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Orbis: Revista Científica
Volume 2, n.1
ISSN 2178-4809 Latindex Folio 19391
A QUEDA DO POSITIVISMO JURÍDICO E O DIREITO
CONSTITUCIONAL NO PÓS-GUERRA
Rodrigo Silveira Rabello de Azevedo1
RESUMO
O presente estudo aborda a queda do positivismo jurídico, tratando suas peculiaridades e
diferenças frente ao jusnaturalismo, seu precursor. Faz-se, deste modo, uma contraposição
entre o direito natural, onde o homem seria dotado de direitos intrínsecos à sua condição,
corrente influenciada pela fé e misticismo preponderantes na idade média, frente aos ideais
positivistas donde o direito é visto como uma ciência pura isenta de interferências extrínsecas,
e estaria apenas vinculado à legalidade. Posteriormente, é feita uma análise acerca do
desenvolvimento do direito constitucional no mundo pós-guerra com a evidente queda do
positivismo, esboçando rapidamente um desenho do que viria a ser o pós-positivismo jurídico.
Neste norte, ainda, aborda o processo de reconstitucionalização em vários países do ocidente,
chegando ao Brasil em 1988, com a promulgação da Constituição Federal. Juntamente com a
Lei Maior estavam atrelados os valores vigentes à época, como a dotação de carga normativa
aos princípios, positivados como normas abertas, também, os direitos fundamentais e a
proteção a dignidade da pessoa humana como princípio norteador do ordenamento jurídico. O
problema aqui sugerido teve seu ponto inicial sob a necessidade de precisar as circunstâncias
que vieram a resultar na queda da escola jus-filósofica. Para chegar às conclusões práticas foi
desenvolvido um estudo com base na doutrina nacional e estrangeira, utilizando os métodos
interpretativos, comparativo e dedutivo objetivando, assim, a junção dos conceitos estudados,
como um todo, em busca de uma solução para a problemática aqui levantada.
PALAVRAS-CHAVE: Filosofia do Direito; Direito Constitucional; Positivismo Jurídico
THE FALL OF THE LEGAL AND CONSTITUTIONAL RIGHT POSITIVISM IN
POST-WAR
ABSTRACT
This paper examines the decline of legal positivism, treating its peculiarities and differences
compared to the natural law, its precursor. It is thus a contrast between natural law, where the
man is endowed with inherent rights to their condition, current influenced by faith and
mysticism prevalent in middle age, compared to positivist ideas of where the law is seen as a
pure science , free from extraneous interference and would be bound only to legality. After,
an analysis is made about the development of constitutional law in the postwar world with the
increasing decline of positivism, quickly sketching a drawing of what would be the post1
Graduando em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB. [email protected]
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positivism Legal. In the north, also addresses the process of reconstitucionalização in several
Western countries, arriving in Brazil in 1988 with the enactment of the Federal
Constitution. Along with the highest law were linked values prevailing at the time, as the
appropriation load normative principles, positivized as open standards, too, the fundamental
rights and the protection of human dignity as the guiding principle of the legal system. The
problem suggested here had its starting point on the need to specify the circumstances that
were to result in a drop of jus-school philosophy. To arrive at practical conclusions a study
was developed based on national and foreign doctrine, using the methods of interpretation,
comparative and deductive aiming thus to merge the concepts studied as a whole, searching
for a solution to the issues raised here.
KEY-WORDS: Philosophy of Law, Constitutional Law, Legal Positivism
INTRODUÇÃO
O constante processo de evolução intelectual do ser humano, em termos sócioculturais ou científicos, se vê refletido, também, no mundo jurídico de maneira indissociável
desde o surgimento do conceito de lei e do próprio Direito. As concepções jurídico-filosóficas
cambiaram progressivamente conforme o passar do tempo e onde antes imperava a lei natural
do homem como ser dotado de direitos intrínsecos à sua condição, conforme pregavam os
jusnaturalistas, passou-se a conceber a lei e o Direito como objetos científicos dotados de
métodos e hermenêutica de fundação racional, semelhantes à metódica inerente às ciências
naturais, na escola denominada positivismo. Revelou-se, então, uma total ruptura com os
ideais clássicos, no que restou convencionado como Estado moderno.
