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Uso da Faixa de Domínio
por Concessionárias
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DECISÕES E PARECERES JURÍDICOS
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Uso da Faixa de Domínio
por Concessionárias
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DECISÕES E PARECERES JURÍDICOS
Associação Brasileira de
Concessionárias de Rodovias
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Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias - ABCR
Rua Geraldo Flausino Gomes, 42, conj. 82
04575-060 – Brooklin – São Paulo – SP
Fone: (11) 5505-0190
Fax: (11) 5505-1640
www.abcr.org.br
Organização e revisão: Letícia Queiroz de Andrade
Índice onomástico: José Ribeiro Caldas Filho
Projeto gráfico e editoração eletrônica: Terra Design Gráfico
ISBN 85-99097-01-6
Tiragem: 1.000 exemplares
Rodovias: uso da faixa de domínio por concessionárias de
serviços públicos: decisões e pareceres jurídicos / Letícia
Queiroz de Andrade (organizadora). – São Paulo: ABCR,
2005.
216 p.; 15,5x22,5 cm
ISBN 85-99097-01-6
Coletânea de decisões e pareceres jurídicos
1. Rodovias. 2. Faixa de domínio. 3. Concessões de serviços
públicos. 4. Pareceres jurídicos. 5. Uso compartilhado de infraestrutura. I. Associação Brasileira de Concessionárias de
Rodovias - ABCR. II. Andrade, Letícia Queiroz de, org.
Ficha catalógráfica: Centro de Documentação Técnica - ABCR
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Sumário
I - Pareceres
1. Possibilidade jurídica de cobrança das concessionárias de serviço
público de remuneração pela utilização de faixas de domínio
em rodovias concedidas (Antônio Carlos Cintra do Amaral ) . . . . . . . . . . . . . . 9
2. Legitimidade e natureza jurídica da cobrança de concessionárias
de serviço público pela utilização subterrânea das faixas de domínio
de rodovias dadas em concessão (Celso Antônio Bandeira de Mello) . . . . . . . 25
3. Revogação da gratuidade de ocupação de faixas de domínio de rodovias
por linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica conferida
pelo Decreto 84.398/80 e sua inconstitucionalidade face ao princípio
federativo (Tércio Sampaio Ferraz Júnior) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
4. Antinomia do art. 11 da Lei de Concessões de Serviços Públicos com
normas do Decreto 84.398/80 que estabelecem antigas regalias típicas
do modelo de generosidade na prestação dos serviços públicos
(Tércio Sampaio Ferraz Júnior) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
II - Decisões
5. Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação Cível
n° 70002492874, Apelante AES Sul, Apelado DAER/RS . . . . . . . . . . . . . . . . 81
6. Acórdão do Tribunal de Alçada do Paraná na Apelação Cível
n° 251.250-3, Apelante Viapar, Apelada Copel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
7. Acórdão do Tribunal de Contas da União sobre Relatório
de Auditoria promovida no DNIT, Proc. nº 006493/2003-3 . . . . . . . . . . . . 105
8. Acórdão do Tribunal de Contas da União nos Embargos de Declaração
opostos pela ABCR, Proc. nº 006493/2003-3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
9. Sentença em arbitragem requerida pela Embratel face à Novadutra . . . 175
III - Índice Onomástico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
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Pareceres Jurídicos
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Antônio Carlos Cintra do Amaral
Mestre em Direito Administrativo pela PUC/SP.Consultor e Parecerista em Direito
Administrativo e Econômico.Diretor e Coordenador Geral do CELC- Centro de Estudos
sobre Licitações e Contratos (São Paulo).
Possibilidade jurídica de cobrança
das concessionárias de serviço público
de remuneração pela utilização de faixas
de domínio em rodovias concedidas
CONSULTA
A Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias - ABCR formula Consulta sobre a possibilidade jurídica de ser cobrada, das concessionárias dos
serviços públicos de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações, remuneração pela utilização de faixas de domínio em rodovias concedidas, para implantação de gasodutos, redes de distribuição de gás e linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica e de telecomunicações.
Informa a Consulente que tanto o Departamento Nacional de Estradas de
Rodagem – DNER, quanto Departamentos de Estradas de Rodagem – DERs, têm
cobrado remuneração por essa utilização, muitas vezes atribuindo a receita disso resultante às concessionárias das rodovias, mediante previsão nos respectivos
contratos de concessão.A atribuição dessa receita às concessionárias de rodovias
tem sido efetuada com base no art. 11 da Lei 8.987/95, que autoriza o poder concedente a prever, em favor da concessionária, a possibilidade de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vista a favorecer a modicidade da tarifa.
Freqüentemente, concessionárias de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações têm-se insurgido contra essa prática, alegando basicamente que:
a) têm direito à utilização gratuita das faixas de domínio;
b) as concessionárias de gás canalizado,energia elétrica e telecomunicações
têm o poder-dever de prestar o serviço público a elas concedido, pelo que
nenhum obstáculo se lhes pode opor a essa utilização;
c) pelo menos as legislações referentes a energia elétrica e telecomunicações
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são expressas no sentido de assegurar-lhes a utilização gratuita das faixas
de domínio;
d) a remuneração porventura cobrada caracterizar-se-ia como preço, e
este somente pode ser cobrado em decorrência de uma relação contratual,
o que não seria o caso.
A Consulente não concorda com a juridicidade desses argumentos, pelo
que formula as seguintes questões:
1ª) A utilização, pelas concessionárias dos serviços públicos de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações, de faixas de domínio em rodovias federais, estaduais ou municipais concedidas depende da anuência
do Poder Público (União, Estados ou Municípios, conforme o caso)?
2ª) O Poder Público pode cobrar remuneração por essa utilização?
3ª) Caso afirmativo:
a) A que título deve fazê-lo?
b) Qual a natureza jurídica dessa remuneração?
c) A receita decorrente pode ser atribuída pelo poder concedente à concessionária da rodovia, mediante previsão no contrato de concessão?
Salienta que a utilização das faixas de domínio não é indispensável à adequada prestação de serviços pelas referidas concessionárias, já que há alternativas
igualmente eficazes, tais como utilização de leito de ferrovias e oleodutos, ou
constituição de servidões nos termos do art. 31, inciso VI, da Lei 8.987/95.
Solicita-me emitir opinião a respeito, para o que anexa cópias de petições
judiciais em processos em andamento, decisões judiciais sobre o assunto, pareceres e outros elementos que esclarecem sobre os argumentos ora em debate.
Passarei a emitir a opinião que me foi solicitada.
PARECER
1. Utilização de bens de uso comum do povo
Os bens públicos classificam-se em (art. 66 do Código Civil brasileiro):
a) bens de uso comum do povo;
b) bens de uso especial;
c) bens dominicais.
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As rodovias federais, estaduais e municipais, nelas incluídas as respectivas faixas de domínio, são bens de uso comum do povo.
Os elementos juntados à Consulta levam-me a crer que não se está fazendo, na discussão jurídica sobre o assunto, uma distinção conceitual importante,
entre uso comum e uso especial de bens de uso comum do povo.
O uso comum dos bens de uso comum do povo é, em regra, gratuito. Pode, excepcionalmente, ser cobrada por esse uso uma “retribuição” (art. 68 do Código Civil). No caso de rodovias, por exemplo, pode ser cobrada do usuário que
nelas trafegue dirigindo um veículo automotor uma remuneração, que é o pedágio. Tal cobrança tem amparo constitucional e legal.
O uso especial pode ser gratuito ou oneroso. Quem o faz não atua como
alguém do povo.A finalidade desse uso não coincide com a destinação do bem público, que é por ele utilizado como meio para atingir uma finalidade especial. Por
exemplo: alguém se utiliza da calçada de uma via pública e instala uma barraca de
revistas e jornais. Paga, por isso, em regra, uma remuneração.
Parece-me evidente que a utilização de faixas de domínio em rodovias
concedidas não é uso comum de bem de uso comum do povo, e sim uso especial.
A finalidade a que se destina essa utilização não coincide com a finalidade própria
do bem utilizado, que é assegurar o tráfego em condições adequadas.
O uso comum de bem de uso comum do povo não depende de anuência
do Poder Público. O uso especial, sim. Esse uso especial pode ser objeto de concessão, permissão ou autorização, conforme o caso.
Noto, em documentos juntados à Consulta, que se busca demonstrar que
o uso de bens de uso comum do povo não depende, em nenhuma hipótese, da
anuência do Poder Público, nem se pode cobrar do interessado uma remuneração por esse uso.Esse argumento é insustentável.Quando o uso de bens de uso comum do povo se caracteriza como especial - como é o caso da utilização das faixas de domínio de rodovias pelas concessionárias de gás canalizado, energia
elétrica e telecomunicações -, depende da anuência do Poder Público, federal, estadual ou municipal, podendo, em princípio, ser cobrada dessas concessionárias
uma remuneração.
Cite-se, a este passo, valiosa lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO, em seu consagrado “Curso de Direito Administrativo” (12ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2.000, p. 740):
“Além do uso comum dos bens de uso comum, isto é, deste uso livre, podem ocorrer hipóteses em que alguém necessite ou pretenda deles fazer
usos especiais, ou seja, que se afastem das características dantes apontadas, por implicarem sobrecarga do bem, transtorno ou impedimento para a concorrente e igualitária utilização de terceiros ou
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ainda por demandarem até mesmo o desfrute de uma exclusividade
no uso sobre parte do bem.
Em tais situações, ora será indispensável (a) a prévia manifestação
administrativa concordante (autorização de uso ou permissão de
uso), ora será necessário (b) dar prévia ciência à Administração de
que se pretende fazer determinada utilização de um certo bem público de uso comum, para que o Poder Público possa vetá-la, se for o caso. Com efeito, nestes casos não mais se estará ante o uso comum, mas
ante usos especiais.” (grifos do autor)
Parece-me, ainda, que alguns argumentos são no sentido de que, sendo a
utilização das faixas de domínio destinada ao exercício de uma função pública
(prestação de serviço público de gás canalizado, energia elétrica ou telecomunicações), isso se caracterizaria como – ou equivaleria a – um uso comum. Isso exige uma outra distinção conceitual.
O uso especial de um bem de uso comum do povo pode destinar-se a uma
finalidade privada ou pública. Quando estaciono meu automóvel em uma via
pública, utilizando-me de uma faixa de estacionamento permitido, e pago uma
remuneração a um órgão municipal, estou fazendo uso especial do bem público
para fins privados. É meu interesse, privado, que busco atender. O mesmo ocorre quando instalo um quiosque para venda de flores em uma praça pública, pagando uma remuneração por esse uso. Quando uma concessionária de gás canalizado, energia elétrica ou telecomunicações utiliza a faixa de domínio de uma
rodovia, está fazendo uso especial do bem público para fins públicos. É o interesse público que ela busca atender. Mas o fato de que o uso do bem público seja
destinado ao exercício de uma função pública nada tem a ver com o tipo de uso
que se faz. Ele continua a ser especial, e não comum.
Este raciocínio me leva à conclusão preliminar de que:
a) o uso especial de bem de uso comum do povo depende de anuência do
Poder Público, mediante concessão, permissão ou autorização, conforme o caso;
b) o Poder Público pode cobrar remuneração por esse uso especial;
c) o fato de ser a utilização do bem público destinada ao exercício de uma
função pública não a transforma em uso comum,continuando ela a caracterizar-se como uso especial;
d) a utilização de faixas de domínio em rodovias federais, estaduais ou
municipais, por concessionárias de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações, corresponde a um uso especial de bem de uso comum
do povo;
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e) essa utilização depende,portanto,de anuência do Poder Público,que pode cobrar por ela uma remuneração.
A este passo, cabe-me apreciar o argumento de que as concessionárias de
gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações têm direito à utilização de
faixas de domínio em rodovias concedidas porque têm o poder-dever de prestar
adequadamente os serviços públicos a elas outorgados.
2. O poder-dever das concessionárias de prestar o serviço
público a elas concedido
Mediante concessão, o exercício do serviço público é transferido para a
concessionária, permanecendo com o poder concedente sua titularidade. A expressão “privatização de serviço público”, que tem sido largamente empregada, é
equívoca. Pode induzir ao erro de fazer crer que o serviço público muda de “dono”. Passaria a ser de propriedade da concessionária. Mas, feita esta ressalva, a
questão passa a ser semântica. O que importa salientar é que a concessionária
exerce função pública. Assim, ela tem não apenas o poder, mas também o dever
de prestar adequadamente o serviço a ela concedido.
Os contratos administrativos em geral, e talvez mais particularmente o de
concessão de serviço público, têm por finalidade o que a doutrina jurídica italiana chama de “interesse coletivo primário”.
RENATO ALESSI (“Principi di Diritto Amministrativo”, Milano, Giuffrè,
vol. I, 1974, pp. 226 e ss.) distingue o “interesse coletivo primário”do “interesse público secundário”, o primeiro, da sociedade, o segundo, do aparelho estatal. Adotada essa distinção,pode afirmar-se que o interesse preponderante é o “coletivo primário”, que, nos contratos administrativos, está acima dos interesses das partes
contratantes, quer o da Administração, “interesse público secundário”, quer o da
contratada,“interesse privado”. Ambos secundários em face do “interesse coletivo
primário”.
Escreve ALESSI (ob. cit., pp. 226/227):
“O interesse assim dito público não é senão o interesse coletivo primário, considerado como objeto de tutela da ação administrativa, ao
passo que o interesse da administração, enquanto organização, não
representa senão um dos interesses secundários existentes no grupo social.” (trad. minha)
E acrescenta (ob. cit., p. 227):
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“A peculiaridade da posição jurídica da Administração Pública está
precisamente nisso, em que sua função consiste na realização do interesse coletivo, público, primário.” (trad. minha)
No que se refere à concessão de serviço público, essa noção pode ser assim
graficamente exposta:
Interesse Coletivo Primário
(Usuários)
Interesse Público Secundário
Interesse Privado
(Poder Concedente)
(Concessionária)
Sendo a finalidade primordial do contrato de concessão de serviço público o atendimento do “interesse coletivo primário”, ou seja, o interesse dos usuários,
a concessionária tem o poder-dever de prestar o serviço a ela concedido, prestação essa que se caracteriza como função pública.
A noção de poder-dever tem sido utilizada para defender a tese de que as
concessionárias de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações têm direito à utilização (mais ainda: gratuita) das faixas de domínio.Parece-me,porém,que
ela é,para tal finalidade, inútil.Porque se as concessionárias de gás canalizado,energia elétrica e telecomunicações têm o poder-dever de prestar serviço adequado aos
respectivos usuários, as concessionárias de rodovias também têm o poder-dever
de prestar serviço adequado aos usuários das rodovias a elas concedidas.
Esse argumento teria relevância se se pudesse demonstrar a existência de
uma hierarquia entre os vários “interesses coletivos primários” envolvidos.Vale dizer: se se pudesse demonstrar que o interesse dos usuários de gás canalizado,
energia elétrica ou telecomunicações mereceria, do ordenamento jurídico, uma
proteção maior do que o dos usuários de rodovias. O mais que se pode dizer, porém, é que o “interesse coletivo primário”ocupa uma posição de supremacia ante
o interesse público secundário, do poder concedente, e o interesse privado, também secundário, da concessionária. Nada além disso.
Não há, assim, critério jurídico para diferenciar, muito menos para hierarquizar, os interesses dos grupos de usuários envolvidos. Aliás, não existe critério
de nenhuma espécie que permita essa diferenciação ou hierarquização.
Todo serviço público admite usos de maior ou menor relevância. O telefo14
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ne, por exemplo, pode ser utilizado para concluir uma importante negociação
empresarial, ou pedir auxílio à polícia, bombeiros ou pronto-socorro, como pode servir para conversas banais,sobre assuntos irrelevantes.A energia elétrica tanto pode ser usada para fazer funcionar uma fábrica,quanto para permitir um inofensivo jogo de videogame.Assim ocorre,igualmente,com as rodovias. Se se tiver
em mente a utilização de uma rodovia para passar fins-de-semana em casas de
praia, ou de campo, poder-se-á concluir que o interesse do usuário de rodovias é
social e economicamente inferior ao do usuário de energia elétrica ou telecomunicações, e mesmo ao do usuário de gás canalizado. Mas se se levar em conta, sob
a ótica macroeconômica, que as rodovias servem sobretudo ao transporte de carga – e de carga pesada –, exercendo uma função relevante para a economia regional ou nacional, talvez se chegue à conclusão oposta.
O certo é que não há como diferenciar ou hierarquizar os “interesses coletivos primários” envolvidos. Assim, a noção de poder-dever de nada adianta para dirimir a questão. A não ser que, constatando esse fato, tenhamos claro em
nossa mente que a solução do problema pressupõe a conciliação entre os vários
“interesses coletivos primários” envolvidos, sem que um dos grupos de usuários
seja sacrificado em benefício dos demais.
Não cabe, por outro lado, distinguir serviços públicos essenciais e não essenciais. Todo serviço público é essencial. O Poder Público tem sempre o dever
de prestar os serviços públicos, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão (art. 175 da Constituição). O que se pode distinguir é o serviço público de
utilização obrigatória (água e esgoto) e o de utilização não obrigatória (gás canalizado, energia elétrica, telecomunicações ou rodovias). Nem nesses casos, porém, pode-se falar em hierarquia de serviços públicos, pelo que mesmo uma
concessionária de serviço público de utilização obrigatória não teria direito ao uso
de faixas de domínio.
A noção de poder-dever poderia ter relevância,ainda,se a utilização das faixas de domínio fosse indispensável para que as concessionárias de gás canalizado,energia elétrica e telecomunicações prestassem serviço adequado aos usuários
dos serviços a elas concedidos. Isso não ocorre, já que, como salienta a Consulente, têm elas alternativas igualmente eficazes para instalar gasodutos, redes de distribuição de gás e linhas de transmissão de energia elétrica ou telecomunicações.
3. Caracterização jurídica da anuência,pelo Poder Público,
da utilização das faixas de domínio
Sustentei,acima,que a utilização das faixas de domínio em rodovias concedidas, pelas concessionárias de gás canalizado, energia elétrica e telecomunica15
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ções, depende de anuência do Poder Público. Resta indagar qual é o instrumento
jurídico adequado.
O uso especial de um bem de uso comum do povo pode ser objeto de concessão,permissão ou autorização.No caso,parece-me que o instrumento adequado é a permissão. Isso porque, seguindo ensinamento de HELY LOPES MEIRELLES (“Direito Administrativo Brasileiro”, 25ª ed.,atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo,Délcio Balestero Aleixo e José Emmanunel Burle Filho,São Paulo,Malheiros Editores, pp. 472 e ss.), entendo que a concessão de uso de bem público é outorgada a particular para que ele o explore “segundo sua destinação específica” (ob.
cit., p. 478), enquanto a autorização de uso visa “apenas a atividades transitórias e
irrelevantes para o Poder Público” (ob. cit., p. 475). Já a permissão de uso, ele a define como (ob. cit., p. 476):
“... o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual
a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial (TJSP, RJTJSP 124/202), pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas
sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração,
quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o
poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público.” (grifo do autor)
Vale ressaltar que a permissão deve ser outorgada pelo poder concedente,
nada impedindo,porém,que a receita dela decorrente seja por ele atribuída à concessionária, mediante previsão no contrato de concessão, com base no art. 11 da
Lei 8.987/95.
A negociação quanto ao valor a ser pago também pode ser atribuída à concessionária, desde, é claro, que esta se atenha às diretrizes gerais do poder concedente e lhe submeta o valor negociado à sua aprovação.
Saliento, afinal, que essa permissão independe de licitação, nos termos do
art. 25,“caput”, da Lei 8.666/93, pela evidente inviabilidade de competição.
4. Natureza jurídica da remuneração paga pela utilização
das faixas de domínio
Em meu “Concessão de Serviço Público” (São Paulo, Malheiros Editores,
1996, p. 20), adotei a noção de preços semiprivados ou quase-privados, tal como
exposta por HELY LOPES MEIRELLES em seu “Direito Municipal Brasileiro” (11ª
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ed., atualizada por Célia Marisa Prendes e Márcio Schneider Reis, São Paulo, Malheiros Editores, 2.000, p. 159):
“Preços semiprivados: os preços semiprivados ou quase-privados,
diversamente do que ocorre com os preços públicos (tarifas), não são
prévia e unilateralmente fixados pelo Poder Público, mas surgem de
atos negociais do particular com a Administração, para aquisição ou
utilização de bens públicos ou para fruição especial de certas utilidades
administrativas, sempre sujeitas à melhor oferta dos interessados. São
exemplos dessa modalidade de preços os que se pagam ao Poder Público pela compra de seus bens, alienados mediante licitação; a remuneração pelo uso especial de certos logradouros ou locais públicos (praças,
ruas, boxes de mercados etc.) e demais pagamentos resultantes de negócios do administrado com a Administração, em que ambos ajustam a retribuição pecuniária devida ao Poder Público, em situação de livre disputa entre os interessados. No preço semiprivado ou quase-privado,
como, de resto, em todo preço, não há imposição do Poder Público, mas,
sim, liberdade do particular no seu pagamento, o que o distingue dos tributos, exigidos sempre compulsoriamente.” (grifos do autor)
Dispenso-me de maiores comentários a respeito, tal a clareza do texto
transcrito. Saliento apenas a expressa referência do autor à “remuneração pelo uso
especial de certos logradouros ou locais públicos”.
5. Inexistência de norma que assegure a utilização de faixas
de domínio pelas concessionárias de gás canalizado, energia elétrica
ou telecomunicações
Não conheço norma legal que assegure essa utilização. Nos vários documentos anexados à Consulta, encontrei transcritos inúmeros dispositivos, mas
quase todos se referem, genericamente, à prestação dos serviços de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações.Vale dizer: são dispositivos que regulam a
prestação dos serviços, nada tendo a ver com a utilização de faixas de domínio em
rodovias concedidas.
Em uma petição da EMBRATEL, em processo judicial no Paraná (Processo nº 99.0012288-7, na 4ª Vara da Justiça Federal), anexada à Consulta, encontrei
referência ao art. 73 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que dispõe:
“Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse co17
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letivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões
pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.”
Parece-me claro que esse dispositivo não se aplica às faixas de domínio em
rodovias concedidas. Estas integram a rodovia, constituindo, o conjunto, um
bem de uso comum do povo. Não se caracterizam elas como “postes”,“dutos”ou
“condutos”, nem são passíveis de constituição de “servidões”. De qualquer maneira, porém, mesmo que se entendesse que essa norma se aplicaria às faixas de domínio em rodovias, não haveria direito das concessionárias de telecomunicações à utilização gratuita dessas faixas, já que ela dependeria necessariamente de
uma negociação entre as interessadas, a fim de definir o que seria “justo e razoável” para ambas.
Há um decreto federal (Decreto 84.398/80, alterado pelo Decreto
86.859/82), que dispõe:
“Art. 1º A ocupação de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público, e a travessia de hidrovias, rodovias, ferrovias,
oleodutos e linhas de transmissão de energia elétrica de outros concessionários, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de
energia elétrica de concessionários de serviços públicos de energia elétrica, serão autorizadas pelo órgão público federal, estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja jurisdição estiver a área a ser
ocupada ou atravessada.
Parágrafo único. Para os fins do disposto neste artigo, será considerada entidade competente a pessoa física ou jurídica que, em razão de
concessão, autorização ou permissão, for titular dos direitos relativos
à via de transporte, duto ou linha a ser atravessada, ou a ter a respectiva faixa de domínio ocupada.
Art.2º Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem
ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.”
Esse decreto buscava abranger não apenas a esfera federal, mas também a
estadual e a municipal. A pretensão era, no entanto, flagrantemente inconstitucional, mesmo diante da Constituição de 1967 (Emenda Constitucional nº 1, de
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1969). Nem mesmo o Congresso Nacional tinha - como continua não tendo em
face da Constituição de 1988 - competência para produzir leis aplicáveis às três
esferas de poder, salvo nas hipóteses de leis nacionais. Se leis federais não se aplicavam - como continuam não se aplicando - a Estados e Municípios, muito menos decretos federais.
O Decreto 84.398/80 aplicava-se, assim, apenas à esfera federal e, no que se
refere às rodovias concedidas, não pode prevalecer sobre o art. 11 da Lei 8.987/95
- lei nacional -, que é do seguinte teor:
“Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público,
poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das
tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.”
O poder concedente,portanto,está autorizado a produzir normas jurídicas
de terceiro escalão (o edital e o contrato, ambos atos administrativos), prevendo,
em favor da concessionária, receitas alternativas, complementares, acessórias ou
de projetos associados,incluídas as decorrentes da utilização de faixas de domínio
em rodovias concedidas.Para quê? Para favorecer a modicidade das tarifas,modicidade essa que deve ser analisada em cada caso, levando-se em conta não apenas
a tarifa em si, mas também outros fatores, inclusive sua repercussão na preservação do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato de concessão.
Saliente-se que a concessionária tem por obrigação primordial prestar serviço adequado (art. 6º da Lei 8.987/95). A utilização da faixa de domínio por terceiros pode, caso não seja devidamente regulada, interferir negativamente na
prestação do serviço. Assim, a concessionária da rodovia pode ser responsabilizada, perante o usuário e o poder concedente, por ato de terceiro, o que torna
coerente o esquema de atribuir-lhe a faculdade de efetuar ajustes relativos à utilização dessas faixas, auferindo a respectiva remuneração.
Há, assim, incompatibilidade entre o Decreto 84.398/80 e a lei. Prevalece,
obviamente,a norma legal,posterior ao decreto e hierarquicamente superior a este. O decreto, quando muito, permanece em vigor apenas no que se refere às rodovias federais não concedidas, ou seja, exploradas diretamente pela União. Digo “quando muito”porque mesmo relativamente a essas rodovias sua legalidade
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é discutível, em face do Decreto-lei federal 512/69. Deixo, porém, de enfrentar essa questão no momento, já que a Consulta refere-se a rodovias concedidas, e
quanto a estas o decreto não tem validade diante da norma do art. 11 da Lei
8.987/95.
Se a União decide atribuir à concessionária de uma rodovia federal,com base no art. 11 da Lei 8.987/95, a receita pela exploração da faixa de domínio, não se
pode opor a essa decisão o Decreto 84.398/80, porque ele é anterior à lei e hierarquicamente inferior a esta. Se Estado ou Município adota a mesma decisão, relativamente às rodovias estaduais ou municipais, também não se pode opor a essa
decisão o referido decreto, não somente porque ele é anterior à lei e inferior a esta, como porque, sendo federal, não tem – e nunca teve – fundamento constitucional para aplicar-se às esferas estaduais e municipais.
Aliás, é curioso que esse decreto esteja sendo citado para sustentar a tese de
que a utilização (gratuita) das faixas de domínio em rodovias concedidas, pelas
concessionárias de energia elétrica, é um direito seu, decorrente do poder-dever
que têm de prestar o serviço a elas concedido, bem como das normas do Código
de Águas. Se assim fosse, o decreto teria sido inócuo. Não teria “sentido” editá-lo.
Por que assegurar a utilização gratuita de faixas de domínio se ela já estava prevista em lei?
A este passo, cabe fazer breve referência a um dos argumentos que têm sido expostos: o de que não teria sentido atribuir à concessionária da rodovia uma
receita que constituiria, para outra concessionária, um custo. Vale dizer: à eventual modicidade do pedágio corresponderia uma oneração do usuário do serviço de gás canalizado, energia elétrica ou telecomunicações, na medida em que
esse custo seria repassado pela concessionária à respectiva tarifa.
Penso que esse argumento não se sustenta por dois motivos.Primeiro,porque o desafio que se coloca é exatamente o de compatibilizar os interesses dos
grupos de usuários envolvidos, já que - repito - não há hierarquia entre eles.A utilização gratuita das faixas de domínio pelas outras concessionárias não apenas deixaria de contribuir para a modicidade do pedágio como também importaria em
custo adicional para a concessionária da rodovia, que teria de controlar e fiscalizar essa utilização, a fim de evitar que viesse a ser prejudicada a prestação de “serviço adequado”, ou que fossem provocados fatos que causassem danos pessoais e
materiais aos usuários da rodovia, acarretando responsabilidade para ela, concessionária. Segundo, porque as concessionárias de gás canalizado, energia elétrica
e telecomunicações não necessariamente têm que utilizar as faixas de domínio.
Há, como ressalta a Consulente, alternativas igualmente eficazes. Cabe-lhes escolher a mais módica, a fim de que todas as concessionárias envolvidas colaborem,
em harmonia, para a modicidade das tarifas cobradas dos usuários dos serviços
a elas concedidos. Para essa harmonia certamente contribuirá o poder conce20
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dente da rodovia, especialmente nos casos em que ele é também o poder concedente do serviço cuja prestação se esteja querendo fazer mediante utilização das
faixas de domínio.
Note-se,ainda,que mesmo na hipótese de o poder concedente não atribuir
à concessionária da rodovia a receita decorrente da utilização das faixas de domínio,esse uso especial deverá ser objeto de permissão,a fim,sobretudo,de que não
venha ele a prejudicar o uso comum da rodovia pelos que nela trafegam.
Saliento, afinal, que o raciocínio jurídico desenvolvido neste parecer aplica-se tanto às utilizações de faixas de domínio posteriores, quanto às anteriores
ao contrato de concessão.O poder concedente está a meu ver autorizado a atribuir,
à concessionária da rodovia, a receita decorrente dessa utilização mesmo nos
casos em que ela tenha sido permitida anteriormente ao contrato de concessão.
Não se pode, nesses casos, argumentar que existe direito adquirido à utilização. A permissão de uso é precária, sendo, como diz HELY LOPES MEIRELLES, “sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração”. Por
outro lado, mesmo que ela tenha sido outorgada gratuitamente, nada impede
que passe a ser onerosa, atribuindo-se a respectiva receita à concessionária da rodovia com base no art. 11 da Lei 8.987/95.
6. Conclusão
Em síntese:
a) A utilização de bens de uso comum do povo - categoria em que se incluem as rodovias e suas respectivas faixas de domínio - pode corresponder a um uso comum ou especial.
b) O uso especial de bens de uso comum do povo está condicionado à
anuência do Poder Público.
c) Quando uma concessionária de gás canalizado, energia elétrica ou telecomunicações utiliza faixa de domínio em rodovias está fazendo dela um
uso especial, dependente, portanto, da anuência do Poder Público.
d) Essa anuência deve ser formalizada mediante permissão de uso.
e) O Poder Público pode cobrar, da permissionária, uma remuneração,
que se caracteriza como um preço semiprivado, ou quase-privado.
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f) Nas rodovias concedidas, essa remuneração pode ser atribuída pelo poder concedente à concessionária da rodovia, mediante previsão no contrato de concessão, com base no art. 11 da Lei 8.987/95.
g) Dos documentos anexados à Consulta, referentes à discussão jurídica
que se trava sobre o assunto,não consta menção a nenhuma norma legal que
assegure às concessionárias de gás canalizado, energia elétrica ou telecomunicações direito à utilização de faixas de domínio em rodovias concedidas.Quanto ao Decreto 84.398/80,que isenta as concessionárias de energia
elétrica do pagamento de remuneração por essa utilização, não se aplica
ele às rodovias federais concedidas,nem,muito menos,às rodovias estaduais
e municipais, sejam estas concedidas ou não.
h) Tanto as concessionárias de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações, quanto as concessionárias de rodovias, têm o poder-dever de
prestar os serviços públicos a elas concedidos, com vista a atender ao interesse dos respectivos usuários.
i) Não existe diferenciação, muito menos hierarquia, entre serviços públicos, na medida em que todos eles são essenciais, não se podendo fazer distinção entre os “interesses coletivos primários” que se busca atender.
j) A questão da utilização, por outras concessionárias, de faixas de domínio em rodovias concedidas exige, para sua solução, uma atuação harmônica entre as várias concessionárias envolvidas, com o objetivo de melhor
atender aos interesses dos respectivos usuários, no exercício do poder-dever que todas elas têm de prestar “serviço adequado”, remunerado por tarifas “módicas”.
À vista do exposto, respondo às questões formuladas:
1ª) A utilização,pelas concessionárias dos serviços públicos de gás canalizado,energia elétrica e telecomunicações,de faixas de domínio em rodovias federais,estaduais ou municipais concedidas depende da anuência do Poder Público (União,Estados ou Municípios,conforme o caso)?
• Sim. Essa utilização caracteriza-se como uso especial de bem de uso comum do povo. Como tal, está condicionada à anuência do Poder Público.
2ª) O Poder Público pode cobrar remuneração por essa utilização?
• Sim. O uso comum de bem de uso comum do povo independe, em regra,
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de remuneração, podendo, excepcionalmente, ser cobrada, por esse uso,
uma “retribuição”, nos termos do art. 68 do Código Civil brasileiro. Quanto ao uso especial desses bens, é ele, em regra, passível de cobrança de remuneração pelo Poder Público.
3ª) Caso afirmativo:
a) A que título deve fazê-lo?
b) Qual a natureza jurídica dessa remuneração?
c) A receita decorrente pode ser atribuída pelo poder concedente à concessionária da rodovia, mediante previsão no contrato de concessão?
• A utilização, pelas concessionárias dos serviços públicos de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações, de faixas de domínio em rodovias
concedidas deve ser objeto de permissão de uso de bem público. Em contraprestação pela outorga dessa permissão,o Poder Público pode cobrar da
permissionária um preço semiprivado,ou quase-privado.A receita decorrente pode ser atribuída à concessionária da rodovia,mediante previsão no
contrato de concessão, com base no art. 11 da Lei 8.987/95.
É meu parecer.
São Paulo, 31 janeiro de 2.001
Antônio Carlos Cintra do Amaral
http//www.celc.com.br
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Celso Antônio Bandeira de Mello
Titular da faculdade de Direito da Universidade Católica de São Paulo
Legitimidade e natureza jurídica da cobrança
de concessionárias de serviço público
pela utilização subterrânea das faixas
de domínio de rodovias dadas em concessão
CONSULTA
O Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER e Departamentos Estaduais de Estradas de Rodagem - DERs têm cobrado de concessionárias de serviços públicos de gás canalizado, de energia elétrica e de telecomunicações pela
utilização subterrânea de cabos e dutos nas faixas de domínio de rodovias dadas
em concessão, muitas vezes atribuindo dita receita às concessionárias das rodovias, mediante previsão nos respectivos contratos de concessão.
Tendo surgido questionamentos quanto à legitimidade e natureza de tais
cobranças, indaga:
I - A entidade pública a que esteja afeta a rodovia ou mesmo o concessionário dela, se a tanto estiver habilitado por força da concessão, podem cobrar dos concessionários de serviço público de energia elétrica, de telecomunicações ou de distribuição de gás, pelo uso que façam da faixa de
domínio da rodovia mediante passagem subterrânea de cabos ou dutos ?
II - Se cabível dita cobrança, qual sua natureza: tributária, não tributária,
meramente compensatória de transtornos ou despesas que tal utilização
acarrete ao concessionário da obra ou remuneratória, isto é, representativa de uma contrapartida da utilidade que tal passagem de cabos ou dutos
fornece aos concessionários que dela se beneficiam ?
Às indagações respondo nos termos que seguem.
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1. Serviços e obras públicas tanto podem ser providos diretamente pelo
Estado ou criatura sua, quanto por terceiros que para isto hajam sido habilitados
mediante concessão ou permissão.
Na primeira hipótese, a busca do interesse público se faz sem que se ponham de permeio interesses privados. Na segunda, pelo contrário, interfere um
fator inerente ao jogo do mundo negocial; isto é: a consideração dos propósitos
lucrativos que animaram os respectivos concessionários (ou permissionários) a
se engajarem na relação com o Poder Público.É que,como de outra feita dissemos:
“Para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do
qual obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o
lucro que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do serviço” (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Eds. 13ª ed., 2001, pág. 633).
Tal anotação havíamos feito na esteira dos preciosos ensinamentos de ZANOBINI, segundo quem:
“ ... nel soggggetto privato, il fine, che questo si propone nell’ esercizio
della pubblica funzione, è distinto dal fine estatuale a cui questa funzione provvede, perchè è um fine privato, di solito um fine di lucro. Si
può dire, anzi, che il servizio pubblico, o la pubblica funzione, serve di
mezzo al privato per conseguimento di questo suo fine personale”
(Corso di Diritto Amministrativo, vol. I, pág. 181).
Assim, quando, para a prestação de serviços públicos adota-se o regime da
concessão, entrando em causa, portanto, os interesses de ordem econômica que o
instituto suscita, irrompem problemas jurídicos muito mais complexos do que os
que surgiriam nas hipóteses de prestação direta ou efetuada por entidade estatal.
2. Com efeito, para solver dúvidas de interpretação que emerjam perante
situações conflituosas não mais bastará levar em conta única e exclusivamente a
alternativa mais vantajosa para o interesse público. Ter-se-á de tomar em consideração, além dela, a existência de legítimos interesses de ordem patrimonial tanto dos concessionários quanto das entidades governamentais envolvidas nas recíprocas relações cruzadas que poderão se instaurar.
Ou seja, se o Poder Público opta por um sistema de prestação de serviços
públicos, assim como de construção e ou conservação, manutenção e reparação
de obras públicas, mediante concessão a particulares,“ipso facto”está a optar pe26
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lo acolhimento de certas implicações do jogo de interesses econômicos aí conaturalmente envolvidos, com todas as inerentes conseqüências.
O caso submetido à Consulta é precisamente uma excelente demonstração disto.
Quer-se saber se a passagem subterrânea de cabos de transmissão e distribuição de energia elétrica, de telecomunicações e de gasodutos nas faixas de domínio
das estradas de rodagem pode ser objeto de cobrança ou se deve se beneficiar de gratuidade, tanto por se tratar de utilização de bens de uso comum, quanto por dizer
respeito a equipamentos servientes da prestação de serviços públicos a cargo de
empresas concessionárias. Caso se entenda cabível a cobrança, indaga-se que natureza terá: será tributária,não tributária,indenizatória por reparos e transtornos ou
remuneratória ?
3. Se não estivessem em causa interesses patrimoniais dos concessionários
e seus reflexos no custeio de obras e serviços, mas serviços e obras a cargo tão só
de pessoas de direito público ou suas criaturas auxiliares, poder-se-ia pura e simplesmente considerar que os Poderes Públicos não devem extrair proveitos econômicos em suas relações recíprocas quando cada qual esteja a cumprir suas finalidades próprias. Disto se depreenderia que não se justificariam cobranças
entre si quando em causa os respectivos serviços públicos. Por razões óbvias seria esta mesma a conclusão se os serviços públicos e as rodovias fossem afetos à
mesma órbita de governo.
Entretanto, se, conforme ocorreu entre nós, o Poder Público entendeu de
colocar tanto a prestação de serviços quanto as obras rodoviárias em regime de
concessão e se a lei estabelece a previsão de receitas alternativas complementares
à exploração rodoviária, com o fito de favorecer a modicidade das tarifas, isto
significa que foi, de direito, acolhida uma lógica negocial, em que se abrem portas para o ingresso de um conjunto de interesses econômicos a serem compostos.
Ou seja: não mais se pode tomar como obrigatória a conclusão, dantes apontada
como natural, caso serviços e obras fossem prestados ou realizados tão só por
entidades governamentais.
Tem-se de levar em conta a teia de interesses econômicos envolvidos. Entre eles se encontram não só o dos concessionários de luz, gás, telecomunicações
e os de concessionárias de exploração de rodovias,mas também o das próprias entidades governamentais às quais estas estejam elas afetas, visto ser de suas conveniências favorecerem a exploração econômica das faixas de domínio, pois a receita que proporcionem concorrerá ou poderá concorrer para minorar o custo do
pedágio, beneficiando os usuários das rodovias.
Seja bom ou seja mau este esquema no qual se pressupõe que a satisfação
do interesse público há de se compor na intimidade de uma disputa assentada em
componentes desta ordem, o fato é que ele estampa o quadro jurídico dentro no
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qual ter-se-á de solver o problema.
É com atenção a este conjunto de interesses abrigados pelo Direito que se
deve examinar o tema.
4. Comece-se por anotar que as faixas de domínio em rodovias integram a
categoria dos bens públicos de uso comum e que sua serventia natural é a de área
de apoio à faixa de rodagem.
Os bens públicos de uso comum, tais as ruas, estradas, praças, rios, mares,
são abertos à livre utilização de todos. Contudo, é necessário esclarecer que esta
generalizada liberdade (que, de resto, nem sempre excluirá algum pagamento
para desfrutá-la) diz respeito ao uso comum dos bens de uso comum.
Este uso comum é o que se efetua de acordo com a destinação própria do bem
e é desfrutável por qualquer sujeito, desde que em concorrência igualitária e harmoniosa com os demais. Transitar a pé nas calçadas, trafegar em rua ou em estrada com veículos automotores, acostá-los, em caso de necessidade, na faixa de domínio das rodovias, sentar-se nos bancos de uma praça, tomar sol na praia, nadar
no mar,são,exempli gratia,hipóteses deste uso comum,ordinário,normal,segundo a destinação do bem. Para dito uso prescinde-se de qualquer ato administrativo aquiescente.
5. Ocorre, todavia, como o dissemos em obra teórica precitada (Curso de
Direito Administrativo cit., pág. 764), que, de par com este uso comum dos bens
de uso comum, podem, eventualmente, existir usos especiais deles, ou seja, usos
que se afastem das características mencionadas. É o que ocorrerá, exempli gratia,
quando a utilização pretendida for estranha ao uso a que o bem esteja naturalmente preposto ou quando implique sobrecarga dele, impedimento a concorrente e
igualitária utilização de terceiro ou demande exclusividade quanto ao uso sobre
parte do bem.
Nestes casos, à toda evidência, já não mais se estará perante aquela generalizada liberdade de utilização, que prescinde de manifestação do titular do bem. Em
situações deste jaez, o interessado deverá, como regra geral, solicitar ao titular do
bem autorização ou permissão de uso,dependendo da hipótese,para poder valer-se
deste uso especial.
Para a Consulta só é relevante o exame de uma dada e específica hipótese
de uso especial: o da passagem subterrânea, nas faixas de domínio das estradas de
rodagem, de cabos de transmissão e distribuição de energia elétrica, de telecomunicações e de gasodutos.
6. Relembre-se que até mesmo o uso comum de bens de uso comum, ainda que com certas limitações, pode ser condicionado ao pagamento para seu desfrute. O Código Civil, no art. 68 dispõe que: “O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito, ou retribuído, conforme disponham as leis da União, dos Estados, ou
dos Municípios, a cuja administração pertencerem”.
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Na doutrina alienígena e brasileira há fartíssima referência à possibilidade de haver uso comum remunerado. Cifrêmo-nos aos autores nacionais. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO refere o citado art. 68 e diz que o uso comum “é, em geral, gratuito, mas pode, excepcionalmente, ser remunerado”(Direito
Administrativo, Ed. Atlas, 9ª ed., 1998, pag. 441). DIÓGENES GASPARINI, que
também refere o preceptivo mencionado do Código Civil, averba que tal uso é
“quase sempre gracioso”(Direito Administrativo,Ed.Saraiva,4ª ed.,1995,pag.504)
, o que bem demonstra que nem sempre o é. SERGIO DE ANDRÉA FERREIRA
anota:“Já foi acentuado que pode o uso comum ser gratuito ou remunerado (CC, art.
68), surgindo as taxas de pedágio de estacionamento etc.”(Direito Administrativo
Didático, Ed. Forense, 2ª ed., 1981, pag. 166). DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA
NETO preleciona:“A utilização comum, como indica a expressão, é a que é franqueada a todos, indistintamente, como sucede, em geral, com as ruas, estradas, avenidas,
praias, mares, rios navegáveis etc. Esta liberdade de utilização poderá estar, não obstante, sujeita a uma condição, como o pagamento de um pedágio, para estradas;”
(Curso de Direito Administrativo, Ed. Forense, 2ª ed., 1974, pag. 260).
7. Eis, pois, que se até o uso comum de bem de uso comum pode ser remunerado,“a fortiori”, seu uso especial também pode sê-lo. E, como ocorre no caso
“sub consulta”, se alguém pretende dele extrair um proveito estranho ao que é
propiciado por sua destinação própria, é mais do que natural que o senhor do bem
ou quem haja sido qualificado para extrair-lhe os proveitos cobre dos interessados um
valor pela serventia que lhes virá a proporcionar.
