De onde veio o Positivismo

DA ONDE VEIO O POSITIVISMO O QUE É O POSITIVISMO PARA ONDE VAI O POSITIVISMO
Marcelo Barroso Mendes
Procurador Federal no RJ
Positivismo momento histórico, Escola da exegese e
histórica, Influência alemã,
Positivismo hoje, Estado de Risco, Flexibilização dos antigos
dogmas
Adoção pelo Supremo dos postulados modernos, Análise do
caso concreto.
O pensamento jurídico moderno é muito marcado pelo valor da segurança jurídica, mas
essa característica não é uma novidade. A idéia de segurança sempre esteve presente nas
relações humanas desde os primórdios de sua existência. Na filosofia jurídica pode-se
identificar os seguintes marcos históricos que demonstram o crescimento de importância do
instituto da segurança, o pensamento jurídico-filosófico de Aristóteles que sustentou a
questão da equidade; o pensamento jurídico escolástico que na Idade Média serviu para
propugnar uma ordem jurídica estável diante da anarquia; a filosofia dos grandes teólogos e
juristas espanhóis nos séculos XVI e XVII que forneceu as bases do Estado Moderno (ordem
jurídica positiva) e alicerçou o direito internacional; a contribuição de Hobbes e Locke para a
fundamentação do Estado liberal; Montesquieu, os enciclopedistas, as doutrinas da escola
clássica do direito natural e, depois, as idéias de Rousseau com o contrato social, que deram
origem às declarações de direitos aos fundamentos do racionalismo.
As transformações culturais iniciadas pelo Renascimento foram aprofundadas e
ganharam mais consistência no século XVIII. Nesse século, com a evolução da sociedade e
o aumento da complexidade das relações humanas, a burguesia conquistaria o poder político
na França, refletida numa verdadeira revolução intelectual, o Iluminismo. Essa seria a base
para uma nova sociedade marcada pelo ideal da segurança fundamental ao liberalismo
econômico e político
O liberalismo, emanado do Iluminismo, surgiu, portanto, como uma nova concepção das
relações sociais ajustada às necessidades de um novo mundo. Os limites do pensamento
iluminista e das modificações da vida européia implantadas por ele seriam fornecidos pela
burguesia, classe que naquele momento apresentava-se madura para assumir a hegemonia.
Toda essa mudança teve como fruto jornadas revolucionárias com posterior elaboração
da constituição norte americana e as primeiras declarações de direito francesas. Nesse
momento, a luta pela segurança teve um avanço exponencial.
Não seria incorreto dizer que as revoluções liberais do final do século XVIII foram um
divisor de águas para o valor da segurança. Se antes as relações sociais eram marcadas
pela insegurança, pela incerteza, pela lei dos senhores feudais, da igreja, dos déspotas, foi o
próprio desenvolvimento humano que trilhou duro caminho através da época das trevas para
chegar nas luzes de um novo tempo. O tempo de novas descobertas, de novos mundos, de
novas tecnologias, de novas trocas, e, nesse contexto, floresce o comércio. Tudo mudou, a
incerteza não se presta mais ao racionalismo humano. Uma nova classe social, a burguesia,
precisa de lastro para dar azo ao seu crescimento.
Como reação ao arbítrio representado pelo poder absoluto do monarca, o ideário
burguês tratou de frear o Leviatan de Thomas Hobbes 1 impondo normas de conduta,
positivadas em documentos escritos e públicos, as declarações de direitos, que começaram
a proteger o homem do Estado. John Locke estruturou a teoria do Estado liberal, criando o
poder legislativo, composto pela delegação temporária das vontades dos homens, e cujas
leis aprovadas pelo mútuo consentimento da sociedade política seria aplicada por juízes
imparciais que manteriam a harmonia geral na sociedade, Montesquieu inspirou-se em Locke
par formular a teoria da separação dos três poderes. A mesma influência encontra-se nos
pensadores americanos que colaboraram para a declaração da Independência Americana,
em 1776, os Fouding Fathers.
Isso porque, com a afirmação do estado liberal, o valor da segurança precisa adquirir
força para proteger uma nova classe burguesa até há pouco inexistente. Cai o estado
patrimonial, ascende o estado fiscal, resplandece o estado de direito. As prestações estatais
passaram a ser revestidas de garantias a direitos fundamentais que aparecem nas
constituições, marcando a posição do indivíduo, cidadão, frente ao arbítrio, poder, do Estado.