Nos últimos anos e mais precisamente no período pós-guerra, iniciou-se um processo
de remodelagem das concepções positivistas tão cegamente defesas pelos tradicionalistas.
Fazia-se necessária uma reaproximação entre o Direito e os valores, vestidos na roupagem da
ética e da moral. Neste sentido, então, com base na experiência da reconstitucionalização e
redemocratização de países cujo sentimento democrático havia sido devastado por regimes
que promoveram a barbárie sob a proteção da própria legalidade, a queda do positivismo
legalista do final do século XIX e início do século XX, que tanto marcou o ideário filosófico
da época, foi inevitável. O que resultara em profundas mudanças no Direito, especialmente,
no Direito Constitucional, objeto do presente estudo.
Para a realização deste trabalho, foi realizada uma pesquisa teórica, com o emprego
do método dedutivo de abordagem, partindo de uma apreciação geral do tema, para uma
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particular, com o objetivo de fornecer um embasamento teórico sobre os aspectos específicos
da queda do positivismo e seus reflexos nas concepções acerca da força normativa da
Constituição e na validade do Direito Constitucional.
1 POSITIVISMO: BREVE RELATO HISTÓRICO SOBRE SEU SURGIMENTO E
DECADÊNCIA
O positivismo jurídico pode ser resumido sob a conceituação básica de que esta se
trata de uma escola jurídico-filosófica que tem por marco o condicionamento do Direito à
posição de ciência, opondo-se aos ideais do jusnaturalismo, escola que pregava o direito como
resultado de um conjunto de valores e princípios que seriam, por si, independentes da norma
emanada pelo Estado e inerentes ao “ser social” e à sociedade. A fé sustentava os pilares da
sociedade e a influência do misticismo e dos dogmas religiosos se viam impregnadas na
ciência.
O Positivismo jurídico tem sua concretização na Europa ocidental do século XIX,
quando, sob influência da escola filosófica homônima, se desenvolve com cristalino reflexo
do racionalismo científico pregado pelos filósofos do ideário iluminista, com a defesa à
objetividade científica (distinção entre sujeito e objeto), ao método descritivo, e as demais
características das ciências naturais, que, para os adeptos da escola, deveriam ser aplicados
aos demais campos de conhecimento, refletindo, então, o posicionamento de que
conhecimento científico seria o único dotado de validade, plenitude e realidade. O Professor
Luis Roberto Barroso se refere ao sentimento vivido pelos pensadores da época como
“maioridade racional2”. Assevera, ainda, que com o advento dos ideais positivistas:
A lei passa a ser vista como expressão superior da razão. A ciência do Direito – ou,
também, teoria geral do Direito, dogmática jurídica – é o domínio asséptico da
segurança e da justiça. O Estado é a fonte única do poder e do Direito. O sistema
3
jurídico é completo e autossuficiente.
2
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.239.
3
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.229.