Seria até surpreendente que uma empresa privada pretendesse valer-se de
bem alheio em busca de vantagens estranhas ao destino deste bem supondo que
o seu titular ou quem estivesse juridicamente titulado para explora-lo devesse
outorgar graciosamente as vantagens a serem por ela captadas.
Sem dúvida, é óbvio o interesse econômico de uma prestadora de serviços
públicos em ficar liberada dos dispêndios pelo uso especial do bem entregue à exploração de uma concessionária de obra pública, que isto minoraria seus custos.
Mas é igualmente óbvio o interesse econômico quer da entidade pública a que está afeto o bem, quer da concessionária da exploração dele em serem remunerados
por tal uso. Estas partes, sem dúvida, têm interesses econômicos a argüir.
O atual governo optou por um sistema no qual os prestadores do serviço
ou da obra os exploram economicamente; isto é: ganham dinheiro com os serviços e obras públicas. É com este ganho que as custeiam e que realizam o próprio
lucro: aquilo que os mobilizou e que lhes justifica a relação travada com o Estado.
Assim, independentemente das respectivas obrigações em relação à atividade
pública, o fato é que são empresas privadas, entidades prepostas a ganhos econômicos, que estão confrontadas na hipótese de passagem de cabos nas faixas de
domínio. É evidente, outrossim, que tal confronto tem índole e natureza distin29
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ta dos que poderiam se propor entre entidades governamentais, as quais, por definição, têm como prioridade a realização do interesse público e não a obtenção
de lucro. Eis porque a solução do conflito não tem porque ser igual àquela que seria dada se os serviços e obras estivessem sob regime de exploração direta pelo Estado ou por criaturas suas.
8.Vista a questão estritamente do ângulo destes interesses econômicos das
empresas por força das respectivas qualidades de concessionárias e mesmo das entidades governamentais a que estejam afetas as rodovias, nota-se, entretanto, uma
clara distinção entre eles.
Às prestadoras de serviço público não foi outorgado pelo concedente – ou
ao menos não o foi explicitamente – direito algum à gratuidade do uso especial de
bens de uso comum e nem há lei alguma que o estabeleça, ao passo que as concessionárias de obra foi expressamente outorgado o direito de exploração do bem,
assim como o que decorre do art. 11 da lei nº 8.987, isto é: fontes de receita alternativas, complementares ou acessórias em vista de favorecer a modicidade das tarifas. Quanto às entidades públicas a que estejam afetas as rodovias, também têm
em seu prol, além do dispositivo citado os poderes inerentes à qualidade de titulares ou de gestoras do bem.
Eis, pois, que os prestadores de serviço público empenhados em fazer passar cabos e dutos por faixas de domínio de rodovias podem argüir algo cuja compostura, ao menos a um primeiro súbito de vista, é apenas a de um interesse simples, ao passo que os concessionários destas rodovias e as pessoas públicas a que
estejam afetas podem argüir em seu favor algo que se apresenta com a estrutura
de um direito.
9. Restaria, então, verificar se a circunstância dos dutos e cabos serem instrumentais à prestação de um serviço público aportaria algum elemento de relevo bastante para contraditar aquela que seria até mesmo a intuitiva lógica da situação, isto é: a de que se deve pagar se se quer usufruir de vantagens propiciadas
por bens titularizados e ou explorados por outrem, pois este tem o direito de exigir uma contrapartida pelo proveito que outro intente captar.
Certamente nos serviços públicos se encarnam valores de grande significação para a coletividade e, bem por isto, tais serviços, merecem um tratamento peculiar, podendo-se agregar, ainda, que quanto menor for o custo incidente sobre
sua prestação,mais se contribuirá,ao menos indiretamente,para a modicidade das
tarifas. Ocorre, todavia, que a construção de obras rodoviárias, sua manutenção,
permanente conservação e oferta de serviços de apoio aos que nelas trafegam são
igualmente atividades de assinalada valia social e também objeto de concessões,as
quais, de resto, em nossa legislação (lei nº 8.987, de 13.02.95), são tratadas como
concessões de serviços públicos (art. 2º da referida lei). Está-se, portanto, diante de
situações parificadas no que concerne à proteção devida a interesses públicos.
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Assim, equivalentemente, uns e outros têm a argüir, em favor das teses que
os favoreceriam, a realização de atividades públicas e o interesse dos respectivos
usuários ou beneficiários em pagarem o mínimo possível pelo desfrute destes
cometimentos públicos. Logo, não será o fato de estar em pauta a passagem de
equipamentos instrumentais à realização de um interesse público o que justificaria o direito a alguma gratuidade, porquanto os pagamentos que fossem versados
em contrapartida desta utilização também podem ser vistos como revertendo
em favor do interesse público, isto é, da modicidade do pedágio.
10. Donde, para, neste plano, pretender solucionar o conflito de interesses
seria necessário que se pudesse predicar de um deles precedência em relação ao
outro.Contudo,não se tem como fazer isto,pois inexistem no direito positivo qualificações de primazia de algum deles.
Se estivessem em pauta os chamados serviços públicos de utilização
compulsória, isto é, aqueles suscetíveis de serem impostos aos administrados,
poder-se-ia tentar alguma hierarquização, para estruturar, a partir dela, uma
posição de vantagem, irrogável ao concessionário que os tivesse a seu cargo, no
confronto com o prestador de atividade não qualificável com tal atributo, tendo em vista onerações ou desonerações econômicas que pudessem repercutir
em benefício do usuário de serviço de utilização compulsória. Como não é o
que ocorre no caso “sub consulta”, impõe-se a conclusão de que nada se pode
buscar na tipologia dos interesses confrontados para abonar solução em favor
de um ou outro.
Dessarte, como no caso concreto a presença do interesse público é neutra
para fins de inclinar a exegese em favor de uma ou outra das soluções (gratuidade ou onerosidade do desfrute do bem), o desate do problema fica acantonado
única e exclusivamente no plano da utilização especial de bens públicos de uso comum colocados sob exploração econômica de concessionário.
Ora, neste plano – já se viu – inexiste qualquer óbice à cobrança pelo uso
do bem, existindo, pelo contrário, para embasa-la, o exercício normal dos poderes de dominialidade ou de exploração. Entretanto, não fora isto suficiente, o fato é que existe, como dito, a previsão legal de que bens dados em concessão possam ser utilizados para a produção de receitas alternativas, complementares ou
acessórias, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas (art. 11, precitado,
da lei nº 8.987/95).
11. Isto posto, à primeira indagação não há senão responder que a pessoa
governamental a que esteja afeto o bem ou o concessionário da exploração rodoviária, conforme a previsão que haja sido feita, podem cobrar dos concessionários
de serviço público de energia elétrica, de telecomunicações ou de distribuição
de gás, pela passagem subterrânea de cabos ou dutos.
Restaria, então, verificar qual a índole de tal cobrança.
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12. Evidentemente, não está em pauta exação de natureza tributária. Não
há imposto algum instituído e nada que se assemelhe às chamadas contribuições. Também não haveria cogitar de taxa, pois não se trata de cobrar pelo oferecimento de serviço público ou pelo exercício do poder de polícia.A cobrança em
apreço é por um uso especial de bem público de uso comum. Trata-se, portanto,
de uma receita assemelhada a um “preço”; preço público, se se quiser, pois as nomenclaturas na matéria dizem muito pouco.
O que mais interessa discutir é se a cobrança em questão deverá ter simplesmente um caráter quase que indenizatório, isto é, de mera compensação
por eventuais transtornos, despesas e cuidados implicados (inclusive por exigências de segurança da rodovia e de seus usuários) na implantação e ou conservação de cabos ou dutos, ou se poderá se constituir, efetivamente, em uma
cobrança demandada a título de remuneração pelo proveito que a faixa de domínio está a proporcionar aos concessionários que lhe querem utilizar espaço
subterrâneo.
Ainda aqui a resposta é simples. Para compensar-se de transtornos ou
prejuízos que alguém lhe venha a causar por fazer uso da faixa de domínio, o
concessionário da obra ou a pessoa governamental a cuja esfera o bem está afeto não teria necessidade de desfrutar ou invocar quaisquer poderes de cobrança por uso do bem. Com efeito, se alguém, para usar de bem alheio, acarretará
conseqüências gravosas para quem o titulariza ou explora, obviamente terá de
compensar o agravado, sem que caiba em tal caso falar-se em cobrança, propriamente dita, pelo uso do bem.
Dessarte, quando se reconhece ao concessionário de obra rodoviária ou à
entidade pública a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem subterrânea de cabos ou dutos na faixa de domínio, obviamente está-se reconhecendo seu direito de ser remunerado por tal uso; isto é: direito a receber dos concessionários de serviços públicos a quem pertençam ditos equipamentos uma
contrapartida pela utilidade que lhes está sendo proporcionada.
13. Isto tudo posto e considerado, às indagações da Consulta respondo:
I - A entidade governamental a que esteja afeta a rodovia ou mesmo o concessionário de obra pública se a tanto estiver habilitado
pela concessão – um ou outro conforme o caso – podem cobrar de
concessionários de serviço público de energia elétrica, de telecomunicações ou de distribuição de gás, pelo uso que façam da faixa de domínio da rodovia mediante passagem subterrânea de cabos ou dutos.
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II - Dita cobrança não tem natureza tributária, qualificando-se, antes, como um preço. Sua índole não é ressarcitória de transtornos
ou despesas, mas remuneratória, consistindo em uma contrapartida da utilidade que dita passagem subterrânea oferece aos concessionários que dela se beneficiam.
É o meu parecer.
São Paulo, 10 de maio de 2.001
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Celso Antônio Bandeira de Mello
Titular da faculdade de Direito da Universidade Católica de São Paulo
Complementação do parecer anterior
Em atenção ao pedido que ora me faz a ABCR, qual seja, o de complementar parecer que anteriormente exarei, para fins de referir tópico dantes não abrangido mas cuja resolução se guia pelos mesmos fundamentos jurídicos então postos em causa, venho manifestar-me nos termos que seguem:
As considerações e as conclusões que expendi em parecer exarado
em 10 de maio de 2.001 sobre viabilidade de cobrança de preço pelo uso que concessionários de serviço público de energia elétrica, de
telecomunicações e de outros façam do subsolo da faixa de domínio
de rodovias outorgadas à exploração de concessionárias, aplicamse, do mesmo modo e por iguais razões, às hipóteses em que os sobreditos interessados pretendam implantar postes ou torres destinados à passagem de cabos e ou fiação relativos aos mencionados
serviços de energia elétrica, de telecomunicações ou outros de que
sejam concessionários.
São Paulo, 08 de outubro de 2.001
Celso Antônio Bandeira de Mello
OAB-SP nº 11.199
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Prof.Dr.Tércio Sampaio Ferraz Júnior
Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Revogação da gratuidade de ocupação de faixas
de domínio de rodovias por linhas de transmissão
de energia elétrica conferida pelo Dec.84.398/80
e sua inconstitucionalidade face ao princípio federativo
CONSULTA
Diante de pretensões de empresas concessionárias de serviços públicos de
fornecimento de energia elétrica, contrárias aos interesses de concessionárias de
rodovias no que diz respeito aos aspectos jurídicos referentes ao inter-relacionamento entre elas, por força de Constituição Federal de 1988 e do novo regime de
concessões estabelecido pela Administração Pública, a Associação Brasileira de
Concessionárias de Rodovias - ABCR e suas associadas perguntam:
1.Qual era natureza e posição hierárquica do decreto,em face da Constituição Federal de 1967?
2. Como ficou a eficácia normativa dos decretos, diante da promulgação da Constituição Federal de 1988? Permaneceram eles vigentes? Se afirmativa a resposta,
qual a posição dessas normas na escala de hierarquia normativa do ordenamento jurídico?
3. O decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859,
de 19 de janeiro de 1982) foi recebido pela Constituição Federal de 1988?
4. O fim do monopólio Estatal na administração de serviços públicos essenciais,
a ampliação das concessões de serviços públicos aos particulares e a introdução
do interesse privado dessas empresas concessionárias (lucro) no âmbito da admi37
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nistração pública têm reflexos sobre o caso concreto?
5. A lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 está em vigor? Se afirmativa a resposta seriam seus dispositivos compatíveis com aqueles constantes do decreto n.
84.398, de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859, de 19 de janeiro de 1982)?
6. Havendo incompatibilidade entre os dois textos legais, quais dos seus dispositivos não mais estariam vigentes?
7. Sendo federal o decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859, de 19 de janeiro de 1982), pode ele dispor sobre interesses locais, tal
qual afirmado em suas disposições? As normas contidas em referido decreto são
constitucionais?
8. Ante as indagações expostas, pode uma concessionária de serviços públicos de
fornecimento de energia elétrica amparar-se nas disposições do art. 2º, do decreto
n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859, de 19 de janeiro de 1982),para recusar-se a pagar preço público pela utilização de faixa domínio?
9. Pode uma concessionária de serviços públicos de fornecimento de energia elétrica amparar-se nas disposições do art. 6º, do decreto n. 84.398, de 16 de janeiro
de 1980 (alterado pelo decreto n. 86.859, de 19 de 1982), para recusar-se a remover, as suas expensas, postes de transmissão de energia elétrica de faixa de domínio de rodovias?
10. É possível afirmar que os dispositivos do Decreto n. 84.398/80, alterado pelo
Decreto n. 86.859/82, podem ser aplicados pelo menos a rodovias interestaduais?
ou ainda, ao menos a rodovias federais não concedidas?
PARECER
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Antes de proceder à resposta aos quesitos formulados,creio conveniente tecer algumas considerações de ordem preliminar em torno do núcleo da consulta que está na eventual inconstitucionalidade do Decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980, alterado pelo Decreto n. 86.859 de 19 de janeiro de 1982 em face da
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Constituição Federal de 1988.
Trata-se de norma regulamentar pré-constitucional, o que levantaria a
questão da inconstitucionalidade superveniente e de revogação.
1.1. DA RECEPÇÃO DE ORDENAMENTO ANTERIOR
É preciso ter-se em conta, inicialmente, o sentido da inconstitucionalidade superveniente, em face do princípio tempus regit actum.
Por regra interpretativa,a questão se reporta à contradição dos atos normativos com as normas e princípios materiais da Constituição e não à referente à contradição com regras processuais do tempo de sua elaboração. Ou seja, pelo princípio do tempus regit actum, a instituição da norma rege-se pela constituição
vigente a esse tempo, enquanto sua aplicação deve respeitar as normas e princípios constitucionais vigentes em que ocorre a sua efetiva aplicação.
Assim, o controle da constitucionalidade (cf. Canotilho: Direito Constitucional, Coimbra, 1995, p. 1108 ss.) aponta para os vícios materiais, não para os vícios formais, salvo quanto à relevância material de normas sobre a produção de
normas jurídicas (por exemplo, a exigência de reserva legal que aponta para exigências materiais de democraticidade do órgão e da publicidade do processo).
Não cabe, assim, o controle da constitucionalidade em face da regularidade formal dos atos pré-constitucionais em face dos parâmetros estabelecidos pela nova constituição.
A razão é de ordem pragmática, pois isso conduziria à inconstitucionalidade de grande parte do ordenamento jurídico anterior. Por exemplo, a constituição anterior prevê decreto-lei, que não está mais previsto na constituição vigente.Nem cabe o controle da legitimidade formal dos atos normativos conforme
a constituição então vigente, que não mais é vigente e não pode, assim, ser controlada, ressalvada hipótese de um verdadeiro vício de incompetência, quando o
sistema anterior exigia requisitos formais que implicavam garantias ou valores
materiais semelhantes aos acolhidos pela nova constituição.Do mesmo modo,como regra, o princípio da interpretação conforme a constituição enquanto um
princípio de prevalência da sua normatividade hierárquica (presunção da constitucionalidade das leis) tem aplicação mais restrita no que concerne ao direito
pré-constitucional, posto que o ato normativo anterior pode ter-se norteado por
princípios diversos daqueles acolhidos pela nova constituição.
A questão tem a ver, assim, com a chamada recepção do ordenamento anterior pela nova constituição, que lhe altera o fundamento de validade e o incorpora como norma vigente. Como a fiscalização da constitucionalidade de forma
concentrada exige uma relação de contemporaneidade entre a edição da lei ou do
ato normativo e a vigência da constituição, a ausência dessa relação autoriza ape39
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nas a análise de cada caso concreto de compatibilidade ou não da norma editada
antes da constituição com o texto desta (cf. STF – Adin n. 07-DF- questão de ordem- Tribunal Pleno, rel. Min. Celso de Mello).
1.2. DOS DECRETOS E DO PODER REGULAMENTAR.
A consulta trata especificamente da recepção de um decreto. O tema avoca também algumas considerações preliminares quanto aos limites constitucionais do poder regulamentar.
Se olharmos a questão do ponto de vista da doutrina tradicional, haveria
de reconhecer-se que, na configuração de tipos legais para atos normativos, a Administração está adstrita à lei. Tanto que o Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias (art. 25) revogou, no prazo que determina, todos os dispositivos legais que atribuíssem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela
Constituição ao Congresso, especialmente no que tange a “ação normativa”. Assim, por exemplo, embora no passado, à luz da constituição anterior, fosse possível sustentar que a imposição de penas administrativas pudesse resultar de regulamentos, na Constituição vigente trata-se de expressa competência do
Congresso (art. 48 caput, c/c. art. 24 - I).Afinal, como observa Celso Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, vol. 2º , Saraiva, p. 31): “Quanto aos regulamentos delegados, encontráveis em alguns países, também eles não se amoldam
ao nosso direito, porque se trata de transferir competência legislativa, o que só se
pode pela única via constitucionalmente aceita, que é a da lei delegada”. E para a
expedição de regulamentos o que resta é apenas a competência privativa do Presidente da República (regulamento para a fiel execução de leis, art. 84 - IV da CF).
Nestes termos, a eventual competência conferida a órgãos administrativos para
elaborar e aprovar seu regimento interno diz antes respeito ao próprio funcionamento, portanto a regras que disciplinam sua atuação no que diz respeito a seus
membros e funcionários, não quanto a direitos dos administrados.
Trata-se, sabidamente, da submissão da Administração ao princípio da legalidade (art. 37).A legalidade dos atos administrativos, por exemplo, na imposição de penas, compreende não só a competência para o ato e suas formalidades extrínsecas, também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus
pressupostos de direito e de fato (quando vinculantes para o ato). Assim é também ilegal o ato que se baseie num dado fato que, por lei, daria lugar a um ato diverso do que foi praticado (cf.Victor Nunes Leal, Problemas de Direito Público
e outros problemas, vol. I, ed. Ministério da Justiça, p. 264). Citando Seabra Fagundes (no seu clássico, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 1941, p. 118, nota) diz o autor que tais atos serão examinados também para “aferir a conformidade do ato com o que apurou o processo”, o que é uma
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questão de estrita legalidade. Não está em questão um tema de discricionariedade e conveniência (que se refere ao acerto, à justiça, à equidade, enfim, a interesses, mas não a direitos) mas de não aplicação ou indevida aplicação do direito vigente (lei no sentido formal).
Como esclarece Carlos Roberto Siqueira Castro (O Congresso e as Delegações Legislativas, Rio de Janeiro, 1986, p. 96 ss.), ao analisar as delegações legislativas, à luz do princípio da tripartição dos poderes, a rigor deveríamos reconhecer e admitir apenas a chamada delegação nominada. Trata-se daquela delegação
disciplinada diretamente numa constituição, a qual determina o procedimento
delegatório, seus limites e condições, e cujo exemplo patente é a lei delegada
(atualmente, art. 68 da CF - 88).
A doutrina, no entanto, costuma reconhecer a existência – de fato – de um
outro tipo de delegação, cuja natureza delegatória é, inclusive, discutível, denominada delegação inominada,isto é,não nomeada expressamente na constituição.
Esta abarca diferentes sub-tipos, com diferentes formas de atribuição de competência normativa delegada, caracterizando-se, em geral, por ocorrer sem nomeação constitucional, fundada, pois, em legislação infraconstitucional.
A delegação inominada diz respeito ao fenômeno do poder regulamentar,
em princípio atribuído privativamente ao chefe de governo, portanto restrita à
forma nominada na constituição, para a fiel execução das leis formais; desta passa-se, também, a uma forma inominada, de estabelecer normas de implementação de leis que contenham princípios e diretrizes gerais (as lois-cadres dos publicistas franceses ou as Massnahmengesetze dos alemães) e, para uma forma ainda
mais independente, para a regulamentação autônoma da consecução de serviços
públicos e do exercício regular do poder de polícia. Correspondentemente, temos
os chamados regulamentos de execução, cujo objetivo é explicitar o conteúdo das
leis e descer a pormenores que tornem regular, disciplinada e viável a sua efetiva
aplicação. Em seguida, os regulamentos de complementação, que exigem do Legislativo o estabelecimento explícito das normas gerais,dos princípios e dos critérios
diretores, sob cuja égide ocorrerão especificações de natureza executiva que não
apenas particularizam o conteúdo de regras gerais,mas,de algum modo,criam regras dentro das linhas fixadas pelo legislador. Por fim, temos os regulamentos autônomos, constituídos por atos normativos do Executivo, incondicionados em
face de lei ordinária e fundados em reserva regulamentar autônoma prevista na
constituição, por meio dos quais são disciplinadas matérias não submetidas à
reserva legal ou para as quais não haveria, eventualmente, lei ordinária. Estes últimos não têm base constitucional em face da Constituição Federal de 1988.
Do ponto de vista da divisão dos poderes, a faculdade regulamentar é antes uma competência própria, inerente ao exercício da atividade administrativa,
que requer uma certa margem de discricionariedade, mas sempre balizada pela
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ordem legal. Conforme o grau dessa discricioneriedade, contudo, é possível falar
em poder regulamentar stricto sensu, que, à diferença das delegações nominadas,
toma a configuração de uma impropriamente chamada “delegação”lato sensu,que
se chama, por isso, delegação inominada. Nesta linha de raciocínio, salvo os regulamentos de execução, que, seguramente, não constituem nenhuma forma de
delegação legislativa (eles existem apenas para a fiel execução das lei), os regulamentos de complementação (e também os autônomos,quando admitidos),se tomados como delegação, apontariam para um tipo de discutível sustentação à luz
da tripartição dos poderes (cf.Afonso Rodrigues Queiró, Estudos de Direito Público, Coimbra, 1989, vol. I - O Poder Discricionário na Administração -, p. 435).
Isto porque os regulamentos de complementação e os autônomos, estes quando
admitidos, parecem não cingir-se à fidelidade, embora exijam outros critérios de
delimitação em face das leis.
A regulamentação de complementação e a autônoma, de todo modo, deve estar submetida à exigência da divisão dos poderes, cuja necessidade emerge
clara na famosa advertência de Montesquieu, segundo a qual quando “na mesma
pessoa ou no mesmo corpo de magistrados,o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não há liberdade; pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o
mesmo senado estabeleça leis tirânicas para executá-las tiranicamente”(L’Esprit
des Lois, Paris, sem data, Livro XI, capítulo VI).
De modo geral, partindo-se do princípio de que o poder de legislar é uma
competência constitucional que, nos sistemas contemporâneos, pode ser atribuída também ao Executivo (decreto-lei, medida provisória, lei delegada), o primeiro critério para determinar limites entre lei e regulamento de complementação estaria na verificação daquilo que, pela constituição, é considerado reserva de
lei ou, admitindo-se uma competência do Executivo para editar normas com força de lei, qual o seu alcance. Com isto, a chamada delegação de complementação
não passaria de um problema de discricionariedade administrativa, mas não de
delegação propriamente dita.
Assim, no primeiro caso - reserva de lei -, estará proibido tudo o que caracterizar uma delegação abdicatória (conforme a expressão de Siqueira Castro), ou
seja, tudo que significar uma renúncia ao poder-dever do Legislativo de exercer
sua competência constitucional (vide o art. 25 do ADCT). No segundo, sempre
que o Executivo, com relação a determinados conteúdos e sob certas condições,
estiver autorizado pela constituição a emanar normas com força de lei (decretolei, medida provisória), excluída estará a sua competência regulamentar inominada. Admitida a competência para editar normas com força de lei sobre certas
matérias, o Executivo não pode regulamentá-las por delegação inominada, só
cabendo aí regulamento de execução nos limites do dispositivo legal (regulamentação para fiel execução, privativa do Presidente da República).
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Restaria,em conseqüência,apenas explicitar com mais cuidado o limite em
que deve ocorrer uma atribuição de poder de regulamentação de complementação enquanto mera interpretação discricionária ou em que limite é este extrapolado, ocorrendo, então uma (vedada) delegação abdicatória.
Obviamente não existe uma linha divisória objetivamente universal para
esta delimitação (Queiró, p. 433). Não obstante, algumas orientações tópicas,
doutrinária e jurisprudencialmente, estão assentadas.Assim, mesmo quando pareça ao legislador que as necessidades coletivas devam ser satisfeitas pela administração, pois admitem uma variação intensa, de difícil detalhamento, requer-se
que a lei-quadro estabeleça com clareza os limites, as condições e as diretrizes para o exercício da complementação. Por exemplo, a doutrina norte-americana,
para a qual os regulamentos de complementação são considerados uma forma de
delegação admitida mas não fundada constitucionalmente, a lei deve ser acompanhada de standards adequados (delegation with standard ).
Na doutrina nacional, Pontes de Miranda (Comentários à Constituição
de 1967, t. I, p. 575) assim se expressou:“o princípio prático que corresponde à vedação das delegações legislativas pode ser enunciado do seguinte modo: há delegação legislativa sempre que a função outorgada ao Poder Executivo permite que,
sem ônus de afirmar e aprovar se terem dado as circunstâncias que permitem variações,varia de resolução dentro da mesma classe de atos administrativos.Quando a delegação é proibida,também o é a extradelegação (- delegação do Poder Executivo a comissões, entidades para-estatais, carteiras, diretorias, etc.)”. Ou seja, se
o Executivo, para editar normas com conteúdo diverso e até oposto, estiver agindo apenas com base no seu exclusivo critério, sendo seu o ônus de provar as circunstâncias que autorizam as variações, então houve delegação legislativa vedada. Neste sentido, o antigo Tribunal Federal de Recursos já reconhecera que não
podia a lei atribuir ao Executivo aptidões que implicassem criar, modificar ou
extinguir direitos,pois isto seria admitir que um ato sem a força vinculante da vontade popular veiculasse disciplina própria de lei, mediante delegação não admitida pela Constituição (v. TRF, AC n. 85500 - RJ, DJ, 23/5/85, p. 7882).
É por meio de decretos que o Presidente regulamenta as leis quer para a sua
fiel execução quer para a sua complementação. Não há que se contrapor decreto
e regulamento. O decreto regulamentar pertence às duas categorias, dos decretos,
pela forma, e dos regulamentos, pelo conteúdo (cf. Jorge Miranda: Decreto,
Coimbra, 1974, p. 57). Decreto é a forma pela qual se expressa a decisão do Poder
competente. Se, do Executivo, temos o decreto executivo. Se, do Legislativo, o decreto legislativo.
Pelo exposto, pode-se dizer, pois, que, na hierarquia das normas, os regulamentos representam o grau mais alto na esfera da Administração, mas logo
abaixo das normas legais, por meio deles executadas ou complementadas. O re43
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gulamento não pode, assim, criar direitos ou obrigações ou encargos, salvo se
previamente constante da lei regulamentada. Mas pode criar obrigações e encargos para Administração e seus funcionários, valendo para estes como ordem solene a que se submetem pelo dever de obediência (cf. Cretella Jr. Comentários à
Constituição de 1988, São Paulo, Rio de Janeiro, 1991, v.V, p. 2899).
1.3. DO DECRETO SOB EXAME ENQUANTO DECRETO DE EXECUÇÃO
O Decreto n. 84.398, de 16 de janeiro de 1980, foi baixado com base no art.
81, inciso III da Constituição de 1967, conforme a Emenda n. 1 de 1969. Tratavase, assim, de competência privativa do Presidente da República para “sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentos para a sua fiel
execução” (grifei). Ou seja, decreto de execução.
O diploma legal regulamentado é o Código de Águas, Decreto n. 24.643, de
10 de julho de 1934, baixado à época com força de lei.
O artigo do Código de Águas referido é o 151, especificamente, sua alínea
a, cujo teor é o seguinte:
“Art. 151 - Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como
para explorar a concessão, o concessionário terá, além das regalias e favores constantes das Leis fiscais e especiais, os seguintes direitos:
a) utilizar os terrenos de domínio público e estabelecer as servidões nos
mesmos e através das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeição
aos regulamentos administrativos ;”.
O Código de Águas está em vigor. O Decreto n. 2335/97, que constitui a
ANEEL, em seu Anexo I, art. 4º , ao prever-lhe as competências, estatui, no inciso XXXVII,“cumprir e fazer cumprir o Código de Águas, na área de sua responsabilidade”. A norma do art. 151 refere-se a serviço público, disciplinando-lhe um
aspecto da concessão.
A concessão de serviços públicos, por muito tempo esquecida, foi disciplinada por legislação esparsa referente a determinados serviços,como os de energia
elétrica (Di Pietro: Parcerias na Administração Pública, São Paulo, 1999, p. 267).
A Constituição Federal de 1988, no art. 175, parágrafo único, previu a elaboração de lei que viesse a dispor sobre concessão e permissão de serviço público. Não exigiu lei federal, o que autoriza entender que cada esfera de governo tem
competência para legislar sobre a matéria. Como a Constituição, no art. 22,
XXVII, incluiu entre as competências privativas da União, as que estabelecem
normas gerais de licitação e contratação em todas as suas modalidades, ficaria
ressalvada a competência de Estados e Municípios no que se refere a normas su44
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plementares (art. 24, par. 3º e 30, inc. II). Como o art. 1º, parágrafo único da Lei
n. 8987/95 determina que União, Estados e Municípios deverão adaptar sua legislação às normas da lei federal,“buscando atender às peculiaridades das diversas
modalidades de seus serviços”, pode-se concluir que, no âmbito de sua respectiva ação e competência, cabe a cada ente legislativo dispor (cf. Di Pietro, p. 69/70).
Ora, admitindo-se que o dispositivo do art. 151, alínea a, do Código de
Águas tenha sido recebido com o caráter de norma geral e levando-se em consideração que, pelo art. 2º , par. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica as anteriores, aquele dispositivo estaria ainda em vigor.
Atente-se, contudo, que esse dispositivo da Lei de Introdução na verdade significa que não é simplesmente pelo fato de ser especial que uma lei nova revoga uma
geral antiga e vice-versa; mas isso não exclui a possibilidade de revogação, desde que a disposição nova, geral ou especial, altere explicitamente (revogação expressa) ou implicitamente (revogação tácita) a disposição antiga, isto é, dispondo sobre a mesma matéria (cf. Vicente Ráo: O Direito e a Vida dos Direitos, São
Paulo, 1960, vol. 1º , p.392).
Admitindo-se, nesse momento (o tema será ainda discutido), não haver na
legislação posterior, quer na referente às concessões em geral, quer na que disciplina as concessões de energia elétrica, um dispositivo semelhante que pudesse,
eventualmente, levar à cogitação de uma revogação tácita ou expressa, vamos
aceitá-lo como estando em vigor.
O dispositivo, contudo, refere-se à utilização dos terrenos de domínio público,mas é omisso quanto ao modo dessa utilização,para o que remete à regulamentação (com sujeição aos regulamentos administrativos). E é no decreto regulamentar que aparece a exigência de autorização para a ocupação das faixas de domínio
público, a ser expedida pelo órgão federal, estadual ou municipal, sob cuja jurisdição estiver a área a ser ocupada ou atravessada (Decreto. n. 84.398/80, art. 1º ,
conforme a alteração disposta no art. 1º do Decreto n. 86.598/82), mas com a imposição de que as autorizações sejam por tempo indeterminado e sem ônus para os
concessionários de serviços públicos de energia elétrica (art. 2º ).
É esse dispositivo que está em questão. De um lado, é preciso saber se essa
configuração regulamentar se sustenta em face de dispositivo legal ulterior, que
dispõe sobre a possibilidade de uma concessionária ter fontes alternativas, consignadas na licitação, dentre as quais a oneração de terrenos objeto da concessão
(Lei n. 8987/95, art. 11). De outro, o problema estaria em saber se ele foi recebido pela Constituição Federal de 1988. Não se trataria propriamente de uma fiscalização direta, mas do exame de uma potencial violação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua (Min. Celso de Mello, Adin. N. 996/DF – Medida Cautelar)
decorrente de uma insubordinação executiva ao comando da lei, exame este per45
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tinente, ainda que não pudesse ser objeto de um controle concentrado, mas utilizável no controle incidental e em mandados de segurança ou ações ordinárias.
1.4. DA RECEPÇÃO DO DISPOSITIVO REGULAMENTAR PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Principio pela questão constitucional.
Na verdade, as autorizações referidas no Decreto em tela e disciplinadas
com exigência de tempo indeterminado e sem ônus, cuja disciplina é generalizada para todas as esferas federativas, têm características de invasão da competência da União na autonomia estadual e municipal, ao arrepio do princípio federativo. Conquanto o Decreto esteja regulamentando uma norma de utilização de
terrenos de domínio público e estradas, caminhos e vias públicas tendo em vista direitos assegurados ao concessionário de energia elétrica, portanto, em matéria de
concessão, a questão do caráter gratuito ou remunerado do uso afeta outro tema,
qual seja o da disciplina do domínio público, o que exigiria lei e não decreto.
Afinal, o dispositivo legal que assegura, atento e conforme ao princípio federativo, o uso comum de bens públicos é o art. 68 do Código Civil que estabelece: “O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito, ou retribuído, conforme
disponham as leis da União, dos Estados, ou dos Municípios, a cuja administração
pertencerem”. A redação que se colhe no correspondente dispositivo constante
do novo Código Civil (art. 103) não discrepa: “O uso comum dos bens públicos
pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade
a cuja administração pertencerem”. Ou seja, o uso pode ser ou gratuito ou retribuído, dependendo do modo como o dispuser a lei (da União, dos Estados ou dos
Municípios).
Ora, a norma da lei (Código de Águas) que outorga o direito de utilização
dos terrenos de domínio público ao concessionário de energia elétrica,mesmo tomada como norma geral de natureza administrativa (de competência da União),
é omissa quanto à gratuidade ou onerosidade da utilização.Ainda que se admitisse implícita a possibilidade de o decreto optar pela gratuidade, essa opção do poder regulamentar federal não poderia alcançar os demais entes federados. Ou seja, sendo o decreto regulamentar, decreto federal, ao impor, de plano, a
gratuidade, só poderia alcançar os bens de domínio público de uso comum federais, pois, caso contrário, estaria interferindo na autonomia dos demais entes federativos.
Veja-se, a propósito dessa autonomia, o pronunciamento efetuado pelo
pleno do STF quanto à constitucionalidade de lei estadual, por seu conteúdo administrativo.Ao apreciar o RE n.148.260-SP (DJU de 14/11/96),a Corte reconheceu a constitucionalidade da lei estadual que condicionava o acesso de estabele46
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cimentos comerciais às rodovia estaduais por ser de direito administrativo a lei
que disciplina a autorização para dispor de acesso direto à rodovia estadual.
Não é diferente a disciplina da utilização de bens públicos de uso comum
por concessionárias de serviço público. Se a norma legal garante a utilização
mas é omissa quanto aos requisitos administrativos (por exemplo, necessidade
de autorização) e ao caráter gratuito ou oneroso, cabe à entidade federada a disciplina da questão.
O poder constituinte originário,na verdade,ao instituir o princípio federativo, já delineia a federação. E nela, o limite espacial (território) é o âmbito de validade da ordem jurídica Estado (Kelsen: Reine Rechtslehre,Viena, 1960). É justamente o modo de exercício do poder político em função do território, que nele se
reparte em termos de divisão espacial de poderes autônomos que caracteriza uma
federação. O Brasil declara-se, no art. 1º da Constituição, uma República Federativa.Assim,se uma federação é uma repartição de competência,a Constituição Federal distingue entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 18) conforme um princípio de autonomia política (auto-organização, autogoverno,
auto-administração – José Afonso da Silva,Curso de Direito Constitucional Positivo, 16a ed., São Paulo, 1999, p.69), que faz parte do princípio federativo.
Pertinente e aguda, nesse sentido, a observação do Min. Celso de Mello
(RTJ – 151/833):
“O legislador constituinte, ao reafirmar sua histórica opção pela forma
federativa de Estado, pronunciou uma decisão política fundamental
cuja essencialidade, na caracterização da fisionomia institucional do
modelo consagrado pela Carta da República, levou-o a eleger o princípio da Federação como um dos núcleos imutáveis do nosso sistema
constitucional (CF, art. 60, par. 4º, I).
A Constituição do Brasil, ao institucionalizar o modelo federal de Estado, perfilhou, a partir das múltiplas tendências já positivadas na experiência constitucional comparada, o sistema do federalismo de equilíbrio, cujas bases repousam na necessária igualdade político-jurídica
entre as unidades que compõem o Estado Federal”.
A instauração de ordens jurídicas coexistentes é uma opção do constituinte que exige, no entanto, compatibilidade e conformidade de suas regras. Para
efeito desta exigência e que se estabelecem os princípios de organização.Dentre eles
mencionem-se os constantes do artigo 37, referentes à Administração Pública
dos quatro entes políticos da Federação e comuns a eles.
Os princípios comuns de organização são, em geral, específicos a certa
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classe ou assunto especial. Ora se referem à administração, ora à magistratura, ora
aos servidores, ora à ordem tributária e orçamentária. Sua importância é decisiva quando se observa o mandamento que veda deliberação sobre proposta tendente a abolir a forma federativa.
Por fim, há de se lembrar, a propósito da estrutura federativa, que a Constituição contém também os chamados princípios estabelecidos, que, na verdade,
são regras. Assim, por exemplo, as que disciplinam a competência legislativa comum, concorrente e suplementar (art. 22, § único, art. 23 e art. 24).
Os parágrafos 1º ao 4º do artigo 24 contêm regras para a disciplina das
competências suplementar e concorrente. A distribuição de competências, por
meio de regras, contém, porém, a contrario sensu, vedações para o legislador.
Atente-se, nesse sentido e mais uma vez, ao disposto no art. 175 da Constituição Federal. Ali se determina que o Poder Público, na forma da lei, terá a incumbência, diretamente, ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre
mediante licitação, a prestação de serviços públicos. Ora, o Poder Público é o poder concedente, nos seus respectivos âmbitos. Nesses âmbitos, a relação contratual com os concessionários não admite a interferência de um outro poder, nem
mesmo por via legal. É o que decidiu o STF na Adin n. 2.299 – RS – Medida cautelar, rel. Min. Moreira Alves (Informativo STF, n. 222) a propósito de lei estadual
que isentava trabalhadores desempregados do pagamento de fornecimento de luz.
A regra que daí se infere é a do respeito às respectivas concessões.
Ora, a disciplina do modo como se dá a utilização de bens públicos dos
entes federados, de uso comum e, a fortiori, de uso especial, em termos de autonomia administrativa, e referente à utilização de estradas concedidas no âmbito
estadual, não pode ser colhida por norma regulamentar (decreto), mesmo em se
tratando de disposição referente à concessão de serviço público de energia elétrica, de competência privativa da União.
Assim,o caráter gratuito ou retribuído da utilização de bens públicos de uso
comum - terrenos, estradas -, matéria de natureza administrativa, é de competência de cada entidade federativa, não podendo um decreto federal impor-lhes o regime sob pena de ferir a autonomia federativa consagrada pela Constituição.
1.5. DA RELAÇÃO ENTRE A NORMA DO ART. 151 DO CÓDIGO DE ÁGUAS
E A NORMA DO ART. 11 DA LEI DAS CONCESSÕES
Há, contudo, uma questão que merece ser ainda examinada. O art. 151 do
Código de Águas foi assumido como norma geral sobre a concessão de energia elétrica e, como tal, compatível com a legislação posterior. Existe, porém, uma norma posterior, o art. 11 da Lei das Concessões, cujo teor vale a pena examinar.Afinal, é preciso ver se a legislação posterior, ao revogar eventualmente, a norma do
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art. 151 (que era omissa quanto à gratuidade ou onerosidade da utilização de terrenos públicos, estradas), não teria igualmente revogado o dispositivo de sua
norma regulamentar.
O mencionado art. 11 prescreve:
“Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital
de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com
ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas,
observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.
Ademais, de um lado, determina a lei que o edital de licitação, elaborado
pelo poder concedente, conterá especialmente as possíveis fontes alternativas
(art. 18 – VI). De outro, é considerada cláusula essencial do contrato, a relativa
à área (art. 23 - I).
Ora, ocorre que a construção, manutenção de rodovias, bem como a permanente conservação e oferta de serviços de apoio aos que nela trafegam são
também considerados serviços públicos (Lei n. 8987/95).Assim, se é possível entender que o uso dos terrenos marginais às rodovias pode admitir a passagem de
equipamentos de energia elétrica e o conseqüente uso de um bem cedido (área)
a concessionário de outro serviço, nada obsta que, em termos de parificação dos
respectivos interesses, ambos públicos, seja prevista remuneração em valores
compatíveis à modicidade das respectivas tarifas. Não se tratando de serviços de
uso compulsório, não há como estabelecer uma hierarquia entre eles, donde a
neutralidade quanto à gratuidade ou onerosidade do desfrute do bem. Fica atribuído, dessarte, ao poder concedente, mesmo em se tratando de concessões adstritas a um mesmo poder concedente (por exemplo, a União) determinar o modo de utilização dos bens de uso comum colocados sob exploração econômica de
concessionário.
Pode-se entender,nesse sentido,que a nova lei altera a relação de uso de terrenos de domínio público conforme o art. 151 do Código de Águas. Nele, tratava-se de um direito do concessionário para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como para explorar a concessão. Já a nova lei faz depender aquele uso da
disciplina estabelecida pela licitação, podendo o poder concedente incluí-lo entre as fontes alternativas, estas previstas por força de lei.
Deixa, pois, de ser um direito, para ser objeto sujeito à disciplina do poder
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concedente, em forma harmoniosa com o interesse público.
Desse ângulo há de admitir que ocorreu uma revogação tácita da norma do
Código de Águas, revogação que decorre da incompatibilidade geral entre as disposições antigas e as novas, pois não se conceberia se considerasse em vigor qualquer
parte de uma disposição em contrário, a não ser as exceções que, porventura, a nova
lei expressamente ressalvasse, o que não é o caso (cf.Vicente Ráo, p. 390).
Tenha-se em conta, ademais, que a legislação do Código de Águas, no que
concerne à concessão, ocorria em uma época em que a concessão de rodovias sequer existia, não se adequando a norma do art. 151 ao espírito e à substância da
nova lei, ao teor do comando constitucional.Ainda que a conhecida máxima cessante ratione legis, cessat ejus dispositio não seja admitida, por si só, como causa de
revogação, aliada ao espírito da nova legislação, ela ganha outro relevo.
Ora, tendo os regulamentos (decreto) a natureza de legislação secundária
e derivada,eles subsistem apenas enquanto em vigor a norma legal correspondente. No caso, o dispositivo regulamentar condiciona o exercício de um direito, garantido na lei, a uma autorização do respectivo poder concedente (federal, estadual, municipal), impondo a todos eles a gratuidade do uso. Ora, se não mais de
direito se pode falar, mas de discricionariedade do poder, tendo em vista a regulação harmoniosa dos interesses públicos envolvidos nas diferentes concessões,
também não subsiste sua regulamentação.
Isso posto, passo à resposta aos quesitos formulados.
1.Resposta aos quesitos
1º Quesito
A natureza e posição hierárquica do decreto na Constituição Federal de
1967, conforme a Emenda Constitucional n. 1 de 1969, era a de norma secundária. Em face do art. 81 -III (Compete privativamente ao Presidente da República: ...
III - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentos
para a sua fiel execução),o decreto é o instrumento no qual se contém o regulamento. Ao teor do texto constitucional, os regulamentos editados por meio de decreto eram atos subordinados à lei. No entender de Celso de Mello (Constituição Federal Anotada, São Paulo, 1984, p. 195) deviam ser editados secundum legem, não
se admitindo regulamentos que criassem direitos e obrigações,ou inovassem,à semelhança da lei, a ordem jurídica, nem mesmo a pretexto de suprir lacunas da lei.