A previsibilidade era a própria essência do estado liberal burguês.
O estado liberal vive da segurança, da paz, da clareza de garantias que cercam a sua
atuação. A segurança sofre ainda um grande crescimento no séc XIX, como garantia da
liberdade, da liberdade do burguês, para afirmação do capitalismo recentemente gerado.
Chega-se ao final do séc XIX, e vem o legalismo o conceptualismo positivista, surge a
idéia de que a legalidade se expressa por conceitos jurídicos, e que a ciência do direito é
suficiente para apreender a realidade social, bastando ao jurista trabalhar com categorias
lógicas do direito que se irá chegar à realidade social, porque tem que haver uma relação
harmônica do conceito do direito com a realidade porque o mundo jurídico é um mundo da
realidade, o mundo da estabilidade, da segurança.
Portanto, essa idéia acompanha o desenvolvimento da segurança jurídica e que se
incrementa no século XIX, com a escola da pandectista alemã e na escola da exegese
francesa que são manifestações teóricas da legalidade estrita e da segurança dos direitos
individuais.
A filosofia positivista, estudo das relações dos fatos sociais, e o naturalismo, estudo
científico da realidade objetiva mediante a adoção do método empírico emanado do ideário
iluminista, deram respaldo ao formalismo jurídico.
Em apertada síntese, a escola da exegese francesa que firmou a base teórica para o
racionalismo jurídico ocidental, ao criar o Código de Napoleão, que apesar do excessivo
apego ao rigor formal da lei, conseguiu produzir um texto legal que primava pela
1
HOBBES, Thomas de Malmesbury. Coleção os Pensadores. Ed. Nova Cultural, São Paulo, 1997, pg. 15.
sistematização e harmonia2. Já a escola histórica na Alemanha era a crítica a ilustração da
filosofia das luzes, o iluminismo, e vai contra a racionalidade e a abstração, portanto, vai
contra a idéia da confecção de um código de tudo que vem da razão. O direito recorreria as
manifestações culturais, manifestações espontâneas lenta e gradualmente formadas, e tem
um conservadorismo um apego à tradição e ao passado cuja influência vem do romantismo.
Face a essas características é que Guido Fassò3 concluiu que o positivismo jurídico se
afirmou no séc. XIX pela via do historicismo.
Por outro lado, foi com Auguste Comte 4 que o positivismo ganha projeção no âmbito
das ciências sociais. Segundo ele o estado positivo caracteriza-se pela subordinação da
imaginação e da argumentação à observação. Cada proposição enunciada de maneira
positiva deve corresponder a um fato, seja particular, seja universal. A visão positiva dos
fatos abandona a consideração das causas dos fenômenos e torna-se pesquisa de suas leis,
entendidas como relações constantes entre fenômenos observáveis. Quando procura
conhecer fenômenos psicológicos, o espírito positivo deve visar às relações imutáveis
presentes neles, como quando trata de fenômenos físicos, como o movimento ou a massa,
só assim conseguiria realmente explicá-los.
Essa ciência positivista foi transposta para o direito, a partir da análise dos fatos sociais
seria elaborada a legislação, independentemente de quaisquer valores de ordem moral.
Entretanto, se por um lado Hans Kelsen trouxe o positivismo para a ciência jurídica, ele
também não seguiu a tendência sociológica proposta por Comte. Segundo Kelsen o que
realmente importava para o positivismo era o formalismo, negando qualquer direito além da
ordem jurídica posta pelo Estado, em contraposição às formulações jusnaturalistas, assim
como a possibilidade de construção de um conhecimento científico acerca do conteúdo das
normas jurídicas.
A professora Margarida Camargo5 em elucidativo trecho esclarece: “Dessa forma, a
valorização do direito corresponderá também a critérios objetivos: bom é aquilo que o Estado
quer e prescreve como conduta obrigatória, e mau aquilo que não valorizou a ponto de
incorporar à ordem jurídica. Assim, justa é a lei historicamente relativizada, enquanto o
direito natural é bom ou mau em si mesmo, independentemente da vontade do legislador.”