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Se o jusnaturalismo clássico confundia o direito com a condição do homem e da
sociedade, o positivismo passa a confundir o Estado à norma, este por ser controlador do
Direito, concepção característica do modelo do modernismo. A visão de que o direito seria
proveniente de um juízo de fato e não de juízos de valor, refletira em uma íntima relação com
o formalismo em que o direito, segundo Mayra de Sousa Scremin, “é definido em função de
sua estrutura formal, sem levar em consideração o conteúdo que [...] estabelece 4”, a validade
da norma estaria vinculada apenas ao seu procedimento de criação, independentemente do
conteúdo. Sendo esta a principal premissa ideológica do jurista austríaco Hans Kelsen que, já
no século XX, mais precisamente no ano de 1934, faz com que o positivismo jurídico atinja
sua mais alta expressão com a publicação da obra “Teoria Pura do Direito”. Em que o jurista
defende a pureza científica do direito, restando para a ciência jurídica estudar apenas o
universo normativo, baseada apenas na legalidade e independente da influência de outras
ciências e conceitos como moral e ética. Conforme complementa o professor Arnaldo
Sampaio de Moraes Godoy:
A teoria pura do Direito, como teoria, procura descrever seu objeto, tratando o
Direito como ele efetivamente é, e não como ele deve ser, isto é, afasta-se de
paradigmas políticos. Tem como base metodológica o projeto de eliminar do Direito
seus elementos estranhos, de cunho político e sociológico. [...] A teoria pura do
direito dirige-se a normas, e não a fatos. Trata-se de percepção teórica radicalmente
realista do Direito, da mais elaborada teoria do positivismo jurídico. 5
Restaram consolidados, então, a partir deste momento, todos os princípios do
pensamento moderno positivista, onde o direito seria dotado de, como pontuado
sinteticamente por Barroso: “a) caráter científico; b) emprego da lógica formal; c) pretensão
de completude; d) pureza científica; e) racionalidade da lei e neutralidade do intérprete”.
Ainda, é válido mencionar, o caráter coercitivo do direito, onde conforme lembra Scremin, “a
sanção passa a ser entendida como elemento da norma, e o Direito é definido como um
conjunto de regras que têm por objeto a regulamentação do exercício da força numa
4
SCREMIN, Mayra de Sousa. Do positivismo jurídico à teoria crítica do direito. [artigo científico]. Disponível
em
http://www.scribd.com/doc/19327512/DO-POSITIVISMO-JURIDICO-A-TEORIA-CRITICA-DODIREITO.
5
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O positivismo jurídico [artigo científico]. 2007. Disponível em
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/10060>. Acesso em 10 nov. 2010.
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sociedade6”. Os conceitos e instrumentos suficientes para a solução de qualquer caso estariam
inseridos no próprio ordenamento jurídico.
Até a primeira metade do século XX, o positivismo jurídico é reconhecido como
sistema de validade indubitável e se espalha pelo ocidente com as premissas basilares. O
sentimento de segurança jurídica causado pela noção de força imperativa e coatora de leis,
baseadas em juízos de fato, independentes de quaisquer ponderações de valor é necessário ao
Estado moderno. Segundo Müller, para os adeptos do positivismo legalista “[...]o direito é
idêntico às leis provenientes do Estado, elaboradas de modo correto. Questões de conteúdo
não podem desempenhar nenhum papel para esse conceito de direito positivo, normas naturais
ou éticas não tem nenhum interesse para ele7”.
Notoriamente que a ciência jurídica moldada pelo positivismo demonstrou-se, com o
passar do tempo, um sistema ineficaz e falho frente à perfeição científica longinquamente
almejada. Evidenciado restou que é impossível, pois, transpor à ciência jurídica os métodos
das ciências naturais de forma satisfatória, tendo como primeiro óbice, para tal, a diferença
lógica entre os objetos de estudo. Ora, ilógico pensar a ciência jurídica como um estudo
plenamente descritivo da realidade quando o direito tem o viés de escrever um juízo de dever
ser e fazê-lo adequar-se às situações fáticas e concretas que vierem a incidir sobre sua
regência. Frise-se, também, a intensa relação entre a norma, seu criador e a quem se destinam,
sendo, com base nesta relação, a objetividade científica, a neutralidade e o desapego às
questões de moral e ética incabíveis no plano de eficácia do direito. Sob estes argumentos, em
um futuro não muito distante, que viera a ocorrer a queda (ou renovação) do positivismo, com
a difusão do pós-positivismo jurídico. Contudo, ainda acerca do objeto do presente estudo,
Thomas Kuhn, físico norte-americano estudioso da revolução das ciências, escreveu:
[...]se um dia o positivismo jurídico mostrou-se como arsenal imprescindível na luta
contra o autoritarismo, o absolutismo e a intransigência clerical, o desdobramento
das relações econômicas e sociais na tradição ocidental fez com que a tradição
positivista se esgotasse na própria seiva 8.
