as Normas Uniformes relativas aos
créditos titulados por documento, revistas em 1974, etc. Não é, de resto,
raro neste domínio que uma norma de direito convencional seja
derrogada por uma norma de direito consuetudinário mais recente.
E demonstrando a importância e aplicabilidade dos tratados
internacionais, com muita propriedade, CANOTILHO (1998, p. 492),
afirma que:
O estatuto do Tribunal Internacional de Justiça, estabelecido pelo Tratado
de S. Francisco de 1945 define, no seu art. 38º o costume “como...uma
prática geral deste Tribunal: “usos aceites geralmente como consagrando
princípios de direito”.
42
O costume internacional repousa sobre usos e sobre a opinio necessitatis
ou seja, sobre a convicção do carácter obrigatório da norma. No domínio do
comércio internacional, em que se recorre frequentemente à arbitragem,
formou-se uma lex mercatoria universal, autônoma em relação aos direitos
estatais.
Portanto, a tendência moderna é cada vez mais a busca da
uniformização das relações internacionais através de uma normatização
sistemática e geral aplicável a todas as nações, com caráter
supranacional e de observância impositiva por todos quantos a ela se
sujeitem, respeitadas, de qualquer sorte, a soberania dos povos.
5.5. Os tratados internacionais e sua aplicação no Brasil
5.5.1. O regime jurídico
O sistema jurídico brasileiro impõe um ritual próprio para a
recepção dos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja
signatário. A Constituição Federal estabelece regime jurídico especial
para inserção dos acordos internacionais no ordenamento pátrio.
Inicialmente a Carta Magna estabelece que o Brasil rege-se nas
suas relações por princípios, dentre eles: a) autodeterminação dos povos;
b) igualdade entre os Estados; e c) cooperação entre os povos para o
progresso da humanidade.
Estabelece, também, no parágrafo único do artigo 4º, que a
República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política,
social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma
comunidade latino-americana de nações, de natureza ampla e com bases
em interesses diversos como instrumento de realização da integração.
43
Prevê, ainda, o Estatuto Constitucional no parágrafo segundo do
artigo 5º que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte. Ou seja, os acordos celebrados têm garantia constitucional de
validez e aplicabilidade na ordem interna.
E ainda para dar mais força aos tratados e convenções, deu-lhes
dignidade constitucional ao assegurar no parágrafo terceiro do citado
artigo 5º, o status de emenda constitucional, verbis:
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais.
Tal procedimento, no entanto, não é privilégio somente do direito brasileiro.
Várias nações, dentre elas a Argentina atribuem caráter supralegal aos
tratados que cuidam de direito humanos. Leia-se a este propósito o texto a
seguir:
Con la reforma constitucional de 1994, los tratados internacionales de
derechos humanos enumerados en el inc. 22 del art. 75, tienen jerarquía
constitucional y, por tanto, rango superior al resto de los tratados no
enumerados (aunque fuesen de derechos humanos)) y a la ley. (VEGAS,
1996, p. 40)
Portanto, os tratados ou convenções internacionais celebrados pelo
Brasil cujo objeto seja direitos humanos, caso sejam referendados pelo
Congresso Nacional, por três quintos dos votos de seus membros,
passam a equiparar-se a emenda constitucional, constituindo-se, pois, em
norma integrante da Carta Maior do país.
44
O rito estabelecido para celebração dos tratados é o que segue: o
Presidente da República celebra o acordo internacional, representando a
República Federativa do Brasil (artigo 84, VIII); após a celebração,
submete o tratado ou a convenção ao referendo do Congresso Nacional
que resolve definitivamente sobre o acordo (artigo 49, inciso I, C.F);
referendado o acordo através de Decreto Legislativo, o Presidente da
República edita decreto ratificando o ato praticado pelo Congresso e
inserindo na ordem jurídica interna os termos contidos no tratado que
passam a ter vigência e eficácia no mundo jurídico pátrio.