Como se pode perceber, Kelsen para dar “pureza” ao direito cindiu o em dois, a
sociologia jurídica, ciência do ser, porquanto indaga das conexões causais que se operam
entre os fatos ou comportamentos jurídicos, e a ciência jurídica, o dever ser, visto como o
seu objeto fundamental as normas que determinam o advento de uma conseqüência, toda
vez que se verificar um fato genericamente previsto. Eis aí uma afirmação fundamental de
Kelsen: Ciência Jurídica ou Teoria Pura do Direito é uma ciência do dever ser e, assim
sendo, sua natureza é puramente normativa 6.
2
BOBBIO, Norberto. Positivismo Jurídico Lições de Filosofia do Direito, co mpiladas pelo Dr. Nello Morra.Ed.
Ícone, São Paulo, 1995, pg. 63.
3
GUIDO, Fassò. Histoire de la Philosophie du Droit – XIX et XX Siècles. Traduit de l’italien par Catherine
Rouffet. Paris: L.G.D.J, pg. 75.
4
COMTE, Auguste. Coleção Os Pensadores, Ed. Nova Cultural, São Paulo, 1996, pg. 13.
5
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação Uma Contribuição ao Estudo do Direito,
3ª ed., Renovar, 2003, pg.89.
6
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, 4ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 1965, pg.399/411.
Muitas críticas se impõem a esta assertiva e não é difícil perceber que, nos dias de
hoje, o direito não pode ser separado do fato social, entretanto, para a época houve um
grande avanço pois cientificamente o direito foi se fortalecendo, e com ele a sociedade nele
respaldada. Se, por um lado, Kelsen renegou a sociologia para fora do direito, a ciência
jurídica por ele criada foi fundamental para estabilizar as nações no pós primeira grande
guerra, dando a essas sociedades a solidez e segurança do formalismo.
Seria injusto trazer apenas o aspecto da teoria de Hans Kelsen que recebeu muitas
críticas e, por isso mesmo, nesse aspecto foi abandonada. A genialidade do autor austríaco
produziu com sua Teoria Pura do Direito o maior exemplo de construção lógico-estrutural do
ordenamento jurídico até o momento. Quão famosa não é sua teoria da estrutura piramidal
do ordenamento jurídico, na qual escalona as normas tendo a norma fundamental em seu
ápice, essa servindo de arcabouço de validade para toda a ordem, garantindo a unidade e
harmonia ao sistema jurídico. Decorre da hierarquia das normas o importante processo de
controle de constitucionalidade das leis, tão em voga na atualidade7.
Juntamente com a filosofia kelseniana, que dava concretude e segurança ao
ordenamento jurídico, corria em paralelo o ideal de justiça, mas não era a justiça como um
valor em si mesmo, mas tão somente a justiça formal, que garante a todos a igualdade
perante a lei, daí a segurança se sobrepor ao valor elevado da justiça, porquanto, o direito
apenas se circunscrevia à ordem formal. Esse pensamento do formalismo exacerbado deu
legitimidade fria ao nazismo e levou à morte milhares de judeus exatamente por serem
judeus. O direito não podia legitimar condutas tão absolutamente injustas, tinha de existir
algo acima e fora da norma editada pelo Estado.
Após a II Guerra Mundial, em 20 de novembro de 1945, os países aliados - EUA, GrãBretanha, França e ex-URSS - resolveram formar um tribunal internacional com a finalidade
de julgar os "crimes" cometidos pelos inimigos de guerra, o qual ficou conhecido como o
Tribunal de Nuremberg , momento em que o mundo estava estarrecido com as atrocidades
cometidas contra o ser humano pelo ser humano.
A defesa dos criminosos de guerra, foi exatamente baseada na lei, propuseram a tese
de que aqueles indivíduos teriam cometido atos que, qualquer que fosse o seu valor ou
desvalor moral, teriam sido perfeitamente legítimos de acordo com a ordem jurídica do tempo
e lugar em que foram realizados (então tinha uma ordem jurídica que ampara va aqueles
atos). Os processados segundo essa tese eram funcionários estatais que trabalhavam de
plena conformidade com as normas jurídicas vigentes, ditadas por órgãos legítimos do
Estado Nacional Socialista. Não só estavam autorizados a fazer o que fizeram, se não que
em alguns estavam legalmente obrigados a fazê -lo (então estavam cumprindo ordens de
acordo com uma ordem jurídica legítima). Vale aqui trazer a referência de um princípio
elementar de justiça, que é por todos aceito desde os primórdios da civilização, o princípio
formado pela expressão latina nullum crimen, nulla poena sine praevia lege . Ele proíbe a
aplicação de uma pena para um ato que não estava proibido pelo direito, que era válido, no
momento do cometimento do ato. A defesa sustentou que se castigassem os processados
estar-se-ia infringindo esse princípio liberal da prévia cominação legal, posto que os atos que
7
9/33.