6
SCREMIN, Mayra de Sousa. Do positivismo jurídico à teoria crítica do direito. [artigo científico]. Disponível
em
http://www.scribd.com/doc/19327512/DO-POSITIVISMO-JURIDICO-A-TEORIA-CRITICA-DODIREITO.
7
MULLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. 3ªed. Rio de Janeiro: Renovar. 2005.
p.155.
8
KUHN, Thomas S. A estrutura das Revoluções Científicas. São Paulo: Perspectiva, 1996. APUD GODOY,
Arnaldo Sampaio de Moraes. O positivismo jurídico [artigo científico]. 2007. Disponível em
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/10060>. Acesso em 10 nov. 2010.
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A ponderação do retro mencionado cientista tem seu embasamento nos fatos que
levaram ao início da decadência do positivismo: a derrota do fascismo na Itália e do nazismo
na Alemanha, movimentos políticos e militares que, conforme Barroso:
[...]ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a
barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o
cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas da autoridade competente. Até
mesmo a segregação da comunidade judaica, na Alemanha, teve início com as
chamadas leis raciais, regularmente editadas e publicadas.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, o positivismo jurídico marcado pela
indiferença e desapego do ordenamento às questões morais e éticas da sociedade, cujo reflexo
seria a lei tomada como uma premissa genérica válida em qualquer que fosse o caso concreto,
quedou-se deveras fragilizado, havendo, então, aos poucos desencadeado os movimentos que
resultariam em uma nova concepção difusa do ordenamento jurídico, ciência jurídica e uma
nova conceituação do próprio Direito. Ilustra o professor Luis Roberto Barroso:
O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse
uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juízos de fato. Mas
resultou sendo uma ideologia, movida por juízos de valor, por ter se tornado não
apenas um modo de entender o Direito, como também de querer o Direito. O fetiche
da lei e o legalismo acrítico, subprodutos do positivismo jurídico, serviram de
disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idéia de que o debate acerca da
justiça se encerrava quando da positivação da norma tinha um caráter legitimador da
ordem estabelecida. Qualquer ordem.
Seriam essas as premissas utilizadas alguns anos depois para a elaboração e
embasamento da chamada Teoria Crítica do Direito. Esta, consistente em um conjunto de
idéias e movimentos questionadores à teoria jurídica tradicionalmente positivista. Sob forte
influência Marxista, os adeptos desta corrente tratavam o Direito como instrumento político
de controle social, conclamando os juristas a reconstruir o direito de maneira que
objetivassem valores humanos e de bem comum. O movimento teve como principais
defensores, conforme memora Barroso, a Critique Du Droit da França, os Critical Legal
Studies dos Estados Unidos e a Escola de Frankfurt na Alemanha, tendo sido esta última
responsável pelo lançamento das bases da teoria citada. Ainda sobre a teoria crítica, conforme
o doutrinador retro citado:
Uma das teses fundamentais do pensamento crítico é a admissão de que o Direito
possa não estar integralmente contido na lei, tendo condição de existir
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independentemente da bênção estatal, da positivação, do reconhecimento, expresso
pela estrutura do poder.[...]A teoria crítica resiste, também, à idéia de completude,
de autossuficiência e de pureza, condenando a cisão do discurso jurídico, que dele
afasta os outros conhecimentos teóricos.[...] A interdisciplinaridade, que colhe
elementos em outras áreas do saber – inclusive os menos óbvios como a psicanálise
ou a lingüística – tem uma fecunda colaboração a prestar ao universo jurídico.9
Inegável, pois, o valor da teoria crítica na renovação do direito ocorrida no período
pós-guerra. A construção de uma ciência jurídica menos dogmática e mais próxima à
realidade e contexto social ao qual visa incidir, bem como sua aproximação com outras
ciências sem o temor de perda de sua força como ciência autônoma, mostrou-se
progressivamente mais evidentes.