2º Quesito
Decretos editados antes da Constituição Federal de 1988, quanto à sua
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aplicação, devem respeitar as normas e princípios constitucionais vigentes em
que ocorre a sua efetiva aplicação.Mas,pelo princípio do tempus regit actum,a instituição da norma regulamentar rege-se pela constituição vigente ao tempo em
que foi editado. Assim, quanto ao aspecto formal, eles permanecem vigentes e
eficazes, na condição de norma secundária, subordinada à lei que regulamentam. Quanto ao aspecto material, é preciso examinar em cada caso se permanece vigente a norma legal regulamentada e/ou se o seu conteúdo é compatível com
a norma constitucional vigente.
3º Quesito
Como assinalado nas considerações preliminares, do ângulo material, o
dispositivo referente à obrigação de as autorizações dos poderes concedentes das
três esferas federativas, para o exercício de direito de uso dos terrenos de domínio
público, fere o princípio federativo. Quando muito seria aplicado à esfera dos
bens de uso comum da União, não tendo sido recebido, quanto aos demais, pela
Constituição Federal de 1988.
4º Quesito
A disciplina das concessões de serviços públicos, por força do art. 175 da
Constituição Federal de 1988, num quadro de fim do monopólio de serviços públicos essenciais, há de levar em conta, que “para o concessionário, a prestação do
serviço é um meio através do qual obtém um fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é o meio por cuja via busca
sua finalidade, que é a boa prestação do serviço”(Celso Antônio Bandeira de Mello,Curso de Direito Administrativo,São Paulo,2001,p.633).Por essa razão,ao optar o legislador por um sistema de prestação de serviços públicos mediante concessão a particulares, opta igualmente pelas implicações do jogo de interesses
econômicos envolvidos, inclusive entre os diferentes concessionários. Isso, obviamente, tem reflexos sobre o tratamento da utilização de bens de uso comum, por
dizer respeito a equipamentos à disposição da prestação dos serviços públicos a
cargo das empresas concessionárias.
Passam a estar em consideração,assim,os interesses patrimoniais dos concessionários e seu reflexo no custeio das obras e serviços bem como da modicidade das tarifas, de modo diferente do que ocorreria se tais serviços e obras estivessem a cargo tão-só de pessoas de direito público ou seus entes auxiliares, quando
seria aceitável que não tivessem a necessidade de extrair vantagens econômicas
em suas relações recíprocas.
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5º Quesito
A Lei n. 8987/95 está em vigor. Como esclarecido nas considerações preliminares, entendo que seus dispositivos, em especial seu art. 11, revoga tacitamente o disposto no art. 151 do Código de Águas e, em conseqüência, o dispositivo que o regula,constante dos artigos 1º e 2º do Decreto.84.398/80,alterado pelo
Decreto. 86.859/82. Como esclarecido, tendo o regulamento (decreto) a natureza de legislação secundária e derivada, ele subsiste apenas enquanto em vigor a
norma legal correspondente. No caso, o dispositivo regulamentar condiciona o
exercício de um direito, garantido na lei (art. 151 do Código de Águas), a uma autorização do respectivo poder concedente (federal, estadual, municipal), impondo a todos eles a gratuidade do uso. Ora, se, conforme a Lei n. 8987/95, não mais
de direito se pode falar, mas de discricionariedade do poder, tendo em vista a regulação harmoniosa dos interesses públicos envolvidos nas diferentes concessões, também não subsiste sua regulamentação.
6º Quesito
Questão respondida no quesito anterior.
7º Quesito
A questão já foi esclarecida nas considerações preliminares. Conforme o
disposto no art. 175 da Constituição Federal, o Poder Público, na forma da lei, terá a incumbência, diretamente, ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre mediante licitação, a prestação de serviços públicos. Ora, o Poder Público é o
poder concedente, nos seus respectivos âmbitos. Nesses âmbitos, a relação contratual com os concessionários não admite a interferência de um outro poder,nem
mesmo por via legal. É o que decidiu o STF na Adin n. 2.299 – RS – Medida cautelar, rel. Min. Moreira Alves (Informativo STF, n. 222) a propósito de lei estadual
que isentava trabalhadores desempregados do pagamento de fornecimento de luz.
A regra que daí se infere é a do respeito às respectivas concessões.
Ora, a disciplina do modo como se dá a utilização de bens públicos dos
entes federados, de uso comum e, a fortiori, de uso especial, em termos de autonomia administrativa, e referente à utilização de estradas concedidas no âmbito
estadual, não pode ser colhida por norma regulamentar (decreto), mesmo em se
tratando de disposição referente à concessão de serviço público de energia elétrica, de competência privativa da União.
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8º Quesito
Pelo exposto, não há como encontrar amparo no art. 2º do Decreto n.
84.398/80 para uma concessionária de serviços públicos de energia elétrica recusar-se a pagar o preço público pela utilização de faixa de domínio,conforme as disposições da Lei n. 8987/95.
9º Quesito
Entendo que ao art. 6º do Decreto n. 84.398/80 cabem as mesmas considerações feitas a propósito dos artigos 1º e 2º. Em primeiro lugar, o art. 151 do Código de Águas, que foi por ele regulado, foi revogado, revogando-se, por extensão,
as normas secundárias que o regulamentam. Em segundo lugar, do ângulo constitucional, ocorre naquele artigo uma indevida interferência na autonomia de
Estados e Municípios, ferindo-se o princípio federativo.Assim já o seria se o dispositivo fosse legal, quanto mais se dirá, tratando-se de mero decreto!
10º Quesito
Reitero o que disse ao final das considerações preliminares.
Entendo que a Lei n. 8987/95 altera a relação de uso de terrenos de domínio público conforme a disciplinava o art. 151 do Código de Águas. Neste, tratava-se de um direito do concessionário para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como para explorar a concessão. Já a nova lei faz depender aquele uso da
disciplina estabelecida pela licitação, podendo o poder concedente incluí-lo entre as fontes alternativas, estas previstas por força de lei. Deixa, pois, de ser um direito, para ser objeto sujeito à disciplina do poder concedente, em forma harmoniosa com o interesse público.
Desse ângulo, o que ocorreu foi uma revogação tácita da norma do Código de Águas, revogação que decorre da incompatibilidade geral entre as disposições antigas e as novas, pois, no dizer do citado Vicente Ráo, não se conceberia se
considerasse em vigor qualquer parte de uma disposição em contrário, a não ser as exceções que, porventura, a nova lei expressamente ressalvasse, o que não é o caso.
Ora, tendo os regulamentos (decreto) a natureza de legislação secundária
e derivada,eles subsistem apenas enquanto em vigor a norma legal correspondente. No caso, o dispositivo regulamentar que condicionava o exercício de um direito, garantido na lei (art 151 do Código de Águas), a uma autorização do respectivo poder concedente (federal, estadual, municipal), impondo a todos eles a
gratuidade do uso, foi inteiramente revogado. Afinal, se não mais de direito se
pode falar, mas de discricionariedade do poder, tendo em vista a regulação har53
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moniosa dos interesses públicos envolvidos nas diferentes concessões, também
não subsiste sua regulamentação.
Ora, revogada a regulamentação, ela deixa de aplicar-se tanto às rodovias
municipais,estaduais e federais, concedidas ou não, e mesmo às interestaduais.
O regime regulamentar, para as rodovias de qualquer esfera federativa, nada mais
tem a ver com as portarias que regulamentaram o art.151 do Código de Águas,revogado pela legislação posterior.
São essas as considerações que tinha a fazer, sendo este o meu parecer,
São Paulo, 13 de agosto de 2002
Prof. Dr. Tércio Sampaio Ferraz Júnior
Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
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Prof.Dr.Tércio Sampaio Ferraz Júnior
Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Antinomia do art.11 da Lei de Concessões de Serviços
Públicos com normas do Dec.84.398/80 que
estabelecem antigas regalias típicas do modelo de
generosidade na prestação de serviços públicos
NOVA CONSULTA
acerca do direito das concessionárias de rodovias cobrarem pelo uso de terrenos
marginais de rodovias, por concessionárias de serviços de energia elétrica, o que
me permite reafirmar minhas convicções expressas no parecer datado de 13 de
agosto de 2002.
Desde a emissão daquele parecer, o tema recebeu novas contribuições de
ilustres juristas como Odete Medauar e Floriano Azevedo Marques Neto,a par das
já existentes dos juristas Antonio Carlos Cintra do Amaral e Celso Antonio Bandeira de Mello, o que certamente enriqueceu e aprofundou o debate estimulando-me a, mais uma vez, expressar meu entendimento, agora com a oportunidade de esclarecer e pontuar conceitos e argumentos que suscitaram dúvidas ou
ainda, enfatizar aqueles que pareceram não ter sido devidamente levados em
conta na discussão.
São os seguintes os quesitos formulados:
1. É possível afirmar a inexistência de inovação exorbitante no exercício do poder regulamentar do decreto nº 84.398/80 alterado pelo decreto nº 86.859/82 com relação ao art. 151 do Código de Águas?
2. É possível dizer que o artigo 151 do Código de Águas e as normas do Decreto nº
84.398/80, alterado pelo Decreto nº 86.859/82, foram revogadas pela Lei de Concessões? Há antinomia entre as normas referidas? É possível afirmar aplicável
nesse caso a regra lex posteriori generalis non derogat prior speciali ?
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3. O pagamento pelo uso de faixa de domínio e o ônus pela recolocação de postes de tais áreas são de responsabilidade das concessionárias de energia elétrica?
4. O art. 32, da lei estadual nº 7.835, de 8 de maio de 1992 corroboraria os dizeres
da Lei de Concessões ao permitir em sua redação a cobrança pelo uso de faixa de
domínio?
5. É possível afirmar que as normas do setor de energia elétrica são mais “densas”
e de maior abrangência territorial, mesmo se considerarmos o Sistema Nacional
de Viação? Seria mais “razoável”ou “proporcional”uma concessionária de rodovia deixar de cobrar de concessionárias de energia elétrica pelo uso de faixas de domínio?
6. É possível dizer que o direito de uso, pelas concessionárias de energia elétrica,
de faixas de domínio é incondicionado?
7. É possível afirmar que há normas válidas e específicas instituindo expressamente servidões em faixas de domínios de rodovias concedidas? A instituição de
uma servidão pode ser presumida, ou tácita?
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1.Introdução
A Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95, art. 11), atribui ao concessionário o
direito de cobrança pelo uso desses bens por terceiros. Essa permissão entra em
choque com o antigo Código de Águas que concedia privilégios às concessionárias de serviços de energia, dentre os quais, o direito de uso das margens de rodovias e sua posterior regulamentação que dispôs sobre a gratuidade no exercício
desse direito. Tal choque de interesses no exercício da respectiva concessão faz
parecer que o problema refere-se às concessionárias ou a um conflito na prestação de serviços públicos, através da concessão.
Pode o Estado cobrar pelo uso de seus bens? A resposta aqui é obviamente afirmativa e prevista no Novo Código Civil art.103 (art.68 do Código Civil de 1916).Pode a concessionária cobrar pelo uso de bens objeto da concessão,mesmo não estando esse uso relacionado diretamente com o serviço concedido? Sim, por força da
recente Lei de Concessões (art.11),que permite à concessionária a exploração de outras fontes de receita além da tarifa pela prestação do serviço, e do Código Civil que
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permite. Pode a concessionária cobrar por esse uso, mesmo quando for feito por
entidade pública,ligada a outro ente da federação? Sim,pois o art.11 da Lei de Concessões não faz qualquer ressalva quanto ao sujeito (se público ou privado) perante
o qual é feita a exploração de receitas alternativas pela concessionária.
Se isto é certo, o que, então, poderia alterar a conclusão imediata de que as
concessionárias de rodovias podem cobrar das concessionárias de serviços de
energia pelo uso das margens de estradas? A situação das concessionárias de energia elétrica seria excepcional? Aqueles que respondem afirmativamente a essa última questão, o fazem resgatando um privilégio, dentre “regalias e favores”, concedido pelo art. 151 do Código de Águas aos concessionários de serviços de
energia, no sentido de um direito “para utilizar terrenos de domínio público”. Argumenta-se que esse direito de utilização, retiraria o uso da esfera negocial e incluiria a sua gratuidade.Tal uso gratuito somente veio a ser expressamente imposto pelo Decreto nº 86.859/82 que alterou o Decreto nº 84.398/80. A pergunta
então é: essa gratuidade de uso continuaria válida, dentro dos marcos da Constituição de 1988, diante da Lei de Concessões atualmente em vigor?
2. A Constituição Federal de 1988 e a nova Lei de Concessões:
um novo regime de prestação de serviços públicos
É preciso, de início, assinalar o contexto dos decretos regulamentares que
expressam a gratuidade em questão. Anteriormente à Constituição de 1988, o
serviço público era visto como uma generosidade do Estado, sendo que as regalias
de gratuidade ou benefícios fiscais, advindas de um poder centralizador, constituíam não só uma visão restritivamente estatizante do serviço , mas também,
nesse contexto, um meio de “redução de custos” para uma prestação e organização bastante ineficiente de ativos.
Tratando-se de uma generosidade e considerando que a exploração do serviço não trazia e nem almejava “lucro”, ou mais, que certamente muitas vezes não
se auto-sustentava pelas receitas obtidas,até parecia apropriado conceder a outro
ente federativo uma isenção ou gratuidade. Tudo em prejuízo aos administrados
do serviço,que não se beneficiavam da eficiência própria da organização privada,
pressionada pela redução de custos e aumento de qualidade e dos benefícios para
viabilizar ampliação de receitas.Ficavam expostos à ineficiência típica dos monopólios estatais. Como destaca Marçal Justen Filho, o modelo de generosidade significava ineficiência na prestação do serviço,modelo que não tem mais lugar no novo regime de serviços públicos:
“Não incumbe ao Estado prestar serviços públicos sob o modelo de generosidade. O desprendimento econômico da atividade estatal acarre57
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ta ineficiência de sua atuação e incapacidade de respeitar a dignidade
dos usuários, que não recebem as utilidades que constituiriam dever do
Estado” (Concessões de Serviços Públicos: Comentários às Leis nº
8.987 e 9.074,de 1995. 1ª ed.São Paulo: Dialética,1997,pp.158-159).
Esse modelo de prestação com desprendimento econômico, do qual é representativa a “regalia de gratuidade”, foi substancialmente alterado na Constituição de 1988,que instituiu um modelo de Estado normativo e regulador da atividade econômica.
Nele, a atuação do Estado deixa de ser estritamente a de mera proteção
da liberdade (Estado de direito e proteção da livre iniciativa), mas também
abandona sua postura estatizante, de dirigismo ou de agente econômico direto. Lembre-se que, no novo modelo, a dimensão empresarial da Administração
torna-se menor, com o conseqüente crescimento da participação da iniciativa
privada. Isto se reflete também na gestão de serviços públicos lato sensu, donde decorre a necessidade de maior flexibilização da Administração, que reforça sua função fiscalizadora e supervisora, permitindo, ostensivamente, que a
prestação de serviços incorpore a mentalidade da iniciativa empresarial. No
Brasil, esse modelo consubstancia-se juridicamente no art. 174 da CF 88, que
vê no Estado um “agente normativo e regulador da atividade econômica”, no
exercício de funções de “fiscalização, incentivo e planejamento”, esta última
apenas indicativa para o setor privado. Esse novo espírito, como enfatiza a
doutrina, impõe uma nova atitude do intérprete frente a institutos e conceitos
tradicionais do direito administrativo.
“A reforma do Estado, no Brasil e em diversos países ocidentais, aliada à redução da atividade estatal como agente econômico colocou-nos
diante da necessidade de se construir uma teoria da regulação estatal
em face da ordem econômica. Teoria que não cabe mais nos institutos
clássicos pelos quais nós, os administrativistas, lidávamos com o tema” (Floriano de Azevedo Marques Neto.“Limites à abrangência e
à intensidade da Regulação Estatal”,in: Revista de Direito Público da
Economia, ano 1, nº 1, jan/mar 2003, p. 69).
“[A] concessão deve ser compreendida no âmbito de uma ordem política e jurídica com características diversas daquelas vigentes há cem
anos. Em termos mais precisos, a alteração radical das concepções políticas, sociais, econômicas e jurídicas refletiu-se sobre o instituto da
concessão. Alude-se, então, à nova concessão para indicar os efeitos da
constitucionalização e da democratização do Estado e do Direito brasileiros” (Marçal Justen Filho.“As Diversas Configurações da Con58
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cessão de Serviço Público”, in: Revista de Direito Público da Economia, ano 1, nº 1, jan/mar 2003, pp. 95-96).
Chamo a atenção para o papel crucial que as concessões exerceram nesse
redimensionamento do Estado, o que dá à nova Lei de Concessões (Lei nº
8.987/95), importância enorme para se compreender a chamada Reforma Política e Administrativa do Estado e a nova mentalidade que passou a estar arraigada na noção de serviço público, informada pelo princípio de eficiência, instituído pela emenda Constitucional nº 19/98 (art. 37 da CF 88).
Arnold Wald, em obra específica sobre a nova Lei de Concessões, destaca
essa inter-relação, bem como a inovação, o rompimento com o passado dado pelo novo regime de concessões:
“... perseguindo solução para os seus atuais problemas no setor de infraestrutura, o país se viu na imperiosa necessidade de reformular os vigentes critérios de concessões, autorizações e permissões. Só através de
um instituto que ostentasse características inovadoras, capazes de
atrair novas fontes de recursos, nacionais e estrangeiros, e novos interessados nos diversos setores, seria possível proporcionar a abertura de
novos rumos, com menores custos para a sociedade e maior eficiência
na prestação do serviço, tornando-se fundamental para a implementação dessa diretriz favorecer a competitividade e reprimir fortemente as práticas abusivas de concorrência, o que aliás tem sido uma das
preocupações da política do atual Governo” (WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de M. O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concessões. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 48).
E toda essa mudança de mentalidade, como ressalta o autor insere-se e é
fundamental para a Reforma Política e Administrativa do Estado:
“Não se trata de diminuir o papel do Estado, mas sim de dar-lhe mais
eficiência nos campos em que pode e deve atuar e excluí-lo da área em
que restringe a liberdade individual e interfere indevidamente em setores que melhor são atendidos pela iniciativa privada. (...) O mundo
jurídico brasileiro continuou, por muito tempo, refletindo, nas suas
leis e nos seus estudos doutrinários, o chamado privatismo doméstico,
a família patriarcal, a política dos governadores, que se inspirou nas capitanias hereditárias de outrora, a onipotência de uma burocracia que,
em nome do Estado, e no seu próprio interesse corporativo, desconhe59
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cia e desrespeitava interesses individuais e sociais e que não tinha qualquer parcela de espírito empresarial” (Op. cit., p. 33).
Exatamente esse espírito empresarial, que passa a estar incorporado ao
serviço público, é incompatível com a imposição de gratuidade supostamente
presente no art. 151 do Código de Águas. Mesmo em relação aos bens da União,
tenha-se em conta que não há espaço para privilégios e regalias para as empresas
concessionárias de serviços públicos quando estas empresas, em sua maioria, são
agentes do setor privado. Por este motivo, o destaque acentuado que o prof. Celso Antonio Bandeira de Mello dá para a inserção na pauta da regulação dos serviços públicos do intuito lucrativo dos agentes privados (concessionárias).1 É
evidente que as empresas que prestam licitação para ser titular de concessão de serviços públicos estão interessadas na obtenção de seu lucro. O Estado pode exigir
metas,serviço eficiente e adequado,modicidade das tarifas,mas deve permitir que
a empresa alcance também seus objetivos.
E não se trata aqui somente do respeito aos interesses individuais da empresa concessionária. Trata-se antes de tudo de garantia do interesse público na prestação eficiente do serviço e aqui destaco o princípio de eficiência que informa a Administração pública dentro do novo modelo de Estado (art. 37, CF 88). O
princípio da eficiência tem por fim disciplinar a atividade administrativa nos seus
resultados,tornando possível a legitimação (mas também sua responsabilização)
dos atos administrativos por seu êxito em atingir os fins pretendidos por lei (conforme já expus no artigo:“Agências Reguladoras: legalidade e constitucionalidade”,in: Revista Tributária e de Finanças Públicas,v.35,ano 8,nov/dez 2000,pp.143
e ss). Dentro do dever de prestação de serviços públicos, a nova solução para essa
responsabilidade de Administração pelos resultados, i.e, por um serviço adequado,de qualidade e com tarifas módicas,é dada justamente pela organização empresarial, pela persecução do lucro.
O desprendimento econômico, os acertos políticos, na prestação do serviço vigente no passado foram os grandes responsáveis pela ineficiência do Estado.
Daí porque a força motriz da economia e agora também dos serviços públicos,
passa a ser dada primordialmente pela racionalidade privada na alocação de recursos. É esta racionalidade que permitirá ao Estado alcançar a melhor prestação
de serviços, resultado pelo qual responde e do qual se beneficiam os usuários. E
esta racionalidade baseia-se no lucro, o que pressupõe a obtenção de receitas. Isto é incompatível com privilégios de gratuidade.
1
É o que se vê quando ele afirma que: "[p]ara o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual
obtém um fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é o meio
por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do serviço" (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de
Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 633).
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Não me parece sustentável que o privilégio da gratuidade somente seria
inadmissível se referente especificamente à tarifa cobrada pelo serviço objeto da
concessão, mas não com relação a outros bens concedidos, que não se relacionem
diretamente ao serviço contratado. Ora, é justamente no reconhecimento de que
a empresa,ao perseguir lucro,tem maior capacidade de aproveitar e explorar o potencial econômico dos bens e de todos os bens concedidos, estando eles ou não ligados ao serviço principal,que reside o novo regime de concessões.Existe uma intenção firme do Estado, dentro do novo modelo, em permitir que todos os bens e
recursos públicos concedidos sejam aproveitados,de tal forma que retornem ao administrado,sob a forma de redução de tarifas.Essa nova mentalidade é particularmente expressa no art. 11 da Lei que permite (se é que não exige) a exploração de
toda e qualquer forma de receita alternativa, tendo em vista a redução de tarifas.
Como destaca Marçal Justen Filho ao comentar esse artigo:
“O dispositivo traduz a indispensável modificação de mentalidade
que acompanha o processo de privatização e de incremento de concessões. O êxito dessas medidas dependerá, em grande parte, de outro enfoque acerca da atividade a ser desenvolvida. Será imperioso considerar o serviço público na sua dimensão mais ampla, enquanto inserido
num processo econômico muito mais complexo. (...) Com a perspectiva da difusão das concessões, os projetos deverão ser norteados por concepções empresariais de alta especialidade. Isso significa explorar intensamente todas as perspectivas propiciadas pela atividade, desde que
seja respeitada a natureza indisponível do interesse público. A concessão não abrangerá, portanto, apenas a atividade nuclear do serviço
público, mas todas as acessórias.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de Serviços Públicos: Comentários às Leis nº 8.987 e 9.074, de
1995. 1ª ed. São Paulo: Dialética, 1997, pp. 158-159).
Justen Filho sustenta, inclusive, que o art. 11 da Lei de Concessões instituiria mesmo um dever das concessionárias em explorar receitas alternativas e cobrar pelo uso de bens não diretamente relacionados à concessão, posição que é
compartilhada pelos administrativistas especificamente quanto ao uso de margens de rodovias:
“(...) no caso de um bem público rodovia, existe associado ao bem material (estrada), um bem intangível representado pelo potencial de negócio atrelado ao tráfego rodoviário. E este bem intangível, uma espécie de fundo de comércio, pode e deve ser explorado pelo Poder Público,
ou por agente delegado seu, de modo a impedir que um excedente eco61
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nômico criado com recursos da coletividade sirva para beneficiar apenas parcela da sociedade” (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
“Algumas Notas Sobre a Concessão de Rodovias”, in: Boletim de Direito Admnistrativo, São Paulo, Ano XVII, n. 4, p. 255, abril 2001)
“O que se tem notado, contudo, é uma total inércia na concepção do
edital e na formulação da modelagem do contrato, desconsiderando
que esta norma não deve ser interpretada como uma faculdade conferida ao poder concedente, mas como verdadeira imposição decorrente do princípio constitucional da eficiência, previsto no caput do art. 37
da Constituição Federal.” (GARCIA,Flávio Amaral.“A Remuneração
nas Concessões de Rodovias”, in: Revista de Direito Público da Economia, n. 05, jan/mar, 2004, p.57)
Portanto, como sintetizou com argúcia Marçal Justen Filho, no novo modelo de concessões, a racionalidade empresarial deve estar presente em sentido
amplo, não somente para o serviço objeto da concessão, mas na administração e
exploração de todos os bens concedidos,de forma que também quanto a bens não
diretamente relacionados ao serviço, e.g., as margens de rodovias, não cabem
mais antigos privilégios ou gratuidades.
Isto vale especialmente para a exploração econômica das margens de rodovias.Como destaca Arnold Wald et.al.em obra recente acerca da Lei de Concessões:
“Quanto ao direito das concessionárias de rodovias de contratar a utilização da faixa de domínio, o art. 11 da lei n. 8987, de 13 de fevereiro
de 1995, estabeleceu que o Poder Concedente poderá prever, em favor das
concessionárias, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias, ou de
projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a
modicidade das tarifas. Assim, através da Lei e do Contrato de Concessão firmado com a União, a concessionária de serviços públicos tem o direito de exercício de uso e de gozo sobre o bem concedido, no qual se encontra inserido o direito à sua exploração econômica, estando a ela
permitido receber fontes alternativas de receitas não necessariamente ligadas à atividade principal da concessão, com a finalidade de reduzir as
tarifas de pedágio.” (WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de;
WALD,Alexandre de M.O Direito de Parceria e a Lei de Concessões:
Análise das Leis nº 8.987/95 e 9.074/95 e legislação subseqüentes. 2ª
ed. revista e atualizada, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 648).
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Como ressalta o mesmo Arnold Wald, o novo regime de exploração dos recursos públicos, tendo em vista a eficiência na prestação aos administrados, sujeita-se apenas à racionalidade econômica, não fazendo concessões para acertos
políticos de qualquer ordem:
“A inovação da lei, abrangendo especialmente os casos de concessão
de obras para realização de serviços, com a atribuição ao concessionário dos custos e a transferência aos usuários do dever de pagá-las no
tempo, terá também incontestável efeito sobre as atuais empresas públicas e sociedades de economia mista que deverão, para se manter no
mercado, adotar critérios empresariais e não mais poderão atender a
injunções políticas.” (WALD, Arnold; MORAES, Luiza Rangel de;
WALD,Alexandre de M. O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concessões. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 16).
A gratuidade era remédio precário para minorar uma ineficiência crônica, mas não é solução apta a permitir o desenvolvimento eficiente dos serviços de
energia, dentro do novo modelo de prestação de serviços públicos.
Somente a cobrança de preço exorbitante, capaz de impedir ou dificultar
a atividade de distribuição de energia, entraria em choque com o direito das
concessionárias de energia elétrica à utilização das margens de rodovias. Essa
sim é uma preocupação justa, tendo em vista que o bem em questão pode ser admitido como essencial (i. é, ressalvada a eventual admissão da possibilidade técnica de outras alternativas) para as concessionárias de energia em face de sua
concessão às concessionárias de rodovias estaduais. Mas para tanto, a própria
Constituição já colocou à disposição os devidos remédios, como a competência
do STF como tribunal da Federação (CF 88, art. 102, I, f) e a repressão ao abuso
de poder econômico e ao aumento arbitrário de lucros (CF 88, art. 173, §4º),
esse último o instrumento de controle por excelência da atividade empresarial
que está na base do novo regime de prestação de serviços públicos.
A propósito, a legislação de telecomunicações é bem representativa dessa
nova mentalidade afeta ao redimensionamento do Estado e ao regime de concessões, da qual decorre a compatibilização entre a prestação de serviço por uma
concessionária e exploração econômica de bem público concedido, por outra.
Em primeiro lugar, por meio de Emenda Constitucional (EC nº 08/1995),
modificou-se o regime de prestação do serviço público de telecomunicações que
passou a ser passível de autorização, permissão ou concessão a qualquer empresa capaz, independente desta ter ou não controle estatal. Um marco significativo
na reforma de enxugamento das atividades do Estado, concomitante aos diversos
processos de privatização ocorridos também nos serviços de telecomunicação.
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Em segundo lugar, o art. 73 da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT) traz expressamente a forma de articulação adequada entre a prestação de serviço e o uso de bem essencial pertencente ou controlado por terceiro
ao estabelecer que “as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo tem garantido o direito à utilização” (note: direito à utilização) de bens e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de outro serviço de interesse
público,“de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis”. Fica claro aqui que a preocupação justa está somente com o impedimento ou criação de dificuldades na prestação do serviço de telecomunicações, a partir do exercício abusivo de posição dominante por outra concessionária, o que se coaduna
perfeitamente com (na verdade, pressupõe) a cobrança pelo uso desses bens.2
Aliás,a cláusula impeditiva de preços discriminatórios ou abusivos presente na Lei de Telecomunicações é redundante, pois já decorre da lei geral de defesa da concorrência (Lei nº 8.884/94) que, em seu art. 21 proíbe a qualquer agente “impor preços excessivos ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço”
(inc. XXIV) ou “discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por
meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou de
prestação de serviços”(inc. XII), que possa representar ou produzir o efeito de aumento arbitrário de lucros ou exercício abusivo de posição dominante (art.20,incs. III e IV). Note-se que a lei concorrencial aplica-se a quaisquer agentes econômicos, públicos ou privados, prestadores ou não de serviços públicos (art. 15 da
Lei nº 8.884/94).
Assim, as proteções concorrenciais abrangem também a prestação de serviços e exploração econômica de bens públicos pelas concessionárias de rodovias
vedando qualquer tentativa de abuso que possa criar dificuldades à prestação do
serviço de energia elétrica. Essa proteção não é incompatível,pelo contrário,pressupõe a cobrança de preço (justo e razoável) pelo uso dos bens, o que se articula
perfeitamente com o novo espírito empresarial das concessões, mormente com
o art. 11 da Lei nº 8.987/95 que prevê a exploração de receitas alternativas pelas
concessionárias e, portanto, a gestão econômica dos bens concedidos.
Tal direito de cobrança, não só pela prestação do serviço, mas pela exploração econômica de recursos alternativos não afetos ao serviço concedido está no
cerne do novo regime de concessões.
Nesse sentido a decisão citada por Wald et.Al. (op. cit. p. 649) da Justiça Federal do Rio de Janeiro permitindo à concessionária NovaDutra a cobrança pelo uso de faixas marginais à rodovia por empresa de telecomunicações:
2
No mesmo sentido, ver WALD, Arnold et. al., op. cit., pp.342 e 343.
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“A permissão para o uso especial de bem público poderia perfeitamente se sujeitar à exigibilidade de contraprestação (cf. José dos
Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 4ª ed.,
Lúmen Júris, p. 742; Diógenes Gasparini, Direito Administrativo,
Saraiva, 1989, p.339; Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo, RT, 13. ed., p.431).
O fato da autora ser prestadora de serviço, de per si, não ensejaria imunidade ou isenção em relação ao Poder Público administrador do bem.
Vale observar que a transferência da exploração do bem para uma
concessionária (NOVADUTRA) não impediria a cobrança pelo uso
da coisa pública.
Alias, serviria como mecanismo para redução das tarifa cobradas (art.
11 da Lei 8.987/95)”. (Ação Ordinária provida por CEG Rio S/A
contra o DNER e a Concessionária NovaDutra – Processo n.
2000.6101019220-6, 11ª Vara Federal, decisão proferida em 18 de
março de 2002.)
Por essas razões, tenho convicção de que a gratuidade, presente nos decretos que regulamentaram o art. 151 do Código de Águas, foi revogada por força do art. 11 da Lei nº 8.987/95.
A configuração do novo modelo de Estado, concretizada, dentre outras
disposições, por meio da reengenharia do instituto das concessões de serviços
públicos, apontam para a perda de sentido daquelas normas que concedem regalias e favores de gratuidade às concessionárias de energia elétrica.
A revogação do art. 151 do Código de Águas também deve ser examinada
a partir da compreensão dessa inter-relação entre a Lei de Concessões e o novo
modelo de Estado.
Dentro dessa análise vale lembrar, de início, que o referido artigo fala apenas em direito de utilizar as margens de rodovias, mas é omisso quanto à gratuidade ou onerosidade dessa utilização. Do ponto de vista lógico, ao direito ou
prerrogativa de utilizar contrapõe-se uma obstrução desse uso. Porém, como já
esclarecido, não é essa a questão problemática; não se pretende proibir o uso do
bem, apenas cobrar pelo uso. Portanto, tomado em sua acepção própria – garantia de um direito de uso –, o art. 151 do Código de Águas sequer conflita com o art.
11 da Lei 8987/95, que fala de outra coisa, ou seja, da obtenção de receitas alternativas,da cobrança a partir da exploração econômica dos bens concedidos: a garantia do direito de usar e o direito de cobrar pelo uso acomodam-se perfeitamente.
O verdadeiro problema está na interpretação que se quer dar ao direito de
uso, incluindo-se ali o privilégio da gratuidade. Aqui surge o conflito normativo
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do qual decorre a conseqüente revogação tácita.3
Com efeito, a questão relevante do ponto de vista da concessionária de
energia elétrica é a utilização gratuita das margens de rodovias.Contrapõe-se a essa pretensão, por parte das concessionárias de rodovias, o direito à exploração
econômica dos bens objeto da concessão, para a obtenção de receitas alternativas.
Havendo, de ambas as partes, um direito (permissão forte) ao exercício das correspondentes ações, aí surge inexoravelmente o conflito, pois, dado que, dentre os
bens objeto da concessão e sujeitos à exploração econômica, estão incluídas as
margens de rodovias, das quais, de um lado, se pretende cobrar uma remuneração pelo uso, de outro lado, se pretende o uso gratuito, duas permissões fortes
(direitos) se contrapõem.
O legislador da Lei de Concessões não fez qualquer ressalva quanto aos bens
que poderão ser utilizados, concluindo-se que abrange todos aqueles objeto da
concessão (a busca de receitas não poderia se referir a bens próprios, caso contrário seria redundante, nem poderia se referir a bens alheios à concessão, pois seria
absurdo).Assim, a admitir-se a gratuidade, não pode a concessionária de rodovia
exercer seu direito sem afetar o exercício do direito das concessionárias de energia
elétrica e vice-versa. Daí a necessidade de solução do conflito normativo.
Note-se que o conceito de conflito normativo desenvolvido pela lógica jurídica ganhou contornos mais amplos e delimitados do que aquele presente na
concepção tradicional de contradição ou incompatibilidade lógica,4 na qual se
contrapunha simplesmente a obrigação de realizar uma ação à obrigação ou permissão de omiti-la. Tal conceito, elaborado a partir de uma reflexão sobre obrigações morais, categóricas, revela-se inadequado e de pouca aplicabilidade prática
em contextos jurídicos, nos quais o enlace de conjuntos normativos contendo
obrigações, permissões, definições, qualificações, é bem mais complexo.5
Segundo a concepção mais recente, a inconsistência não se liga necessariamente a uma impossibilidade (razão absoluta), mas sim a considerações de racionalidade prática. Um conjunto normativo é conflitante ou inconsistente se, do
ponto de vista prático, inexecutável pelos sujeitos normativos, isto é, se for impraticável para o sujeito normativo, em algum caso possível, aproveitar-se dos direitos ou autorizações a ele atribuídos ou cumprir as obrigações a ele impostas, sem,
3
Como se sabe, a revogação pode ser expressa ou tácita, ocorrendo esta última ou pela incompatibilidade com
a norma anterior ou pela disciplina integral de matéria anterior. Prefiro usar para essa última situação o termo “revogação global”(cf.meu Introdução ao Estudo do Direito: Técnica,Decisão,Dominação.4ª ed.São Paulo: Atlas, pp. 204-205).
4
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª ed., Brasília: UnB, 1995;VON WRGHT, G.H.“Deontic Logic”, in: Mind 60, 1-15 e Norma y Acción: una investigación lógica, Tecnos, 1970)
5
A necessidade de adaptação dos conceitos de lógica deôntica para sua aplicabilidade a contextos jurídicos é bem
observada na obra de lógica jurídica de ALCHOURRÓN y BULYGIN. Introducción a la Metodologia de las
Ciências Jurídicas y Sociales. Astrea, 1993, p. 21.
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ao mesmo tempo, desrespeitar uma outra norma igualmente vinculante ou obstar que outro sujeito exerça um direito ou cumpra uma obrigação a ele imposta.6
Não há dúvida, portanto, que se está diante de um autêntico conflito normativo, ensejando, como afirmei em parecer anterior, a revogação da gratuidade imposta pelos decretos regulamentadores do art. 151 do Código de Águas, que
carregam aquela concepção estatizante do serviço público, visto como uma generosidade, o que não se coaduna com o art. 11 da Lei nº 8.987/95, de organização do
serviço público sob a ótica da (e objetivando a) eficiência do empreendimento privado.
Cabe, todavia, considerar o argumento levantado contra a revogação, segundo o qual o art. 11 da Lei nº 8.987/95 apenas permitiria a exploração de receitas alternativas desde que não contrariassem as leis federais, sendo que, portanto, a cobrança pelo uso de margens de rodovias ficaria vedada apenas pelo art.
151 do Código de Águas, conforme regulamentação, ao atribuir uso gratuito às
concessionárias de energia elétrica.
Mesmo admitindo que o art. 151 (Código de Águas) admite, implicitamente, o uso gratuito, explicitado em regulamento, não fica claro no argumento
acima se efetivamente se assume ou não a existência de conflito normativo, quando se diz que a cobrança a que se refere o art. 11 (Lei de Concessões) não poderia
contrariar o art. 151 do Código de Águas (afinal, se o sentido do art. 11 é autorizar cobrança, salvo legislação em contrário, então teríamos que admitir que,
entre ele e o art. 151, há uma incompatibilidade).
Ora, se o argumento assume que há conflito, então incorre em manifesta petitio principii. Isto porque, na análise da revogação, a validade do art. 151 do
Código de Águas é justamente o que se quer provar. Não se pode, portanto, assumir por hipótese que essa norma é válida, para depois se concluir, no curso do
mesmo argumento, que a permissão de cobrança do art. 11 da Lei nº 8.987/95
é inaplicável porque contraria o mesmo art. 151 do Código de Águas. Sua validade ainda não está comprovada. Algo assumido por hipótese, torna-se a conclusão do mesmo argumento. Não acredito que se queira incorrer nessa forma
de falácia (se o art. 151 é válido, então o art. 11, que o contradiz, não o revoga,
donde o art. 151 é válido!).
Caso se queira dizer com o argumento que não há, na verdade, qualquer
conflito, sendo que o art. 11 da Lei de Concessões apenas permitiu o uso de re6
cf. meu Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, pp. 209212 e tanbém VON WRIGHT, G.H.. "Norms Truth and Logic", in: Practical Reason, Basil Blackwell, Oxford,
1983, pp. 130 e ss; HILPINEN, Risto. "Actions in Deontic Logic", in: Deontic Logic in Computer Science: Normative Systems Specification (J-J Meyer and R.J. Wieringa, eds), John Wilev & Sons, 1993; e “Conflict and
Change in Norm Systems”, in: The Structure of Law (A. Frandberg e M. van Hoecke eds.), Iustus Förlag, Uppsala: 37-49.
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ceitas de fontes que não fossem proibidas, novamente se incorre em equívoco.
Desta vez não quanto a uma falácia argumentativa mas quanto à estrutura lógica das normas e às atitudes normativas em cotejo. A falha consiste em passar ao
largo da distinção entre permissões fortes (positivas) e fracas (negativas), de
particular relevo para a presente discussão.
Do ponto de vista do discurso que descreve as normas pertencentes ao ordenamento, as permissões podem ser fracas (negativas, isto é, por ausência de
proibição) ou fortes (positivas, isto é, por disposição expressa). Estamos, pois,
diante de uma permissão fraca para uma ação, quando não existe, no ordenamento, qualquer norma proibindo essa mesma ação.A permissão fraca descreve,
assim, a inexistência de normas proibitivas. Por outro lado, estamos diante de
uma permissão forte para a ação quando existe no ordenamento uma norma
permissiva para essa ação: descreve-se aqui a existência de uma norma.7
Do ponto de vista do discurso prescritivo tais normas têm o mesmo significado: autorização da conduta; mas enquanto a permissão fraca revela uma atitude do legislador em simplesmente tolerar a conduta, no caso da permissão forte há uma atitude positiva no sentido de indução da ação. Em outras palavras,
diante da permissão fraca, ocorre mera tolerância (pode, se quiser); diante da
permissão forte, há direito (está autorizado, com pretensão garantida). Por outro lado,sob a ótica da dinâmica do sistema normativo,a lógica deôntica reconhece o efeito revogador da permissão forte, o que não está presente na permissão
fraca.8 Obviamente, tratando a permissão forte da presença de uma norma permissiva para uma ação (direito), essa tem por conseqüência força para revogar
proibições ou qualquer norma que impeça o exercício dessa permissão, seja ela
uma norma anterior, seja uma norma posterior de nível hierárquico inferior.
Entendo que a autorização para explorar economicamente os bens da concessão para a obtenção de receitas alternativas constitui uma permissão forte para a cobrança pelo uso desses bens.Até porque o próprio art. 11 da Lei nº 8.987/95
destaca que essa permissão é estabelecida “com vistas a favorecer a modicidade de
tarifas”, ou seja, constitui um direito, cujo conteúdo é um meio para que se atenda a um dos princípios fundamentais do regime atual de concessões (art. 6º, par.
1o, da Lei nº 8.987/95), fazendo aliás parte da definição legal de “serviço adequado”.Aqui, fica clara a atitude indutora e não simplesmente tolerante do legislador
para que o concessionário se aproveite, o quanto possível, das oportunidades para a obtenção de receitas, a não ser que se admita que o legislador apenas tolera e
não estimula o “serviço adequado”.
7
8
ver VON WRIGHT, G.H. Norma y Acción: una investigación lógica, Tecnos, 1970, Cap.V, pp.100 e ss.
ALCHOURÓN y BULYGIN. "The Expressive Conception of Norms", in: New Studies in Deontic Logic. (ed.
Risto Hilpinen),1981 traduzido pelos autores como "La Concepción Expressiva de las Normas" in: Analisis Lógico y Derecho. Centro de Estudos Constitucionales, Madrid, 1991, p. 146.
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Como visto acima, boa parte da doutrina chega até mesmo a ver no art. 11
da Lei nº 8.987/95 um dever de explorar economicamente os bens da concessão para a obtenção de receitas alternativas. Não iria tão longe a ponto de ver uma obrigação nessa permissão forte. No meu entender, não poderia o legislador tornar a
exploração de receitas uma obrigação,caso contrário estaria novamente o Estado
a dirigir o setor privado,a determinar ao agente de que forma alocar os recursos da
concessão, concepção que não tem abrigo na ordem econômica da CF 88. Faz
parte do conceito de eficiência na prestação do serviço concedido, a atribuição ao
agente privado das soluções na alocação de bens e recursos.A obrigação está na modicidade de tarifas, apenas quando a exploração de determinado bem concedido
é um meio necessário para aquele fim, é que haveria, no meu entender, uma obrigação.Mas certamente há uma clara e forte indução pelo legislador desse comportamento de busca de receitas alternativas (quase mesmo uma exigência).
Assim, contendo o art. 11 da Lei nº 8.987/95, no mínimo, uma permissão
forte, essa não sucumbe perante impedimentos legais, antes os confronta e os revoga naquilo que lhe for contrário, ou seja, naquilo que obstar a exploração econômica dos bens e de quaisquer bens da concessão, incluindo-se aí as margens de
rodovias. Noto, novamente, que essa mesma exploração das margens não impede o seu uso pelas concessionárias de energia, apenas o torna oneroso.
Para tornar mais transparente a discussão, vale o recurso a um exemplo hipotético, porém esclarecedor. É evidente que uma das receitas acessórias mais
utilizadas pelas concessionárias de rodovias constitui-se na exploração de publicidade em suas margens. Porém, pergunta-se: se o Código Brasileiro de Trânsito
proibisse a publicidade (o que não ocorreu, como se vê pelo seu art. 83), alguém
veria nessa proibição um atentado à livre disposição pelos Estados de seus bens?