Coelho, Fábio Ulhoa Coelho. Para entender Kelsen. Prólogo de Tércio Sampaio Ferraz Jr.. Ed. Max Limonad, pg.
os juízes do Tribunal de Nuremberg estavam julgando não eram puníveis segundo os direitos
que regiam o tempo e o lugar da s ua execução.
O julgamento do Tribunal de Nuremberg, que para muitos era um tribunal
eminentemente político, decidiu então, dentro de uma outra perspectiva que não aquela
puramente jurídica, que existiam os princípios gerais de direitos humanos das nações
civilizadas transcendentais dos ordenamentos jurídicos postos pelos Estados e, portanto, não
havia qualquer legitimidade na atuação daqueles criminosos que, por suas práticas
contrárias aos princípios fundamentais por todos aceitos, foram condenados.
O tempo não para, por distanciar-se da realidade social, e fundamentar absurdos
jurídicos, o positivismo kelseniano assinou sua sentença de morte. A sociedade mudou e só
a letra fria da lei retrógrada não era mais suficiente para conceder estabilidade ao sistema,
que ao contrário se torna instável por não refletir as mudanças sociais.
A idéia de segurança, baseada nesse referencial da ordem garantida pelo formalismo,
necessita de mais um elemento até então esquecido, renegado a um segundo plano, a idéia
de justiça. Há uma mudança de paradigma, levando a uma modificação da idéia de
segurança. O juiz não podia continuar a ser um autômato aplicador de leis, precisa avaliar
os fatos, os grupos e movimentos sociais, que Herman Kantorowicz8 chama de direito
natural. E é esse direito que deveria ser compendiado pela doutrina e aplicado pelos
tribunais, a esse movimento em que o juiz tinha apenas compromisso com a justiça, chamouse de Movimento para o Direito Livre.
Apesar de todos os abalos sofridos não só pela realidade social como pelas críticas dos
cientistas do direito, o positivismo jurídico de Kelsen preponderou, com algumas alterações,
até a década de setenta, quando John Raws dá nova força a idéia de justiça, quando ocorre
a grande crise do Estado do bem estar social. E a partir de então haverá vários autores, uns
referendando a idéia outros negando a própria aplicação do princípio de justiça ao direito.
Essa justiça encontra-se sempre vinculada à idéia de igualdade. E a igualdade no sentido
aristo télico é bem explicitada por Rui Barbosa, há justiça quando se trata os iguais de
maneira igual e os desiguais, desigualmente na medida em que se desigualam. Igualdade
para Aristóteles era material 9.
Como visto, Kelsen reduzia a atividade jurisdicional a operações lógico dedutivas
retiradas de um sistema de normas feitas pelo Estado, capaz de gerar uma solução para
cada caso concreto. As críticas que se fazem a esse modelo acreditam que o direito existe
concretamente e não de forma virtual e que vale à medida que, com justiça, seja capaz de
compor interesses. A esse movimento deu-se o nome de pós positivismo.
O pós positivismo se fraciona em dois, alguns autores valorizando o compromisso do
direito com a justiça, com a moral, quebrando se for preciso, os limites impostos pelo
ordenamento, outros que são pragmáticos, não se fundamentando numa ordem de valores
mas na realidade do intérprete e nas condições de concretude da norma jurídica.
8
KANTOROWICZ, Herman. A luta pela ciência do Direito. A Ciência do Direito. Buenos Aires: Ed. Losada,
1949.
9
103/127.
ARISTÓTELES. Ética A Nicômaco, Coleção A Obra Prima de Cada Autor, n. 53, Ed. Martin Claret, 2005, pg.
O direito deve acompanhar as mudanças sociais, e a sociedade desde a queda do
muro de Berlin vem se transformando freneticamente. Assim, em virtude do seu inerente
dinamismo, as características tradicionais do núcleo familiar, camadas sociais, papel dos
sexos, agricultura, indústria, estão se descaracterizando.