2 O PÓS-GUERRA E O DIREITO CONSTITUCIONAL
Inúmeras foram as transformações vividas pelo conceito de Estado de Direito desde a
antiguidade, passando pela modernidade, chegando até o período contemporâneo. Mudanças
estas que afetaram e afetam diretamente o indivíduo submetido à sua tutela, esteja o mesmo
ciente ou não de tais câmbios. Barroso10 teoriza que nos últimos quinhentos anos foram
vividos três tipos distintos de Estado de Direito. Um primeiro Estado ao qual o doutrinador
classifica como pré-moderno, onde vigorava a noção e filosofia do direito natural em um
sistema de notória pluralidade de fontes normativas, como doutrina e jurisprudência,
desempenhando papéis e funções normativas. Um modelo imediatamente posterior
denominado Estado legislativo do direito, em que já restaria consolidada a valoração da
legalidade, sob influência do racionalismo iluminista e do positivismo jurídico, como já
abordado e, por fim, o modelo do Estado Constitucional de Direito cujo advento teve início
no período pós-guerra e intensificou-se no último quarto do século XX.
O Estado Constitucional de Direito, como dito supra, teve seu início com o fim da
Segunda Guerra, havendo sido marcado pela vinculação entre a legalidade e a estrutura rígida
do texto normativo da Constituição. As leis não seriam válidas levando-se em consideração
apenas a forma e procedimento de sua produção, mas deveriam estar de acordo com as
normas previstas na Carta Magna em vigor no território de sua aplicação. O legislador passa a
9
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.231.
10
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.244.
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ter seus limites impostos por uma Lei Maior e o administrador vê-se com imperativos de
deveres de atuação. Foi a reconstitucionalização da Europa, neste último período, que,
conforme o professor retro citado, “[...]redefiniu o lugar da constituição e a influência do
direito constitucional sobre as instituições contemporâneas. A aproximação das idéias de
constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política[...]11”.
Seguindo o caminho inverso à queda do positivismo jurídico, o modelo de Estado
Constitucional de Direito teve como seu primeiro referencial teórico de aplicabilidade na Lei
Federal de Bohn (Constituição alemã) promulgada em 1949, bem como na posterior
instalação do Tribunal Constitucional Federal alemão, em 1951, inovações que deram início
ao processo de ascensão científica do direito constitucional nos países do ocidente
influenciados pela tradição do direito romanístico. Como um segundo referencial teórico, por
sua vez, a Itália teve sua Lex Mater promulgada em 1947 e a instalação da sua Corte
Constitucional que ocorrera em 1956. De acordo com Barroso, os posteriores movimentos de:
[...] redemocratização e reconstitucionalização de Portugal (1976) e da Espanha
(1978) agregaram valor e volume ao debate sobre o novo direito constitucional. Esse
novo constitucionalismo europeu caracterizou-se pelo reconhecimento de forma
normativa às normas constitucionais, rompendo com a tradição de se tomar a
Constituição como documento antes político que jurídico, subordinado às
circunstâncias do Parlamento e da Administração.12
Tem-se, então, o início do Estado chamado pós-moderno, modelo onde a
constituição se faz imperativa, a proteção dos direitos fundamentais do homem é objetivo
positivado, intenta-se preservar e manter os sistemas político e econômico, além do modelo de
Estado. O Constitucionalismo da segunda metade do século XX inicia seu processo de
expansão pelo ocidente com a incumbência de assegurar princípios e garantias há muito
esquecidos. Além disso, pontua Andre Ramos Tavares, que tal modelo caracteriza-se:
a) Pela publicidade, permitindo o amplo conhecimento da estrutura do poder e
garantia de direitos; b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta as
incertezas e dúvidas sobre os direitos e os limites do poder; c) pela segurança,
justamente por proporcionar a clareza necessária à compreensão do poder 13
11
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.245.