Obviamente não, pois a proibição ou autorização teria a ver com a competência
da União para legislar normas gerais sobre trânsito e o exercício dessa competência constitucional não atentaria contra a Federação. Mas se o Código de Trânsito
autorizasse a propaganda, porém exigisse que ela fosse gratuita, isto não seria
mais exercício de competência legislativa para regular trânsito. Mas, então, poderia a Lei de Concessões permitir a publicidade nas margens de rodovias caso o Código Nacional de Trânsito a houvesse proibido? É evidente que não. Porém, se a
propaganda fosse autorizada, a Lei de Concessões poderia permitir o uso oneroso das margens onde fosse ela instalada.Mas é essa a questão correta aqui,uma vez
que não discutimos o impedimento,mas a onerosidade do uso de bens.Insisto talvez de forma exaustiva, nesse exemplo, pois seu exame permite destacar com clareza as rotas para a confusão que, desde o início deste parecer quero evitar, i.e., a
confusão entre impedimento do uso e simples onerosidade do uso.
Poder-se-ia sustentar que o art. 11 da Lei nº 8.987/95 constituiria lex generalis, ao passo que o art. 151 do Código de Águas mais os decretos regulamenta69
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res que instituíram a gratuidade constituiriam uma lex specialis e que, portanto,
por força do meta-critério (regra sobre regra de solução de antinomia) lex posterior generalis non derrogat lex speciali não haveria derrogação. A aplicação de
tal critério é discutida por Norberto Bobbio, que destaca:
“Também foi aqui transmitida uma regra geral que soa assim: Lex posterior generalis non derrogat priori speciali: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente. (...) Essa regra, por outro lado
deve ser tomada com certa cautela, e tem um valor menos decisivo que
o da regra anterior. Dir-se-ia que a lex specialis é menos forte que a lex
superior, e que, portanto, a sua vitória sobre a lex posterior é mais contrastada. Para fazer afirmações mais precisas nesse campo, seria
necessário dispor de uma ampla casuística.” (BOBBIO, Norberto.
Teoria do Ordenamento Jurídico. 6ª ed. Brasília: UnB, 1995, p. 108,
ênfase nossa).
Também no livro Introdução ao Estudo do Direito, destaco que o referido
meta-critério tem “aplicação restrita à experiência” e é “de difícil generalização”
(4ª ed.,Atlas, 2003, p. 211). Por que tamanha hesitação na aplicação do meta-critério e por que a ênfase no exame de cada caso?
Vale destacar que a dogmática jurídica descarta a aplicação do critério como se absoluto fosse, justamente porque a identificação ou não do efetivo conflito entre lei geral e especial depende do exame dos textos legais em questão e da
vontade do legislador, ou seja, se a intenção é de compatibilização entre uma regra excepcional e uma regra geral que se aplique aos outros casos ou se há efetivamente conflito.Assim, Roberto DE RUGGIERO chega a afirmar que o brocardo lex posterior generalis vs lex priori specialis “é falso pelo seu absolutismo”
(Instituições de Direito Civil, vol. 1, p. 168), pois se trata de matéria interpretativa. Como afirma Serpa Lopes, citando De Ruggiero e Ennecerus-Kipp-Wolf:
“A solução deve ser buscada na pesquisa dos objetivos da lei ou da vontade do legislador, sem se ater, como um axioma, aos pressupostos exarados nos brocardos em foco” (SERPA LOPES, Miguel Maria. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, vol. 1, p. 57).
Note-se que a Lei de Introdução ao Código Civil, ao dispor sobre a revogação da lei especial pela lei geral apenas obsta a revogação quando as normas
puderem conviver, ou seja, quando as disposições forem especiais ou gerais “a
par das já existentes”, sem com elas conflitarem. É o que ensina Miguel Maria
de Serpa Lopes:
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“A disposição atual constante do §2º do art. 2º [da LICC], não enfrenta o problema em tais termos. Limita-se a prescrever que a lei nova, a
par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
Ora, essa expressão, a par das já existentes significa tratar-se de normas que ficam a par das anteriores, quer dizer, iguais em qualidade e
merecimento, e que podem atuar lado a lado, sem incompatibilidade. Parece-nos uma regra redundante em relação à fixada no parágrafo antecedente [lex posterior], pois apenas corrobora o critério da incompatibilidade, o consagrado como elemento básico para se
interpretar a revogação ou não de uma norma por outra. No caso do §
2º do art. 2º, não há revogação porque as normas são compatíveis.”
(SERPA LOPES, Miguel Maria. Comentários à Lei de Introdução
ao Código Civil, vol. 1, p. 56)9.
Mas como demonstrado acima, estamos diante, de um lado, de uma
permissão forte posterior para um sujeito A cobrar pelo uso de quaisquer bens
e, de outro, uma permissão forte anterior para um sujeito B usar gratuitamente um bem específico, o que é o mesmo que proibir ao sujeito A a cobrança pelo uso desse bem. Não há como ambos exercerem esse direito simultaneamente com relação ao bem em questão (margens de rodovias), o que põe de
manifesto o conflito.
E como destaca Clóvis Beviláqua:
“Se entre lei geral posterior e lei especial anterior há contradição direta e manifesta, resolve-se o conflito pela revogação da lei anterior”
(Theoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Livraria Francisco
Alves, 1929, p. 62).
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A explicação de Serpa Lopes tem um fundamento lógico. Note-se que a regra lei geral posterior não revoga lei
especial anterior é um meta-critério em relação às outras regras (portanto uma meta-meta-norma), isto é uma
regra que se refere a regras instituidoras de critérios de solução de conflitos entre normas. É um meta-critério
para a não derrogação (non derogat) em oposição às regras (lex superior, posterior, specialis) que são metanormas de derrogação (derogat), a partir da identificação do conflito. Ou seja, o meta-critério serve para bloquear a aplicação da lex posterior em face do conflito. Há aqui uma aparente incoerência: se a lex posterior tem
a função de eliminar um conflito normativo, o seu bloqueio (pela regra de exceção: lei geral posterior não revoga lei espacial anterior) levaria à preservação do conflito no ordenamento e, portanto, a uma irracionalidade: a lei especial ficaria no ordenamento, em contradição permanente com a lei geral que também permanece. Na verdade, não é isso que ocorre. Ao evitar a derrogação de lei especial pela lei geral posterior, o
meta-critério sintetiza um questionamento da própria existência do conflito normativo.Basicamente quer significar que, nos casos de confronto entre lei geral e lei especial, não haveria conflito, ou melhor, que, pelo menos, se deve ter cautela, em cada caso, para identificar-se o conflito que ensejaria a aplicação da lex posterior.
Ou seja, somente se aplica o meta-critério, quando não há conflito, caso contrário, vale a revogação pelo critério lex posterior.
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Mas vamos supor, no caso em tela, que as normas fossem compatíveis. A
pergunta que se colocaria é se estamos diante de uma exceção. Afinal, é possível
“acontextualmente” compatibilizar ambas as normas (art. 11 e art. 151), como
sendo uma geral e outra excepcional. Mas a questão é entender qual foi a escolha
do legislador: excepcionar ou revogar?.
Com relação a esta última pergunta, simplesmente não é crível que o legislador dos decretos regulamentadores do Código de Águas tenha desejado
estabelecer já de antemão uma exceção à exploração de bens por concessionárias de rodovias, simplesmente porque tal possibilidade sequer era à época concebível. Como visto, houve uma completa inversão da mentalidade no que se refere à concepção do serviço público, manifesta exatamente no art. 11 da Lei de
Concessões, que quis abranger a exploração econômica de quaisquer bens da
concessão, até porque o legislador posterior, que certamente conhecia a regulamentação do Código de Águas, não fez qualquer ressalva quanto ao uso das
margens de rodovias. Não se poderia estabelecer uma exceção a uma regra ainda inexistente se essa não poderia sequer ser concebida dentro daquele quadro
normativo anterior, já superado.
Assim,ficando claro que houve uma mudança na concepção das concessões,
denota-se uma intenção de modificação do regime anterior, no qual cabiam privilégios específicos de gratuidade, do que decorre então o choque normativo e a
conseqüente revogação dos decretos regulamentadores do art. 151 do Código de
Águas (ou desse próprio artigo caso nele se queira incluir o sentido de gratuidade).
3. A articulação entre prestação de serviços e exploração
de bens públicos concedidos
A mim parece bastante claro que a forma de articulação do uso de bens
públicos pela concessionária e a prestação de outros serviços públicos a eles relacionados, já foi bem e claramente definida pelo legislador. O prestador de serviços de energia não pode ser impedido de usar as margens de rodovias e os bens necessários à distribuição de energia elétrica. Para tanto, não desrespeita o direito de
uso e de exploração econômica de seus bens pela concessionária de rodovias, que
está autorizada a auferir receitas com o uso desses bens por terceiros.
Obviamente, não pode a concessionária que detém o bem cobrar preço
exorbitante ou não razoável pelo uso, seja porque isso poderia impedir a prestação de serviço, seja porque o bem é essencial e exclusivo (essential facility), de forma que o preço excessivo caracterizaria abuso de poder econômico,reprimido por
lei própria (Lei nº 8.884/94, arts. 20, inc. IV e 21, incs. XXIV e XII). Agora, não se
sustenta a pretensão da União em impor ao Estado a gratuidade desse uso.Essa re72
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galia é que foi revogada pelo novo regime de concessões, que introduz o serviço
público pautado pela organização e eficiência da alocação privada de recursos, o
que pressupõe a exploração econômica e conseqüente remuneração pelo uso dos
bens concedidos.
Não há, a meu ver, necessidade de uma nova articulação de políticas públicas, muito menos pelo intérprete dogmático, porque não está em jogo aqui tornar ou não factível a prestação de serviços essenciais de energia ou de tráfego rodoviário. Também não cabe ao intérprete jurídico discutir qual seria a melhor
fórmula para a obtenção, considerando os serviços em geral da União, Estados e
Municípios, de tarifas mais módicas, com uma articulação entre os diferentes
entes dos serviços que podem ou não ser remunerados. Tal esforço seria no máximo de política jurídica, dirigida talvez a novos projetos de lei. Por enquanto, cabe ao intérprete investigar e explicitar as escolhas já efetuadas pelo legislador que
se refletem nas normas válidas do ordenamento.
E por todo o exame realizado, em duas oportunidades, ficou bastante clara a permissão forte (no sentido de uma indução ou quase exigência) às concessionárias de rodovias de cobrarem pelo uso das margens de estradas, seja ele por
agentes privados ou públicos, de quaisquer entes da federação, para fins publicitários, para instalação de postes de energia elétrica, ou para qualquer outra destinação.
4. Respostas aos Quesitos
Primeiro quesito
É possível afirmar a inexistência de inovação exorbitante no exercício do poder
regulamentar do decreto nº 84.398/80 alterado pelo decreto nº 86.859/82 com relação ao art. 151 do Código de Águas?
A garantia legal de um direito de uso é oponível a qualquer tentativa de impedimento, mas não abrange a sua gratuidade, salvo se prevista expressamente.
Afinal, o Código Civil, quando dispõe sobre a gratuidade ou onerosidade do uso
de bens públicos deixa bem claro que isto é matéria a ser decidida pela lei. E mais,
pela lei da União, dos Estados ou dos Municípios, a cuja administração pertencerem (art. 68, CC 1916, art. 103, CC 2002). Um direito de utilização deve ser previsto em lei e um direito de uso gratuito de propriedade alheia não pode ser algo sumariamente implícito.
Quando o art. 151, a prevê o direito à utilização dos terrenos de domínio
público nada diz sobre gratuidade nem onerosidade. A decisão sobre isso não
pode ser tomada por via regulamentar: a omissão remete ao Código Civil.
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Veja-se, por exemplo, que é a norma expressa do art. 73 da Lei nº 9.472/97,
que fala em um “direito de utilização”pelas concessionárias de telecomunicações
de bens pertencentes a outras concessionárias de outros serviços, mas, ao mesmo
tempo, define:“a preços e condições justos e razoáveis”.
Sendo assim, o decreto nº 84.398/80 alterado pelo decreto nº 86.859/82
exorbita no exercício do poder regulamentar,vez que inova com estipulação infralegal a gratuidade de uso. Essa gratuidade estabelecida em regulação infra-legal,
mesmo que pudesse ser admitida, teria, de qualquer modo, sido revogada pelo
novo regime de concessões.
Segundo quesito
É possível dizer que o artigo 151 do Código de Águas e as normas do Decreto nº
84.398/80,alterado pelo Decreto nº 86.859/82,foram revogadas pela Lei de Concessões? Há antinomia entre as normas referidas? É possível afirmar aplicável
nesse caso a regra lex posteriori generalis non derogat prior speciali ?
Conforme resposta ao quesito anterior, a gratuidade de uso de margens de
rodovias estabelecida nos decretos regulamentares foi revogada pelo novo regime de concessões. Caso se admitisse que essa gratuidade estaria implícita no art.
151 do Código de Águas, a mesma também sucumbiu perante o novo regime de
concessões de serviços públicos.
A nova Lei de Concessões atribuiu um direito (se não fez uma exigência),
por meio de uma permissão forte, aos concessionários para que explorem economicamente todos os bens concedidos (no caso em tela, inclui as margens de rodovias),ligados ou não ao serviço principal,a fim de obter receitas alternativas para a minimização de tarifas. Tal indução do comportamento das concessionárias
traduz com particular clareza a nova mentalidade de gestão empresarial dos bens
públicos concedidos, que está no cerne do novo regime de concessões de serviços
públicos.Sendo assim,a norma é conflitante com a atribuição de um direito de uso
gratuito de margens de rodovias às concessionárias de energia, ou seja, um direito de se opor àquela exploração econômica. Como ambos os direitos não podem
ser livremente exercidos conjuntamente, manifesta-se o conflito, resolvido pela
eliminação do ordenamento da norma anterior (lex posterior).
A regra lex posteriori generalis non derogat prior speciali aplica-se quando não há o conflito, i.e. quando é possível entender que a norma anterior pode conviver com a posterior (caso contrário, a regra preservaria um conflito no
ordenamento). No caso em tela, a norma posterior não faz qualquer ressalva
quanto ao direito (ou dever) de exploração econômica de receitas alternativas
e, por representar uma inversão na mentalidade do regime de concessões, não
é possível conceber que o art. 11 da Lei de Concessões foi introduzido para con74
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viver com antigas regalias ou privilégios típicos do modelo de generosidade na
prestação de serviços públicos.
Terceiro quesito
O pagamento pelo uso de faixa de domínio e o ônus pela recolocação de postes
de tais áreas são de responsabilidade das concessionárias de energia elétrica?
Como assinalado no corpo do parecer, as concessionárias de energia elétrica são as responsáveis pelo pagamento pelo uso de faixa de domínio, pois são elas
que se utilizam de tais faixas de domínio instalando postes para transmissão de
energia elétrica, prestando assim serviço público. Da mesma forma a recolocação
de postes em tais áreas é igualmente de responsabilidade das concessionárias de
energia elétrica pois os postes são instrumentos de que as mesmas se valem para
prestar tal serviço público.
Tal previsão decorre de regra geral da Lei nº 8.987/95 em seu art. 31 que ao
tratar dos encargos da concessionária elencou:“VII - zelar pela integridade dos bens
vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço”.
Há, ademais, regra específica no tocante ao serviço de energia elétrica. Trata-se do art. 14, inc. II, da Lei nº 9.427/96 que instituiu a ANEEL e disciplinou a
prestação de serviços públicos de energia elétrica, o qual prevê, justamente ao
tratar do regime econômico e financeiro da concessão, ser de responsabilidade da
concessionária de energia elétrica “realizar investimentos em obras e instalações que
reverterão à União na extinção do contrato, garantida a indenização nos casos e
condições previstos na Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nesta Lei, de modo a assegurar a qualidade do serviço de energia elétrica”.
Portanto,tanto a responsabilidade pelo pagamento pelo uso de faixa de domínio quanto o ônus pela recolocação de postes são de responsabilidade da concessionária de energia elétrica.
Quarto quesito
O art. 32, da lei estadual nº 7.835, de 8 de maio de 1992 corroboraria os dizeres
da Lei de Concessões ao permitir em sua redação a cobrança pelo uso de faixa de
domínio?
O artigo 32 da Lei paulista nº 7.836/92 tem o seguinte teor:
“Art. 32. O disposto nesta Lei aplica-se à concessão de obra pública,
atendidas suas peculiaridades e observados os seguintes preceitos:
II - além da tarifa, o concessionário de obra pública poderá ser re75
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munerado, nos termos previstos no edital e no contrato, dentre outras fontes, pela renda proveniente de contribuição de melhoria instituída pelo Poder Público, pela renda derivada da exploração, direta ou indireta, de áreas de serviço, lazer ou repouso, na faixa de
domínio da obra pública ou em zona integrada ao patrimônio público por desapropriação extensiva ou qualquer outra forma, bem
como pela receita decorrente de projetos associados;” (grifei)
Como se depreende do texto legal, trata-se de previsão expressa de que
o concessionário poderá ser remunerado pela utilização da faixa de domínio
em relação aos bem principal da concessão, o que se coaduna com o estabelecido no artigo 11 da Lei de Concessões, conforme esclarecido na resposta ao
primeiro quesito.
Quinto quesito
É possível afirmar que as normas do setor de energia elétrica são mais “densas”
e de maior abrangência territorial,mesmo se considerarmos o Sistema Nacional de Viação? Seria mais “razoável” ou “proporcional” uma concessionária
de rodovia deixar de cobrar de concessionárias de energia elétrica pelo uso de
faixas de domínio?
O sopesamento de densidade ou do peso de razões é cabível quando se
confrontam princípios ou direitos fundamentais. O direito seria impraticável
como instrumento de resolução de conflitos se, para todos os casos, o intérprete fosse levado a balancear os valores de fundo, considerando-se todas as condições, de forma a encontrar uma solução que entende ótima para o caso prático.
No caso em questão, não discutimos serviços de necessidade juridicamente distintas.Afinal, nem um nem outro é serviço de uso compulsório, o que daria
a este uma certa precedência sobre outros que, embora necessários, não são obrigatórios.
De resto, de um ponto de vista político e econômico, um “apagão”não será mais desastroso que a interrupção do fluxo de caminhões para um porto nacional de exportação.
Sexto quesito
É possível dizer que o direito de uso,pelas concessionárias de energia elétrica,
de faixas de domínio é incondicionado?
Não. Como acima esclarecido, esse direito de utilização, com base no art.
151 do Código de Águas não elide a possibilidade de cobrança por parte das con76
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cessionárias de rodovias, como esclarecido anteriormente. Ademais o próprio
art. 151 a fala claramente em sujeição aos regulamentos administrativos. E, admitindo-se que o art. 151, com os regulamentos de gratuidade, teria sido revogado
pela Lei de Concessões, torna-se inevitável a conclusão de que o direito de uso de
faixas de domínio é condicionado pelo direito de as concessionárias de rodovia cobrarem pelo uso.
Sétimo quesito
É possível afirmar que há normas válidas e específicas instituindo expressamente servidões em faixas de domínios de rodovias concedidas? A instituição de
uma servidão pode ser presumida, ou tácita?
“Servidão administrativa é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei,
por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública” (DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14ª ed. São
Paulo: Atlas, 2002, pp. 145).
O art. 151 a do Código de Águas concede o direito de utilizar e estabelecer
servidões sobre os terrenos de domínio público. Obviamente, se o direito de utilizar fosse, implicitamente, gratuito, não haveria sentido em conferir o direito de
estabelecer servidões, já que são direito real de gozo.
A norma do art. 151, por outro lado, confere o direito de estabelecer servidões. Portanto, cria uma competência. Ou seja, não estabelece ela própria qualquer servidão. Não há, por conseguinte, no caso, normas legais, válidas e específicas, instituindo expressamente servidões em faixas de domínios de
rodovias concedidas. Veja-se, em contraposição, o art. 12 do mesmo Código de
Águas, que institui, diretamente, servidão (“fica ... estabelecida uma servidão...)
Servidões não podem ser implícitas: ou são estabelecidas em lei ou a lei
atribui competência para que sejam instituídas, por atos administrativos.
É o meu parecer, s. m. j.
São Paulo, 18 de agosto de 2004.
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Decisões
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Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
APELAÇÃO CÍVEL n° 70002492874
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL DE PORTO ALEGRE
APELANTE: AES SUL DISTRIBUIDORA GAÚCHA DE ENERGIA S/A
APELADO: DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO RS
PODER JUDICIÁRIO
ADMINISTRATIVO. USO DE BEM PÚBLICO. UTILIZAÇÃO
DE FAIXAS DE DOMÍNIO MEDIANTE REMUNERAÇÃO. DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM.
1. A permissão de uso, como ato negocial, pode ser remunerada,
não podendo ser considerada a referida remuneração como taxa, pois para tanto, faz-se necessário ter como fato gerador o
“exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou
potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao
contribuinte ou posto à sua disposição”(CTN,art.77; CF,art.145,
II),o que não é o caso.Não busca o DAER remuneração por serviço público ou poder de polícia, desenvolvidos pelo Estado. Pelo
contrário,o que se persegue é mera remuneração pela utilização
de bem público - faixa de domínio das estradas de rodagem sob a
jurisdição do DAER/RS - mediante Termo de Permissão de Uso Especial Oneroso 2. É de incumbência precípua do próprio Estado
ou de suas autarquias regular as condições,requisitos e contrapartidas quanto à utilização pelos particulares de bens púbicos, podendo, ainda, conceder tal prerrogativa a instituições legalmente habilitadas. Não há óbice a que as autarquias instituam a
cobrança de remuneração pela utilização das faixas de domínio de
suas rodovias.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso.
Custas, na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, as eminentes Senhoras,
Desª. Teresinha de Oliveira Silva e Desª. Maria Isabel de Azevedo Souza.
Porto Alegre, 12 de junho de 2002.
DES. ARNO WERLANG,
Relator.
RELATÓRIO
Des. ARNO WERLANG (RELATOR) – Trata-se de apelação interposta
pela AES SUL DISTRIBUIDORA GAÚCHA DE ENERGIA da sentença que, nos
autos do mandado de segurança impetrado contra o DEPARTAMENTO
AUTÔNOMO DE ESTRADAS E RODAGENS DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL -DAER, denegou a segurança.
Alega a apelante, nas suas razões recursais (fls.237/245), primeiramente, a
incompetência do DAER para criar tributos,a imunidade tributária das operações
relativas à energia elétrica e a ausência de serviço público que possa servir de fato
gerador para a cobrança ora discutida. No mais, assevera que busca o apelado remuneração pelo uso de bem público, qual seja, a faixa de domínio. Nesse sentido,
considera totalmente ilegal a conduta do impetrado, ao exigir o referido pagamento como condição para liberar a construção de travessia aérea sobre a rodovia
RST-240, sob jurisdição do DAER, sendo aplicável aos bens públicos estaduais o
Decreto Federal n.º 84.398/80. Ainda, aduz que a Lei Estadual n.º 11.090/98 não
menciona qualquer receita referente a linhas de transmissão de energia elétrica,não
podendo, portanto, ser cobrado da apelante a referida remuneração, sob pena de
violar o princípio da legalidade, ao qual está adstrito o administrador público.
Também, assevera que cumpre analisar as travessias de linhas de transmissão sobre rodovias como verdadeiras servidões administrativas, e, em sendo assim, somente admitirá remuneração diretamente proporcional ao prejuízo. Por último,
alega que inexiste qualquer regulamentação que respalde a conduta do DAER, ao
fixar o valor da remuneração sobre o uso da faixa de domínio.E,tratando-se de es82
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DECISÃO - Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
paço aéreo destinado à travessia, não é o mesmo indenizável.
O apelado contra-arrazoou (fls.250/253) asseverando que a aplicação do
Decreto Federal n.º 84.398/80 sobre o domínio público estadual implica afronta
ao princípio federativo, expressamente consignado na Lei Fundamental, em seus
arts. 1º e 18º, e ainda que a exploração dos serviços de distribuição de energia
elétrica, pela impetrante, decorre de avença celebrada entre ela e a União, a qual,
no caso, não detém poder de disposição sobre o patrimônio alheio. No mais, afirma que o ponto destinado à travessia da linha de transmissão de energia elétrica
não se constitui no único local que essa providência possa ser efetivada, razão
pela qual, não há que se cogitar, na espécie, de utilização “compulsória”da respectiva faixa, nem, tampouco, da conformação de servidão. Nesse sentido, afirma
que qualquer utilização de faixa de domínio público há de ser precedida da competente autorização, promanada da pessoa jurídica de direito público titular de
domínio sobre a área atingida, inclusive, no teor do art. 1° do Decreto Federal n.º
84.398/80 e que a utilização do bem público mediante autorização ou permissão
pode ser remunerada.Ademais, aduz que a remuneração cobrada pela autarquia
não se constitui em tributo, mas em genuína tarifa ou preço público, não se sujeitando, assim, às limitações do poder de tributar.
O Ministério Público opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito,
ratificou o seu parecer anterior (fl.254).
Nesta instância, o Parquet manifestou-se pela declaração de incompetência da 3ª Câmara Cível para julgar o presente recurso declinando a competência
em favor de uma das Câmaras integrantes do 1° Grupo Cível (fls.256/258).
A 3ª Câmara Cível, por unanimidade, declinou da competência, com fulcro na Resolução n.º 01/98, para uma das Câmaras integrantes do 1° Grupo Cível (f1s.262/267).
O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento
do recurso (fls.270/275).
Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Des.ARNO WERLANG (RELATOR) – Tenho que o apelo não merece ser
provido. Trata-se de mandado de segurança impetrado pela AES SUL contra ato
do Diretor Operações e Concessões do Departamento Autônomo de Estradas e
Rodagens que entendeu, com base na Decisão Normativa n.º 13 – DAER-RS, ser
necessário o pagamento de “taxa”como condição para liberar a construção de tra83
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vessia aérea sobre a rodovia RST-240, sob jurisdição do DAER.
Efetivamente, não procedem as razões de inconformidade da apelante.
Não há falar que a remuneração cobrada pela autarquia constitui taxa, mas sim
tarifa, conforme dispõe a cláusula sétima do Termo de Permissão de Uso Especial
Oneroso (fl.90).Ademais, mesmo que fosse chamada de “taxa”, como era previsto na Decisão Normativa n.º 06 (fl.240), não é da singela denominação que se
extrai a natureza jurídica de tributo, mas do caráter ontológico que se evidencia
dos fatos a partir de anterior incidência legal, cujo conteúdo o define. Nesse sentido, a contraprestação, ora debatida, não pode ser denominada de “taxa”, como
insiste a apelante, pois, para tanto, faz-se necessário ter como fato gerador o “exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.”(CTN,
art. 77; CF, art. 145, II), o que não é o caso. Não busca o apelado remuneração por
serviço público ou poder de polícia, desenvolvidos pelo Estado. Pelo contrário, o
que se persegue é mera remuneração pela utilização de bem público - faixa de
domínio das estradas de rodagem sob a jurisdição do DAER/RS – mediante Termo de Permissão de Uso Especial Oneroso (fl.86).
Sobre o tema escreve Hely Lopes Meirelles:
Permissão de uso é ato negocial, unilateral, discricionário e precário, através do qual a Administração faculta o particular a utilização
individual de determinado bem público.Como ato negocial, pode ser
com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo
ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela administração quando o interesse público o exigir, dada a sua natureza precária e o poder
discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial
bem público (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: RT, 16ª
ed., 1991, p.429) (grifei).
No caso concreto, não há qualquer imposição coercitiva por parte do apelado para que a concessionária faça uso do bem público. Pretendem as partes
simplesmente estabelecer uma avença intitulada “Termo de Permissão de Uso
Especial Oneroso”(fl. 86/94). E, como já asseverado, como ato negocial pode ser
remunerado. No mais, não está a apelante obrigada a pactuar, mas na medida em
que o faz, subjuga-se às cláusulas pertinentes ao peculiar acordo, bem como aos
dispositivos legais disciplinantes. O art. 12 da Lei Estadual n.º 11.090/98 propicia
ao DAER a constituição de recursos financeiros sob a forma de receitas (inciso
XIII), como se configura o presente caso.
Assim, ao contrário do que afirma a apelante, inexiste qualquer imposi84
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ção por parte do Estado para que seja utilizado o bem público, e, por conseguinte, obrigatória sua remuneração, porquanto é o próprio particular que escolhe se irá ou não se utilizar dele.
Em se tratando de bens públicos estaduais ou de bens públicos sob sua administração,possui o Estado-membro a competência para regulamentar a sua utilização, podendo, ainda, conceder tal prerrogativa a instituições legalmente habilitadas. Tal é o caso do DAER, que regulamenta a utilização das faixas de
domínio das rodovias sob sua administração.
Desse modo, é de incumbência precípua do próprio Estado ou de suas autarquias regular as condições, requisitos e contrapartidas quanto à utilização pelos particulares de bens públicos. Por esta razão, não se pode admitir uma suposta interferência federal no tocante à administração do patrimônio de seus entes
estaduais.
O fundamento da impetrante para eximir-se do pagamento pelo uso do
bem público, qual seja, o de que o Decreto nº 84.398/90, em seu art. 2º, institui a
não-onerosidade para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica, não se aplica ao caso, porquanto se cuida de ato normativo federal, não podendo admitir-se interferência no âmbito de autonomia do Estado, assegurada pelo
princípio federativo.
Por tais razões não há óbice a que as autarquias instituam a cobrança de remuneração pela utilização das faixas de domínio de suas rodovias,como legitimamente fez o apelado.
Diante do exposto, nego provimento ao apelo.
DESª TERESINHA DE OLIVEIRA SILVA - De acordo.
DESª MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA - De acordo.
O PRESIDENTE (DES.ARNO WERLANG) - Apelação Cível n° 70002492874,
de Porto Alegre:“NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME”.
Decisor (a) de 1° Grau: Pedro Luiz Pozza.
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APELAÇÃO CÍVEL n° 251.250-3 DA 5ª VARA CÍVEL COMARCA DE MARINGÁ - PARANÁ
APELANTE: RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ S.A
APELADO: COPEL DISTRIBUIÇÃO S.A
RELATOR: JUÍZA ANNY MARY KUSS
PODER JUDICIÁRIO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - TUTELA CAUTELAR E ANTECIPATÓRIA - DUPLO SENTIDO VETORIAL -FUNGIBILIDADE -AFASTADA CARÊNCIA DE AÇÃO CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO -ENERGIA
ELÉTRICA E ADMINISTRAÇÃO DE ESTRADAS -USO DA FAIXA DE DOMÍNIO -INTERESSE PATRIMONIAL -BENS PÚBLICOS DE USO ESPECIAL -COBRANÇA POR SUA UTILIZAÇÃO
-VIABILIDADE -INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE
ÁGUAS - LEI DE CONCESSÕES - DECISÃO SINGULAR REFORMADA NO MÉRITO - APELO CONHECIDO E PROVIDO
EM PARTE.
A fungibilidade não é via de mão única, não se restringe pedido
cautelar que toma a forma de antecipatório,sendo verídica a recíproca, pois existe um único regime jurídico geral aplicável às tutelas de urgência.
Hodiernamente queda-se inaplicável a regulamentação do Direito Administrativo e a doutrina tradicional no sentido de não ser
indenizável a ocupação de faixas de estradas por concessionárias
de transmissão energia elétrica. O fundamento daquele sistema
não era a imunidade tributária recíproca dos entes da federação,
mas o fato de que a competência para explorar a instalação e fornecimento de energia elétrica é da União, a qual poderia vir a autorizar concessionárias para tanto (art. 21, b, da CF), e vigente o
Código de Águas de 1934, recepcionado pela Carta Magna de
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1988,estas concessionárias estariam legalmente autorizadas a - de
modo absolutamente gratuito -utilizar os terrenos de domínio
público e estabelecer as servidões neles e através das estradas,caminhos e vias públicas.
Vigente a Lei nº 8.987/95,em cujo artigo 11,dispôs expressa e contrariamente aos decretos citados,assegurando fontes alternativas
de rendas aos concessionários de estradas, visando o barateamento do preço cobrado do usuário,examinado o contrato e a regulamentação do ente concedente se verifica que a apelante está
autorizada a explorar economicamente a utilização da faixa de
domínio das rodovias por ela administradas, impondo-se a reforma da decisão singular.
Vistos,relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL n° 251.2503
da 5º VARA CÍVEL da Comarca de MARINGÁ em que é apelante RODOVIAS INTEGRADAS DO PARANÁ S/A e apelado COPEL DISTRIBUIÇÃO S/A .
RELATÓRIO
Inconformada com a decisão proferida nestes autos de Ação de Cumprimento e Ação Cautelar Inominada, nos quais foram julgados procedentes os pedidos deduzidos pela ora recorrida, apela a sucumbente pugnando por sua reforma e, para tanto, aduz:
Em contestação a apelante argüiu preliminar de extinção do processo sem
julgamento do mérito, porquanto a medida cautelar atípica ajuizada pela apelada não poderia se prestar à satisfação do direito alegado. O § 7º, do art. 273, do
CPC,autoriza a concessão de provimento cautelar,ainda que postulado a título de
antecipação de tutela, mas, no caso em questão, o provimento postulado foi de
natureza cautelar, em processo cautelar, e o provimento do juízo monocrático foi
de natureza antecipatória, donde a sentença confirmou a liminar satisfativa, concedida initio litis, analisando tão somente o fumus boni juris e periculum in mora.
Não poderia ter sido concedida antecipação de tutela sob o argumento de
que estão presentes os pressupostos para a concessão de provimento cautelar,pois,
ainda que se admita o duplo sentido vetorial do § 7º do art. 273, cada tipo de provimento somente poderá ser concedido quando os respectivos pressupostos estiverem satisfeitos.
Cumpre analisar, também, a reversibilidade ou não das liminares, não havendo dúvida que a cautelar foi manejada para obter liminar com caráter satisfa88
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tivo, portanto, irreversível. Demonstra-se anacrônico o meio processual utilizado pela apelada para deduzir sua pretensão, pois o sistema processual, em razão
da reforma introduzida pela Lei 8952/94, possui o adequado instituto da antecipação dos efeitos da tutela, para permitir o atalhe à eventual demora de cumprimento do procedimento comum, pelo qual poderia adequadamente exercitar
sua pretensão. Pode-se afirmar que, no caso em apreço há referibilidade, isto é, a
pretensão deduzida por meio da demanda cautelar se refere a um direito, que poderia ser acautelado, mas não satisfeito, como pretendeu a recorrida, eis que a satisfação somente pode se dar em processo de cognição exauriente.
É reiterada a jurisprudência do Tribunal de Justiça deste Estado pela inadmissibilidade de medida cautelar com caráter satisfativo,donde em face da inviabilidade do instrumento processual para a pretensão deduzida pela apelada, impõe-se a
reforma da sentença, com extinção do processo sem julgamento do mérito.
No mérito, equivocou-se também a sentença da medida cautelar, pois autorizou a apelada a ingressar em área de domínio público (faixa de domínio de rodovia) sem que os seus projetos de obras sejam aprovados pelo Departamento de
Estradas de Rodagem – DER e as obras sejam vistoriadas pela apelante.
Antes da implantação do Programa de Concessão de Rodovias no Estado
do Paraná, a competência para aprovação/fiscalização de obras de ocupação nas
faixas de domínio das rodovias era do Departamento de Estradas e Rodagem –
DER ou do Departamento Nacional de Estradas e Rodagem – DNER, conforme
se tratasse de rodovia estadual ou federal, com dita implantação e com a expressa previsão contratual de que as faixas de domínio compreendem a área da concessão,houve a necessidade de regulamentar a ocupação das faixas de domínio das
rodovias por empresas concessionárias de serviços públicos.
Atualmente, por força da Portaria n° 269/2000, do Diretor Geral do DERPR,a atribuição de autorizar e fiscalizar obras nas faixas de domínio é das concessionárias que administram as rodovias paranaenses que compõem o Anel de Integração e do próprio DER,havendo bipartição desta competência.Há todo um sistema
que prima pela segurança, regulamentando a construção para a ocupação e travessia das faixas de domínio por redes de distribuição de linhas e transmissão de energia elétrica,linhas e cabos de telecomunicações,estando dentro das atribuições da recorrente autorizar e fiscalizar toda e qualquer obra na faixa de domínio das estradas.
Na demanda de obrigação de fazer, a recorrida repisou toda matéria fática e jurídica deduzida na inicial da cautelar, alegando ter direito de se utilizar graciosamente das faixas de domínio das rodovias porque há autorização legislativa nesse sentido (art. 108, do Dec. 41.019/57; arts. 1º e 2° do Dec. 84.398/80 e art.
153, do Código de Águas) e porque os valores que a ré pretendia cobrar pela utilização são indevidos, face do direito a estabelecer servidão sobre a área da faixa
de domínio, mediante indenização (art. 151, do Código de Águas).
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Ocorre que, uma vez que o processo cautelar foi transmudado com a antecipação do direito material (ao menos com o deferimento da liminar), descabida a demanda de cumprirnento de obrigação porque não há mais interesse processual na obtenção do provimento jurisdicional perseguido na medida cautelar.
Carece, ainda, a apelada do interesse de agir para demanda de cumprimento de obrigação, eis que na demanda cautelar a lide versava sobre obras a serem edificadas em locais específicos das faixas de domínio das rodovias BR 158 e
PR 317, e na principal foi formulado pedido diverso pretendendo abranger toda
a extensão das rodovias sob a administração da apelante, pretendendo obter um
verdadeiro “cheque em branco assinado pelo Poder Judiciário”para dele fazer uso,
eventualmente, no futuro.
Verifica-se,então,à evidência,a ausência do interesse de agir da apelada demandar o pleiteado na ação de cumprimento de obrigação, razão pela qual se
impõe a extinção do processo sem julgamento do mérito.
No mérito, a decisão estriba-se no argumento de que a apelante pretende
cobrar taxa da apelada pela utilização da faixa de domínio sem apuração de qualquer dano, e de que a atividade da apelada, relativa à energia elétrica, está protegida pela imunidade tributária prevista no art. 155, § 3°, da CF.
A decisão ora guerreada, equivocadamente, partiu da premissa de que os
valores pretendidos pela apelante têm natureza jurídica de tributo, quando falece competência à apelante para arrecadar tributos, integrando suas fontes de receita a cobrança do pedágio e outras (art. 11, da Lei de Concessões 8.987/95), e
dentre suas receitas acessórias estão os valores advindos da utilização da faixa de
domínio por particulares ou por outras concessionárias de serviços públicos como é a apelada, sendo inaplicáveis ao caso os princípios constitucionais tributários, especialmente da legalidade e da anualidade.
A própria Lei 8987/95,que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, expressamente prevê a política tarifária, de modos que
os valores cuja cobrança pretende da apelada para vistoria do local das obras enquadram-se sob o regime jurídico de tarifa (preço público) previsto no art. 175 da CF.
O fundamento jurídico da demanda cautelar foi, segundo a apelada, a
inobservância do prazo pela apelante para aprovar os projetos das obras (30 dias
– Dec. 84.398/80). Entretanto, na ação de cumprimento de obrigação, como
fundamento de sua pretensão, a apelada alegou que, na condição de prestadora
de serviço público, estaria autorizada por legislação federal a ocupar espaços
públicos ou privados, neles estabelecendo servidões (art. 108, “a”, do Decreto
41.019/57 e art. 151 do Decreto 24.643/34). Alegou, ainda, que estava autorizada a fazer ocupação da faixa de domínio das rodovias sem ônus, nos termos do
art.1° do Decreto 84.398/80.
Ocorre que, se trata de uma antinomia aparente de normas, pois seja pelo
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critério hierárquico, seja pelo critério cronológico, o Decreto 84.398/80, invocado pela autora, mesmo antes da Lei 8987 /95 não tinha eficácia. Dito Decreto buscava abranger as esferas federal, estadual e municipal, sendo flagrantemente inconstitucional, aplicando-se apenas na esfera federal e não pode prevalecer face
da Lei 8987/95 que é lei nacional e traçou um novo perfil para as concessões de
obras e serviços públicos que hoje são desempenhados por empresas regidas pelo direito privado, responsáveis pelos inúmeros serviços considerados essenciais,
mas submetidas a rigorosa fiscalização de metas, âmbito de atuação e qualidade
de serviços impostos pelos órgãos de controle dessas atividades.
A sentença, ainda, parte do pressuposto que a apelante estaria pretendendo cobrar as tarifas para se ressarcir de futuros e eventuais danos, decorrentes
das obras da apelada realizadas na faixa de domínio. Novamente incorreu em
equívoco a sentença,pois,no caso os serviços e obras públicas estão sendo promovidos por terceiros, habilitados para tanto junto ao Estado, mediante concessão
ou permissão, devendo ser considerados os propósitos lucrativos que os animaram a se engajarem na relação com o Poder Público.
A apelada pretende efetuar obra de passagem de linhas de transmissão de
energia elétrica nas faixas de domínio de rodovias sob o regime de concessão para a apelante, se não estivessem em causa interesses patrimoniais dos concessionários e seus reflexos no custeio de obras e serviços, mas serviços e obras a cargo
tão só de pessoas de direito público ou suas criaturas auxiliares, poder-se-ia pura e simplesmente considerar que os Poderes Públicos não devem extrair proveitos econômicos em suas relações recíprocas quando cada qual esteja a cumprir
suas finalidades próprias. Disto se depreenderia que não se justificariam cobranças entre si quando em causa os respectivos serviços públicos. Por razões óbvias
seria esta mesma a conclusão se os serviços públicos e as rodovias fossem afetos
à mesma órbita de governo.
Entretanto, se, conforme ocorreu entre nós, o Poder Público entendeu de
colocar tanto a prestação de serviços quanto as obras rodoviárias em regime de
concessão e se a lei estabelece a previsão de receitas alternativas complementares
à exploração rodoviária, com o fito de favorecer a modicidade das tarifas, isto
significa que foi, de direito, acolhida uma lógica negocial, em que se abrem portas para o ingresso de um conjunto de interesses econômicos a serem compostos.
Tem-se de levar em conta a teia de interesses econômicos envolvidos. Entre eles se
encontram não só o dos concessionários de luz, gás, telecomunicações e os de
concessionárias de exploração de rodovias, mas também o das próprias entidades governamentais às quais estas estejam elas afetas, visto ser de suas conveniências favorecerem a exploração econômica das faixas de domínio, pois a receita
que proporcionarem concorrerá ou poderá concorrer para minorar o custo do pedágio, beneficiando os usuários das rodovias.
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As rodovias federais, estaduais e municipais nelas incluídas as respectivas
faixas de domínio, são bens de uso comum do povo, cuja serventia natural é a de
apoio à faixa de rodagem. Este uso comum é o que se efetua de acordo com a destinação própria do bem e é desfrutável por qualquer sujeito,desde que em concorrência igualitária e harmoniosa com os demais, utilização, em regra, gratuita, podendo ser passível de cobrança de retribuição (art. 103, CC), como nas rodovias onde
é cobrado o pedágio.
Diferentemente o uso especial pode ser gratuito ou oneroso,quem o faz não
atua como alguém do povo.A finalidade desse uso não coincide com a destinação
do bem público, que é por ele utilizado como meio para uma finalidade especial,
prescindindo esta utilização de manifestação do titular do bem.
A utilização das faixas de domínio em rodovias concedidas, na forma pretendida pela apelada, não é uso comum de bem de uso comum do povo, e sim uso
especial. A finalidade a que se destina, essa utilização, não coincide com a finalidade própria do bem utilizado que é assegurar o tráfego em condições adequadas.
Se até mesmo o uso comum de bem de uso comum pode ser remunerado,
a fortiori, seu uso especial também pode sê-lo. E como ocorre no caso sub judice,
se a apelada pretende dele extrair um proveito estranho ao que é propiciado por
sua destinação própria, é mais do que natural que o senhor do bem ou quem haja sido qualificado para extrair-lhe os proveitos cobre dos interessados um valor
pela serventia que lhes virá a proporcionar.