O sociólogo Ulrich Beck10 explica a sociedade pós moderna da seguinte forma:
“Qualquer um que conceba a modernização como um processo de inovação autônoma deve
contar até mesmo com a obsolescência da sociedade industrial. O outro lado dessa
obsolescência é a emergência da sociedade de risco. Este conceito designa uma fase no
desenvolvimento da sociedade moderna, em que os riscos sociais, políticos, econômicos e
individuais tendem cada vez mais a escapar das instituições para o controle e a proteção da
sociedade industrial.
Duas fases podem ser aqui distinguidas: primeiro, um estágio em que os efeitos e as
auto-ameaças são sistematicamente produzidos, mas não se tornam questões públicas ou o
centro de conflitos políticos. Aqui, o autoconceito da sociedade industrial ainda predomina,
tanto multiplicando como “legitimando” as ameaças produzidas por tomadas de decisão,
como “riscos residuais” (a “sociedade de risco residual”).
Segundo, uma situação completamente diferente surge quando os perigos da
sociedade industrial começam a dominar os debates e conflitos públicos, tanto políticos como
privados. Nesse caso, as instituições da sociedade industrial tornam-se os produtores e
legitimadores das ameaças que não conseguem controlar. O que acontece aqui é que
alguns aspectos da sociedade industrial tornam-se social e politicamente problemáticos. Por
um lado, a sociedade ainda toma decisões e realiza ações segundo o padrão da velha
sociedade industrial, mas, por outro, as organizações de interesse, o sistema judicial e a
política são obscurecidos por debates e conflitos que se originam do dinamismo da
sociedade de risco.”
Tudo mudou. A começar pela comunicação, com telefones portáteis se pode encontrar
quem quer que seja em qualquer lugar do mundo, satélites são capazes de “enxergar”
lugares nos diversos cantos do planeta, como e. g. estádios de futebol sendo até mesmo
possível observar a movimentação de pessoas, no verdadeiro estilo “Big Brother”, e o
melhor, este serviço oferecido por um sítio na rede mundial de comp utadores está disponível
para qualquer um que puder pagar vinte dólares anuais. Há ainda a “Internet”, o mundo
interligado por uma rede de computadores na qual há uma total troca de informações de
maneira instantânea e sem barreiras. E o que dizer das ideologias muçulmanas extremistas,
com seus ideais de guerra santa contra os países mais abastados do globo, que levam
jovens, mulheres e até crianças para a morte com bombas presas ao corpo em prol de um
ideal de fé. A genética avança, já clonaram ratos, ovelhas e até mesmo vacas. A tecnologia
está tão veloz que o que se compra hoje como novo lançamento no comércio já se encontra
desatualizado. O Casamento homosexual, e, agora, há países que já permitem a adoção de
crianças por estes casais de mesmo sexo.
A democracia também não é mais a mesma, se por um lado há avanços, como as
eleições no Irã, por outro ela dá sinais de cansaço, com é o caso da epidemia de corrupção
que está difícil de extirpar do Brasil. O Brasil é um caso bem interessante da inoperância dos
10
BECK, Ulrich. Modernização Reflexiva Política, Tradição e Estética na Ordem Social Moderna. Tradução Magda
Lopes. Ed. Unesp, São Paulo, 1995, pg. 15/16.
organismos democráticos para diagnosticar seus próprios problemas. Veja-se que os últimos
três escândalos políticos, Caso Collor, Caso Nicolau dos Santos Neto, e o Caso Roberto
Jefferson, não foram descobertos por instituições democráticas mas por quebra de relações
de família e, no último caso, de quebra de confiança entre contratantes de negócios ilícitos.
No primeiro, foi o irmão do então presidente Fernando Collor que denunciou os esquemas
ilegais, no segundo foi o cunhado do então juiz-presidente do Tribunal Regional do Trabalho
de São Paulo, e agora, no escândalo mais recente, um araponga que traiu a confiança do
empresário que o contratou e, no afã da obtenção de maiores vantagens econômicas,
vendeu a prova da ilicitude para a imprensa.
Não podemos esquecer dos Estados Unidos da América berço dos direitos
fundamentais e que permite a tortura de supostos terroristas internacionais na sua base em
Guantanamo, Cuba, fora do território americano e portanto, longe da jurisdição da Corte
Constitucional dos EUA. Tudo certo segundo a própria Corte, legitimado pelos atentados as
Torres Gêmeas no famoso onze de setembro de 2001, e a busca internacional pelo inimigo
público número um, o saudita Ohama Bin Laden.