12
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.245.
13
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2010.
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Contudo, ainda acerca da validade da Constituição frente ao Estado, imperioso
ressaltar que tal ponderação fora objeto de longas ponderações científicas ao longo da história
democrática moderna. Memorável, então, a discussão “atemporal” entre Ferdinand Lassale e
Konrad Hesse acerca do tema. O primeiro tivera publicado em 1863, com base em uma
conferência que proferira em Berlim, a obra - O que é uma Constituição? 14- em que tratava as
questões constitucionais como questões políticas, que refletiam as relações de poder
existentes em um determinado Estado. Para o nobre jurista, as referidas relações seriam os
fatores reais do poder ou a Constituição Real do País, que por sua vez seria, também, dotado
de uma Constituição Jurídica tida como mero documento limitado à sua compatibilidade com
a Constituição Real. Lassale estabelece ao final de sua obra:
Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas de poder; a
verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos
do poder que naquele país regem, e as constituições escritas não têm valor nem são
duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na
realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar. 15
Contrapondo-se aos ideais acima expostos, por sua vez, o jurista alemão Konrad
Hesse, publica sua marcante obra do direito constitucional pós-moderno, embasada em uma
aula inaugural proferida em 1959 na Universidade de Freiburg – Alemanha, intitulada: A
Força Normativa da Constituição16. O aclamado jurista estabelece que a Constituição não
deva ser tida como o lado mais fraco da relação político-jurídica do Estado para com o povo,
como defendia seu par retro mencionado, mas, sim, considerada força ativa para orientar as
condutas do povo a quem se direciona, existindo uma relação de coordenação entre os
conceitos de Lassale de Constituição Real e a Constituição Jurídica. Assevera, também,
tomando a força normativa por vontade da Constituição que se baseia:
[...] na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa
inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside,
igualmente, na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma
ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante
processo de legitimação). Assenta-se também na consciência de que, ao contrário do
que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o
concurso de vontade humana.[...] Todos os interesses momentâneos – ainda
14
LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição?. 3ª ed. Campinas: Russel Editores. 2009.
LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição?. 3ª ed. Campinas: Russel Editores. 2009. p.50.
16
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1991.
15
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quando realizados – não logram compensar o incalculável ganho resultante do
comprovado respeito à Constituição.17 (grifo nosso)
Para o renomado jurista, seria função do direito constitucional “[...] realçar, despertar
e preservar essa vontade da Constituição18” resultando, assim, em uma maior garantia da sua
força normativa. Os ideais de Hesse são, indubitavelmente, reflexos do pensamento jurídico
predominante e vanguardista de seu tempo. A alusão freqüente, durante o decorrer da obra, ao
trabalho do Lassale demonstra o caráter critico e inovador das idéias ali contidas, rompendo
com as conceituações e pré-conceituações clássicas acerca do valor da Constituição, do
Direito Constitucional e do próprio Estado de direito.
Notório, que a auto-afirmação do Estado constitucional de direito foi lenta e gradual.
No Brasil, apenas na década de 80 que surgiram os primeiros movimentos a este respeito.
Frisando a semelhança com a reconstitucionalização na Europa, o País estava chegando ao
final de uma longa ditadura e clamava pelos “novos” conceitos de liberdade e dignidade
inerentes ao pensamento constitucional da época. Em 1988, após as inúmeras discussões
prévias, convocação de uma constituinte e elaboração do texto legal, fora promulgada a
Constituição de República Federativa do Brasil. Também conhecida por Constituição Cidadã,
a Carta Magna de 1988 viera com o condão de criar uma estabilidade institucional em um
País devastado por um regime autoritário e, passados 22 anos de sua promulgação, evidenciase o êxito.