Às prestadoras de serviço público como, no caso, a apelada, não foi outorgado pelo concedente direito algum à gratuidade do uso especial de bens de uso
comum e nem há lei alguma que o estabeleça, ao passo que as concessionárias de
obra, como, no caso, a ré, foi expressamente outorgado o direito de exploração do
bem, assim como o que decorre do art. 11, da Lei n° 8987, isto é: fontes de receita
alternativas,complementares ou acessórias em vista de favorecer a modicidade das
tarifas.Quanto às entidades públicas a que estejam afetas as rodovias também têm
em seu prol, além do dispositivo citado os poderes inerentes à qualidade de titulares ou de gestoras do bem.
Ademais, está-se diante de situações parificadas no que concerne à proteção devida a interesses públicos,logo,não será o fato de estar em pauta a passagem
de equipamentos instrumentais à realização de um interesse público que justificaria o direito a alguma gratuidade, porquanto os pagamentos que fossem versados em contrapartida desta utilização também podem ser vistos como revertendo em favor do interesse público, isto é, da modicidade do pedágio.
Uma vez demonstrada a legalidade da remuneração pelo uso da faixa de domínio, resta, então, verificar qual a índole de tal cobrança, pois se equivocou a
decisão ao confundi-la, asseverando que teria índole indenizatória.
Destarte, quando se reconhece ao concessionário de obra rodoviária ou à
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entidade pública a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem de
cabos ou dutos na faixa de domínio, obviamente está-se reconhecendo seu direito de ser remunerado por tal uso; isto é, direito a receber dos concessionários de
serviços públicos a quem pertençam ditos equipamentos uma contrapartida pela utilidade que lhes está sendo proporcionada.
Requer seja conhecido e provido o apelo para acolhendo as preliminares argüidas, isoladas ou cumulativamente, julgar extintos ambos os processos, sem
julgamento do mérito, ou no mérito, reformar totalmente a sentença, julgando
improcedentes as pretensões da apelada. Recebido o apelo, a recorrida deixou
transcorrer in albis o prazo para contra-arrazoar.
Remetidos os autos a esta Corte, ouvida a douta Procuradoria Geral de
Justiça, manifestou-se pela conversão do julgamento em diligência para que fosse dada ciência da sentença para o representante do Ministério Público em primeiro grau e para colher sua manifestação acerca das razões recursais. Em caso de outro entendimento, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso,
alterando-se a sentença tão somente no que tange à imputação dos custos da análise dos projetos à apelada.
Deferida a cota ministerial, retornaram os autos à Comarca de origem,
onde foi colhido parecer do representante do parquet que, em parecer fundamentado, opinou pelo conhecimento e provimento em parte do recurso.
É o relatório.
VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO:
Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos, impõe-se conhecimento
do recurso.
A primeira insurgência do recorrente está afeta a viabilidade do instrumento processual utilizado pela recorrida para se acautelar contra os efeitos do
tempo no processo de conhecimento, haja vista que nos autos de processo cautelar obteve provimento jurisdicional de natureza antecipatória, impondo-se a reforma do decisum para extinguir aquele feito, sem análise do mérito.
Anteriormente à reforma do processo civil, advinda no ano de 1994, na
qual foi introduzida no ordenamento pátrio as medidas visando a antecipação dos
efeitos do provimento final da demanda, as medidas cautelares, principalmente
sob a roupagem de cautelares inominadas eram largamente utilizadas visando
provimento satisfativo ou assecuratório da pretensão final do demandante, e,
diante da urgência dos casos, além da coexistência da chamada “fumaça do bom
direito”, sob o manto do poder geral de cautela, culminavam por ser deferidos
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tais pedidos, ainda que com caráter nitidamente satisfativos.
No afã de preencher esta lacuna,na esteira do mais moderno direito processual alienígena,o legislador da reforma do Código de Processo Civil introduziu em
nosso sistema outra forma de tutela de urgência,de natureza antecipatória.A celeuma se instaurou,então,na separação do que seria cautelar e o que seria antecipatório,travando-se batalhas homéricas sobre teorias e doutrina de direito processual,
relegando o direito material a mero espectador dessa verdadeira apologia à forma.
Mais uma vez, o legislador procurou sedimentar a questão introduzindo o
conceito de fungibilidade das tutelas de urgência, previsto expressamente no art.
273, § 7º, do CPC.
Efetivamente,os procedimentos de natureza cautelar e antecipatória são espécies do gênero “tutela de urgência”e, com vistas a esta similitude, é que deve ser
analisada a insurgência da recorrente.
A fungibilidade, ao contrário do defendido no apelo não é via de mão única, não se restringe pedido cautelar que toma a forma de antecipatório, sendo
verídica a recíproca, pois existe um único regime jurídico geral aplicável às tutelas de urgência, como leciona EDUARDO TALAMINI:
“Em situações como essas, em que há disputa séria e objetivamente exteriorizada acerca da natureza da medida de urgência, parece ser o
caso de o juiz, ainda que pessoalmente convencido de que a via adequada era a outra que não a adotada pelo requerente, relevar esse aspecto
formal e passar à análise dos demais requisitos para a concessão da
providência. Os princípios que norteiam tal solução são os mesmos
que dão suporte à teoria da fungibilidade em matéria de recursos (efetividade da tutela, instrumentalidade das formas, economia processual, proteção à boa-fé). Desse modo, em certos casos, possibilitar-se antecipação de tutela, apesar de ter sido requerida mediante a
instauração de um autônomo processo cautelar, bem como, em situações excepcionais, será viável a concessão meramente conservativa no
bojo do próprio processo principal, a despeito de não se tratar de uma
das hipóteses em que isso é expressamente autorização de lei” (Tutela
relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua extensão... 2ª e.,
São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pág. 371).
A redução do formalismo e a busca por uma tutela jurisdicional correta e
eficaz, há muito, tem sido a temática dos estudos doutrinários, da evolução jurisprudencial, refletindo no trabalho do legislador da reforma do processo civil,
realidade que não pode ser ignorada pelo recorrente.
O pedido de extinção do processo cautelar, sem análise do mérito, funda94
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do na alegação de que nele fora deferida medida de caráter satisfativo é andar na
contramão dessa evolução, isso sim seria anacronismo, pois se antes da existência de previsão textual da antecipação de tutela o juiz já dispunha de poder cautelar geral que o autorizava a tanto,quanto mais agora,quando o ordenamento jurídico fez constar expressamente esta outra espécie de tutela de urgência. As
medidas de natureza cautelar e as antecipatórias estão umbilicalmente ligadas,
ambas são formas de manifestação de tutela emergencial.
O § 7°, do art. 273, do CPC, não assegura a fungibilidade das tutelas antecipatórias em cautelares somente, nas palavras de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, trata-se do “duplo sentido vetorial”:
“O novo texto legal não deve ser lido somente como portador de autorização para conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipação da tutela.
Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um
pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder
a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma
só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que
tanto se pode substituir um por outro, como outro por um” (in A reforma da reforma 3ª. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002).
Assim, muito embora o MM. Juiz tenha declinado estarem presentes os requisitos do fumus boni juris e o periculum in mora, autorizadores da concessão do
provimento cautelar; certo é que os pressupostos do art. 273, do CPC, são visíveis
chancelando a antecipação dos efeitos finais do processo de conhecimento, na
medida em que a verossimilhança do direito da COPEL exsurge do próprio texto legal aplicável às concessionárias de energia elétrica e o fundado receio de dano irreparável estava configurado nos danos que adviriam aos consumidores pela não instalação imediata das linhas de distribuição de energia.
A solução de mérito do processo cautelar também é objeto de achaques pela recorrente que alega ter se equivocado o julgador ao autorizar a execução das
obras na faixa de domínio de rodovia,sem prévia aprovação dos projetos pelo Departamento de Estradas e Rodagem –DER ou do Departamento Nacional de Estradas e Rodagem - DNER, porém esta discussão é estranha ao objeto da lide deduzida na demanda.
Veja-se que à concessionária responsável pelo trecho de estradas em questão não foi outorgado poder para defender os interesses dos citados órgãos da Administração Pública em juízo, tampouco possui ela legitimidade ativa ad causam
para tanto.O interesse jurídico dos referidos Departamentos em relação aos fatos
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descritos nestes autos, se existente, deve por eles ser vindicado em ação própria.
De igual sorte, mister aclarar que ainda que compreendida a medida de urgência que fora deferida em primeiro grau de jurisdição como antecipação da
tutela objeto do processo de conhecimento, este não perdeu seu objeto,como
quer fazer crer a recorrente.
O escopo principal da antecipação de tutela não é o de solucionar a lide,mas
sim de conceder ao titular do direito lesado ou ameaçado de lesão uma proteção
prévia que assegure a restauração provisória da ordem jurídica quebrada até que
se dê o provimento jurisdicional final, solucionador do conflito de interesses.
A medida deferida nos autos do processo cautelar em apenso não foi prejudicial ao interesse do autor no que diz respeito ao pedido final, principalmente porque,neste caso,a tutela de urgência é visivelmente mais restrita do que o provimento final almejado pela parte no processo de conhecimento, donde não há se
falar em perda de interesse processual.
De igual sorte,o interesse de agir para a demanda de cumprimento de obrigação mantém-se incólume, justamente porque a premência justificadora do pedido de urgência estava concentrada nas obras descritas na medida cautelar ,porém,
evidenciado o direito da ora recorrida em utilizar-se graciosamente da faixa de domínio dos trechos das rodovias objeto da concessão à recorrente, correto que o Judiciário declarasse tal direito a toda e qualquer obra abrangida nestes termos.
Ainda antes de adentrar ao mérito, mister aclarar que mesmo diante a alegada divisão da competência para autorizar e fiscalizar as obras a serem erigidas nas
faixas de domínio entre a recorrente e o DER ou o DNER,respectivamente para rodovias estaduais ou federais; qualquer irregularidade quanto à aprovação dos projetos da recorrida junto a tais órgãos desmerece discussão nesta oportunidade.
Insta afastar as tergiversações adjetivas e delimitar o ponto controvertido
desta demanda, o qual está circunscrito na exigibilidade das tarifas pela utilização
da faixa de domínio que ladeia os trechos das rodovias das quais a recorrente é concessionária quando se tratar de instalação de rede de energia elétrica, executada
por outra concessionária de serviço público, no caso, a recorrida.
Em debate estão interesses patrimoniais de duas concessionárias de serviços públicos com objetos distintos (manutenção e construção de estradas de rodagem e transmissão de energia elétrica),porém não se pode perder de vista que o resultado deste duelo terá reflexos no custeio de obras e serviços,e,por conseguinte,
no interesse dos administrados, havendo indelével interesse público subjacente.
É fato que o Código de Águas, o Decreto n° 24.643/34, em seu artigo 151,
não só previa a concessão de serviços públicos essenciais, como também rezava
que poderia o concessionário “utilizar os terrenos de domínio público e estabelecer
servidões nos mesmos através das estradas, caminhos e vias públicas, com sujeição aos
regulamentos administrativos”.
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Completamente omissa aquela normatização a respeito da onerosidade
do estabelecimento de ditas servidões, levando à presunção de que seriam graciosas, nada sendo pago a tal título. Essa presunção foi convalidada através do Decreto 84.398/80,com a redação dada pelo Decreto 86.859/82,deixando incólume que
a colocação de postes de iluminação e distribuição de energia pelas concessionárias nas faixas laterais das estradas federais não impelia a qualquer pagamento de
quem quer que fosse.
Este é o fundamento jurídico do qual se vale a recorrida e que foi acolhido
pelo douto sentenciante de primeiro grau na sentença em apreço. Ocorre que, o
avanço das relações sociais fez evoluir o direito também na área administrativa,
eis que hodiernamente não só os serviços de energia são objeto de concessões
públicas como também a administração, manutenção, recuperação das estradas
de rodagem, sobrevindo legislação especifica a regular esta forma de contratação
com a Administração Pública.
Trata-se da Lei n° 8.987/95, em cujo artigo 11, dispôs expressa e contrariamente aos decretos citados, assegurando fontes alternativas de rendas aos concessionários das estradas, visando o barateamento do preço cobrado do usuário,
nos remetendo, pois ao exame do contrato firmado entre a apelante e a Administração Pública, para verificar se está autorizada a explorar a utilização da faixa de
domínio das rodovias por ela administradas.
Segundo consta do contrato, a base econômica da concessão é a remuneração da recorrente por intermédio da cobrança da tarifa de pedágio, cujo valor
será preservado pelas cláusulas de reajuste e de revisão previstas no pacto, cuja
Cláusula XX, prevê:
“• Da Revisão da Tarifa Básica:
3. Para os efeitos previstos nos itens anteriores, a revisão dar-se-à nos
seguintes casos:
(....)
g) quando a CONCESSIONÁRIA auferir receita alternativa, complementar ou acessória à concessão, nas condições estabelecidas neste
CONTRATO ”(fls. 193).
Em seguida, na cláusula XXI, ao dispor sobre as fontes de receita, logo após
a tarifa de pedágio, o contrato faculta à concessionária explorar outras fontes de
receita, dependendo de prévia aprovação do DER a quem incumbirá analisar “o
impacto da receita esperada sobre as demais receitas da CONCESSIONÁRIA, mediante demonstrativo a ser apresentado”; constituindo receitas alternativas, complementares ou acessórias aquelas provenientes de atividades vinculadas à exploração do lote, suas faixas marginais, acessos ou áreas de serviço ou laser.
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Segundo se abstrai dos termos do contrato, o DER supervisiona diretamente o atuar da concessionária, principalmente no que concerne ao impacto de
suas atividades sobre o cálculo do valor do pedágio que será exigido do usuário da
rodovia. Tanto é assim que o Departamento de Estradas e Rodagens está autorizado a se imiscuir nos processos de desapropriação discordando de avaliações
dos imóveis feitas pela concessionária face da repercussão que a indenização ao
particular terá no preço do pedágio. De igual sorte, cumpre ao DER fiscalizar o resultado positivo do aporte de receitas acessórias, obtidas pela exploração das faixas de domínio, por exemplo, na minoração do preço exigido do cidadão pelo uso
das estradas pedagiadas.
A concessionária recorrente não atua livremente, está sob o jugo do ente da
Administração Pública concedente, o qual explicita as regras de sua atuação. Nesse sentido, o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, regulamentou
exigibilidade do pagamento de preço pela utilização das faixas de domínio que ladeiam as rodovias objeto de concessão, nos seguintes termos:
“INSTRUÇÃO DE SERVIÇO DG Nº 06 - O DIRETOR GERAL DO
DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTRADAS DE RODAGEM,
no uso das atribuições que lhe são conferidas (....), e
CONSIDERANDO que a principal fonte de receita das empresas concessionárias de rodovias federais advém do recebimento da tarifa de pedágio, conforme previsão contida nos contratos celebrados entre o
DNER e as concessionárias;
CONSIDERANDO o regramento inserto no artigo 11 da Lei nº 8987,
de 13 de fevereiro de 1995, segundo o qual “no atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever em
favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras
fontes, em provenientes de receitas alternativas complementares, acessórias ou de projetos associados com ou sem exclusividade, com vistas
a favorecer a modicidade das tarifas”.
CONSIDERANDO que nos contratos celebrados entre o DNER e as
concessionárias de rodovias federais previu-se a possibilidade da existência de receitas alternativas, complementares ou acessórias;
CONSIDERANDO que na exploração das faixas marginais das rodovias federais é receitas alternativas, nos termos do pronunciamento
jurídico da Procuradoria Geral do DNER;
CONSIDERANDOa necessidade de disciplinar e normatizar os critérios para a exploração comercial dessa fonte alternativa especialmente para resguardar a segurança do trânsito e tráfego rodoviário;
RESOLVE:
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Ar. 1°- A faixa de domínio das rodovias federais administradas sob regime de concessão poderá ser explorada através de licença a título oneroso nos casos seguintes:
I - redes digitais ou torres de transmissão para fins de telecomunicações;
II - redes de transmissão e distribuições de energia elétrica;
III - redes de distribuição de água e esgoto;
IV - redes de distribuição de gás natural;
V- implantação de projetos comerciais;
VI - implantação de projetos industriais;
Parágrafo único: as hipóteses prevista no caput deste artigo poderão ser
acrescidas outras, a exclusivo critério do Departamento Nacional de
Estradas de Rodagem (DNER)”(in verbis - fls.160/161 - autos em
anexo – grifamos)
Em nosso Estado, o Departamento de Estradas e Rodagem deu ciência às
concessionárias sobre o teor desta Portaria, determinando seu cumprimento,
através do Comunicado nº 312/2000.
Assim, queda-se inaplicável a regulamentação do Direito Administrativo
e a doutrina tradicional no sentido de não ser indenizável a ocupação de faixas de
estradas por concessionárias de transmissão energia elétrica. O fundamento daquele sistema não era a imunidade tributária recíproca dos entes da federação,mas
o fato de que a competência para explorar a instalação e fornecimento de energia
elétrica é da União, a qual poderia vir a autorizar concessionárias para tanto (art.
2l, b, da CF), e vigente o Código de Águas de 1934, recepcionado pela Carta Magna de 1988,estas concessionárias estariam legalmente autorizadas a – de modo absolutamente gratuito – utilizar os terrenos de domínio público e estabelecer as servidões neles e através das estradas, caminhos e vias públicas. Até porque, com a
concessão, o poder público transfere a execução do serviço tão somente, conservando sua titularidade, não havendo se falar em ônus ou indenização pelas servidões instituídas pelas concessionárias de energia elétrica em favor da União ou dos
Estados, responsáveis pelas rodovias.
Certo é que o contrato de concessão, por si só, não autoriza as concessionárias a dispor do domínio público como se propriedade sua fosse; todavia,
não se pode olvidar haver regulamentação específica do Poder Concedente sobre a exploração de tais bens, autorizando textualmente a oneração pela utilização dos bens públicos de uso especial.
Não se olvida que nesta guerra de direitos econômicos entre duas concessionárias de serviços públicos perde o usuário que, a par de ter a tarifa pela utilização das estradas minorada, certamente pagará mais caro pela energia elétrica,
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eis que a concessionária deste serviço repassará, em suas tarifas, o que dispender
para ampliação da rede.
Veja-se que não se trata de exigência de tributo,nem tampouco indenização,
mas cobrança de preço em decorrência do direito de exploração das rodovias estaduais e federais que foi concedido por contrato, fundado em lei, à recorrente.
Celso Antônio Bandeira de Mello, em artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Público, explora esta questão com maestria que lhe é peculiar, de
onde destacamos:
“... se até o uso comum de bem de uso comum pode ser remunerado, a
fortiori, seu uso especial também pode sê-lo. E, como ocorre no caso sub
consulta, se alguém pretende dele extrair um proveito estranho ao que
é propiciado por sua destinação própria, é mais do que natural que o
senhor do bem ou quem haja sido qualificado para extrair-lhe os
proveitos cobre dos interessados um valor pela serventia que lhes
virá a proporcionar.
Seria até surpreendente que uma empresa privada pretendesse valerse de bem alheio em busca de vantagens estranhas ao destino deste bem
supondo que seu titular ou quem estivesse juridicamente titulado para explorá-lo devesse outorgar graciosamente as vantagens a serem
por ela captadas.
Sem dúvida é óbvio o interesse econômico de uma prestadora de serviços públicos em ficar liberada dos dispêndios pelo uso especial do bem
entregue à exploração de uma concessionária de obra pública, que isto minoraria seus custos. Mas é igualmente óbvio o interesse econômico quer da entidade pública a que está afeto o bem, quer da concessionária da exploração dele, em serem remunerados por tal uso. Estas
partes, sem dúvida, têm interesses econômicos a argüir.
O atual Governo optou por um sistema no qual os prestadores do serviço ou da obra os exploram economicamente; isto é: ganham dinheiro com os serviços e obras públicas. É com este ganho que as custeiam e
que realizam o próprio lucro: aquilo que os mobilizou e que lhes justifica a relação travada com o Estado.Assim, independentemente das respectivas obrigações em relação à atividade pública, o fato é que são
empresas privadas, entidades prepostas a ganhos econômicos, que estão confrontadas na hipótese de passagem de cabos nas faixas de domínio. É evidente, outrossim, que tal confronto tem índole e natureza distintas das que poderiam se propor entre entidades governamentais, as
quais, por definição, tem como prioridade a realização do interesse público, e não a realização de lucro. Eis porque a solução do conflito não
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tem por que ser igual àquela que seria dada se os serviços e obras estivesse sob regime de exploração direta pelo Estado ou por criaturas suas.
8.Vista a questão estritamente do ângulo destes interesses econômicos
das empresas por força das respectivas qualidades de concessionárias e
mesmo das entidades governamentais a que estejam afetas as rodovias, nota-se, entretanto, uma clara distinção entre eles.
Às prestadoras de serviço público não foi outorgado pelo concedente - ou,
ao menos, não o foi explicitamente – direito algum à gratuidade do uso
especial de bens de uso comum, e nem há lei alguma que o estabeleça,
ao passo que às concessionárias de obra foi expressamente outorgado o
direito de exploração do bem, assim, como o que decorre do art. 11 da Lei
8987/1995, isto é: fontes de receita alternativas em vista de favorecer a
modicidade de tarifas. Quanto às entidades públicas a que esteja afetas
às rodovias, também têm em seu prol, além do dispositivo citado, os poderes inerentes à qualidade de titulares ou de gestoras dos bens.
Eis, pois, o que os prestadores de serviço público empenhados em fazer
passar cabos e dutos por faixas de domínio de rodovias pode argüir algo cuja compostura, ao menos a um primeiro súbito de vista, é apenas
a de um interesse simples, ao passo que os concessionários destas rodovias e as pessoas públicas a que estejam afetas podem argüir em seu favor algo que se apresenta com a estrutura de um direito.
9. Restaria, então, verificar se a circunstância de os dutos e cabos serem
instrumentais de um serviço público aportaria algum elemento de relevo bastante para contraditar aquela que seria até mesmo a intuitiva
lógica da situação, isto é: a de que se deve pagar se se quer usufruir de
vantagens propiciadas por bens titularizados e/ou explorados por outrem, pois este tem o direito de exigir uma contrapartida pelo proveito que outro intente captar.
Certamente nos serviços públicos se encarnam valores de grande significação para a coletividade, e, bem por isto, tais serviços merecem um
tratamento peculiar, podendo-se agregar, ainda, que, quanto menor for
o custo incidente sobre sua prestação mas se contribuirá, ao menos indiretamente, para a modicidade das tarifas. Ocorre, todavia, que a
construção de obras rodoviárias, sua manutenção, permanente conservação e oferta de serviços de apoio aos que nela trafegam são igualmente atividades de assinalda valia social e também objeto de concessões,
as quais, de resto, em nossa legislação (Lei 8.987, de 13.2.1995), são tratadas como concessões de serviços públicos (art. 2° da referida lei). Está-se, portanto, diante de situações parificadas no que concerne à proteção devida a interesses públicos.
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Assim, equivalentemente, uns e outros têm a argüir, em favor das teses
que os favoreceriam, a realização de atividades públicas e o interesse dos
respectivos usuários ou beneficiários em pagar o mínimo possível pelo
desfrute destes cometimentos públicos. Logo, não será o fato de estar em
pauta a passagem de equipamentos instrumentais à realização de um
interesse público o que justificaria o direito a alguma gratuidade, porquanto os pagamentos que fossem versados em contrapartida desta
utilização também podem ser vistos como revertendo em favor do interesse público, isto é, da modicidade do pedágio.
10. Donde, para, neste plano, pretender solucionar o conflito de interesses seria necessário que se pudesse predicar de um deles precedência
em relação ao outro. Contudo, não se tem como fazer isto, pois inexistem no direito positivo qualificações de primazia de algum deles.
Se estivessem em pauta os chamados “serviços públicos de utilização
compulsória”, isto é, aqueles suscetíveis de serem impostos aos administrados, poder-se-ia tentar alguma hierarquização, para estruturar, a
partir dela, uma posição de vantagem, irrogável ao concessionário que
os tivesse a seu cargo,no confronto com o prestador de atividade não-qualificável com tal atributo, tendo em vista onerações ou desonerações econômicas que pudessem repercutir em beneficio do usuário de serviço de
utilização compulsória. Como não é o que ocorre no caso sub consulta,
impõe-se conclusão de que nada se pode buscar na tipologia dos interesses confrontados para abonar solução em favor de um ou outro.
Destarte, como no caso concreto a presença do interesse público é neutra para fins de inclinar a exegese em favor de uma ou outra das soluções (gratuidade ou onerosidade do desfrute do bem), o desate do problema fica acantonado única e exclusivamente no plano da utilização
especial de bens públicos de uso comum colocados sob exploração econômica de concessionário.
Ora, neste plano – já se viu – inexiste qualquer óbice à cobrança pelo uso
do bem, existindo, pelo contrário, para embasá-la, o exercício normal
dos poderes de dominialidade ou de exploração. Entretanto, não fora
isto suficiente, o fato é que existe, como dito, a previsão legal de que
bens dados em concessão possam ser utilizados para produção de receitas alternativas, complementares ou acessórias, tendo em vista favorecer a modicidade das tarifas (art. 11, precitado, da Lei 8987/1995).
(......)
Destarte, quando se reconhece ao concessionário de obra rodoviária ou
à entidade pública a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem subterrânea de cabos ou dutos na faixa de domínio, obvia102
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mente está-se reconhecendo seu direito de ser remunerado por tal uso;
isto é: direito a receber dos concessionários de serviços públicos a quem
pertençam ditos equipamentos uma contrapartida pela utilidade que
lhes está sendo proporcionada.
13. Isto tudo posto e considerado, às indagações da consulta respondo:
I -A entidade governamental que esteja afeta a rodovia ou mesmo o
concessionário de obra pública, se a tanto estiver habilitado pela concessão - um ou outro, conforme o caso -, podem cobrar de concessionários de serviço público de energia elétrica, de telecomunicações ou de
transmissão de gás pelo uso que façam da faixa de domínio da rodovia
mediante passagem subterrânea de cabos ou dutos.
II -Dita cobrança não tem natureza tritubária,qualificando-se antes,como um preço. Sua índole não é ressarcitória de transtornos ou despesas,
mas remuneratória, consistindo em uma contrapartida da utilidade
que dita passagem subterrânea oferece aos concessionários que dela se beneficiam”. (Revista Trimestral de Direito Público vol.31,págs.95/96).
O cotejo deste artigo do nobre administrativista, confirma nosso raciocínio no sentido de albergar a tese meritória da recorrente.Assim, concluímos que,
quanto ao mérito,razão assiste ao apelante,não subsistindo a decisão singular,cuja reforma se impõem, eis que a recorrida está submetida às regras de aprovação
de projeto e recolhimento de tarifas conforme regulamento pelo DNER e pelo
DER à concessionária apelante.
Impõem-se, pois, a reforma da sentença para julgar improcedentes os pleitos deduzidos em ambos os feitos pela recorrida, condenando-a arcar com os
ônus da sucumbência, mantidos os honorários advocatícios como fixados em
primeiro grau, desta feita em favor do patrono da requerida.
Em face do exposto, nosso voto é pelo conhecimento e provimento em
parte do apelo.
ACORDAM os Juizes integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao presente recurso.
Participaram do julgamento os eminentes juízes CARVILIO DA SILVEIRA FILHO, Presidente sem voto, PAULO HABITH e Juiz Conv. MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA
Curitiba, 16 de novembro de 2004.
ANNY Mary Kuss
Relator
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GRUPO I - CLASSE V - Plenário
TC 006.493/2003-3 (com 3 volumes)
Natureza: Relatório de Auditoria
Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT
Responsável:Ricardo José Santa Cecília Corrêa (Diretor Geral - CPF não fornecido)
Sumário: Relatório de Auditoria. DNIT. Conformidade de atos e
contratos relacionados ao arrendamento da faixa de domínio das
rodovias federais.Legalidade da cobrança,pelo DNIT,de taxa de utilização de faixa de domínio por empresas de telecomunicações. Fixação do valor da referida taxa de forma isolada e sem critérios adequados.Excessivo valor da taxa.Demandas judiciais contra o DNIT.
Necessidade de maior articulação entre o DNIT e a Anatel para a fixação do justo valor da referida taxa. Deficiências na fiscalização do
uso das faixas de domínio,bem como na cobrança das taxas pela sua
utilização por concessionários de serviços públicos. Outros achados.Determinações e recomendações ao DNIT e à Anatel.Ciência às
autoridades interessadas.Apensamento às contas do DNIT,referentes ao exercício de 2003.
R E L ATÓRIO
Trata-se de Relatório de Auditoria de Conformidade, realizada por equipe da Secob no Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes DNIT -, com o objetivo de verificar a conformidade de atos e contratos relacionados ao arrendamento da faixa de domínio das rodovias federais.
O presente trabalho tem origem no Plano de Auditoria deste Tribunal para o 1º semestre de 2003, e foi realizado no período de 06/10/2003 a 05/11/2003.
Transcrevo, na seqüência, o teor principal do Relatório assinado pelo ACE
Francisco José de Queiroz Pinheiro:
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I - Introdução
I.1 - Apresentação
Este relatório apresenta os resultados dos trabalhos de auditoria desenvolvidos no Departamento Nacional de Infra-Estrutura dos Transportes - DNIT,
e na sua 12ª Unidade de Infra-Estrutura Terrestre, sediada em Goiás, e ainda na
sede da Agência Nacional de Telecomunicações -ANATEL e que objetivaram a verificação da conformidade de atos e contratos referentes à concessão de licença,
pelo DNIT, para utilização das faixas de domínio das rodovias federais por parte
de concessionárias de serviços públicos e outras empresas. (...).
(...)
I.2 - Histórico
3. Anexamos às fls. 30/53 do Volume Principal um histórico de todos os
acontecimentos relacionados com o uso das faixas de domínio das rodovias federais por terceiros estranhos à Autarquia que as jurisdiciona. O histórico foi elaborado pelo setor do DNIT responsável pela matéria em atenção a pedido da Procuradoria-Geral da Autarquia, que buscava subsídios para exercer a defesa da
entidade no contencioso judicial formado em torno do assunto.Apresentamos em
seguida um resumo dos passos principais por que passou o processo de cobrança pelo uso das faixas de domínio, acrescentando a algumas passagens os comentários que julgamos pertinentes.
4. Mesmo antes da privatização do setor de telecomunicações do país,
ocorrida em 1998, e diante do crescente interesse das empresas concessionárias de
economia mista na expansão de suas redes de fibra ótica, em busca de valorização,
o então DNER já condicionava a permissão para a passagem das redes nas faixas
de domínio a algum tipo de contrapartida, que, em geral, era a construção de redes corporativas interligando as unidades dos distritos rodoviários nos Estados.
5.Tanto é assim,que,já em 1990,o DNER celebrava Acordo com a EMBRATEL de ocupação de faixas de domínio pelo qual esta empresa se obrigava ‘a implantar, com seus próprios recursos (...) um sistema de comunicações adequado
às necessidades do DNER...’ (conf. fls. 60 do Volume Principal).
6. Nessa mesma linha, o então Sr. Diretor-Geral, por meio da Portaria nº
826, de 27/10/1997 (cópia às fls. 54/56 do Volume Principal), constituiu comissão
permanente para tratar das solicitações de permissão para ocupação das faixas de
domínio sob sua jurisdição. Essa comissão tinha entre suas atribuições a de ‘coordenar as negociações com as instituições interessadas no uso das faixas de domínio das rodovias federais, com vistas às fixações da contrapartida a ser fornecida
por esta utilização’ (cf. fls. 55 do Volume Principal).
7. Nem sempre a contrapartida das concessionárias que celebraram acordos semelhantes ao da EMBRATEL, a ser prestada no mais das vezes in natura, era
de fato observada pelas permissionárias, levando o DNER a estudar outros meios
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de se beneficiar pela utilização de seu patrimônio.Preocupação que se tornava premente tendo em vista a proximidade da etapa final de privatização das empresas
de telecomunicações, quando o objetivo do lucro passaria a ser primordial.
8. Diante dessa situação, o DNER, certamente sob os influxos da comissão
recém-constituída, adotou uma medida que considera uma denúncia dos acordos até então vigentes: publicou, no D.O.U. de 17/11/1997, notificação de decisão
adotada havia quase três anos, vazada nos seguintes termos (conf. cópia às fls. 63
do Volume Principal):
‘Ficam as concessionárias de serviços públicos detentoras de autorização
para o uso das faixas de domínio das rodovias federais notificadas de que terão o
prazo de 60 (sessenta) dias para substituir os convênios, termos de acordo e compromisso ou atos equivalentes, firmados com esta autarquia pelo contrato de
permissão especial de uso instituído para o mesmo fim.
A substituição objeto desta notificação resulta de decisão desta Direção
Geral constante do despacho exarado em 06/02/1995 no Processo nº
51100.001475/94-7, e atende aos mais altos interesses da Administração Pública
Federal e das próprias concessionárias, em razão do programa de privatização
do Governo Federal em curso’.
9. Em seguida a comissão constituída para tratar da matéria, já referida,
produziu um documento, datado de 18/03/1998, para submissão ao Conselho de
Administração do DNER, em que, ao final, propunha a adoção das seguintes medidas (cópia do documento às fls. 64/68 do Volume Principal):
‘a) que seja autorizada, provisoriamente, como remuneração a ser paga
pelas empresas de telecomunicações, os valores constantes das tabelas existentes
no Ministério dos Transportes da Província de Ontário, no Canadá (...);
b) que seja autorizada a contratação de empresa de consultoria especializada, de reconhecida capacidade técnica, para realizar os estudos necessários à fixação de tabela de preços a ser aplicada às empresas interessadas nas ocupações
de faixas de domínio, para qualquer finalidade;
c) que essas cobranças incidam nos contratos vencidos e a serem firmados,
observado o disposto na Notificação publicada no Diário Oficial da União, de
17 de novembro de 1997.’
10. Todas essas sugestões foram acatadas em reunião de Diretoria do
DNER realizada em 01/04/1998,conforme dá notícia a ata da reunião juntada,por
cópia, às fls. 69/79 do Volume Principal.Vale registrar o que informa o documento, datado de 28/09/1998, que leva o assunto à deliberação do Conselho Administrativo do DNER,no tocante à repercussão,junto às concessionárias de telecomunicações, da divulgação dos valores que seriam cobrados pelo uso da faixa:
‘Divulgada essa tabela, as empresas interessadas a receberem bem, e se dispuseram a acatá-la, o que resulta na previsão de assinatura imediata de vários
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contratos, que resultará em vultosa receita para esta Autarquia’.
11. Com relação à autorização por parte desse último colegiado - Conselho de Administração -não consta que tenha havido uma autorização expressa para a cobrança. Os documentos de fls. 80/81,Volume Principal, demonstram que,
por duas vezes, o Conselho restituiu os autos para que fosse apresentada a fundamentação legal para a cobrança e a competência para tanto. Se houve a supressão
deliberada dessa instância decisória e por quais motivos, o processo que cuida da
institucionalização da cobrança não informa (proc. nº 50600.003636/2002-92).
O fato é que impedir o órgão de deliberação superior do DNER (é esse o status
atual dado ao Conselho pelo art. 12 do Regimento Interno do DNIT) de decidir
sobre matéria que lhe foi submetida,na forma regulamentar,confere à mesma matéria a situação de inconclusa.
12. Não obstante esse fato, o Diretor-Geral do DNER, no final daquele ano
de 1998, editou a Portaria nº 1094, de 22/12/1998 (cópia às fls. 82/83 do Volume
Principal), instituindo a cobrança pelo uso das faixas de domínio, mas unicamente das ‘empresas não-con-cessionárias de serviços convencionais de telecomunicações’. Os valores foram definidos por grupos de pares de fibra. Entendemos que essa decisão do Sr. Diretor-Geral inquina um processo que até então
vinha sendo conduzido com o máximo de critério, não se podendo prescindir de
um pronunciamento do Conselho de Administração que convalide todos os atos
até aqui praticados, como forma de regularizar a indevida supressão de sua competência regimental.
Comentários do DNIT
12.A. O DNIT, por meio do atual titular da Coordenação-Geral de Operações Rodoviárias,informa que ‘A autorização pelo Conselho de Administração era
desnecessária porque o arrendamento de bens do DNER já estava previsto no
art. 4º, inciso VI, do Decreto-lei nº 512/69, sendo o Diretor-Geral da Autarquia a
autoridade competente para a regulamentação da matéria’.
12.B.Informa ainda o Sr.Coordenador que,‘quando a questão foi apreciada
pelo Conselho de Administração,este se eximiu de autorizar o pedido da Comissão
Permanente e recomendou que o mesmo fosse submetido à apreciação da Diretoria-Geral (conforme Relatório de Reunião de Diretoria Setorial nº 11/98 do DNER)’.
Análise da Equipe
12.C.A equipeentende que o Sr.Coordenador parece não levar em conta que
a matéria da cobrança pelo uso das faixas de domínio foi submetida ao Conselho
de Administração, que sobre ela nada deliberou. Tal deliberação não foi possível
não porque o Conselho tenha se ‘eximido’dessa tarefa,e sim porque não teve atendido um pedido preliminar de informações sobre a fundamentação legal para a
competência relativamente às rodovias delegadas e concedidas. Convém transcrever o último despacho interlocutório do Conselho exarado sobre a matéria:
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‘O assunto retornou ao C.A.tendo sido anexado diversos documentos compostos de pareceres, portarias, instruções de serviço e resoluções, fornecendo um
histórico sobre a matéria desde 1995. As informações prestadas, embora abrangentes,fundamentam a proposta de remuneração do uso das faixas de domínio,no
entanto não respondem à questão formulada pelo C.A. na Sessão de 30/09/98, no
que respeita à competência de cobrança nas faixas de domínio das rodovias delegadas e concedidas. O Conselho reitera o atendimento às referidas informações’.
12.D. Nada há, portanto, que indique ter o Conselho se eximido de decidir,
muito menos a Ata referida pelo Sr. Coordenador-Geral, conforme se pode facilmente inferir de sua integral leitura no tocante ao assunto (fls. 78/79 do volume
principal). O que houve, voltamos a repetir, foi uma indevida supressão da competência do colegiado máximo do DNER
12.E.Além do mais, o atual Regimento Interno do DNIT não confere à sua
Diretoria Colegiada,e muito menos ao seu Diretor-Geral,a competência de expedir normas sobre o uso do patrimônio da Autarquia. O Regimento é, aliás, omisso no que tange a isso. Deliberar sobre os casos omissos do Regimento Interno do
DNIT é expressa competência do Conselho de Administração da Autarquia (conforme art. 12, inciso XII, do RI/DNIT), cujo funcionamento efetivo e eficaz deve
ser buscado até como forma de aperfeiçoamento da instituição,e não apenas porque assim determina a lei.
12.F. Finalmente, a matéria pede mesmo uma deliberação do Conselho a
respeito, principalmente para que se confira à regulamentação o mínimo de estabilidade que se exige de um corpo normativo e não se repita o que se verificou
até agora: a alteração indiscriminada das normas ao exclusivo alvedrio da autoridade executiva, indevidamente também investida do poder normativo.
13.A referência da comissãopermanente aos preços praticados na Província de Ontário, no Canadá, deve-se ao trabalho de consulta à experiência internacional na área de arrendamentos dos espaços contíguos às rodovias públicas, feita pelos membros da dita comissão, e que resultou na obtenção do acordo de fls.
84/116 do Volume Principal, celebrado naquela Província canadense, datado de
abril de 1997. Como se pode ver à fl. 96 do Volume Principal, o acordo prevê uma
tarifa anual básica de 1.200 dólares canadenses por quilômetro de instalação colocada na rodovia.
14. A referida Portaria nº 1.094/1998 previa uma taxa básicade 1.248,5693
Ufirs por quilômetro por ano, válida para o cabo com seis pares de fibras. Para cabos com maior número de pares, o valor podia chegar até a 6.867, 01314 Ufirs por
quilômetro por ano (cabo de 60 pares),o que constituiu uma inovação em relação
ao sistema canadense.Além disso, a memória de cálculo constante à fl. 117 do Volume Principal mostra que 1.200 dólares canadenses valiam, em abril de 1997,
1.000,52 Ufirs,e não 1.240,5693 Ufirs,como fixado na Portaria para a tarifa básica.
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Comentários do DNIT
14.A.O DNIT,ainda por meio do Sr.Coordenador-Geral de Operações alega que ‘o valor utilizado pela Província de Ontário serviu apenas como referência, já que no Brasil não existia planilha própria para essa cobrança’. O Sr. Coordenador diz que o erro na conversão das moedas provavelmente deve-se à
confusão da moeda canadense com a moeda americana. Com relação à cobrança escalonada, o DNIT alega que, à época da edição da Portaria, entendeu-se ‘ser
esse o sistema mais justo, já que o pagamento ao DNER seria proporcional ao
volume do tráfego da região em que os cabos estivessem instalados’.
Análise da Equipe
14.B.As palavras do DNIT permitem que se infira que não houve qualquer
paralelismo com a situação canadense.Os valores foram claramente arbitrados,em
nível muito mais alto e com total unilateralismo, sem qualquer consulta a outros
órgãos e partes envolvidas e mesmo à legislação aplicável,que pedia justeza e razoabilidade na cobrança (art.73 da LGT).Muito menos atentou o DNER,à época,para os custos em que incorreria com a cessão da faixa. Há, portanto, elementos para que se conclua que o DNER apoiou-se em seu poder de monopólio.
15. Apenas dois contratos foram assinados em 1998 e ambos antes que a
Portaria que regulamentaria o assunto fosse editada. O contrato mais importante foi assinado com a Embratel, em 06/11/1998, cujo termo respectivo encontrase juntado, por cópia, às fls. 121/130,Volume Principal. As principais características desse contrato pioneiro e que modelou os contratos futuros são as seguintes:
a) a taxa básica anual por quilômetro foi estipulada em 1.248 Ufirs por
(...) ano, que foi ratificada na Portaria nº 1094/1998;
b) o contrato tomou a forma de permissão especial de uso, com fundamentação legal no art. 2º e 4º, parágrafo único, do Decretolei nº 512/1969 (Política Nacional de Viação Rodoviária) e art.73 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações);
c) a inclusão de novos trechos na permissão de uso seria formalizada mediante termo aditivo ao contrato, o mesmo acontecendo para instalações superficiais (torres, cabines, etc.), que teriam uma tarifação específica;
d) a instalação de cabo adicional para exploração por parte de outra empresa deveria ser informada no projeto de instalação, a ser encaminhado ao DNER
para aprovação;
e) obrigação de a permissionária realizar,às suas expensas,as alterações advindas da realização de obras rodoviárias nos trechos objeto da permissão;
f) duração de vinte anos para o contrato, com revisão obrigatória a cada
cinco anos e a qualquer tempo, por acordo entre as partes;
g) durante cada qüinqüênio contratual as cláusulas financeiras permaneceriam inalteradas, ressalvada a hipótese de extinção da Unidade Fiscal de Refe110
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rência - Ufir, em face da qual seria adotado outro indexador que viesse a ser definido pelo Governo Federal;
h) obrigação de o permissor usar, supletivamente, sua estrutura organizacional, bem como obter o apoio da Polícia Rodoviária Federal, com o objetivo de
assegurar a integridade do sistema implantado pela permissionária;
i) resolução de conflitos mediante arbitragem.
16. Só em março de 1999 foi editada a Portaria abrangendo as 'empresas
concessionárias de serviços públicos de telecomunicações'.A Portaria, que recebeu o número 158, datada de 23/03/1999, adotava os mesmos valores estipulados
pela Portaria nº 1094, apenas concedendo um desconto de 25% sobre os valores
para cabos com número de pares superior a seis (conf. cópia às fls. 131/132 do Volume Principal).
17. Por essa época, a Direção-Geral do DNER decidiu desconstituir a comissão específica formada para tratar dos assuntos relacionados à cobrança pela
ocupação das faixas de domínio (conf.Portaria nº 175,de 24/03/99,juntada,por cópia, às fls. 133/134 do Volume Principal). As atribuições relativas à matéria foram
passadas para a então Diretoria de Concessões Rodoviárias do DNER. O que merece registro nesse fato é que os servidores que integravam a comissão foram afastados completamente do assunto, inclusive seu presidente, que, desde 1991, vinha
tratando dos contratos de autorização para uso da faixa por parte de empresas de
telecomunicações,tudo,ao que consta,por incompatibilidade com a chefia da Diretoria.(Comentário do DNIT e Análise da Equipe) Sobre esse ponto,os administradores atuais do DNIT dizem desconhecer os motivos da destituição, medida
que, admitimos, se situava no campo discricionário dos antigos administradores.