O planeta terra também não está mais agüentando a raça humana. Após 1992, no
fórum internacional para a preservação ecológica, apesar de ter havido avanços, as
mudanças reais foram tímidas. Veja -se a título de exemplo o Protocolo de Kioto no qual os
países industrializados se comprometeram a reduzir suas emissões combinadas de gases de
efeito estufa em pelo menos 5% em relação aos níveis de 1990 até o período entre 2008 e
2012. Protocolo esse que não contou com a adesão do principal poluidor, os Estados
Unidos.
O mundo moderno se transformou numa aldeia global anárquica. E o direito sofre com
o dilema de tentar resolver esse problema. Kelsen ficaria no mínimo estupefato com a
sociedade pós moderna, a quebra de todos os dogmas existentes virou um costume inclusive
para os jovens de todas as partes do globo, a exemplo dos famosos “hackers” da “Internet”.
Como resolver esse problema? Que resposta o direito dará para um mundo sem
fronteiras?
Ulrich Beck, trazendo H. Willke11, em sua obra já citada, propõe uma saída:
“Nem o laissez faire de um Estado protetor nem o planejamento geral autoritário de um
Estado intervencionista é adequado às necessidades operacionais de uma sociedade
moderna extremamente diferenciada... O objetivo é a construção de realidades em que
as construções das realidades de outros sistemas tenham alguma liberdade de ação.
Diante das externalidades que não são mais internamente controláveis, o que está em
jogo são autolimitações de sistemas funcionais diferenciados por meio de um processo
de supervisão, em que a perspectiva de intervenção mútua – talvez da política na
ciência, ou da ciência na política – seja complementada pela perspectiva da invenção
de identidades mutuamente compatíveis.”
11
H., Willke, Die Ironie des Staates, p. 296, 303.
O Estado passa pelo dilema da mudança para sobreviver a uma nova era, a era do pós
positivismo. Deve se abrir, ser permeável às mudanças ocorridas na sociedade e elas
devem se refletir nas três esferas de poder.
No Estado brasileiro, o legislador ainda está muito apegado ao positivismo exacerbado,
mas vem se modificando delegando maiores tarefas ao executivo e ao judiciário. Tal fato se
deve a verificação da impossibilidade da atuação célere do legislativo em um regime
democrático, por ser o processo de elaboração de leis moroso e complicado, não que não
deva ser assim, não, essa demora é normal e necessária no debate político democrático, não
poderia ser diferente. Por outro lado, na dicção do professor Luiz Roberto Barroso, o
legislador não pode se perder no rol das miudezas, sua tarefa merece ser maior, deve ser a
busca de princípios e até mesmo regras norteadoras da pacificação social.
Se para o Poder Legislativo fica difícil acompanhar o dinamismo pós-moderno, restam
ao Poder Judiciário e ao Poder Executivo a tarefa de trazer à máquina estatal, ora grimpada,
a agilidade e versatilidade exigidas pela sociedade ao organismo que a representa no pacto
democrático. Citamos a pouco várias mazelas da atualidade que colocam em choque o
pacto social, entretanto, se há pontos negativos também há outros positivos. Um deles é o
que se poderia chamar de responsabilidade internacional.
O mundo é uma aldeia global totalmente congregada. Um exemplo bem típico desse
fenômeno são as bolsas de valores que sobem e descem instantaneamente e globalmente
aos sabores das notícias do panorama internacional, e isso é resultado de um comércio
internacional imbricado. Um produto que sempre causa reflexo imediato nas bolsas de
valores é o petróleo cujo preço pode subir caso ocorra alguma crise institucional em um país
produtor ou mesmo grande consumidor. Dessa maneira, todos os países jogadores no
comércio mundial tem interesse comum de que haja um mínimo de estabilidade no mundo
globalizado, para que exista mais segurança nas relações internacionais e
conseqüentemente maiores lucros 12. Não podemos ser céticos a ponto de pensar que não
existe altruísmo mas, o interesse egoístico individual na pacificação mundial está fortemente
presente no cenário atual. Portanto, se há interesse para que os Estados tenham um mínimo
de estabilidade política e econômica, certamente existirão influências nas decisões políticas
dos Estados. A idéia de soberania também sofre duro baque com a pós-modernidade, a
vontade geral de Rousseau, passou a ser global.