Além do mais, pontua Barroso que “[...]a Constituição foi capaz de promover, de
maneira bem sucedida, a travessia de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento
para um Estado Democrático de Direito19”. Por fim, ainda acerca dos avanços do direito
constitucional no Brasil, completa, com maestria, poeticamente:
Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da
desimportância ao apogeu em menos de uma geração. Uma Constituição não é só
técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de
mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. O surgimento de um
sentimento constitucional no país é algo que merece ser celebrado. Trata-se de um
sentimento, ainda tímido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a
despeito da volubilidade de seu texto. É um grande progresso. Superamos a crônica
17
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1991.
p.19.21.
18
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1991. p.27.
19
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.247.
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indiferença que, historicamente, se mantinha em relação à Constituição. E para os
que sabem, é a indiferença, não o ódio, o contrário do amor. 20
A nova expressão do direito constitucional e da força normativa da Constituição,
também chamada de neoconstitucionalismo, notoriamente, não fora influenciada apenas por
eventos históricos e sentimentos inflados pelo clamor popular, despidos de estudo e conotação
científica. O marco filosófico da reconstitucionalização que aqui tratamos foi a construção de
uma “doutrina” que, parafraseando Hesse, tivesse por objetivo “[...] encontrar, portanto, um
caminho entre o abandono da normatividade em favor do domínio das relações fáticas, de um
lado, e a normatividade despida de qualquer elemento da realidade, de outro21” ou, ainda, nas
palavras do ilustre professor Willis Santiago Guerra Filho, “a possibilidade de lidar com
valores no direito de forma racional e intersubjetivamente controlável, que é própria da
ciência[...]22”. Encaramos, neste sentido, a construção de um conjunto de conceitos jusfilosóficos difusos que figura dentre a doutrina sob a denominação de pós-positivismo
jurídico, realidade plena em nosso estado pós-moderno.
CONCLUSÃO
É inegável a contribuição legada pelo positivismo ao ordenamento jurídico do modo
como é entendido hoje. A sustentação da tese de que a ciência jurídica para ser considerada
efetivamente ciência deveria ser “pura”, isenta da interferência de outras ciências, com
método próprio, foi de fundamental importância para o desenvolvimento do Direito em todas
as suas características básicas, como a imperatividade e coercibilidade da lei.
Contudo, não mais era possível utilizar-se dessas premissas tradicionais, frente ao
mundo contemporâneo, onde a sociedade necessitava, evidentemente, da proteção do Estado
revestido do caráter democrático. Conforme fora abordado no presente trabalho, restou
estabelecido o momento inicial em que o Estado passa de sua fase liberal para a fase Social ou
Constitucional, quando surge a Lei Fundamental de 1949 na Alemanha, marco do
constitucionalismo pós-moderno, que depois acabara resultando em um conjunto de
conhecimentos difusos residentes sob a denominação de pós-positivismo jurídico.
20
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.247.
21
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 1991. p.14.
22
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.138.
30
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Assim, a noção de Constituição fora, notoriamente, modificada também. Onde o que
antes era tido como documento meramente político passou a apresentar-se como documento
central dos ordenamentos jurídicos, revestido de poder hierárquico superior. Neste sentido, foi
fundamental para a sua efetividade a aclamação dos povos tutelados pela mesma, cujos
direitos necessitavam ser protegidos pelo ordenamento jurídico em todos os seus âmbitos e
níveis, fossem objetivos ou subjetivos.
O estudo das condições da queda do positivismo e desenvolvimento do
constitucionalismo no pós-guerra são fundamentais para a compreensão da realidade jurídica
atual, sendo puro reflexo do movimento transformador ocorrido em todo o mundo na segunda
metade do século XX.
REFERÊNCIAS
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fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
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Editor. 1991.
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Artigo recebido em: 10/03/2011
Artigo aprovado em: 15/04/2011
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