18. Em meados de 1999, são editadas duas Portarias pela Direção-Geral do
DNER que dão um disciplinamento sobre os valores cobrados radicalmente diferente do até então adotado e,ressaltese,sem a realização prévia de estudos e a exposição de motivos que as fundamentassem. Uma portaria, a de nº 368, de
16/06/1999 (cópia às fls. 135 do Volume Principal), é voltada unicamente para as
empresas de serviços de telecomunicações, enquanto a outra, a de nº 410, de
15/07/1999 (cópia às fls. 136 do Volume Principal), dirige-se às demais empresas
interessadas na utilização das faixas de domínio. Ambas inovam em relação aos
regramento anterior ao discriminar os valores de cobrança segundo as regiões
geográficas do país. Redes do Nordeste passam a pagar 2.400 Ufirs por quilômetro por ano enquanto as do Sudeste pagarão 6.000 Ufirs por quilômetro por ano.
19. Mas inovam principalmente ao promover um aumento mínimo de
100% nas tarifas até então vigentes, sem qualquer justificativa para tal. No caso da
região Sudeste, o aumento foi de cerca de 380%. Tal fato é significativo, porque a
maioria dos contratos de permissão de uso ainda estavam por ser celebrados. Em
vigor, com a tarifa inicialmente definida, estavam apenas os contratos da Embra111
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tel, abrangendo 3.155 km de rodovias, e o da Impsat, com 1.940 km, no setor de
telecomunicações. A diferença de tratamento que essa situação iria gerar no sistema haveria de ter conseqüências, como de fato teve.
Comentários do DNIT
19.A. O DNIT, sempre pelo seu Coordenador-Geral de Operações Rodoviárias, informa que 'O setor competente à época, entendeu ser necessária a mudança de critérios, certamente em razão de estudos realizados. Independente desses estudos, o aumento aplicado nos valores, acenavam problemas de isonomia
uma vez que já se tinha no cenário dois contratos assinados com empresas de telecomunicações e vários outros em fase de negociação'.
Análise da Equipe
19.B. Estudos que tenham tomado a forma de relatórios, podemos afirmar que não houve. De fato, já havia dois contratos e diversos pedidos de autorização, mas não há falar em tratamento isonômico. Isso só seria admissível caso se
desse aos novos postulantes o mesmo tratamento dado às empresas já contratadas. O que houve foi que o DNER viu espaço para cobrar valores mais elevados do
que os até então estabelecidos e assim o fez, buscando aplicar retroativamente
aos contratos já assinados a elevação tarifária. Trata-se de prova veemente de que
o poder normativo sobre a questão, já indevidamente exercido, por absoluta falta de competência, o foi de forma abusiva e não fundamentada.
20. Importa notar que, pouco antes dessa nova normatização, o DNER
celebrou contrato de permissão de uso com a Petrobras, em 23/04/1999, para
instalação de gasoduto nas BRs 020 e 222, no Estado do Ceará, no qual o valor estipulado por quilômetro por ano a ser pago por aquela empresa foi de R$
1.500,00, equivalentes em Ufirs, a 1.535,31 Ufirs.
21. Com esse arcabouço normativo interno, o ano de 1999 passou-se sem
que novos contratos de permissão de uso fossem assinados, vigentes apenas os
contratos da Embratel, Impsat e Petrobras.A receita de arrendamentos passou de
R$ 116.376,91 em 1998, quando o processo de cobrança teve início, para R$
5.824.178,31,em 1999,receita oriunda dos contratos com as três empresas citadas.
22. O histórico elaborado pelo DNIT para servir de subsídio àdefesa judicial da Autarquia, cuja cópia se encontra às fls. 30/33 do Volume Principal, menciona a aprovação pela ANATEL, ANEEL e ANP de uma resolução conjunta, em
24/11/1999, ‘regulamentando o compartilhamento de infra-estrutura entre os
setores de telecomunicações,energia elétrica e petróleo’. Sobre esse ponto,cabe relatar que a equipe, investigando as possíveis iniciativas dos órgãos públicos envolvidos no assunto da ocupação das faixas de domínio tendentes a um disciplinamento comum para os problemas afins enfrentados em suas respectivas áreas de
atuação, obteve da ANATEL a seguinte declaração indicativa de que o DNIT se
subtraiu a um esforço nesse sentido, verbis (conf. fls. 210,Volume Principal):
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‘(...) deve ser apontado que,à época do início dos trabalhos para elaboração
do Regulamento Conjunto de Compartilhamento de Infra-Estrutura, aprovado
pela Resolução Conjunta nº 001, de 24 de novembro de 1999, o DNER decidiu
não participar das discussões nem se inserir na sistemática que seria inaugurada
com a publicação do referido regulamento,de modo que não foi discutida com esta Agência a questão da cobrança pelo uso da faixa de domínio’ (grifamos).
23. É de se estranhar que o DNER, diante da opção de inserir sua atuação
em um nível muito superior de atividade governamental, inclusive no exercício
do dever de zelar pela boa receptividade e efetividade de suas próprias decisões,
tenha escolhido permanecer em um campo de estrita unilateralidade, ainda mais
em um setor sujeito a regulação (...) pelo poder público e no qual introduziu,
com essas mesmas decisões, palpáveis distorções, se não no excesso das contraprestações exigidas das empresas, pelo menos descurando-se de seu dever de lhes
dispensar idêntico tratamento.
Comentários do DNIT e da ANATEL
23.A. O Sr. Coordenador-Geral de Operações do DNIT afirma não ter como comentar o fato. Diz também que seria interessante esclarecer junto à ANATEL se houve manifestação formal do DNER.
23.B. Já a ANATEL esclarece ‘que o contato inicial entre DNER e ANATEL,
por iniciativa do DNER, aconteceu quando o processo do Regulamento Conjunto se encontrava com o texto base já consolidado entre as agências envolvidas inicialmente na elaboração do documento e com o processo de consulta pública em
andamento, tendo havido o convite pela ANATEL para que o DNER integrasse
com a ANATEL,ANEEL e ANP o grupo que assinaria o novo Regulamento e participasse da fase final de análise da consulta pública’.
23.C. Sobre a suposta recusa do DNER de participar dessa iniciativa, a ANATEL informa que ‘Questões aparentemente relacionadas ao fato de não ser o DNER
uma agência reguladora e considerando a assimetria da ação de uma agência reguladora e um órgão controlado diretamente por um ministério podem ter motivado a
interrupção dos entendimentos relativos à Resolução Conjunta nº 001/99,em razão
do adiantado estágio de andamento do processo com as outras agências reguladoras’.
Análise da Equipe
23.D. Os comentários do DNIT e da ANATEL em nada mudam o posicionamento da equipe de que houve uma oportunidade de ação conjunta de órgãos
públicos envolvidos com um mesmo problema e que essa oportunidade foi desperdiçada. Inferimos, mais, do fato de não haver restado dessa tênue tentativa de
combinação uma única correspondência ou documento formal, que a disposição
de ambas as partes para um entendimento comum foi praticamente inexistente.
Cabe também agora apontar as respectivas motivações: (1) o DNIT certamente
queria se sentir livre para auferir receitas alternativas com seu patrimônio; e (2)
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a ANATEL, por excessiva timidez, já que ela, mesmo reconhecendo que ‘a utilização de infra-estrutura sob domínio de terceiro um dos fatores que geram imenso impacto no custo da prestação dos serviços de telecomunicações’ (conf. subitem 5.1.4 às fls. 602, volume 2), admite não lhe ser possível,‘sem autorização legal
para tanto,impor sua regulamentação a um outro órgão público’, como se esse fosse o único caminho para obter do DNIT uma postura mais consentânea com os
objetivos regulatórios visados pela Agência.
23.E.Também é possível ver que a busca, pelo DNIT, de um modelo de
compartilhamento de sua infra-estrutura, que ele foi encontrar na longínqua
Província de Ontário no Canadá, podia em muito ser abreviada se ele se apercebesse de que um modelo propriamente brasileiro estava em vias de ser construído. Sobre o formato desse modelo, até a presente data ignorado pelo DNIT, muito embora lhe seja inteiramente pertinente, teceremos comentários nos itens
98.B/98.C adiante.
24.Em 2000 e, principalmente, a partir de agosto, o ritmo de contratação
teve considerável incremento, tendo a receita total de arrendamentos chegado a
R$ 39.183.589,36.As principais contratações nesse ano são mostradas no quadro
a seguir, com a quilometragem contratada e os respectivos valores anuais:
Empresa ou grupo
Grupo Telemar
Empresas do grupo Brasil
Telecom
Intelig
Total
Quilometragem (km)
Valor anual (R$)
6.817,371
5.333,412
29.266.337,43
21.987.156,50
68,028
12.218,811
331.648,72
51.585.142,65
25. No terreno dos acontecimentos dignos de registro ocorridos ainda em
2000, houve a extinção da Ufir, pela Medida Provisória nº 1.973, de 23/11/2000,
que vinha sendo usada como indexador dos valores previstos nos contratos de
permissão. Diante disso, o DNER mobilizou-se para eleger nova forma de indexação, o que resultou na edição da Portaria DNER nº 147, de 16/02/2001 (cópia
às fls. 137/138 do Volume Principal). O processo que tratou desse assunto, que tomou o número 51100.000896/2001-29 (invocado na Portaria), mostra que o
DNER não levou em consideração o fato de que a Ufir foi extinta porque a mencionada Medida Provisória extinguia a própria indexação no Brasil (v. fls.
138/141,Volume Principal).
26. E, mais uma vez, o novo ato trouxe sensíveis alterações em relação ao
disciplinamento fixado pelas Portarias nº 368/1999 e nº 410/1999, que foram revogadas. O novo indexador escolhido, o IGPM da Fundação Getúlio Vargas, é
mensal, em contraste com a Ufir, que era reajustada apenas anualmente, com is114
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so: (1) agravando mais ainda a diferença de encargos entre as primeiras contratações (Embratel, Impsat e Petrobras) e as novas; e (2) tornando mais complexo
o processo de execução dos contratos e cobrança.
Comentário do DNIT e Análise da Equipe
26.A. O DNIT informa que a Portaria nº 147/2001 converteuos valores de
cobrança de Ufirs para reais. O reajuste mensal dos valores pelo IGP-M foi sugerido pela Procuradoria do DNER, que alegou, à época, que esse era o índice aplicado em outros contratos da Autarquia.
26.B.Além de elemento complicador do processo, a introdução de reajuste com periodicidade inferior a um ano já havia sido expressamente vedado pelo art. 11 da Lei nº 8.880/1994, que assim dispunha:
‘Art. 11. Nos contratos celebrados em URV, a partir de 1º de março de 1994,
inclusive, é permitido estipular cláusula de reajuste de valor por índice de preços
ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
desde que a aplicação da mesma fique suspensa pelo prazo de um ano’.
26.C. Aliás, é bem de estranhar que a Procuradoria do DNER tenha proposto índice mensal de reajuste contratual, quando era regra comum naquela
autarquia fazer constar das cláusulas contratuais de reajuste de preços menção expressa ao Decreto nº 1.054/1994, cujo art. 5º dispunha da seguinte maneira:
‘Art. 5º Os preços contratuais serão reajustados para mais ou para menos,
de acordo com a variação dos índices indicados no instrumento convocatório
da licitação ou nos atos formais de sua dispensa ou inexigibildade, ou ainda no
contrato, com base na seguinte fórmula, vedada a periodicidade de reajuste inferior a um ano, contados da data limite para apresentação da proposta:’(Redação
dada pelo Decreto nº 1.110, de 13/04/1994; grifamos)
26.D. Como não se justifica que os contratos de permissão especial de uso
fujam do regime geral aplicável a todos os contratos administrativos, nosso melhor entendimento é o de que se transmita ao DNIT determinação no sentido de
que a regulamentação do uso das faixas de domínio deverá de coadunar com as
disposições da Lei nº 8.880/1994, em especial no ponto em que aquele diploma fixa em um ano a periodicidade mínima de reajuste dos preços contratuais.
27.Mesmo assim,o processo de novas contratações continuou em curso no
ano de 2001, inclusive com a adesão do restante das empresas do grupo Brasil
Telecom, que em julho daquele ano ingressaria com medida judicial pleiteando
a anulação das cláusulas de encargos financeiros dos contratos.
28. Em 24/09/2001, o Diretor-Geral do DNER baixa nova Portaria sobre a
matéria, a de nº 944 (cópia às fls. 142/143, Volume Principal), que dirigiu-se especificamente ao uso da faixa para instalação de cabos óticos (já que a revogação
da Portaria nº 368/1999 pela de nº 147/2001 deixou sem normatização esse tipo
de ocupação). Os valores de cobrança definidos pela nova Portaria são semelhan115
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tes aos da Portaria nº 147/2001, discriminando os níveis por grupos de Estados da
federação, em vez de por regiões geográficas. Os valores variam de R$ 1.421,00 a
R$ 6.000,00 por quilômetro por ano (São Paulo e Rio de Janeiro).
29. Nos consideranda da Portaria constam os seguintes motivos para a
adoção da nova medida:
‘Considerando:
.....................................................................
2.A necessidade de disciplinar e equalizar a exploração comercial da faixa
de domínio em rodovias federais, que hoje encontra-se com regras diferenciadas
para os contratos que o DNER detém com as empresas prestadoras de serviço
público, desequilibrando a livre concorrência entre elas;
3.A solicitação dessas empresas para que o DNER venha aconsiderar uma
reavaliação das regras atuais, visando uma normatização com um tratamento
isonômico’.
30. Portanto, oDNER reconheceuo principal problema surgido com a alteração drástica das normas internas regedoras da cobrança pela ocupação das faixas. Mas é forçoso concluir que esse reconhecimento não levou a qualquer solução razoável para a problemática criada. Em primeiro lugar, a autarquia não
abandonou sua postura de impor, unilateral e injustificadamente, seus próprios
valores de cobrança,para inserção em acordos aprincípio,ao menos,bilaterais.Em
segundo lugar, a nova Portaria nãoestabelece quaisquer critérios para a equalização que pretende implantar, não dispondo sobre como os contratos antigos poderiam ser revistos para aumento dos encargos cometidos a uma das partes.
31. E, de fato, nada mudou em relação ao cenário anterior à edição da portaria nº 944/2001, antesagravou-se. No que tange ao contrato com a Embratel
(nº 193/1998), para o qual a intenção manifesta era rever-lhe os termos para o aumento de valor das prestações (conf. fls. 33,Volume Principal, no trecho que relata decisão do Comitê de Gestão Interna doDNER adotada em 02/05/2001), essa intenção não se concretizou.Até o final de 2002, as cobranças feitas pelo DNER
limitavam-se ao valor estritamente previsto no contrato (R$ 1.047.457,48 a cada
quadrimestre). Sequer a correção dos valores pelo IGP-M, que era possível incluir
no contrato, como dito na alínea g do item 15, acima, foi efetuada.
31.A. (Comentário do DNIT e Análise da Equipe) O DNIT informa que foi
justamente o malogro em rever os termos do contrato com a EMBRATEL que gerou
o inconformismo nas outras operadoras,que passaram a recorrer à Justiça ou,simplesmente,a se negarem a pagar seus compromissos contratuais.A equipe entende,
ao contrário, que todo o processo já se iniciou com vícios suficientes para a produção da situação caótica que atualmente se verifica, em que não só as decisões do
DNIT estão sendo questionadas na Justiça,como o próprio DNIT não reúne as mínimas condições operacionais de fazê-las valer a quem simplesmente as descumpre.
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32. Por outro lado, a Embratel, em decisão absolutamente unilateral e sem
fundamentação jurídica ou judicial, deixou de realizar, durante todo o ano de
2002, os pagamentos a que se comprometera pelo contrato nº 193/1998, justamente o mais vantajoso para o permissionário entre todos os contratos de permissão celebrados pelo DNER/DNIT. E o fez com o argumento principal, sob todos
os aspectos falacioso, de que era credor de débitos por serviços de telefonia por ela
prestados ao DNER, quando o verdadeiro e inegável motivo foi o de equipararse às empresas do grupo Brasil Telecom,que desde 25/07/2001,amparadas em medida judicial, deixaram de efetuar os pagamentos previstos nos seus contratos.
33. Com efeito, o grupo Brasil Telecom ingressou com ação judicial requerendo, entre outras coisas, a anulação das Portarias do DNER tratando da definição devalores pela ocupação de faixas de domínio, bem como das cláusulas contratuais que previam o pagamento desses valores, medidas que lhe foram
concedidas em 25/07/2001 em sede de tutela antecipada, como também foi postulado (conf. extrato de fls. 144/146 do Volume Principal). Já as empresas do grupo Telemar suspenderam os pagamentos a partir de maio de 2001,ingressando na
mesma senda de inadimplência que a Embratel abraçaria no ano seguinte. E foi
na condição de inadimplentes que tanto aTelemar como a Embratel entrariam em
juízo contra a cobrança pelo usos das faixas de domínio, a primeira em
09/05/2002 e a segunda em 21/11/2002.
34. Com isso, a arrecadação dessa receita, que havia se mantido, em 2001,
no mesmo patamar da de 2000, R$ 38.296.331,89, caiu para R$ 4.221.593,17 em
2002.As empresas que efetuaram pagamentos nesse último ano estão listadas na
planilha de fls.150/151 do Volume Principal, entre elas, a Intelig, concorrente diretada Embratel.
35. A situação administrativa atual do processo de arrendamento das faixas de domínio no DNIT, na presente etapa em que as disputas judiciais iniciadas
pelas grandes concessionárias de serviços públicos de telecomunicações ainda
não se encontra de todo encerrada,pode ser resumida pelo seguinte excerto de parecer lançado no âmbito da Procuradoria-Geral da Autarquia e que parece encerrar a posição do seu atual titular, Dr. Júlio Cesar Ferreira Pereira:
‘06. Assim sendo, deverá esta Autarquia, nos contratos que se encontram
em litígio e exista determinação judicial no sentido de afastar Norma Administrativa referente à cobrança pela utilização das faixas de domínio das rodovias federais, aguardar a decisão reconhecendo a nulidade ou validade dos instrumentos
questionados, a meu ver com a participação do DNIT na ação, uma vez que o resultado da mesma poderá acarretar prejuízo no auferimento das receitas decorrentes da permissão, ainda que temporariamente.
07. Em relação aos pedidos novos, deverá o DNIT apreciar e aplicar a legislação vigente, em razão da competência e atribuição legalmente conferida à Au117
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tarquia acerca da deliberação sobre a utilização das faixas de domínio das rodovias federais’ (grifamos).
36.Essa orientação chegou ao conhecimento da Brasil Telecom,que,em face dela e, especialmente, no que tange aos novos pedidos, entrou com Medida
Cautelar Inominada junto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, onde se
encontra o recurso da União contra a sentença definitiva exarada na ação principal movida por aquela empresa, requerendo, em suma, que recaísse sobre o DNIT
a mesma obrigação imposta ao DNER de se abster de cobrar pelo uso das faixas
no passado, no presente ou no futuro, uma vez que considerava ser a primeira Autarquia a sucessora legal da segunda.
37. Decidindo sobre esse pleito em 08/08/2003, a Desembargadora Federal Drª Selene Maria de Almeida, Relatora da matéria, dispôs nos exatos termos
a seguir transcritos:
‘Assim, faculto à requerente a possibilidade de assinar os contratos necessários, com previsão dos valores devidos em retribuição, devendo os pagamentos
previstos no instrumento ser realizados por meio de depósitos a disposição do juízo até a solução final do feito principal, o que impedirá a suspensão dos serviços
a serem executados, assim como, resguardará a autarquia em caso de insucesso da
pretensão da empresa concessionária’.
38. Portanto, a Brasil Telecom não poderá se abster de firmar os novos contratos, desta feita com o DNIT, segundo as normas vigentes nessa Autarquia, apenas realizando em juízo os pagamentos deles decorrentes.
39. O pagamento em juízo é assim a única ressalva até agora judicialmente apontada ao posicionamento defendido pela d. Procuradoria-Geral do DNIT.
Entende a equipe que, por se constituir em solução que preserva a autoridade
normativa do DNIT sobre as rodovias por ele administradas seja ela a mais adequada a se adotar no atual período de deslinde da controvérsia.
I.3 - Situaçãodas Ações Judiciais das Empresas de Telecomunicações
Processo nº 2001.34.00.020912-5, Ação Ordinária com Pedido de Antecipação de Tutela movida pela Brasil Telecom S.A. contra o DNER, ajuizada na 21ª
Vara Federal de Brasília, em 23/07/2001
40. A antecipação da tutela foi concedida já em julho de2001, tendo a empresa cessado seus pagamentos desde então. Em 05/09/2002, foi proferida a Sentença nº 309/2002 (fls. 420/431,Volume 1) pela Titular da 21ª Vara, em caráter definitivo, vazada, sua parte dispositiva, nos seguintes termos, verbis
‘Em face do exposto, julgo procedentes as pretensões da Autora, com fulcro no art. 269, I, do CPC, anulando as Portarias DG 368/99 , 410/99 e 147/2001
e todo e qualquer contrato de permissão celebrado entre a Autora e o DNER,
condenando o Réu a se abster de cobrar ou exigir daquela, por qualquer modo,
qualquer quantia que tenha por causa a implantação de redes telefônicas em fai118
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xas de domínio nas rodovias federais e por finalidade remunerá-lo pela utilização
desses bens públicos e de condicionar tal pagamento à realização de obras necessárias à implantação de redes telefônicas, bem como a ressarcir os valores recebidos indevidamente que tenham sido pagos pela Autora ou pelas concessionárias
que sucedeu, em valores acrescidos de juros de mora, de meio por cento ao ano,
contados da citação (CCB, art. 1.536, § 2º) e correção monetária a partir do pagamento indevido (Súmula 43 do STJ).’
41.A União,em 10/07/2003,apresenta ao 1º TRF o devido Recurso de Apelação com pedido de antecipação da tutela recursal (cópia às fls. 432/446,Volume
2) pedindo a reforma do v. Decisum. O recurso encontra-se, até a presente data,
pendente de decisão final. É a essa ação que a Brasil Telecom pretende renunciar,
caso sejam aceitas pelo DNIT os termos que apresenta em sua correspondência
de fls.193/194 do Volume Principal,examinada pela equipe nos itens 100/110 deste Relatório.
42. Nessa mesma ação, ou em seus incidentes, foi proferidaa decisão preliminar a que se refere o item 37 deste Relatório, pela qual está o DNIT liberado
para a formalização de novos contratos de permissão de uso das faixas de domínio com a Brasil Telecom, mediante pagamento na forma regulamentar, todavia
recolhendo-se os pagamentos pertinentes em juízo.
Processo nº 2002.34.00.012943-4 de Ação Cautelar Inominada em que é
Requerente a Telemar Norte Leste S.A. e Requerida a União (DNER), apresentada na Justiça Federal.
43. Em Ação Cautelar Inominada, a empresa pleiteava provimento judicial
liminar para que a Requerida ‘se abstenha da cobrança da remuneração instituída em virtude da utilização das faixas de domínio das rodovias federais e/ou trechos de extensão de suas rotas, necessária à implantação de sistemas ópticos em
diversas localidades do País, bem como evitar a prática de qualquer ato ou procedimento que tenha por objetivo vedar,impedir ou aplicar multas e/ou sanções administrativas ou pecuniárias, por motivo de pedido de aprovação de projetos’.
44. A Autora defendia que, por se tratar de áreas públicas, não há necessidade de aquisição das mesmas por parte da concessionária, que apenas exerce
uma atividade delegada. Defendia, ainda, a Autora que a cobrança pela utilização
das faixas de domínio das rodovias federais restava ‘abusiva e ilegal, em razão da
impossibilidade de exigência de preço, eis que as áreas utilizadas não deixavam de
integrar o domínio público’.
45.A contestação da União alegou que a cobrança foi prevista contratualmente, firmada pela Requerente com a Administração. Também alegou-se que o
art. 48 da Lei nº 9.472/97, Lei Geral das Telecomunicações, prevê a possibilidade
da cobrança em questão.
46. No seu despacho, a Juíza Federal Substituta da 9ª Vara, Drª Iolete Ma119
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ria Fialho de Oliveira, indeferiu o pedido de liminar alegando que não restou demonstrada a ilegalidade da cobrança da remuneração pela utilização das faixas de
domínio (conf. fls. 413/414,Volume 1). O processo continua pendente de decisão
de mérito, tendo recebido, como último ato, decisão judicial negando conhecimento a petição do Inventariante do DNER, isso em 22/10/2003 (conf. fls.
147/148,Volume Principal).
Processo Nº 2002.34.00.037373-4, de Ação Ordinária com Antecipação
de Tutela,ajuizada na 3ª Vara Federal de Brasília/DF,em 21/11/2002,e movida pela Empresa Brasileira de Telecomunicações - EMBRATEL contra o Departamento Nacional de Infra-Estrutura dos Transportes - DNIT:
47. Através da Sentença Nº 209/2002, de 24 de novembro de 2002 (fls.
420/431,Volume 1), o Juízo da 3ª Vara, acolheu as pretensões da autora deferindo a
liminar,requerida sob a forma inaudita altera partem,nos seguintes termos,verbis:
‘ (...) Considero verossímeis e passíveis de antecipação as tutelas pedidas
nos itens i e ii da inicial. Indefiro o pedido constante do item iii, porque formulado em termos genéricos e de ocorrência futurível, apenas, o que não se insere no
requisito da probabilidade exigida para a concessão da antecipação da tutela. Pelos motivos acima expostos, defiro parcialmente a tutela, determinando ao Réu o
cumprimento dos itens i e ii da petição inicial (...)’.
48. Insatisfeito, o DNIT, por meio do Agravo de Instrumento nº
2003.01.00.000062-2/DF, requereu ‘efeito suspensivo ativo’ da r. decisão primeira, tendo este pedido sido negado pelo Juízo revisor do 1º TRF, em 04/02/2003.
49. Apresentada sua contestação na Ação Ordinária em 11/02/2003 (fls.
478/501,Volume 2), o DNIT, alegando grave lesão à ordem pública, jurídica, administrativa e à economia e segurança públicas, interpõe novo Agravo de Instrumento,requerendo a suspensão dos efeitos da antecipação da tutela concedida pela MM. Juíza Federal da 3ª Vara Federal. No entanto, em 03/06/2003, o
Desembargador Federal Catão Alves, Presidente do Tribunal, indeferiu este pleito (fls. 502/506,Volume 2).
50. Em 11/08/2003 e 12/08/2003, o DNIT ingressa, por meio de sua Procuradoria-Geral, respectivamente, com um arrazoado reforçando os aspectos jurídicos e administrativos negativos da antecipação de tutela concedida, além de
colacionar alguns fatos negativos vinculados à controladora americana, e com
uma petição para que seja incorporada aos autos a prefalada Decisão exarada no
1º TRF, sobre o processo da Brasil Telecom, atinente à possibilidade de celebração
de novos contratos de permissão de uso com aquela empresa, na forma regulamentada pelo DNIT, recolhendo-se os pagamentos em juízo (Decisão comentada no item 37 deste Relatório).
51.Vê-se assim que a Embratel, por força da medida judicial antecipatória
de tutela, contra a qual tem se batido tão vigorosomente o DNIT, encontra-se, até
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o presente momento, dispensada do pagamento pela utilização das faixas de domínio das rodovias federais.
II - Aspectos jurídicos
52. A regulamentação acerca da utilização remunerada da faixa de domínio ainda não encontra posicionamento uniforme ou pacífico na doutrina e jurisprudência brasileiras acerca da sua validade jurídica. Para efeito de posterior fixação do entendimento da equipe sobre a questão, serão apresentadas, neste
tópico, algumas posições doutrinárias e jurisprudenciais favoráveis e contrárias
à retribuição pecuniária pela utilização das faixas de domínio por empresas particulares, ainda que concessionárias de serviço público. As diversas contribuições foram extraídas dos processos judiciais que tratam do assunto.
II.1 - Teses Favoráveis
53. Em consulta encaminhada ao Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, a
Associação Brasileira de Concessionários de Rodovias -ABCR,submete à consideração do eminente jurista as seguintes indagações (conf. fls. 341/342,Volume 1):
‘I - A entidade pública a que esteja afeta a rodovia ou mesmo o concessionário dela, se a tanto estiver habilitado por força da concessão, podem cobrar dos
concessionários de serviço público de energia elétrica, de telecomunicações ou de
distribuição de gás, pelo uso da faixa de domínio da rodovia mediante passagem
subterrânea de cabos ou dutos ?
II - Se cabível dita cobrança, qual sua natureza: tributária, não tributária,
meramente compensatória de transtornos ou despesas que tal utilização acarrete ao concessionário da obra ou remuneratória, isto é, representativa de uma contrapartida da utilidade que tal passagem de cabos ou dutos fornece aos concessionários que dela se beneficiam ?’
54.O Prof.Celso Antônio Bandeira de Mello,lembrando que,de acordo com
o art. 68 do Código Civil,‘até mesmo o uso comum de bens de uso comum, ainda
que com certas limitações,pode ser condicionado ao pagamento para seu desfrute’ (o que se dirá do uso especial), responde afirmativamente à primeira questão.
Quanto à segunda das questões formuladas, a resposta que dá é a seguinte:
‘II - Dita cobrança não tem natureza tributária, qualificando-se, antes, como um preço. Sua índole não é ressarcitória de transtornos ou despesas, mas remuneratória, consistindo em uma contrapartida da utilidade que dita passagem
subterrânea oferece aos concessionários que dele se beneficiam;’
55. A fundamentação exposta pelo Professor pode ser assimilada pelo seguinte excerto de seu Parecer:
‘Para compensar-se de transtornos ou prejuízos que alguém lhe venha a
causar por fazer uso da faixa de domínio,o concessionário da obra ou a pessoa governamental a cuja esfera o bem está afeto não teria necessidade de desfrutar ou
invocar quaisquer poderes de cobrança por uso do bem. Com efeito, se alguém,
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para usar de bem alheio, acarretará conseqüências gravosas para quem o titulariza ou explora, obviamente terá que compensar o agravado, sem que caiba em tal
caso falar-se em cobrança, propriamente dita, pelo uso do bem.
Dessarte, quando se reconhece ao concessionário de obra rodoviária ou à
entidade pública a que esteja afeta a rodovia o direito de cobrar pela passagem subterrânea de cabos ou dutos na faixa de domínio, obviamente está-se reconhecendo seu direito de ser remunerado por tal uso; isto é: direito a receber dos concessionários de serviços a quem pertençam ditos equipamentos uma contrapartida
pela utilidade que lhes está sendo proporcionada.’
56.A mesma Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias solicita também a opinião do não menos eminente administrativista Dr.Antônio Carlos Cintra do Amaral que, nos termos seguintes, dispôs a consulta que lhe foi dirigida (parecer às fls. 356/382,Volume 1):
‘Informa a Consulente que tanto o Departamento Nacional de Estradas de
Rodagem - DNER, quanto Departamentos de Estradas de Rodagem - DERs, têm
cobrado remuneração por essa utilização, muitas vezes atribuindo a receita disso resultante às concessionárias das rodovias, mediante previsão nos respectivos
contratos de concessão.A atribuição dessa receita às concessionárias de rodovias
tem sido efetuada com base no art. 11 da Lei 8.987/95, que autoriza o poder concedente a prever, em favor da concessionária, a possibilidade de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vista a favorecer à modicidade da tarifa.
Freqüentemente, concessionárias de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações têm-se insurgido contra essa prática, alegando basicamente que:
a) têm direito à utilização gratuita das faixas de domínio;
b) as concessionárias de gás canalizado,energia elétrica e telecomunicações
têm o poder-dever de prestar o serviço público a elas concedido, pelo que nenhum obstáculo se lhes pode opor a essa utilização;
c) pelo menos as legislações referentes a energia elétrica e telecomunicações são
expressas no sentido de assegurar-lhes a utilização gratuita das faixas de domínio;
d) a remuneração porventura cobrada caracterizar-se-ia como preço, e
este somente pode ser cobrado em decorrência de uma relação contratual, o que
não seria o caso.
A Consulente não concorda com a juridicidade desses argumentos, pelo
que formula as seguintes questões:
1ª) A utilização, pelas concessionárias dos serviços públicos de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações, de faixas de domínio em rodovias federais, estaduais ou municipais concedidas depende de anuência do Poder Público (União, Estados ou Municípios, conforme o caso) ?
2ª) O Poder Público pode cobrar remuneração por essa utilização?
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3ª) caso afirmativo:
A) A que título deve fazê-lo?
B) Qual a natureza jurídica dessa remuneração?
C) A receita decorrente pode ser atribuída pelo poder concedente à concessionária da rodovia, mediante previsão no contrato de concessão?
Salienta que a utilização das faixas de domínio não é indispensável à adequada prestação de serviços pelas referidas concessionárias, já que há alternativas
igualmente eficazes, tais como a utilização de leito de ferrovias e oleodutos, ou
constituição de servidões nos termos do art. 31, inciso VI, da Lei 8.987/95’.
57. Após citar vários doutrinadores a respeito da questão posta em debate, o Prof. Cintra do Amaral resume da seguinte maneira os pontos nodais de sua
articulação:
‘A) A utilização de bens públicos de uso comum do povo - categoria em que
se incluem as rodovias e suas respectivas faixas de domínio - pode corresponder
a um uso comum ou especial.
B) O uso especial de bens de uso comum do povo está condicionado à
anuência do Poder Público.
C) Quando uma concessionária de gás canalizado, energia elétrica ou telecomunicações utiliza faixa de domínio em rodovias está fazendo dela um uso especial. Dependente, portanto, da anuência do Poder Público.
D) Essa anuência deve ser formalizada mediante permissão de uso.
E) O Poder Público pode cobrar, da permissionária, uma remuneração,
que se caracteriza como um preço semiprivado ou quase-privado.
F) Nas rodovias concedidas, essa remuneração pode ser atribuída pelo poder concedente à concessionária da rodovia, mediante previsão no contrato de
concessão, com base no art. 11 da lei 8.987/95.
G) Dos documentos anexados à Consulta, referentes à discussão jurídica
que se trava sobre o assunto, não consta menção a nenhuma norma legal que assegure às concessionárias de gás canalizado, energia elétrica ou telecomunicações direito à utilização de faixas de domínio em rodovias concedidas. Quanto ao
Decreto 84.398/80, que isenta as concessionárias de energia elétrica do pagamento da remuneração por essa utilização, não se aplica ele às rodovias federais concedidas, nem, muito menos, às rodovias estaduais e municipais, sejam estas concedidas ou não.
H) Tanto as concessionárias de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações, quanto as concessionárias de rodovias, têm o poder-dever de prestar serviços públicos a elas concedidos, com vistas a atender ao interesse dos respectivos usuários.
I) Não existe diferenciação, muito menos hierarquia, entre serviços públicos, na medida em que todos são essenciais, não se podendo fazer distinção en123
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tre os interesses coletivos primários que se busca atender.
J) A questão da utilização, por outras concessionárias, de faixas de domínio em rodovias concedidas exige, para sua solução, uma atuação harmônica entre as várias concessionárias envolvidas, com o objetivo de melhor atender aos interesses dos respectivos usuários, no exercício do poder-dever que todas elas têm
de prestar serviço adequado’, remunerado por tarifas ‘módicas’.’
58.À vista do exposto,o ilustre advogado passa a responder às questões formuladas:
‘1ª) A utilização, pelas concessionárias dos serviços públicos de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações, de faixas de domínio em rodovias federais, estaduais ou municipais concedidas depende de anuência do Poder Público (União, Estados ou Municípios, conforme o caso)?
Sim. Essa utilização caracteriza-se como uso especial de bem comum do
povo. Como tal, está condicionada à anuência do Poder Público
2ª) O Poder Público pode cobrar remuneração por essa utilização?
Sim.O uso comum de bem de uso comum do povo independe,em regra,de
remuneração,podendo,excepcionalmente,ser cobrada,por esse uso,uma ‘retribuição’, nos termos do art. 68 do Código Civil Brasileiro. Quanto ao uso especial desses bens, é ele, em regra, passível de cobrança de remuneração pelo Poder Público.
3ª) caso afirmativo:
A) A que título deve fazê-lo?
B) Qual a natureza jurídica dessa remuneração?
C) A receita decorrente pode ser atribuída pelo poder concedente à concessionária da rodovia, mediante previsão no contrato de concessão?
A utilização, pelas concessionárias dos serviços públicos de gás canalizado,
energia elétrica e telecomunicações, de faixas de domínio em rodovias concedidas deve ser objeto de permissão de uso de bem público. Em contraprestação pela outorga dessa permissão, o Poder Público pode cobrar da permissionária um
preço semiprivado, ou quase-privado. A receita decorrente pode ser atribuída à
concessionária da rodovia, mediante previsão no contrato de concessão, com base no art. 11 da Lei 8.987/95’.
II.1.1 - Sentença Judicial Favorável à Cobrança
Processo nº 2000.5101019220-5 de Ação Ordinária movida pela CEG RIO
S/A contra o DNER E NOVADUTRA, ajuizada na 11ª Vara Federal, Rio de Janeiro (fls. 415/419,Volume 1)
59. Nesse processo a CEG RIO S/A, concessionária de serviços de gás encanado que opera no Estado do Rio de Janeiro peticionou com o seguinte objetivo:
‘(i) reconhecer e declarar a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Instrução de Serviço nº 6/99, expedida pelo Réu-DNER;
(ii) reconhecer e declarar a ilegalidade e a inexigibilidade da taxa pretendi124
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da pelos Réus,ou de quaisquer outras espécies de cobrança que venham a obstaculizar, onerar e/ou condicionar a realização, pela Autora, das obras de implantação
do gasoduto na faixa de domínio da rodovia federal Presidente Dutra;
(iii) reconhecer a ilegalidade do ‘Contrato de Permissão Especial de Uso’,
ou outros contratos quaisquer, que os Réus pretendam celebrar com a Autora
como condição para a utilização da referida faixa de domínio;
(iv) condenar os Réus a se abster da prática de qualquer ato,direto ou indireto, que impeça, prejudique e/ou onere a mencionada utilização, inclusive e especialmente o de impor à Autora a subscrição de ‘Contrato de Permissão Especial
de Uso’, ou outros contratos quaisquer, como condição para a utilização da referida faixa de domínio, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
na forma do art. 287 do Código de Processo Civil’.
60. O Sr. Juiz da 11ª Vara da Justiça Federal daquele Estado chegou a conceder tutela antecipada nesta ação, respaldado em argumento expendido pela
emérita administrativista Drª Maria Sylvia Zanella di Pietro, segundo o qual ‘ao
permitir a previsão de fontes de receita alternativas, acessórias ou complementares, deixou expresso que o objetivo é o de favorecer a modicidade das tarifas’. ‘Ora’,
segue o argumento da advogada,‘seria irrazoável, por contrariar o intuito do legislador,permitir que,para favorecer a modicidade das tarifas rodoviárias,fossem
elevadas as tarifas de água, gás e telefone’.
61.Depois,analisando melhor a questão,S.Exª,considerando principalmente que havia fundamento legal para a cobrança (art. 1º, alínea g, do Decreto-lei nº
512/1969 e art.68 do Código Civil),que a remuneração tem caráter ressarcitório do
uso e que a empresa de gás provavelmente indenizaria o proprietário caso optasse em
passar o gasoduto por terreno privado, julgou improcedente o pedido da Autora.
II.2 - Tese Contrária à Cobrança
62.O Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho,em parecer elaborado por
solicitação da Embratel (fls. 383/412,Volume 1), e anexado à ação por ela movida contra o DNER, defende a tese de que não há lei que institua a cobrança pela
utilização da faixa de domínio das rodovias federais. Interessa aqui as respostas
que dá o ilustre constitucionalista apenas aos dois primeiros quesitos que formula a consulente, que vão a seguir transcrito, juntos com os itens de suas respectivas respostas que encerram a tese central que possibilita o deslinde:
‘1.A entidade pública a que esteja afeta a rodovia (DNER/DNIT) pode cobrar, das concessionárias de serviço público de telecomunicações, pelo uso das
faixas de domínio de rodovias para a passagem subterrânea de sua infra-estrutura de telecomunicações? E a concessionária que explora a rodovia, pode instituir
essa cobrança pela via contratual? Seu contrato de concessão lhe confere legitimidade para tanto?’
‘A resposta é negativa em todas as hipóteses levantadas. A entidade públi125
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ca não pode fazê-lo, porque inexiste lei estabelecendo o dever de pagar, e, sendo
a exigência essencialmente uma taxa pelo exercício do poder de polícia, inexiste
lei que a institua.A concessionária não o pode fazer,porque a faixa de domínio não
lhe é dada a explorar. Ela explora a via, não a faixa de domínio adjacente (...)’.
‘2. Existe no ordenamento legal/constitucional brasileiro algum dispositivo que legitime esta cobrança? Poderia esta ser estabelecida sem prévia e expressa determinação legal?’
‘Não. Repita-se: tal retribuição somente teria cabimento pelo exercício do
poder de polícia.Ora,para tanto,seria imprescindível a previsão legal,que não existe.Observe-se que a cobrança de retribuição pela utilização de todo e qualquer bem
público,aí incluídos os de uso especial como os dominicais,pressupõe lei que a institua (Código Civil,art.68).E isto é,aliás,uma decorrência do próprio princípio da
legalidade, base fundamental do Estado de Direito (Constituição, art.5º, II) (...)’.
II.2.1 - Sentença Judicial Contrária à Cobrança [da Justiça Estadual do Rio
de Janeiro]
63. Do exame de documentos fornecidos à equipe pela Procuradoria-Geral
do DNIT,consta que,no processo nº 2001.021.019586-3,ajuizado contra a empresa CONCER,que é a concessionária da rodovia BR-040/RJ,no trecho entre Rio de Janeiro e Juiz de Fora/MG,perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Duque de Caxias/RJ,
o Sr.Juiz,concedendo tutela antecipada a pedido inicial feito pela Autora,prestadora de serviços de telecomunicações, o fez nos seguintes termos:
‘1) O relevante fundamento da demanda encontra-se presente diante da
real possibilidade de interrupção do serviço público de telefonia levado a efeito pela autora, hoje empresa privada, concessionária do serviço acima citado, caso a ré
continue a impedir o acesso da autora às faixas de domínio da Rod. BR 040. Presente o fundado receio de ineficácia do provimento final.
Assim sendo, concedo a tutela liminarmente para que a autora tenha acesso às faixas de domínio da Rod. BR 040 para os fins pleiteados no item 1 da inicial,
sob pena de diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).’
64. Contra essa decisão foi interposto agravo de instrumento que teve provimento negado à unanimidade, nos termos do voto do Exmo Des. Odilon Bandeira, Relator do recurso (Agravo de Instrumento nº 2002.002.00462, da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro), cuja ementa do r. acórdão
pertinente transcreve-se abaixo:
‘Faixa de domínio de rodovia federal constitui bem público de uso comum, SENDO INCABÍVEL A COBRANÇA DE QUALQUER PREÇO pela sua
utilização por outra concessionária que, na prestação dos serviços que lhe foram
delegados, necessita manter e reparar seus sistemas de cabos de fibra ótica e caixas de passagens, essenciais à rede de telecomunicações, os quais passam pelo
subsolo dessas faixas de domínio - Desprovimento do recurso.’
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II.3 -Entendimento da Equipe sobre a Juridicidade da Cobrança
65. Como bem público que indubitavelmente são, as disposições administrativas sobre o uso das faixas de domínio se inserem em regime jurídico de há
muito firmado em nosso ordenamento legal. Tanto que o magistério seminal do
mestre Hely Lopes Meirelles sobre a utilização de bens públicos parece versar em
vista do caso fluente, tão claramente aplicáveis soam as descrições dos institutos
existentes no regime.
66. Sejam aqui trazidos alguns desses ensinamentos. Conforme se depreende da leitura de sua obra magna,‘a forma de utilização dos bens públicos depende da categoria’. ‘A administração, em sentido amplo, corresponde à utilização
e à conservação. Como são atos triviais, independem de autorização especial. A
idéia de propriedade, por sua vez, pressupõe o poder de oneração e disponibilidade, bem como da faculdade de aquisição. Estas, exigem, em regra, lei autorizativa e licitação para o contrato respectivo.A administração dos bens públicos regem-se pelas normas de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente os
preceitos do direito privado, no que aquelas forem falhas ou omissas’.