O Brasil sofre influências dessa vontade global, e a Lei de Responsabilidade Fiscal é
uma demonstração clara dela13. Modernamente as decisões políticas são muito mais
limitadas que outrora, a dependência internacional, mormente dos países em
desenvolvimento, é uma realidade difícil de ser mitigada. Há uma grande pressão
internacional pela vitória da estabilidade e da democracia, e novamente o ideário de
segurança vem à tona.
12
NOGUEIRA, Alberto. Globalização Regionalização e Tributação, A Nova Matriz Mundial. Ed. Renovar, Rio de
Janeiro, São Paulo. 2000.
13
FIGUEIREDO, Carlos Maurício. Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal, prefácio de Ives Gandra da Silva
Martins. 2ª.ed. Ed. Revista dos Tribunais, 2001, pg.15/25.
O Estado brasileiro tem papel de primordial importância no palco mundial. Deve mudar,
tem que mudar, se adaptar às novas realidades da sociedade de risco, tem de ser capaz de
suplantar as dificuldades presentes buscando soluções ágeis à ânsia social por estabilidade.
Talvez a chave para a estabilidade, por mais paradoxal que possa parecer, está na
flexibilidade, daí a razão para o desmonte do positivismo clássico. O Estado Golias tem de
se transmudar, não precisa ser uma mudança radical como uma mudança de sexo por
exemplo, a crise de identidade não é tão grande a esse ponto, mas passar de um Estado
Golias, gigante lento e pesado para um Estado David, ágil e leve capaz de responder as
mudanças sociais.
Há algumas demonstrações de que a mudança de paradigma vem ocorrendo no Estado
Brasileiro. O Poder Executivo sempre foi o mais flexível pela sua própria natureza imanente.
Cabe então, analisar o legislativo e o judiciário.
O Poder Legislativo apesar da maneira ainda tímida, vem se libertando das amarras
positivistas mesmo que inconscientemente, e isso vem ocorrendo, ainda que de forma
indireta, no reconhecimento e modificação do Poder Judiciário ao conceder lhe a legitimação
de dinamismo exigível pela sociedade pós-moderna. Com um olhar atento às inúmeras
transformações no ordenamento pátrio, se poderá verificar que uma das transformações se
opera em um dos bastiões do direito positivo, o direito processual civil.
Nas recentes reformas do Código de Processo Civil Brasileiro se pode perceber a
importância crescente das tutelas antecipadas, medidas cautelares e liminares, e a criação
de uma verdadeira subsidiariedade entre as duas primeiras, veja -se o teor do § 7º, do art.
273 do CPC, acrescentado pela Lei 10.444/2002: “ § 7º. Se o autor, a título de antecipação
de tutela, requerer providências de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo
ajuizado.”. Há uma quebra de dogmas dos institutos envolvidos em prol da efetividade do
processo, da satisfação rápida da pretensão.
Portanto, o legislativo ao reconhecer efetividade ao processo civil está a reconhecer,
ainda que reflexamente, a importância da sede institucional por dinamismo, e que é parte
integrante deste papel. Sem sobra de dúvida que nas mudanças processuais operadas, no
afã de dar rapidez ao sistema, cresce a responsabilidade do Poder Judiciário que deve se
esmerar cada vez mais na fundamentação de suas decisões de forma a satisfazer por inteiro
a busca por justiça.
Na busca pela argumentação plausível o Supremo Tribunal Federal através de seus
Ministros tem dado importância científica aos votos por eles proferidos. Por outro lado, na
sociedade anti-epistemológica, o STF, sob pressão, também vem legitimando a dinamização
do Estado, mormente no que tange a atuação do executivo.
Seria temerário dizer que o Brasil é um exemplo de estado do bem estar social, com
tantas crises na educação, saúde, prestação dos serviços públicos, desemprego; longe está
de prover uma vida confortável para os brasileiros. No entanto, há uma tentativa de ser um
estado providência, e para concretizá-la o Estado precisa de recursos que extrai da
sociedade por meio da tributação, que além da postura arrecadatória tem também o objetivo
extrafiscal, ou seja, por meio dos tributos se incentiva ou não uma determinada atividade
econômica.