Demonstra-se que tal instrumento normativo tem natureza de
legislação, qual seja, ele é introduzido no mundo jurídico seguindo um
ritual legislativo que, uma vez cumprido, faz com que as regras postas no
acordo internacional passem a disciplinar relações jurídicas surgidas na
ordem interna, com caráter de observância obrigatória por todos que
estejam sujeitos às leis nacionais.
Resta claro, pois, como sobejamente demonstrado, que estes
acordos internacionais, veiculados por meio de tratados ou convenções,
ao cumprirem o ritual a eles reservados, revestem-se, induvidosamente
da condição de legislação tendo, por conseguinte, validade e eficácia
plenas no território nacional, com status de norma constitucional
anteriormente visto, se revestido das formalidades próprias, ou de
legislação
ordinária,
constituindo-se,
pois,
como
uma
das
mais
importantes (senão a mais importante) fonte de direito dos sistemas
jurídicos positivos hodiernos que reservam a estes acordos, regime
jurídico semelhante ao apresentado neste estudo.
45
6 – CONCLUSÕES
O problema das fontes de direito tem trazido muitas discussões e
criado diversas polêmicas sobre sua natureza e classificação. Como visto
no presente estudo, os autores divergem quanto a estes aspectos das
fontes, de acordo com a formação filosófica ou teórica de cada um.
Alguns, como Kelsen, consideram que a única fonte de direito válida é a
lei (onde uma norma de hierarquia superior serve de fundamento de
validade para a norma imediatamente inferior, sendo a constituição, o
fundamento de validade de todo o ordenamento positivo). Outros autores,
como Miguel Reale, adotam uma classificação que não inclui a doutrina
como fonte primária de direito, por lhe faltar estrutura de poder, mas
apenas a compreende como elemento auxiliar destas, emprestando,
todavia, importantíssimo papel no desenvolver da experiência jurídica e
na dinâmica do ordenamento jurídico.
No sistema jurídico pátrio os acordos internacionais podem ou não
assumir a condição de fontes de direito. E, ainda, podem ser
caracterizados como fontes primárias, com dignidade constitucional ou
revestidas da condição de legislação, dependendo do rito a que sejam
submetidos e da matéria de que tratam. E na hipótese de não serem
aprovados pelo Poder Legislativo, não irradiam efeitos jurídicos na ordem
interna, não se revestindo da condição de fonte de direito.
Se a matéria objeto do acordo ou convenção internacional for
direitos humanos e caso seja aprovado no Congresso Nacional com
maioria de três quintos dos votos dos congressistas, nas duas casas
46
legislativas, o acordo se posiciona no ordenamento com status de norma
constitucional, passando, pois, a inserir-se no ordenamento maior. Caso
seja o acordo celebrado, aprovado submetendo-se ao rito ordinário de
elaboração normativa, através de simples manifestação do Legislativo e
com sua ratificação pelo Chefe do Poder Executivo através de decreto, os
comandos normativos nele contidos assumem a condição de legislação e
passam a irradiar efeitos jurídicos na ordem interna, disciplinando as
condutas por ele normatizadas.
Nestas
internacionais
hipóteses
susocitadas,
os
assumem,
induvidosamente,
tratados
a
e
condição
convenções
de
fontes
primárias do direito, pois seu conteúdo regula, por si próprio, os
comportamentos que foram objeto da normatização e se inserem na
ordem jurídica interna e, por serem de observância obrigatória, passam a
regular as condutas de todos aqueles sujeitos ao ordenamento jurídico
pátrio.
É certo que esta é uma conclusão a que se chega neste estudo
que não deve ser analisada com caráter absoluto, vez que outros estudos
mais aprofundados ou a própria evolução do direito podem chegar a
conclusões diversas dessa que aqui se expõe.
Espera-se, todavia, que este trabalho possa servir de estímulo a
estudiosos da matéria e novas pesquisas possam ser desenvolvidas e
tragam novas luzes sobre este polêmico tema, de tanta relevância para a
evolução do direito e, por conseguinte, da própria sociedade, realizando
seu valor maior, a justiça.
47
7 - BIBLIOGRAFÍA
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