67.De acordo com o mestre,os bens públicos se destinam ao uso especial ou
ao uso comum do povo.‘Uso especial é todo aquele que,por um título individual,
a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com
exclusividade,nas condições convencionadas’. ‘É também de uso especial aquele a
que a Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento,bem como
o que ela mesmo faz de seus bens para a execução dos serviços públicos’.
68.‘Todos os bens públicos’, prossegue o mesmo autor,‘qualquer que seja
a sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares, desde que a utilização consentida não leve à inutilização ou destruição, caso em que se converteria
em alienação’. ‘Ninguém tem direito natural ao uso especial de bem público, mas
qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento’.
69. Os argumentos que procuram discutir o assunto fora do estrito campo das regras sobre disposição dos bens públicos, intentando tratá-lo sob a ótica
do poder de polícia administrativa, ou do direito tributário, como visto na revisão dos entendimentos jurídicos acima apresentada, se embebem da fragilidade
devida ao manifesto erro de foco.
70. Com efeito, de exercício de poder de polícia não se pode tratar porque
as instalações que se pretende implantar nas faixas de domínio estão completamente fora da área de competência do DNIT, que é basicamente, construir, manter e
operar rodovias. Como ato administrativo que é, uma das condições de validade
do ato de polícia é a competência, de modo que, o uso legítimo desse poder pelo
DNIT só poderia se justificar pelo impacto do uso no campo rodoviário.Como se
entende que não há tal impacto, não há falar em exercício do poder de polícia.
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71. Quanto à alegação de que inexiste lei específica expressamente autorizando a cobrança,temos que seja outro argumento carente da força necessária para impedir a cobrança pelo uso das faixas. Quando se entende que o administrador deva se ater estritamente ao princípio da legalidade, não se exige que a
correspondência entre lei e ato deva ser completamente minuciosa, ao ponto de
cobrir aspectos irrelevantes da ação administrativa. É suficiente que o ato atenda
ao regime fixado na lei, com suas definições, categorias e institutos.
72. No caso das faixas, eis que elas são inquestionavelmente bens públicos
e que há interessados em utilizá-las sem que isso traga prejuízos irreparáveis à
utilização que a própria Administração lhes dá. Diante disso, estaria o Administrador tolhido de aplicar o instituto do uso especial remunerado, na modalidade
contratual, desde longa data existente no nosso ordenamento jurídico? A resposta só pode ser negativa, pois a afirmativa levaria ao absurdo da não cessão do
bem, o que constituiria injustificado óbice ao desenvolvimento das telecomunicações, ou de ter o DNIT de tolerar a utilização das faixas em regime de uso comum, sem a imposição de quaisquer restrições.
73. No que respeita a essa última hipótese, temos que também não há como equiparar as empresas que se utilizam da faixa de domínio para implantação
de suas instalações operacionais com o usuário comum das rodovias federais. A
única equiparação logicamente possível é com o próprio DNIT, inclusive como
prestadores de serviços públicos. Basta ver que essas empresas não buscam a finalidade operacional do patrimônio do DNIT, posto à disposição da sociedade.
Buscam antes o patrimônio mesmo, para utilizá-lo em finalidade distinta da rodoviária.Daí se aplicar bem o termo compartilhamento, tão em voga nas agências
reguladoras, para definir a relação que surge entre entidades interessadas em uma
mesma infra-estrutura.
74. E se é compartilhamento de infra-estrutura do que se trata,deve ela se
estender à contrapartida de custos de implantação e manutenção que lhe corresponde. Como é regra, no sistema econômico vigente, que cada agente responda
pelo custo de suas ações, o DNIT não só pode cobrar pelo uso das faixas como é
até imperioso que o faça,sob pena de permitir o enriquecimento sem causa de particulares às custas do patrimônio público.
75. Além do mais, ainda que se possa fazer reparos à forma como o fizeram,
o DNER, antes, e depois o DNIT, sempre tiveram o cuidado de estabelecer os valores de cobrança no escopo de uma regulamentação aplicável a todos os casos, prescrevendo a formalização de contratos individuais,que foram assinados sem resistência aparente, principalmente, pelas prestadoras de serviços de telecomunicações.
Não é plausível que essas empresas,após a implantação de suas redes,tenham acorrido,praticamente em bloco,à Justiça,alegando a invalidade dos contratos e postulando cobrança zero pelo uso das faixas. Por isso, a equipe entende que o ponto ful128
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cral do questionamento judicial envolvendo a cobrança pela utilização das faixas de
domínio reside na magnitude dos valores cobrados, tema do próximo tópico.
III - A Definição dos Valores de Cobrança
76.A definição dos valores a serem cobrados dos permissionários das faixas
de domínio é certamente questão tão relevante quanto a de saber se é juridicamente cabível, ou não, estabelecer a cobrança em si, uma vez que, notoriamente, tratase de questões que devem ser respondidas em conjunto. Por isso mesmo, a equipe
entende que toda a discussão sobre a matéria que foi levada ao Judiciário pela Embratel,Brasil Telecom e Telemar,focada inteiramente na legalidade da cobrança,pode ser uma estratégia dessas empresas para preservar a possibilidade de recurso ao
Judiciário a cada ato pertinente à definição dos valores.(Comentário do DNIT sobre esse ponto: o DNIT concorda inteiramente com essa posição da equipe).
77.A presente Seção expõe os parâmetros que limitam o âmbito de decisão
a respeito do estabelecimento dos valores, bem como a experiência que a equipe
pôde reunir resultante das tentativas de extrair desses parâmetros, senão os próprios valores, pelo menos os critérios a serem observados na sua definição.
78. O primeiro parâmetro é dado pelo art. 73 da Lei nº 9.472/1997 - Lei Geral de Telecomunicações - que determina que as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos,
condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de outros serviços de interesse coletivo,‘a preços e condições justos e razoáveis’.
Comentário do DNIT
78.A. O DNIT alega que o dispositivo citado da LGT refere-se ‘ao compartilhamento de infra-estrutura entre as empresas prestadoras de serviço público’
e que deve ‘ser esclarecido que essa lei não tem nenhuma relação com o Decretolei nº 512/69’e, que,‘este, sim, é que trata do arrendamento dos bens patrimoniais
do DNER, e sustenta o fundamento jurídico dos Contratos de Permissão de Uso’.
Finalmente, a Autarquia aduz que ‘O preço justo e razoável a que se refere o art. 73
da LGT é para ser observado, exclusivamente, para o compartilhamento entre as
concessionárias, e que a autarquia não pode impedir’.
Comentário da ANATEL
78.B. A ANATEL começa por reconhecer que o art. 73 da LGT ‘destina-se
a garantir o direito das prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse
coletivo de obterem acesso à infra-estrutura controlada por outra prestadora de
serviço de interesse público, quer seja do setor de telecomunicações, quer não’.
78.C.‘Ocorre’, prossegue a ANATEL,‘que as faixas de domínio das rodovias
federais não eram,à época das grandes demandas oriundas das prestadoras de serviços de telecomunicações, controladas por qualquer empresa prestadora de serviço de interesse público, mas sim por um órgão da Administração Pública Federal: o DNIT’. Reconhece a ANATEL que a ela cabe ‘a missão de garantir o acesso aos
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serviços de telecomunicações a toda a população brasileira, sendo a utilização de
infra-estrutura sob o domínio de terceiro um dos fatores que geram imenso impacto no custo da prestação dos serviços de telecomunicações’ (o grifo é nosso).
78.D. Diz ainda a ANATEL que,‘em que pese o interesse público que envolve o setor sob o qual a Anatel estende suas atribuições, não lhe é possível, sem autorização legal para tanto, impor sua regulamentação a um outro órgão público’,
muito embora entenda ela que ‘poderia colaborar ativamente com a tarefa de determinação do preço de referência para utilização da faixa de domínio das rodovias federais’. Mas,reafirma finalmente a Agência,‘não lhe cabe regulamentar o assunto, uma vez que não se encontra abarcado pelo escopo do art. 73, da LGT’.
Análise da Equipe
78.E. Em primeiro lugar, entendemos que, de fato, não assiste à ANATEL o
poder de,a seu exclusivo critério,regulamentar a retribuição pelo uso das faixas de
domínio das rodovias federais, como pode deixar transparecer o item 82 deste Relatório. E nem se pode exigir do DNIT a observância imediata e incondicional dos
termos a serem fixados pela agência reguladora,que,no entanto,deve ter um papel
predominante nesse processo, pelos motivos expostos naquela parte do Relatório.
78.F. De todo modo, é exigível de ambos os órgãos públicos, independentemente da configuração funcional que apresentem, pois que isso em nada afeta
a condição de órgãos públicos, que encontrem a forma comum de agir que atenda a ambas as finalidades perseguidas, como materialização do princípio da cooperação associativa, abrigado no art. 23, parágrafo único da Constituição Federal. Cabe, a esse respeito, transcrever a seguinte lição do Mestre Hely Lopes
Meirelles, inserida em sua obra magna de direito administrativo:
‘Pela interpretação do texto constitucional e pela defeituosa redação da
norma federal ordinária [o Mestre referia-se ao Decreto-lei nº 200/67] tem-se a impressão de que o convênio administrativo só é admissível entre entidades estatais,
para execução por seus agentes,quando,na realidade,a possibilidade de tais acordos é ampla, entre quaisquer pessoas ou organizações públicas ou particulares
que disponham de meios para realizar os objetivos comuns, de interesse recíproco dos partícipes’(in Direito Administrativo Brasileiro,16ª edição,págs.351/352).
78.G. E essa exigência de associação não estará naturalmente satisfeita se o
relacionamento porventura intentado se limitar ao campo das amenidades diplomáticas, como se os órgãos pertencessem a países diferentes, o que parece ter sido o caso tratado no item 23, acima, e desdobramentos. O relacionamento, por
exigível mesmo, deve estar sempre ao nível do compromissamento formal e não
se podendo descartar inclusive a denúncia, também formal, em caso de recusa injustificável de uma das partes.
78.H.Veja-se que não há aqui, a toda vista, objetivos conflitantes, como se à
ANATEL fosse legítimo livrar as prestadoras de quaisquer custos e ao DNIT onerá130
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las até à insolvência.Não.A ambos cabe assegurar que o compartilhamento se processe a custos justos e razoáveis, o que nos leva ao segundo ponto de nossa análise.
Com efeito,é de se ver que não há,como quer o DNIT,qualquer conflito entre as disposições do Decreto-lei nº 512/69 e o art.73 da LGT.Basta notar que não se está pedindo ao DNIT que não arrende as faixas de domínio mediante o pagamento de
uma contrapartida, mas apenas que essa contrapartida seja justa e razoável.
78.I.É até curioso que o DNIT defenda que entre empresas particulares deva prevalecer um preço justo e razoável, enquanto que para ele próprio tal princípio já não valha. E ainda que, com esse raciocínio, pretenda se subtrair a uma
norma de cunho eminentemente principiológico, cuja verbalização se destina
justamente a evitar abusos em um item fundamental para os custos da prestação
dos serviços de telecomunicações,como é o do compartilhamento da infra-estrutura. Ora, ainda que se entenda que a obrigação de justeza e razoabilidade tenha
como destinatárias apenas as empresas privadas, isso certamente não quer dizer
que o órgão público esteja dela liberado.
78.J.Pensamos que não seja necessário desfiar mais argumentos em favor da
tese da submissão do DNIT aos ditames do art.73 da LGT,e não só porque tão evidente ela se apresenta, mas também porque não é o caso de se fazer disso uma
acendrada defesa de posições quando o que se quer é justamente a uniformização
de atuações, mediante uso do instrumento da coordenação administrativa no nível que for necessário.
78.L. Em vista disso, nossa proposta é a de que a Corte faça endereçar recomendação a todas as autoridades envolvidas no sentido de que a ANATEL e o
DNIT,em conjunto,encontrem uma solução para o estabelecimento de preços pelo uso das faixas de domínio por partes das concessionárias de serviços de telecomunicações que esteja em consonância com o disposto no art. 73 da LGT.
79. A teor do art. 73 da LGT não se pode aceitar a fixação de preços pelo dono da infra-estrutura a ser compartilhada em níveis abusivos, com a velada finalidade de apropriação de parte dos lucros extraordinários, supostos ou reais, que
estaria auferindo a agora privada concessionária de serviços públicos. Daí ser
forçoso reconhecer que os preços cobrados devem resultar de um cálculo integrativo dos formadores do preço cuja importância se possa razoavelmente presumir
e cuja ponderação se possa deduzir com justeza.A fixação por métodos aleatórios,
voluntaristas ou insuscetível de uma fundamentação analítica estará sempre em
conflito com o citado dispositivo da LGT.
80. O segundo parâmetro é dado pelo contexto regulatório oriundo do
processo de privatizações do setor de serviços de telecomunicações e instituído na
mesma Lei Geral de Telecomunicações. Com a substituição do Estado por prestadoras privadas de serviços de telecomunicações, a regulação do setor impõe-se
porque é dever do Poder Público ‘garantir a toda a população, o acesso às teleco131
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municações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas’ (art. 2º, I, da
LGT). Decorre daí a necessidade de o Poder Regulador exercer estreita vigilância
sobre a lucratividade das prestadoras dos serviços como forma de perseguir esse
e outros objetivos fundamentais da regulação.
81.Como se trata de uma atividade complexa, exercida com informação
imperfeita e incompleta sobre os reais custos enfrentados pelas prestadoras para
definir pontos de equilíbrio entre diversas forças e objetivos conflitantes, de curto e de longo prazo, ela foi confiada a um único órgão, com poderes especiais para os fins múltiplos perseguidos, embora sujeita às ‘políticas estabelecidas pelos
Poderes Executivo e Legislativo’ (art. 1º, LGT).
82. Se é razoável pretender que, numa associação público-privada, o particular seja chamado a contribuir com parte dos custos associados ao objeto da associação, não pode entretanto o administrador público substituir o juízo próprio do órgão regulador e alegar lucros excessivos do particular para fixar
livremente o valor dessa contribuição. Por isso, tanto ideal como legalmente, à luz
do que dispõe o parágrafo único do mencionado art. 73 da LGT, a ANATEL deveria ser parte ativa desde o início do processo, assistindo-lhe mesmo o poder regulamentar para definir os valores justos e razoáveis para a ocupação das faixas de
domínio pelas empresas da sua área de atuação.
Comentários do DNIT
82.A. Sobre esse pronunciamento exarado pela equipe, cumpre transcrever a inteira manifestação do Sr. Coordenador de Operações do DNIT:
‘Deve ser esclarecido que a ANATEL é a agência reguladora de um dos serviços públicos (telecomunicações) de que se ocupa o art. 21, inciso XI da Constituição Federal.
Sua competência está na concessão dos serviços propriamente dito, como
condições para a exploração dos serviços, fixação de tarifas e o compartilhamento previsto no art. 73 da LGT.
Já a cobrança pelo uso das faixas de domínio, que não tem nenhuma conexão com a concessão de serviços de interesse público, decorre da titularidade sobre os bens públicos utilizados, que pode caber à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos municípios, cuja autonomia para administrá-los está garantida pelo art. 18 da mesma carta.
É de competência desses entes federados administrar os seus bens,rodovias,
ruas, avenidas, etc, como lhes aprouver, conforme estatuem os arts. 103 e 129 do
Código Civil Brasileiro.
São, portanto, competências distintas que não se comunicam.
Por essa razão, entendemos, salvo melhor juízo, que a competência da
ANATEL não ultrapassa ao da fixação do preço do compartilhamento da infraestrutura entre as concessionárias (art. 73 da citada LGT).
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A conclusão é de que não cabe à ANATEL ser ouvida nas questões de utilização das faixas de domínio das rodovias federais, já que essa atribuição cabe
constitucional e legalmente ao DNIT. Do contrário teremos que consultar os demais órgãos reguladores ou entidade dos demais serviços que ocupa as faixas de
domínio das rodovias federais’.
Comentários da ANATEL
82.B. A ANATEL tem posição diferente da defendida pelo DNIT. Primeiro, entende que é a destinatária direta do que dispõe o parágrafo único do multicitado art. 73 da LGT, que diz o seguinte, verbis:
‘Parágrafo único.Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem
utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput’.
82.C. Entendendo que o cessionário é aquele que recebe, aceita ou pede a
cessão das faixas de domínio, sempre uma empresa de telecomunicações, a ANATEL conclui que a ela ‘incumbe definir quais as condições adequadas para que o
compartilhamento de infra-estrutura se realize de forma não discriminatória e a
preços e condições justos e razoáveis’. Faz, entretanto, a seguinte ressalva quanto
a esse entendimento:
‘Porém,acreditando que a via da cooperação entre as Agências era a melhor,
a Anatel se envolveu no processo de regulamentação conjunta do compartilhamento de infra-estrutura, buscando a unicidade nas ações de governo, que é alternativa
mais sensata e econômica para o país, assim foi editada a Resolução Conjunta nº
001,de 24 de novembro de 1999,que aprovou o Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-Estrutura dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, ficando a faixa de domínio a ser tratada em momento oportuno’.
Análise da Equipe
82.D.Entendemos que a conclusão a que chegou à ANATEL,que,aliás,destoa da sua postura admitidamente passiva, é inescapável. Por outro lado, a fragilidade dos argumentos de que o DNIT se utiliza para fugir as amarras da lei é manifesta. Em primeiro lugar, não se discute que à União cabe autonomamente a
administração de suas rodovias. Mas, pelo princípio da legalidade estrita a que se
refere o caput do art. 37 da Constituição Federal, ao administrador público compete fazer unicamente o que a lei autoriza,ainda que isso não lhe traga nenhum prazer. Em segundo lugar, dizer que as competências não se comunicam é ir contra a
natureza das coisas,não reconhecendo que o arrendamento das faixas de domínio
constitui, em essência, um compartilhamento de infra-estrutura, que é o fato-tipo visado no art. 73 da LGT. Portanto, ouvir ou consultar a ANATEL é não só factualmente cabível,mas também uma forma de dar atendimento ao dispositivo da
LGT.Por último,não vemos absurdo algum em promover consultas aos órgãos reguladores dos outros setores que também ocupam a faixa de domínio,ainda mais
se isso for necessário ao fiel atendimento de mandamento legal.
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82.E. Repetimos que não é o caso de negar a autoridade do DNIT sobre as
estradas federais ou de impor-lhe a submissão à regulamentação de outra entidade, mas de adequar a atuação de dois órgãos públicos pertencentes à mesma esfera de governo a um problema que se insere insofismavelmente em suas respectivas áreas de competência. Por entender que o aparente conflito entre esses dois
órgãos pode facilmente ser superado por uma adequada coordenação, antes que
imposição, é que propomos apenas a recomendação às autoridades competentes,
na forma indicada no subitem 78.10, acima.
83. É também por força do parâmetro regulador que se exige que as decisões sobre os valores de cobrança pela permissão de uso sejam claras e estáveis de
modo a permitir e estimular que os investimentos no setor regulado se multipliquem e aumentem a oferta e qualidade dos serviços (art. 2º, incisos II, III e V, da
LGT). Por isso, não convém que as decisões que afetam a definição de valores e as
condições para sua revisão se situem na esfera de competência do mesmo administrador público com poder sobre a receita advinda da cobrança, dado o incentivo que isso gera para intromissão nas funções do órgão regulador.
84. Feitas essas considerações iniciais, passamos a descrever as experiências
vividas no Brasil para a determinação dos valores de cobrança pelo uso das faixas
de domínio das rodovias federais.
III.1 - O Modelo do Canadá
85. Como dito anteriormente, o modelo de cobrança pelo uso das faixas de
domínio empregado na Província de Ontário, no Canadá, serviu de base para os
primeiros contratos de permissão de uso firmados pelo DNER e para a primeira
tentativa de normatização do assunto. Esse modelo consubstancia-se no acordo
juntado, por cópia, às fls. 84/98 do Volume Principal.
86.As condições previstas nesse acordo, mormente os preços fixados para
os usos das faixas, foram aplicados, embora em caráter provisório (conf. fls. 78 do
Volume Principal),de forma imediata para o Brasil,sem uma análise maior de suas
prescrições e de sua adequação à nossa realidade. Há certos aspectos que devem
ser levados em conta.A Província de Ontário é a mais industrializada e desenvolvida do Canadá, respondendo, sozinha, por cerca de 41% do PIB do país e abrigando cerca de 1/3 de sua população total, algo como 12 milhões de habitantes.
O PIB per capita do Canadá é de US$ 27.130,00, cerca de 3,7 vezes a do Brasil, que
é de US$ 7.360,00. Claro que essa pujança econômica faz com que a demanda
pelos serviços de telecomunicações confrontada pelas prestadoras seja sensivelmente diferente da que prevalece no Brasil, em geral, e em suas regiões menos
desenvolvidas, em particular.Além dessas considerações, a conversão dos valores
pelo câmbio corrente ou nominal não é o método mais adequado, o mesmo valendo para as revisões futuras. É necessário que se observe aspectos como a variação na taxa real de câmbio e a Paridade do Poder de Compra.
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87. De todo modo, o recurso a essa experiência comparada é válido, ainda mais por que o acordo tomado como modelo é rico no detalhamento das situações em que se desenvolverá a ocupação das faixas rodoviárias. De notar, a
propósito, que o acordo não prevê, como contrapartida do órgão rodoviário,
nada além da mera cessão do espaço, característica que sugerimos seja também
adotada pelo DNIT.
88. De ressaltar também, na experiência canadense, o ânimo que preside a
celebração do acordo, totalmente coincidente com a missão de um órgão regulador, o que pode ser atestado pelo primeiro considerando invocado:‘Considerando que o Ministério acha conveniente encorajar, sobre bases justas e eqüitativas,
o investimento por parte da Companhia e de outras pessoas para dar continuidade ao desenvolvimento de uma infra-estrutura de telecomunicações na Província de Ontário’... [...]
89. Finalmente, é necessário registrar a constatação de que a forma de cobrança pelo uso das faixas adotada no Brasil, pouco ou nada tem a ver com o modelo Canadense consubstanciado no acordo analisado neste tópico, principalmente depois da revogação da Portaria DNER nº 1.094, de 23/12/1998. Primeiro
porque não houve qualquer esforço de adaptação do valor cobrado naquele país
às condições econômicas do Brasil. Depois porque tal valor, convertido pelo câmbio do dia do acordo, resulta menor do que o menor valor estipulado naquela
Portaria (conf. já relatado no item 14, deste Relatório). Por último, o valor assim
mal convertido transformou-se em piso regional para o país, a ser cobrado na
Região Nordeste do País, passando a vigorar um valor de cobrança muito maior
para as regiões brasileiras mais desenvolvidas. Com isso, é bem dizer, o Nordeste
é que foi equiparado à Província de Ontário para efeito de cobrança do uso das faixas, e em piores condições, o que constitui uma total aberração.
89.A. (Comentário do DNIT e Análise da Equipe) O Sr. Coordenador-Geral de Operações diz que ‘a área responsável à época deve ter tido seus motivos’para o fato de a ‘orientação da cobrança ter fugido totalmente do modelo canadense’. Com efeito, dizer que a cobrança pelo uso das faixas seguiu o modelo
canadense foi uma forma (...) [de] esconder a maneira (...) arbitrária e não-fundamentada como foi conduzido o processo.
III.2 - O Estudo Fornecido pela ANATEL
90. Em reunião mantida com técnicos da ANATEL, a equipe tomou conhecimento de que aquela Agência contratou serviços especializados da Fundação Getúlio Vargas para estudo sobre valores atinentes ao compartilhamento da
infra-estrutura entre prestadoras de serviços públicos e de que resultou o trabalho intitulado ‘Postes e Dutos - O monopólio natural das infra-estruturas analisado sob a ótica do direito concorrencial e da teoria econômica’ (cópia do trabalho às fls. 152/185 do volume Principal). Pelo título do trabalho pode-se inferir da
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sua pertinência com as faixas de domínio do DNIT, que, em face dos altos custos
econômicos e operacionais das alternativas possíveis, detém um monopólio virtual sobre os meios de passagem de cabos de fibra ótica.
91.Uma das hipóteses centrais utilizadas no estudo para chegar a uma equação de retribuição pelo compartilhamento de infra-estruturas merece transcrição
pelos seus lídimos fundamentos econômicos (conf. fls. 163-v, volume Principal):
‘A tese aqui defendida é que esse valor econômico [o preço da ocupação] seja determinado como se o detentor estivesse oferecendo os serviços de compartilhamento num mercado competitivo, e não explorando tais serviços como monopolista, controlador de uma essential facility, capaz, inclusive, de promover o
fechamento do mercado’.
92.Trasladando para o caso das faixas de domínio,trata-se de encontrar um
preço que assegure que nem o DNIT estará auferindo receitas extraordinárias
por ter o poder de monopólio sobre as rodovias federais, nem as prestadoras estarão se utilizando como free riders de uma estrutura economicamente custosa
para o Estado. Em economia, o preço com tais características é chamado de custo marginal. Daí porque a equação tarifária a que chega o estudo da FGV baseiase nos custos do detentor da infra-estrutura.A transcrição dos termos dessa equação serve ao nosso intento de instar o DNIT a promover estudos mais analíticos
que fundamentem adequadamente seus preços pelo uso das faixas, resguardando-o de eventuais demandas judiciais evasivas por parte de permissionários insatisfeitos. A equação e seus termos são os seguintes:
P máx locação = [(Ci + Cm + Cma + Ca + Ct) x FU x FRC] x 1 x 1
(1-t) N
onde:
Pmáx locação - Preço máximo de locação por ponto de fixação de prestadores de serviços de telecomunicações;
Ci - Custo de reposição, instalação e remoção de infra-estrutura;
Cm -Valor presente das séries mensais de custo de manutenção regular;
Cma -Valor presente das séries mensais de custos de manutenção adicional;
Ca - Valor presente das séries mensais de custo de administração, comuns
e gestão operacional;
Ct -Valor presente das séries mensais de custos de tributos;
N - Número potencial de pontos de fixação de telecomunicações para assegurar competição;
FU - Fator de utilização;
FRC - Fator de recuperação de capital;
t - Alíquota global dos tributos incidentes sobre o valor da fatura de servi136
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ços cujo fato gerador seja o faturamento do compartilhamento, expressa na forma decimal.
93. A intuição por trás dessa equação é simples: soma-se o valor presente
de todos os custos que o detentor terá com a estrutura compartilhada ao longo do
período de locação (Ci + Cm + Cma + Ct).Em seguida,atribui-se parte desses custos ao permissionário de acordo com o uso que este faz da estrutura (FU). Depois,
divide-se o custo que cabe ao permissionário em prestações uniformes e periódicas (FRC). Há ainda que prever os tributos que o detentor pagará com o recebimento dos pagamentos (1/(1-t)). Finalmente, divide-se a prestação periódica
pelo número de permissionários que utilizam a estrutura.
94. Uma ressalva que se pode fazer a essa metodologia diz respeito ao compartilhamento dos custos adicionais de manutenção (Cma) incorridos pelo detentor,para os quais não há motivo para serem compartilhados e sim integralmente ressarcidos.
95. A rigor, o único parâmetro a exigir certa demora na sua fixação é o fator de utilização, FU. Os demais termos são facilmente determináveis e ousamos
dizer que esse instrumental teórico já foi utilizado, ainda que com alguma simplificação,no âmbito do DNER.Foi por ocasião das negociações com a Petrobras para uso da faixa de domínio em rodovias no Estado do Ceará (documentos juntados, por cópia, às fls. 186/192, Volume Principal). Ali o engenheiro do DNER
encarregado do cálculo do valor da locação apropriou os custos para um único
mês. Computou como custo unicamente o custo de aquisição da terra (Ci). Considerou o FU como sendo de 0,5% e os demais parâmetros como FRC = 1, t = 0 e
N = 1. Aplicando esses valores na equação, ele chegou a um valor de R$ 1.500,00
por quilômetro por ano (= R$ 125,00 por quilômetro por mês x 12 meses), que
inclusive foi usado como fundamento para a primeira regulamentação do DNIT
sobre a cobrança pelo uso das faixas (Portaria DNER nº 1.094/1998).
96. O erro flagrante nesse cálculo efetuado pelo DNER, o que nos faz deduzir que a conta tinha resultado ‘certo’, foi o de atribuir o custo integral de aquisição ao valor da aquisição, como se a Petrobras tivesse de comprar a terra a cada
mês. O certo seria diferir esse valor pelo período de locação, através do Fator de
Recuperação de Capital (FRC). Considerando um período de vinte anos e juros
reais de 12% a.a. (que dá 0,95% a.m.), o FRC seria, de acordo com valores já tabelados, de 0,01, e o valor da locação não seria de R$ 125,00 por quilômetro por
mês e sim R$ 1,25 por quilômetro por mês (!), o que representa R$ 15,00 por quilômetro por ano, bem distante do valor estipulado para o Canadá. Isso sem falar
que o preço de R$ 5,00 por m2 de terra é um preço bastante irreal, por superestimado,de aquisição da faixa.Surpreende assim que esse preço tenha sido usado como referência de cobrança pelo uso da faixa.
96.A. (Comentário do DNIT) Sobre o assunto, o DNIT apenas informa
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que não tem como justificar cálculos que foram efetuados em gestões passadas.
97.Certamente,o FU para as faixas de domínio não é tão baixo como 0,5%.
Para um poste, pertencente a uma concessionária de eletricidade que resolve permitir seu uso por uma empresa telefônica para instalação de um cabo telefônico,
o FU encontra-se próximo de 50%. Se o FU para as rodovias fosse esse, o valor da
locação da Petrobras de fato estaria próximo do valor de R$ 125,00 por quilômetro por mês encontrado às fls. 186,Volume Principal.
98. Porém, possivelmente não é. Imagina-se que as rodovias sirvam muito mais ao DNIT do que às empresas de serviços de telecomunicações. De todo
modo, há que se encontrar um critério para a fixação do FU, já que os tipos de utilização são diferentes. O negócio do DNIT é transportar cargas e pessoas e o das
empresas de telecomunicações é o de transportar pulsos ou sinais. Uma metodologia de comparação que se pode aventar é estabelecer o FU como a razão entre
o valor econômico do transporte efetuado pelas empresas de telecomunicações
e aquele efetuado pelo DNIT.
Comentários da ANATEL sobre a Metodologia e Análise da Equipe
98.A. A ANATEL informa que a metodologia acima apresentada ‘é justamente a utilizada na Resolução nº 274/2001, pois tal estudo serviu de base para a
elaboração das fórmulas constantes do anexo da referida Resolução’.
98.B. De acordo com o Regulamento baixado pela Resolução nº 274/2001,
da ANATEL (cópia às fls. 616/626, volume 2), o valor dado pela aplicação da fórmula acima apresentada é chamado Valor Máximo de Referência, que serve de teto para as negociações de compartilhamento. Na prática, entretanto, o preço contratual será estipulado pela fórmula, já que as negociações se darão em torno dos
valores que as variáveis e parâmetros assumirão. Nesse sentido, a regulamentação
é flexível o suficiente para agregar particularidades que as partes envolvidas julguem convenientes ser consideradas, o que permitiria, julgamos nós, uma possível adesão do DNIT sem a perda de sua autonomia de, mediante disciplinamento próprio, prefixar os valores das variáveis e parâmetros que, justificadamente,
entender suscetíveis dessa prefixação.
98.C. Notamos, entretanto, que o Regulamento da ANATEL não resolve,
para o caso das rodovias federais, o problema da determinação do valor do FU,
que, assim, permanece em aberto. Mas entendemos que tal fato não é impeditivo de uma extensão do modelo de determinação de preços da ANATEL para o
DNIT, bastando que haja uma convergência mínima de esforços de ambas as entidades no sentido de resolver adequadamente o problema do fator de utilização, sem sacrifício, como já dito, da autonomia e autoridade que cada uma legitimamente procura manter. Por essa razão, propomos recomendação às
entidades para que haja cooperação no sentido da adaptação do modelo já regulamentado pela ANATEL para a situação das rodovias federais, de forma a asse138
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gurar uma ação uniforme do governo federal em situações semelhantes.
(...)
Comentários do DNIT
99.A. Os comentários do DNIT, sempre da lavra do Sr. Coordenador-Geral de Operações Rodoviárias, são a seguir transcritos na íntegra:
‘Conforme exposto no item j) [subitem 82.1, acima], entendemos que a
ANATEL não deve ter interferência na determinação dos valores de uso das faixas de domínio estipulados pelo DNIT. Mas, nada impede de fazermos reuniões
para evitarmos mal entendimentos de preços abusivos.
Convém informar que as empresas de telecomunicações que ocupam os
postes das empresas do setor de energia elétrica pagam por essas ocupações, enquanto as empresas de energia elétrica ocupam as faixas de domínio isentas de pagamento por força do Decreto 84.398/80.
Ressaltamos ainda que as empresas de serviços públicos como gás e saneamento também estão questionando o pagamento pela ocupação das faixas de domínio das rodovias federais,se não na justiça,em correspondência junto ao órgão.
O que é do nosso conhecimento todas receberam resposta favorável à cobrança’.
Análise da Equipe
99.B.A única análise possível é a de que o Sr. Coordenador-Geral já fechou
questão em torno da unilateralidade estrita do DNIT na fixação dos preços pelo
uso das faixas, concedendo apenas em dispor-se a dissipar os eventuais mal-entendidos de prática abusiva. Não só a questão já está fechada, como até a autoridade mencionada já enviou proposta de novos preços à direção superior da Autarquia, da qual espera decisão final, conforme tratado nos itens 110.B e 110.G
deste Relatório.
99.C. Lembremos que a unilateralidade por si só não torna nulo o ato de fixação de novos preços, na medida em que, afinal, tais valores possam ser, justificadamente,considerados justos e razoáveis,qualquer que tenha sido o critério utilizado para seu cálculo.A própria ANATEL, como norma de ação, defende a livre
negociação entre os interessados.Assim, o fato de se negar à ANATEL o poder de
interferir no processo de fixação dos preços, não exime o DNIT, ou sua Coordenação-Geral de Operações Rodoviárias, de portar-se conforme preconiza o art.
73 da LGT, e nem afasta a possibilidade de um julgamento da justeza e razoabilidade dos preços à luz dos critérios abonados pela ANATEL ou incorporados à
sua regulamentação. Por tudo isso, muito mais recomendável se torna uma aproximação entre as duas entidades visando ao estabelecimento de uma política tarifária que consensualmente atenda aos objetivos visados na lei, tornando-a menos vulnerável a futuros questionamentos na Justiça.
III.3 - A Proposta da Brasil Telecom
100. O atual Coordenador-Geral de Operações do DNIT, Dr.Afonso Gui139
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marães Neto, informou à equipe que, ‘visando solução do problema de forma
amigável’ (conf. fls. 295, Volume 1), convocou as empresas Telemar, Pégasus,
CTBC Telecom e Brasil Telecom para participarem de uma série de reuniões que
se desenrolaram no período de 17/07/2003 a 11/08/2003, de acordo com os documentos de convocação de fls. 303/310, Volume 1. A correspondência de fls.
193/194 do Volume Principal dá notícia de uma reunião realizada depois desse período, em 1º/09/2003, que a equipe entende ter se inserido no mesmo esforço, altamente justificável, de resolução do quadro conflituoso que cerca a cobrança
pelo uso das faixas de domínio.
101. Nessa correspondência, a Brasil Telecom manifesta expressamente
sua expectativa quanto ao preço a ser cobrado pelo uso da faixa. Os termos são os
seguintes:
‘Vimos manifestar-lhe formalmente, a este propósito, nossa disposição de
aceitar e cumprir novo ato normativo que o DNIT baixasse e no qual fixasse para tal remuneração valor-base apurado nos mesmos moldes que redundaram,
para as rodovias do Paraná, na determinação de R$ 667,69 (...) por quilômetro/ano. Essa apuração, a que estaríamos aquiescendo de antemão, deve explicitar que o novo valor-base, a ser encontrado, servirá de parâmetro para o futuro,
admitidas apenas sua atualização monetária atual, mediante aplicação de índice
oficial, e sua retificação eventual, se e quando alterados significativamente os elementos (v.g., preço da terra lindeira, em cada região considerada) levados em
conta na aplicação da fórmula abaixo referida’.
102.Caso a proposta seja aceita nessas bases,a Brasil Telecom anuncia até sua
disposição de renunciar à ação que mantém na Justiça, na qual já conta inclusive
com sentença definitiva que lhe é favorável. A fórmula apresentada pela empresa
é a seguinte:
PFD = (@ x Cd x S x K x l + g) x 1/(1 - t),
onde:
PFD - preço da faixa de domínio;
@ - fator de corredor;
Cd - preço da terra lindeira;
S - área ocupada;
K - taxa requerida de retorno do permissor;
l - fator de essencialidade do serviço prestado pelo solicitante;
g - fator de custos adicionais decorrentes da permissão; e
t - impostos incidentes.
103. A Brasil Telecom diz tratar-se de fórmula deduzida por técnicos da
Fundação Getúlio Vargas,‘apta a traduzir o preço justo e razoável da remuneração’ pelo uso da faixa, o que nos remeteu ao estudo de fls. 152/185 do Volume
Principal, tratado no tópico anterior. Nele não encontramos metodologia seme140
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lhante à expressa pela fórmula do item anterior. Deve tratar-se, portanto, de outro estudo, do qual a equipe não teve conhecimento.
104. Porém, pode-se facilmente reconhecer o fundamento por trás da
equação, que é o do custo mais lucro (cost plus fee). Por esse método, a empresa remunera integralmente o DNIT pelos custos adicionais que este tem com a instalação da rede e ainda paga um lucro presumível por ceder parte de seu patrimônio
imobilizado, pro-porcional ao valor desse patrimônio, tudo livre de impostos. O
patrimônio é uma parte da área da faixa de domínio correspondente àprojeção na
superfície da área da instalação enterrada, calculada essa projeção pela aplicação
de um fator de corredor,fixado em três.Aplicando-se a fórmula para os valores informados pela Brasil Telecom chegou-se ao resultado R$ 667,69 por quilômetro
por ano, para o Estado do Paraná.
105. Pode-se questionar a validade da fórmula para o caso do DNIT, que
não tem finalidade lucrativa nem paga quaisquer impostos sobre a receita obtida com o arrendamento da faixa de domínio, mas a metodologia tem comunicação com a que foi estudada no tópico anterior. A taxa de lucro do detentor, chamado de custo de oportunidade, equipara-se ao produto do FU com o FRC da
fórmula anterior. Supondo-se um FU de 0,5, o FRC implícito na taxa de lucro de
15% é de 0,3, que, a juros anuais de 12%, representa a reposição total da terra a cada quatro anos e meio. Essa metodologia também corrige o erro da fórmula anterior ao assegurar integral reposição dos custos adicionais ao detentor.
106.Diga-se também que a concessão integral dos custos adicionais de manutenção deve ser entendida no plano das virtualidades,porque,no plano da verdade factual,não há como defender que o DNIT venha tendo algum custo adicional com a implantação dos cabos óticos, pelo menos nos trechos vistoriados pela
equipe (v.itens 156/159,deste Relatório).É até bom que se entenda essa parcela não
como retribuição por supostos custos adicionais, mas como contribuição pelo
trabalho que o DNIT já realiza nas faixas de domínio por conta de seus contratos
de conservação (principalmente roçada e reposição de cerca) e de sua jurisdição sobre a área, que, sem dúvida,aproveita também à segurança da instalação. (...).
107. Quanto ao valor da terra no Estado do Paraná, verificamos no site do
Incra que o valor informado se encontra em consonância com os preços médio e
máximo para o Noroeste daquele Estado, onde os preços são os maiores (conf.
fls.195 doVolume Principal). (...)
109. No entanto, sobre os resultados a que chegaram as diversas reuniões
mantidas pelo DNIT com seus permissionários do setor de telecomunicações, o
Sr. Coordenador-Geral de Operações informa à equipe que,‘até a presente data’,
não se logrou ‘sucesso ou qualquer acordo’(conf. fls. 295,Volume 1).A informação permite a inferência de que o assunto ainda está em aberto, diante do que a
equipe entende pertinente instar o DNIT a tecer seus comentários sobre a propos141
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ta da empresa e informar que providências pretende adotar em face dela.
110. Paralelamente, convém do mesmo modo obter, tendo em vista o que
dispõe o parágrafo único do art.73 da Lei nº 9.472/1997,da ANATEL um pronunciamento acerca da proposta da Brasil Telecom com vistas a se saber se a fórmula apresentada está em consonância com as diretrizes por ela estatuídas na Resolução nº 274/2001, referenciada no tópico a seguir.
Comentário da ANATEL
110. A. A ANATEL informa que faltam elementos para uma análise,‘uma
vez que o conjunto de parâmetros afetos ao setor de transporte não foram contemplados no decorrer das negociações para publicação do Regulamento Conjunto’.
Comentário do DNIT
110.B. Para o DNIT, ‘Já está evidente que os valores cobrados pelo
DNER/DNIT estão causando insatisfação às empresas interessadas na utilização
das faixas de domínio, haja vista a quantidade de ações na Justiça’. Informa então
o Sr. Coordenador-Geral de Operações que ‘já apresentou uma proposta de valores a serem cobrados pelo DNIT e espera diretriz da Direção Superior, inclusive de como agir com relação aos contratos em vigência, caso seja adotada nova tabela de valores’.
110.C.De acordo com o Sr.Coordenador-Geral,a proposta de novos preços
‘faz menção à proposta da Brasil Telecom’, mas ressalta que essa empresa ‘não tece
maiores detalhes quanto à fórmula apresentada’. Finalmente, a mesma autoridade
diz que ‘o preço da terra no Estado do Paraná é o mais elevado nopaís,deixando-nos
sem saber qual o impacto da fórmula com relação aos demais estados do país’.
Análise da Equipe
110.D.A resposta da ANATEL não atende ao que a equipe solicitou, que foi
um pronunciamento sobre se a proposta da Brasil Telecom guarda consonância
com o estatuído pela Resolução nº274/2001, e não com o Regulamento Conjunto. A alegação de falta de elementos é claramente improcedente. Basta ver que o
modelo aventado pela Brasil Telecom é substancialmente mais simples e intuitivo do que o próprio sistema consagrado na Resolução ANATELnº 274/2001.
(...)
110.F. A equipe entende, no entanto, que uma protelação maior já pode
configurar omissão administrativa da ANATEL, cuja atuação, inclusive, está vinculada ao princípio da celeridade, nos termos do art. 38 da LGT. Se a Agência se
diz inapta a pronunciar-se sobre uma simples proposta de preços feita por uma
de suas empresas jurisdicionadas, apresentada em meio a um contencioso administrativo e judicial que resultou da total falta de coordenação que marcou o
processo brasileiro de construção da sua infra-estrutura de redes ópticas, é o caso mesmo de chamá-la já às suas responsabilidades institucionais e legais, determinando-se-lhe que,no prazo de 45 dias,individualmente ou em cooperação,ou142
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vidas as partes interessadas, defina as condições para adequado atendimento ao
disposto no caput do art. 73 da LGT no que diz respeito à utilização das faixas de
domínio, em cabal cumprimento ao que determina o parágrafo único do mesmo
dispositivo, pronunciando-se, dentre outras coisas, sobre a justeza e razoabilidade dos preços estipulados na regulamentação vigente no DNIT.
110.G.Com relação ao pronunciamento do DNIT sobre a proposta da Brasil Telecom,entendemos que ele seja inconcluso,já que a Autarquia apenas diz que
fez menção à sua existência na proposta que enviou para consideração superior. É
de se lamentar,também,que em face de um Relatório de Auditoria do TCU que buscou perquirir sobre os fundamentos fáticos e jurídicos de todos os modelos de estabelecimento de valores de cobrança pelo uso das faixas de domínio, venha o Sr.
Coordenador-Geral silenciar sobre os critérios em que se baseou na formulação da
proposta que diz ter enviado à consideração da Direção-Geral do DNIT.