Há dois casos emblemáticos em que o Supremo Tribunal Federal legitimou o
dinamismo e a política fiscal e extrafiscal implementada pelo Poder Executivo brasileiro. O
primeiro exemplo é o caso da contribuição para o seguro de acidente do trabalho, julgada
pelo Supremo Tribunal Federal no RE 343.446-2/SC, DJ 04-04-2003. Vale transcrever a
ementa:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO
TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei
9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art.
5º, II; art. 150, I.
I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89,
art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195,
§ 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de
observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I.
Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.
II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que
o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.
III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos
os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei
deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade
preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio
da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.
IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de
inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso
constitucional. V. - Recurso extraord inário não conhecido.
A carta constitucional expõe o seguinte acerca do custeio do SAT:”
Nesse julgamento o Tribunal abandonou o formalismo exacerbado, mesmo afirmando
que todos os elementos do fato gerador estavam estabelecidos em lei, permitiu ao executivo
à fixação de critérios para a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e
“grau de risco leve, médio, e grave”. Há campos que não são próprios à atuação legislativa,
a fixação da atividade empresarial de risco leve, médio e grave, é uma delas. Isso porque, a
contribuição para o SAT, além de ter um conteúdo fiscal, também tem forte tendência
extrafiscal, pois somente através da fiscalização se verificará quais são as atividades que
estão causando maiores incidências de acidentes de trabalho e assim aumentando suas
alíquotas, estimular a tecnologia e o investimento para que as atividades altamente perigosas
se tornem menos danosas aos trabalhadores. O menor risco de acidente será estimulado
com uma tributação menor. Não pode ser lucrativo causar acidentes aos operários.
Outro caso em que o Supremo Tribunal Federal legitimou a atividade do Poder
Executivo foi no famoso caso da Contribuição dos Inativos, Adin 3.105-8/DF, DJ 18-02-2005.
“EMENTA:
1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos
de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária.
Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social.
Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade
tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não
retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência.
Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194,
195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico
vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídicosubjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo
como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões
à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de
contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma
norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe
imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem
constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a
respeito, direito adquirido com o aposentamento.
2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos.
Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição
previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias
individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza
tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa.
Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos
princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos
constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação no custeio e
diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art.
4º, caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III,
194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da
Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição
previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores
públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações.
3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, §
únic, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões.
Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas.
Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de
um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é
particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para
declarar inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento
do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º,
e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º, IV, da CF, com restabelecimento do caráter
geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões "cinqüenta por
cento do" e "sessenta por cento do", constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da
Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece
o caráter geral da regra do art. 40, § 18, da Constituição da República, com a redação
dada por essa mesma Emenda.”
Em lugar nenhum do mundo existe um sistema previdenciário em que o beneficiário
após ter adquirido direito à aposentadoria tenha de continuar contribuindo para o regime ao
qual durante toda a sua vida laborativa contribuiu, somente no Brasil é que isso ocorre.
Muitos valores influenciaram a decisão do STF mas, um pesou sobremaneira.
A
necessidade de recursos financeiros. O Poder Executivo precisava arrecadar para poder
cumprir com as metas fixadas pelo Fundo Monetário Internacional e uma delas era através
da tributação dos inativos do serviço público. O Supremo demonstrou com essa decisão que
apóia as políticas econômicas e sociais do Poder Executivo mesmo que passando um rolo
compressor em cima do dogma do direito adquirido. Muitos valores foram pesados no
julgamento e não se vai aqui comentá-los, o objetivo é verificar que o Poder Judiciário
também está se flexibilizando, deixando de lado o positivismo clássico.
Dessarte, é importante notar que Kelsen não poderia querer normas quadradas,
estáveis, difíceis de mudar, enquadradas num ordenamento jurídico formal, distantes da
realidade social, mas ao contrário, deveria observar que assim como o planeta terra é
redondo, instável, volúvel, assim também é a vida em sociedade, principalmente nos temos
pós-modernos. O ser humano quer estabilidade mas também quer a instabilidade e quer
justiça. No melhor estilo Luiz Inácio Lula da Silva, tome -se a paixão global pelo futebol, não
há nada mais imprevisível que uma bola que um resultado futebolístico entre dois times mais
ou menos do mesmo nível, mas mesmo numa partida de futebol é preciso ter regras, sem
elas não haveria jogo, nem teria ele qualquer graça.
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