110.H. No entanto, em outras partes do seu pronunciamento, o Sr. Coordenador-Geral de Operações dá a entender que o assunto permanece ainda em
aberto a uma contribuição da ANATEL, já que fala que tem ‘interesse em resolver
o disciplinamento dos valores de cobrança (...) inclusive ouvindo/acatando sugestões que venham a resolver a questão’. Inclusive, é intenção do Sr. Coordenador
‘agendar reunião com a ANATEL’, diante do que julgamos ainda suficiente a recomendação anteriormente aludida no sentido de uma aproximação entre as duas
entidades para uma solução conciliatória ou consensual.
IV - A Posição da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL
111.A equipe pretendeu também saber do grau de envolvimento da ANATEL com os problemas que surgiram entre o DNIT e as concessionárias de telecomunicações que atuam em seu campo de regulação. Por isso se apresentou
àquela Agência para ali deixar o Ofício de Requisição de fls. 202/203 do Volume
Principal em que eram solicitadas informações sobre os seguintes temas:
‘a) informar se alguma concessionária de serviços de telecomunicações
formulou, com base no art. 108, § 4º, da Lei nº 9.472/1997 (ou em disposição
contratual), pedido de revisão das tarifas em virtude da cobrança pelo uso da faixa de domínio das rodovias federais, atualmente regulamentada pela mencionada Portaria, esclarecendo, se for o caso, a decisão proferida sobre os pedidos
(anexar decisão e pareceres em que tenha se fundamentado);
b) informar se, na esfera de competência dessa Agência, foi ela chamada a
opinar sobre a legalidade ou adequação, para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, da cobrança pelo uso das faixas de domínio, bem como sobre a justeza ou razoabilidade dos valores cobrados, juntando à resposta, caso
positivo, os estudos ou pareceres emitidos;
c) informar se, tendo em vista o que dispõe o art. 73, caput e seu parágrafo único, da Lei nº 9.472/1997, essa Agência definiu preços pela cessão de postes,
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dutos, condutos ou servidões a prestadoras de serviços de telecomunicações, encaminhando, se for o caso, cópia dos atos pertinentes praticados; informar, adicionalmente, se a Anatel tem conhecimento de que outro órgão regulador tenha
definido tais preços, remetendo também, nesse caso, cópia dos atos referentes;
d) informar se a Anatel dispõe,na sua área de competência,de informações
sobre a localização de redes de cabos e de torres de transmissão, bem como de outras instalações e equipamentos que ocupem áreas pertencentes às faixas de domínio, que possa compartilhar com o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT, de modo a assegurar uma maior abrangência e
equanimidade na cobrança dos ônus da licença em foco’.
112. Em resposta a ANATEL encaminhou à equipe os documentos de fls.
205/211 do Volume PRINCIPAL, nos quais, no concernente às questões abordadas nas alíneas ‘a’ e ‘b’, informa que não recebeu até o momento ‘nenhum pedido
de revisão de tarifas por parte das concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC, nem tampouco’ foi a Agência chamada ‘a opinar sobre a legalidade ou adequação, para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, da
cobrança pelo uso das faixas de domínio, ou em relação aos valores cobrados’.
113. A respeito da alínea ‘b’, a documentação dá notícia, já adiantada no
item 22 deste Relatório, de uma possível decisão do DNIT, então DNER, de não
participar das discussões envolvendo a ANATEL, ANEEL e ANP sobre o compartilhamento de infra-estruturas entre empresas que atuam nos setores regulados pelas agências mencionadas, das quais resultou a edição da Resolução Conjunta ANATEL/ANEEL/ANP nº 001, de 24/11/1999.
114. Sobre a alínea c, a ANATEL informa que, nas discussões com a ANEEL
e ANP ‘não foi possível definir-se um preço a ser cobrado pelo compartilhamento inter-setorial’. ‘Porém, a ANATEL elaborou a Resolução nº 274, de 5 de setembro de 2001, que aprovou o Regulamento de Compartilhamento de Infra-Estrutura entre Prestadoras de Telecomunicações, o qual prevê uma sistemática de
cálculo do valor máximo de referência para o compartilhamento de postes, servidões administrativas, dutos e condutos intra-setorial, ou seja, quando o compartilhamento se der apenas entre empresas do setor de telecomunicações’.
115. Noutra parte da documentação encaminhada, a ANATEL considera
que ‘as condições dos contratos de compartilhamento devem ser fruto de negociações entre as partes e, assim sendo, devem demonstrar a convergência dos interesses dos contratantes, observados os limites estabelecidos pelos preceitos regulamentares’. Após afirmar que o compartilhamento merece ‘atenção especial’
por partedo setor público, a ANATEL refere-se ao mencionado regulamento baixado por sua Resolução nº 274/2001, cujos parâmetros seriam utilizados analogicamente, ‘como medidade justiça e razoabilidade’ nos contratos envolvendo
empresa do setor de telecomunicações e outra pertencente a outros setores.
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116. A ANATEL informa, ainda, a respeito do assunto tratadona alínea
‘c’que, por força da regulamentação baixada pela referida Resolução nº 274/2001,
a ‘Agência homologa contratos de compartilhamento de infra-estrutura entre
prestadoras de serviços de tele-comunicações’.
117. Com relação ao tema tratado na alínea ‘d’ do Ofício de Requisição, a
ANATEL informa que não dispõe dos dados ali referidos.
118. Sobre a regulamentação baixada pelas mencionadas Resoluções Conjunta nº 001/1999 e ANATEL nº 274/2001, a ANATEL não encaminhou à equipe
uma cópia dos instrumentos respectivos nem indicou onde estes poderiam ser obtidos, apesar de instada a tanto, razão pela qual a equipe não pôde fazer uma análise a respeito. No entanto, esses documentos podem ser obtidos quando da juntada dos comentários da ANATEL sobre alguns pontos deste Trabalho, nos
termos ao final propostos pela equipe.
119. No site da ANEEL, a equipe obteve uma regulamentação interna derivada da Resolução Conjunta nº 001/2001 (cópia às fls.212/216 do Volume Principal), que, no entanto, muito pouco prescreve sobre critérios de fixação de preços do compartilhamento. Há, parece, certa dificuldade num entendimento
multissetorial acerca do assunto.
120.A informação de que as condições contratadas ‘devem serfruto de negociações entre as partes’é sintomática de uma tendência de recolhimento que,inclusive, leva a que não se tenha notícia de uma única manifestação que seja da
ANATEL em todo o contencioso jurídico e administrativo formado em torno da
cobrança pelo uso das faixas. Mesmo a informação que a ANATEL ora presta de
que a cobrança pelo compartilhamento de infra-estruturas entre as prestadoras
de serviços de telecomunicações não só é permitida e regulamentada no setor
como é até homologada pelo Órgão Regulador, que tanta relevância teria nos
processos judiciais em que essas mesmas prestadoras não querem reconhecer a cobrança efetuada pelo DNIT, é totalmente desconhecida em tais processos.
121.A equipe entende ainda que esse afastamento não condiz com um problema que promete recair diretamente na alçada da Agência, como é o caso da
enorme dívida que a Telemar já acumula como DNIT,de mais de R$ 90 milhões (v.
item 133 deste Relatório), com risco real de se tornar líquida e certa, já que a empresa não obteve do Judiciário,(...) medida liminar de suspensão dos pagamentos.
122.Se bem que,segundo se depreende da resposta da ANATEL,há indício
de que o DNIT foi procurado para se juntar ao esforço das agências regulatórias para estabelecer pelo menos regras gerais para o compartilhamento de estruturas,tendo o DNIT se furtado a isso.Convém assim,por relevante,saber das circunstâncias como se deu esse possível chamamento do DNIT e da sua eventual recusa,
com a apresentação dos documentos por ventura existentes sobre o episódio.
V - Contratos Vigentes no DNIT
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123. A administração dos contratos vigentes no DNIT é centralizada na
Coordenação-Geral de Operações Rodoviárias.A participação das UNITs limitase à emissão de pareceres na fase de instrução dos processos de solicitação e à fiscalização das obras de instalação dos equipamentos.Apesar da importância dos valores envolvidos,as atribuições relativas à administração dos contratos,dentro da
Coordenação-Geral são competência de um Serviço em que estão lotados cinco
servidores terceirizados,que realizam praticamente todo o serviço de instrução final dos processos,contratação,administração dos contratos,cobrança,controle de
inadimplência,etc.Isso para todo o Brasil,representando um universo de aproximadamente 77 contratos, versando sobre utilizações de diversos tipos: cabos óticos,gasodutos,saneamento,gás encanado,etc.Essa situação sugere a necessidade
de uma maior descentralização para as Unidades Estaduais, visando não só uma
repartição mais justa do trabalho,como uma dispersão maior das responsabilidades de modo a evitar a concentração de poderes em poucas pessoas.
123.A. (Comentário do DNIT e Análise da Equipe) O DNITconsidera que
‘não há concentração de poderes e sim de responsabilidade na execução dos trabalhos’. Informa o Sr. Coordenador-Geral de Operações que ‘Os projetos só são
aprovados na sede, se tiverem pareceres favoráveis tanto das áreas técnicas como
jurídicadas suas Unidades’, que são as UNITs. ‘O que causa acúmulo de tarefa é
ocontrole das inadimplências causadas pelas ações na Justiça’, que estaria causando uma falta de definição nos procedimentos. Entendemos que, de fato, se
possa dispensar a transmissão de recomendação em favor deuma maior descentralização, em vista da alegada falta de definição causada pelo questionamento do
processo na Justiça.
V.1 - Exame dos Processos
124.A descrição a seguir procura estabelecer o processamento usual das autorizações para utilização das faixas de domínio das rodovias federais. A equipe
de auditoria utilizou como referencial o Processo nº 51220.002317/99-31, originado no então 12º DistritoRodoviário(GO), e que tratava da implantação de cabo óptico em alguns trechos da BR 364 (cópia às fls. 217/282 do Volume 1), para
verificação da conformidade dos atos com a regulamentação então existente.
125. O processo se iniciou em 28/09/99, quando a Telegoiás submeteu projeto técnico ao DNER para análise e aprovação. Em 29/10/99, o Chefe do Distrito, ouvida a Residência competente, encaminha o processo à então Diretoria de
Concessões e Operações Rodoviárias do DNER, em Brasília-DF.
126. Em 29/10/99, a Telegoiás, que hoje pertence ao grupo Brasil Telecom,
encaminha correspondência à Diretoria de Concessões e Operações Rodoviárias-DCOR solicitando a liberação para o início das obras, em caráter excepcional, e informando, adicionalmente, entre outras coisas, que o processo já fora
analisado tendo recebido pareceres técnicos e jurídicos favoráveis e que ‘a Telegoiás
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concorda com os valores estabelecidos na Portaria DG-368, de 16/06/99, do
DNER’. Informava mais a correspondência que a conclusão dos serviços estava
prevista para o dia 30/11/1999.
127. Ocorre que o trecho objeto da solicitação só foi contratado em
06/09/2000, com a assinatura do contrato PG-208/2000-00, que engloba todos os
trechos (rotas) autorizados para uma concessionária. O trecho-objeto consta
corretamente da relação de rotas autorizadas a partir da data da assinatura do
contrato,contribuindo para o total da quilometragem.Não consta,entretanto,dos
trechos que já estavam em operação antes da assinatura do contrato e que foram
objeto de negociação à parte. Como se tratou do único trecho que ficou fora dessa negociação em separado, a equipe crê que de fato o trecho passou a ser operado após a assinatura do contrato, não tendo a equipe, ademais, nada a declarar
contra a boa e regular condução e formação do contrato.
V.2 - Cobrança
128. Nos contratos de permissão de uso, cláusula específica já estabelece a
época e os valores para pagamento, dispensando a realização de cálculo periódico, conforme exemplo extraído da Cláusula Nona do Contrato PG-033/200100, firmado dentre o DNER e a Pégasus Telecom S/A:
‘CLÁUSULA NONA -DA REMUNERAÇÃO - A PERMISSIONÁRIA pagará ao PERMISSOR, pelo ocupação a que se refere a CLÁUSULA PRIMEIRA,
Anexo I - Rotas Autorizadas,a importância anual de R$ 476.576,40 (quatrocentos
e setenta e seis mil, quinhentos e setenta e seis reais e quarenta centavos) em 4
(quatro) parcelas iguais,sendo a primeira no ato da assinatura do contrato e as demais trimestralmente,no primeiro dia útil do trimestre subseqüente,que serão recolhidas ao cofre do PERMISSOR, em conta específica, previamente informada.’
129. Com os dados de cada contrato resta ao setor que trata dos arrendamentos proceder à arrecadação ou cobrança dos valores devidos.Em atendimento a solicitação de auditoria acerca do procedimento de arrecadação da receita
proveniente da ocupação da faixa de domínio, o DNIT informou que o procedimento é todo manual, incluindo a remessa dos boletos de cobrança, acompanhada de Ofício, via sedex, às empresas (resposta do DNIT às fls. 311,Volume 1).
130. Posteriormente, um servidor consulta o SIAFI para verificar se houve o recolhimento (o que caracteriza o recolhimento do depósito referente à utilização da faixa de domínio é o código identificador do depósito 39300339252002-0, sendo que o depósito deve ser realizado na conta corrente nº
170.500-8, da agência nº 4.201-3, do Banco do Brasil). Em caso de não pagamento, a reiteração é feita via telefone, fax ou ofício. Como todo esse processo é repetido centenas de vezes por ano, recomenda-se, para uma maior confiabilidade e
racionalidade de todo o procedimento, automatizar parte das rotinas e regulamentar todo o processo, de modo a, por exemplo, concentrar o controle de ina147
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dimplência de cada contrato no final do ano, notificando-se a empresa omissa
uma única vez pelas prestações não adimplidas.
V.3 - Inadimplência
131.De acordo com o memorando de fls.295,Volume 1,após serem efetuados os pagamentos ao Caixa Único do Tesouro,as empresas contratantes encaminham os comprovantes à Coordenação-Geral de Operações Rodoviárias para quitação.A conferência é feita mediante consulta ao Sistema SIAFI,como já dito.Para
controle, o ‘Setor de Faixa de Domínio’ mantém um arquivo em planilha [eletrônica] (...),onde são lançados os valores de previsão e recebimentos efetuados.Cópia dessas planilhas, para 2002 e 2003, encontram-se às fls. 532/538,Volume 2.
132. Da planilha para 2002, vê-se que a inadimplência para o exercício foi
a seguinte:
Empresa
Embratel
Impsat
Grupo Telemar
Pégasus
Brasil Telecom
Telerj Celular
PBGás
Compagás
Copergás
(PG-049/2001)
Copergás
(PG-148/2001)
Petrobras PE
P.M. São Sebastião
Compesa
(PG-152/2001)
Compesa
(PG-061/2001)
Sulgás
Potigás
Emsergás
Sanepar
Telemig Celular
Total
148
Valor anual
devido
4.189.829,90
2.576.977,79
29.266.337,43
4.680.337,28
31.049.693,98
28.056,00
73.217,32
4.377,55
1.772,84
Valor pago
Débito
72.043,83
644.244,45
0
1.135.598,65
0
14.028,00
18.304,33
0
443,21
4.117.786,07
1.932.733,34
29.266.337,43
3.544.738,63
31.049.693,98
14.028,00
54.912,99
4.377,55
1.329,63
% do
débito total
5,86
2,75
41,67
5,05
44,20
0,02
0,08
0,01
0,00
5.825,80
0
5.825,80
0,01
2.707,98
1.210,52
25.811,20
0
302,63
6.452,80
2.707,98
907,89
19.358,40
0,00
0,00
0,03
114.426,34
0
114 .426,34
0,16
21.854,72
28.679,32
8.288,20
2.927,86
77.730,60
72.160.062,63
5.463,68
0
2.072,05
731,97
19.432,65
1.919.118,25
16.391,04
28.679,32
6.216,15
2.195,89
58.297,95
70.240.944,38
0,02
0,04
0,01
0,00
0,08
100,00
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133. Como se vê pelo quadro, as empresas de telecomunicações (Embratel,
Telemar e Brasil Telecom) respondem por 91,73% do débito total no ano de 2002.
A inadimplência contratual da Embratel e da Brasil Telecom está coberta por decisões judiciais liminares concedidas (embora, para a Brasil Telecom, a Justiça
tenha facultado ao DNIT a assinatura de novos contratos cujos pagamentos terão
que ser feitos em juízo). A situação da Telemar, no entanto, é totalmente irregular, estando ela plenamente sujeita às cominações contratuais e legais em face de
sua inadimplência.
134. Solicitada pela equipe a fornecer a situação de inadimplência dos contratos, a Coordenação-Geral de Operações Rodoviárias forneceu os elementos de
fls. 296/302,Volume 1, que trazem, em resumo, as seguintes informações:
Demonstrativo dos valores devidos ao DNIT - exceto B.Telecom e Embratel
Empresa
Concessionária
Telemar
Pégasus
Telemar lce*
CTBC-Telecom
Vigência DNER
Período
Valor R$
05/01
29.187.071,63
a 02/02
01/01
a 01/02
-
17.497.623,20
-
Vigência DNIT
Inadimplências
Período
Valor R$
Totais
02/02
30.627.496,17 59.814.567,80
a 08/03
02/02
9.123.416,55
9.123.416,55
a 10/03
04/02
17.526.161,52 35.023.784,72
a 10/03
02/02
8.606.424,86
8.606.424,86
a 08/03
Fonte: Memorando GEPERT/DIT/nº 632/2003 - planilhas anexas (*) lce = licença em caráter excepcional
135.Na informação da Coordenação-Geral não aparecem as empresas de gás
e saneamento que constam no quadro anterior elaborado pela equipe para o ano de
2002.Em seus comentários,o DNIT,pelo Sr.Coordenador-Geral,informa que a situação dessas empresas foi regularizada ao longo do ano de 2003.Por outro lado surgem na informação as empresas Telemar - LCE e CTBC Telecom,que não constam
na tabela anterior.Trata-se de autorizações para as quais não se formalizaram os devidos contratos, embora as empresas já estejam ocupando as faixas.
136. Segundo o Memorando da Coordenação-Geral, as quatro empresas
em situação de inadimplência já foram notificadas de seus débitos e convocadas
para reunião junto ao DNIT (meados de julho de 2003) visando a solução negociada para o caso, conforme faz prova com os documentos de fls. 303/310,Volume 1). O Sr. Coordenador-Geral informa que, como não logrou êxito em suas
gestões,‘os processos serão encaminhados à PGE/DNIT para as ações cabíveis’.
137.Assim, fica-se sabendo, que apenas agora, a Telemar, com expressivos
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débitos acumulados desde 2001, foi notificada para pagamento desses débitos
para fins de cobrança judicial em caso de recusa. Torna-se necessário que o DNIT
junte aos seus comentários sobre o presente Relatório os nomes dos Diretores-Gerais do DNER/DNIT a partir de maio de 2001, bem como dos responsáveis (Diretores, Gerentes, etc.) da área de Operações Rodoviárias das Autarquias, a fim de
que a Corte promova, se for o caso, sua devida audiência acerca da omissão.
(Comentário do DNIT)
137.A. No que tange à Telemar, o DNIT informa que ‘a empresa obteve no
agravo de instrumento nº 2002.01.00.036010-0,efeito suspensivo ativo para determinar à agravada que se abstenha de exigir da agravante os valores relativos à cobrança pela utilização das faixas de domínio das rodovias federais. Informa também que essa decisão só chegou ao conhecimento do DNIT em outubro de 2003.
Análise da Equipe
(...)
137.C. (...) Consultando a página do E. Tribunal Regional Federal da 1ª
Região, encontramos a ficha processual de fls. 640/641, volume 3, correspondente ao número informado pelo DNIT e que, de fato, comprova que a decisão denegatória da liminar foi agravada àquela Corte. Não tivemos como chegar à r. sentença proferida no Agravo, que também escapou à equipe na época dos trabalhos,
mas não há porque colocar em dúvida o teor declarado pelo Sr.Coordenador-Geral. Por esse motivo, a proposta de audiência se torna insubsistente.
138. Com relação às negociações feitas com as empresas inadimplentes,
conforme dão notícia os Ofícios-Notificação de fls.303/310,Volume 1,a equipe não
teve acesso a documentos que expressassem formalmente os motivos pelos quais
tais empresas se mantêm omissas (com a provável exceção da correspondência de
fls. 193/194, Volume Principal, da Brasil Telecom) e em posição tão vulnerável.
Provavelmente, as atas dessas reuniões, caso existentes, bem como as correspondências trocadas entre as partes não estão sendo juntadas aos processos que deram
origem aos contratos, como é o caso do documento de fls. 283/294 do Volume 1 e
as diversas correspondências a que se refere, que não integram o processo da Embratel.Tal fato impediu a equipe de conhecer as respostas que o DNIT vem dando
às correspondências contratuais e,por extensão o posicionamento institucional sobre os principais focos de conflito, por isso, recomenda-se que o DNIT passe a
juntar os documentos referentes à execução contratual aos respectivos processos.
139.Apesar disso, em entrevista mantida com o atual titular de Operações
Rodoviárias, a equipe foi informada, verbalmente, de que as empresas de telecomunicações alegam que os valores cobrados inviabilizam seu negócio. Exemplificou dizendo que há cidades nas quais o faturamento da prestadora é quase igual
ao pagamento pela uso das faixas de domínio que levam o cabo ótico até elas.
140. Como é da Diretoria-Geral que provém toda a regulamentação sobre
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os valores de cobrança a que ela própria dá execução através da Coordenação-Geral de Operações, é possível que ela não esteja certa dos valores estabelecidos, caso contrário,para assegurar a efetividade e autoridade de suas normas,a Autarquia
já teria de há muito encaminhado o caso da Telemar ao contencioso judicial, dada a situação de clara irregularidade contratual em que se encontraaquela empresa.É de se pedir ao DNIT,em complementação ao solicitado no item 109 deste Relatório, que diga em seus comentários ao presente Relatório, a que se dá
oportunidade nas conclusões,da sua disposição de rever o disciplinamento por ele
mesmo estabelecido para os valores de cobrança pelo uso das faixas de domínio.
V.4 - Cadastramento das Faixas
141. Apesar de muito se ter falado nas empresas de telecomunicações, a
cobrança pelo uso das faixas não foi instituído apenas para esse tipo de uso, embora inicialmente tenha sido esse o caso. A Portaria nº 147/2001 prevê uma série
de outros tipos de ocupação sujeitos a cobrança.
142. No que tange aos contratos com as empresas de telecomunicações,
houve a denúncia formal dos contratos anteriormente existentes, a partir de
quando se considerou que esses contratos antigos foram extintos.A regra passou
então a se formar nos contratos à medida que as próprias empresas interessadas
iam apresentando seus pedidos de utilização das faixas.
143. Ocorre que é possível que muitos usos das faixas pre-existentes ao
início da cobrança, em 1998, estejam desobrigados do pagamento que se passou
a exigir porque a Autarquia não possui um cadastramento específico para as faixas de domínio. Na entrevista que a equipe manteve com os dirigentes da 12ª
UNIT, foi informada de que esses usos estavam registrados nos diversos projetos que foram apresentados às Unidades Estaduais da Autarquia ao longo do
tempo, visando à sua aprovação.
144. Ademais, tanto o processo esteve concentrado no uso para passagem
de cabos óticos e tanto a condução desse mesmo processo esteve centralizada na
sede do DNER/DNIT, que é possível que as Unidades Estaduais da Autarquia estejam alheadas do fato de que todos os usos autorizados estão sujeitos a cobrança.Portanto,seria recomendável que a Autarquia,visando a uma maior abrangência e equanimidade nos pagamentos,determinasse uma pesquisa aos arquivos das
UNITs para detecção dos usos antigos passíveis de cobrança, para que possam ser
devidamente onerados.
144.A.(Comentário do DNIT e Análise da Equipe) O DNIT informa que as
UNITs foram por diversas vezes solicitadas a fornecerem dados sobre a ocupação
das faixas de domínio. E que, em novembro de 2003, uma nova solicitação foi feita nesse sentido,diante da qual começam a chegar as respostas da UNIT.Diante disso, a equipe considera dispensável a transmissão de recomendação específica.
V.5 - Utilização da Receita
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145. Atendendo a solicitação da equipe acerca da contabilização da receita arrecadada dos permissionários das faixas de domínio, o DNIT informa que ‘as
receitas dão entrada no órgão,independentemente de sua classificação,para compor o conjunto de fontes 250’. O respondente prossegue esclarecendo que ‘confundem-se no global, as receitas de multas, arrendamentos, etc.’. Refere-se ele ao fato de que a receita de arrendamentos das faixas compõe, com várias outras, a
receita total da fonte 250, que designa a receita própria da Autarquia, e que no Orçamento Geral da União é chamada de Receita Diretamente Arrecadada. O quadro a seguir mostra a composição da receita própria do DNIT, fonte 250 de 1998
até setembro de 2002:
(R$)
Arrendamentos
Pesa gem
VER
Radar
Móvel
Totais
1998
116.376,91
1999
5.824.178,31
2000
39.183.589,36
2001
38.296.331,89
2002
2.888.492,70
-
-
2.101.074,33
8.058.185,70
-
1.801.603,99
36.358.884,05
11.597.560,27
248.913,58
25.256.252,47
22.148.108,46
116.376,91
5.824.178,31
49.342.849,39
88.054.380,20
47.541.767,21
146. Observa-se que houve um esforço da Autarquia em aumentar a arrecadação de sua receita própria, inicialmente com as faixas de domínio, depois
com as multas por infrações à legislação de trânsito, por meio da utilização de
equipamentos eletrônicos de fiscalização. Todo o esforço baseou-se em iniciativas internas da Autarquia, que vislumbrou a possibilidade de auferimento dessas
receitas, por uma vertente, com a privatização do setor de telecomunicações e, pela outra, com a disseminação dos equipamentos de fiscalização do trânsito. É razoável considerar, tendo em vista que a receita de fiscalização do trânsito está ainda em evolução, que a participação da receitade arrendamentos da faixa chegue
a representar, no máximo, 50% da receita própria.
147. O orçamento para 2001 do DNER fornece um indício de que a Autarquia tinha expectativas significativas com relação à receita própria. Chegou a estimar, para aquele exercício, uma arrecadação de R$ 326.923.771,00 (conf. demonstrativo de fls. 528,Volume 2), que se mostrou absolutamente irreal.
148.A vantagem administrativa de uma participação maior das receitas próprias é o aumento do poder de barganha para as liberações financeiras para a Autarquia junto à Secretaria do TesouroNacional. O DNIT pode sempre ponderar,
com razão,que o Tesouro não disporia dessas receitas se não fosse pela sua atuação.
149. No entanto, considerando apenas o total das fontes 111 e 150 no exercício de 2002, a participação desta última fonte em 2002, em valores pagos (v. de152
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monstrativo de fls.527, Volume2), foi de apenas 4,24%. A participação dos arrendamentos (como é chamada internamente a receita das faixas de domínio) representaria 2,21%. Percentual dessa magnitude não teria o poder de aliviar, pelo
menos de modo substantivo, os problemas decaixa do DNIT, não justificando
certa avidez com que a Autarquia foi ela mesmo ao setor privado buscar receitas,
atraindo todo tipo de conflito.
Comentário do DNIT
149.A. O Sr. Coordenador-Geral de Operações diz que a ‘cobrança pela
ocupação da faixa de domínio nas rodovias federais não foi opção do
DNER/DNIT como solução de problemas financeiros’. ‘A própria Legislação Federal do órgão direciona para tal’, completa.
Análise da Equipe
149.B.A equipe entende que não se pode criticar o DNIT por buscar novas
fontes de receita e, principalmente, as que possam ser diretamente arrecadadas
por meio do seu patrimônio.O que não se justifica é fazê-lo de forma precipitada,
sem o envolvimento das instâncias superiores da Autarquia, sem consulta aos órgãos reguladores do setor de que se espera extrair a receita e sem sequer um estudo mais aprofundado da capacidade contributiva das empresas ocupantes, que
foi aferida unicamente pela acentuada demanda por novas instalações de cabos óticos que se seguiu à privatização do setor de telecomunicações. O histórico de todo o processo apresentado nos itens 3/39 deste Relatório mostra que os fatos ocorreram exatamente dessa maneira. Por isso, as palavras do Sr. Coordenador-Geral
do DNIT não nos convence de que a maximização da receita,se necessário com emprego do poder de monopólio, nãofoi o principal motor de todos os equívocos.
149.C.Agora,que os desdobramentos de todo o processo já são bem conhecidos por todas as partes envolvidas, parece ser o momento bem apropriado para uma revisão mais lúcida dos fundamentos básicos a serem seguidos na regulamentação da cobrança, advindos não só dos princípios e prescrições legais
aplicáveis, mas também de legítimos objetivos operacionais que cumprem ser
observados por todos os administradores públicos.A equipe entende que pelo menos os fundamentos a seguir relacionados,pelo que foi exposto ao longo deste Relatório, deveriam ser eleitos como condutores de uma nova regulamentação:
a) a cobrança pelo uso das faixas deve refletir uma contribuição doDNIT,ainda que indireta, à formação de uma infra-estrutura física de cabos óticos adequada às necessidades nacionais presentes e futuras de serviços de telecomunicações;
b) o fator determinante para a definição dos valores de cobrança deve residir nos custos operacionais e patrimoniais em que o DNIT incorrerá com a
concessão, que deverão ser objeto de estudos específicos e explicitados durante o
processo de criação da regulamentação;
c) o processo de regulamentação deverá ser aberto à participação de todas
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as partes e interessados nele envolvidos, se possível por meio de consultas públicas processadas nos termos do art.42da LGT, mormente à agência reguladora do
setor de telecomunicações, cuja regulamentação específica deverá ser plenamente integrada no processo.
150. Com relação à destinação dos recursos, vê-se pelo demonstrativo de
fls.526,Volume 2, que o DNIT vem aplicando a maior parte de suas receitas próprias em uma de suas atividades finalísticas, talvez a mais importante da entidade diante do quadro atual de deterioração das estradas federais, que é a manutenção da malha rodoviária federal (cerca de 50%).
151. Outros 36,77% da receita própria se destinaram as atividades administrativas da Entidade. Nesse grupo de despesas, a receita própria suporta
43,58% dos gastos totais, sendo que entre os gastos custeados com a receita externa, da CIDE, estão os vencimentos e vantagens do pessoal, bem como Outros
Serviços de Terceiros (conf. documentos de fls. 529/531 do Volume 2). A importância da receita própria fica evidente pela capacidade que ela dá à Autarquia de
ir um pouco além no suporte administrativo à atividade operacional.
VI - Fiscalização a Cargo das Units
152. Para avaliar a efetividade da atuação das Unidades de Infra-Estrutura Terrestres do DNIT, sediadas nos Estados, no processo de fiscalização e cobrança pelo uso da faixa de domínio por parte de outras entidades,a equipe se deslocou até à 12ª UNIT, com jurisdição no Estado de Goiás, onde se encontrou com
o dirigente local e se deslocou em vistoria por trechos das BRs 060, 452 e 153,
num total de 600 quilômetros.
153.Da entrevista com o titular da 12ª UNIT apurou-se que,no âmbito daquela descentralizada, não há cobrança pelo uso da faixa de domínio, exceto no
que se refere à passagem de cabos óticos.
VI.1 - Delimitação e fiscalização da faixa
154. Na vistoria realizada nos trechos referidos, a equipe constatou que a
faixa encontra-se, em geral, bem delimitada e fiscalizada pelas residências da 12ª
UNIT, malgrado a bem conhecida situação de extrema insuficiência de recursos
de que dispõem essas residências. Embora a equipe reconheça o mérito da atuação das residências, cumpre registrar as seguintes ocorrências verificadas no estado e ocupação das faixas de domínio:
Na BR-060:
- seis quilômetros de linha de transmissão da CESG no início do trecho
Goiânia-Rio Verde;
- travessia da faixa por uma adutora da Saneago e diversas de redes de eletrificação rural;
- plantação na faixa na altura do km 197;
- plantação na faixa na altura do km 248 por parte de fazenda da Coopera154
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tiva COMIGO, em que até a cerca foi arrancada;
- exposição de equipamentos agrícolas em plena faixa, próximo a Acriúna,
pela concessionária CERPAL.
Na BR- 452:
- trecho sem cerca na altura do km13, lado esquerdo;
- invasão de trabalhadores sem-terra no km 24, lado esquerdo;
- trecho sem cerca na altura do km 46, lado direito;
- trecho sem cerca na altura do km 55, lado direito;
- invasão de sem-terras no km 82 (margem do rio dos Bois).
Na BR-153:
- trecho com cerca de 10 km sem cerca (área de plantação), entre os quilômetros 640 a 649, em ambos os lados;
- área de plantação no km 615, em que a cerca foi arrancada.
155. Essas ocorrências foram objeto de entrevista mantida com o titular da
residência de Rio Verde, Dr. Germano, que nos informou, com documentos, de
sua atuação na fiscalização da faixa, afirmando que, com relação à invasão da
cooperativa COMIGO, na BR-060, ela já foi devidamente notificada. Os documentos entregues à equipe estão juntados às fls. 13/18 do Volume Principal.
156. Os documentos atestam o empenho na vigilância exercida pelo Sr.
Residente, mas a precariedade de recursos de que dispõe para essa atividade (basta que se diga que, além do próprio Residente, existem apenas mas dois servidores na unidade) indica uma falha institucional (...), principalmente diante da seguinte cláusula constante dos contratos de permissão de uso para implantação de
cabos óticos:
‘CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - DA SEGURANÇA DO SISTEMA - O
PERMISSOR não se responsabilizará por danos causados as redes e demais instalações físicas da PERMISSIONÁRIA. No entanto, utilizará, supletivamente, a
sua estrutura organizacional, bem como atuará junto ao órgão ou instituição
competente, no sentido de obter o apoio da Polícia Rodoviária Federal, em bases
a serem estabelecidas mediante acordo, ajuste ou convênio, objetivando a integridade do sistema implantado, utilizando para tal fim, parte da receita auferida
com o presente contrato’.
(...)
158.Ademais,diante da conhecida disputa instaurada entre o DNIT e a Polícia Rodoviária Federal acerca da competência para a arrecadação das multas
previstas no Código de Trânsito, será difícil obter o concurso desta última para
uma maior vigilância das instalações existentes na faixa de domínio, a não ser
mediante uma adequada transferência de receita. Por ora, sequer a remoção de
barracas e retirada de vendedores que existem à beira dos acostamentos e que
tanto acidentes têm causado, são providenciadas pela PRF, alegando aos residen155
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tes do DNIT, quando cobrados, falta de recursos e estrutura.
159. Diante dessas considerações, o mais recomendável seria o DNIT abster-se de incluir obrigações desse tipo nos futuros contratos de permissão, pelo
menos até que possa certificar a posse de elementos que assegurem eficácia na fiscalização das faixas de domínio.
Comentários do DNIT e Análise da Equipe
159.A. O Sr. Coordenador-Geral de Operações do DNIT lembra que o patrulhamento ostensivo das rodovias federais e a proteção do patrimônio da União
e de terceiros são atribuição legal e constitucional da Polícia Rodoviária Federal,
nos termos dos arts. 144, inciso IV, § 2º, da Constituição Federal, e 20, inciso II, do
Código de Trânsito Brasileiro.Por isso,o Sr.Coordenador julga desnecessária a inclusão de cláusula prevendo a celebração de convênio e anuncia que proporá nova minuta de contrato à Procuradoria do DNIT, com o que concordamos. No
entanto, entendemos que a providência merece bem tomar a forma de uma recomendação da Corte, pelas possíveis implicações que pode trazer.
VI.2 - Implantação de Cabos Óticos
160. A equipe inspecionou o trecho da BR-452 em que se encontra instalado um cabo ótico ligando os municípios de Rio Verde e Itumbiara em Goiás.
Não há dispositivos de inspeção ou visita, mas apenas marcos de concreto com a
função de testemunha da passagem do cabo e de alerta para a proibição de escavação no local. Os marcos são distanciados de cerca de um quilômetro um do
outro. Exceto por esses marcos, a faixa de domínio mantém-se intacta. O cabo foi
implantado no limite da faixa, junto à cerca limítrofe, como preconizam as instruções do DNIT, e, de acordo com informações prestadas pelo Residente, a uma
profundidade média de 1,5 m.
161. Importante registrar que a invasão que levou à retirada da cerca na altura do quilômetro 13 da rodovia, presumivelmente para fins de plantação, acontece em local de passagem do cabo ótico.
162. Outro ponto a destacar é a extrema adequação das faixas de domínio
para localização das redes óticas subterrâneas. As vantagens principais não são
apenas de alcance da malha viária nacional e da fácil acessibilidade para instalação e manutenção dos cabos. São também o baixo número de proprietários a serem contratados, que no caso federal é único, e o estado de ociosidade quase total da área da faixa, que cumpre a única função de reserva de terra paras futuras
ampliações. Trata-se, esta última, de uma vantagem significativa nos trechos vistoriados pela equipe, em que as margens das rodovias são ocupadas por extensas
fazendas de plantação mecanizada de soja, e que não raro, invadem a faixa da rodovia levando de roldão a própria cerca demarcatória.
VII - Uso das faixas de domínio pelas empresas de energia elétrica
163. O Decreto-Lei nº 512, de 21 de março de 1969 estabelece que ‘o pro156
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duto da exploração e arrendamento de bens patrimoniais do seu acervo, não necessários aos seus serviços ou destinados a serventia pública, como meios auxiliares de comodidade, utilização ou integração rodoviária assim como o resultado
da alienação de bens materiais e equipamentos inservíveis ou desnecessários ao
uso da Autarquia’constituem receita do DNER (art.4º,VI).Aqui se incluem as faixas de domínio das rodovias federais.
164.Entretanto,o Decreto nº 84.398,de 16/01/1980,modificado pelo Decreto nº 86.859,de 19/01/1982,que dispunha sobre a ocupação das faixas de domínio
de rodovias e de terrenos de domínio público e a travessia de hidrovias, rodovias e
ferrovias, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia, estabelecia que as autorizações referentes aos projetos seriam por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.
165. Destarte, a utilização das faixas de domínio das rodovias federais por
parte das empresas concessionárias de energia elétrica se dá de forma gratuita,não
onerosa. O arranjo se justificava pelo fato de que tanto a Autarquia, quanto as
concessionárias de energia elétrica eram empresas públicas.Entretanto,com a privatização levada a efeito pelo governo no setor de energia elétrica, tais empresas
deixaram de ser públicas, apesar de prestarem serviço público, e, com isso, não há
mais sentido em tais empresas, agora privadas, manter o benefício.
166. A equipe de auditoria apurou, junto ao DNIT, que já existem estudos
acerca da revogação de tais Decretos (nos 84.398 e 86.859). De acordo com o documento ‘Informação PGE/DNIT Nº 01183/2003, de 07/10/03’(fls. 544/545,Volume 2), existe já iniciativa do DNIT de, em conjunto com o Ministério das Minas e Energia, proporem a revogação dos Decretos, conforme se vê pelo excerto
seguinte daquele documento:‘encontra-se em exame no Ministério das Minas e
Energia proposta conjunta de revogação dos indicados Decretos, que concedem
gratuidade às empresas concessionárias de energia elétrica para o uso das faixas
de domínio de Rodovias Federais e de outros bens públicos.’
167. O documento termina opinando que ‘caberá à Superior Administração promover as tratativas junto às entidades políticas envolvidas, visando às
providências que julgar necessárias, de forma a conciliar os interesses desta autarquia, que se revelaram contrários ao espírito vislumbrado por ocasião da edição
daqueles Decretos.’
168. Diante de tal situação, a equipe de auditoria recomenda ao DNIT que
submeta o assunto ao Ministério dos Transportes para que este,em conjunto com
o Ministério das Minas e Energia,ANEEL e Casa Civil da Presidência da República, viabilize a forma de dar andamento ao Processo Nº 50600.004122/2202-54
(DNIT), que trata da revogação do Decreto Nº 84.398, de 16 de janeiro de 1980.
VIII - Conclusões
169.Diante do exposto,somos por que o presente processo seja encaminha157
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do ao (...) Relator da matéria, com proposta de que sejam adotadas as seguintes
proposições:
a) adotar o entendimento de que,tendo em vista que a noção de propriedade pressupõe o poder de oneração e disponibilidade; que o instituto do uso especial de bens públicos por particulares, na modalidade contratual, é instituto desde longa data existente em nosso ordenamento jurídico; e que a ocupação das
faixas de domínios por parte de empresas concessionárias de serviços de telecomunicações caracteriza um verdadeiro compartilhamento de infra-estruturas, no
mesmo sentido dado ao termo pelo art.73 da Lei Geral das Telecomunicações (Lei
nº 9.472/1997),é plenamente legal a cobrança de valores pelo Departamento de Infra-Estrutura dos Transportes para que as referidas empresas utilizem as faixas de
domínio para nela instalarem equipamentos de comunicação (conf.itens 65/75);
b) determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura dos Transportes - DNIT, com apoio no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de
1992, que:
b.1) submeta ao Conselho de Administração, para fins de aprovação final,
toda e qualquer proposta de regulamentação da cobrança de valores pela cessão,
uso ou ocupação das faixas de domínio das rodovias federais por parte de empresas
interessadas,tendo em vista a competência do referido Conselho - Órgão de Deliberação Superior do DNIT -prevista no art. 12, inciso XII, do Regimento Interno, devendo a regulamentação atualmente vigente,caso não haja a intenção de modificála, ser submetida ao mesmo Conselho para fins de convalidação dos atos até aqui
praticados e nela fundamentados (conf. itens 11/12 e 12.A/12.F, deste Relatório);
b.2) adote medidas no sentido de que o reajuste dos valores de cobrança pelo uso das faixas de domínio não tenha periodicidade inferior a um ano, consoante determina o art. 5º, do Decreto nº 1.054/1994 (conf. itens 26 e 26.A/26.D);
c) recomendar ao DNIT que:
c.1) reveja toda a regulamentação até agora baixada atinente à cessão remunerada das faixas de domínio das rodovias federais, tendo em vista que, além do
quadro geral, atualmente verificado, de inadimplência generalizada (conf. item
33), intenso contencioso judicial (objeto dos itens 40/51), dissonância com a regulamentação baixada pela ANATEL, inexistência de paradigmas consensuais e
falta de coordenação institucional, o processo ainda foi marcado pelas seguintes
deficiências:
- conversão cambial inexata de valores cobrados no Canadá para a moeda
nacional (conf. itens 14 e 14.A), adoção de valores bem superiores ao praticado na
Província de Ontário, naquele país, e sem qualquer consideração do nível de desenvolvimento daquela região (itens 86 e 89) e atribuição de valor totalmente irrealístico para o preço da terra em cálculo que foi tomado como base para fixação
dos valores de cobrança (conf. itens 95/96 e 96.A);
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- fragmentação da regulamentação, causando tratamento diferenciado
entre empresas de um mesmo tipo (conf. itens 19, 19.B, 26 e 29/30);
- falta de realização prévia de estudos e de exposição de motivos e fundamentos das normas regulamentares (itens 18 e 19.B,);
- elevação progressiva dos valores de cobrança a cada modificação da regulamentação (itens 14, 19 e 25);
- aplicação de índice mensal de reajuste dos valores de cobrança, contrariando a legislação aplicável (itens 26.B/26.D);
c.2) adote, no curso da revisão da regulamentação sugerida na alínea anterior, os seguintes critérios norteadores da futura regulamentação:
c.2.1.) a cobrança pelo uso das faixas deve refletir uma contribuição do
DNIT, ainda que indireta, à formação de uma infra-estrutura física de cabos óticos adequada às necessidades nacionais presentes e futuras de serviços de telecomunicações, a exemplo do que ocorre com o Ministério dos Transportes da Província de Ontário no Canadá, conforme explicado no item 88 deste Relatório;
c.2.2.) a definição dos valores de cobrança deve residir unicamente numa
consideração dos custos operacionais e patrimoniais em que o DNIT incorrerá
com a concessão, em obediência ao princípio econômico do custo marginal, pelo qual se assegura que nem o DNIT estará auferindo receitas extraordinárias por
ter o poder de monopólio sobre as rodovias federais, nem as prestadoras privadas
estarão se utilizando gratuitamente de uma estrutura economicamente custosa
para Estado, equilíbrio que é o único consentâneo com o disposto no art. 73 da
LGT (conf. itens 91/92);
c.2.3) os valores de cobrança estão, ademais, indubitavelmente submetidos
ao regime do art.73 da LGT,devendo resultar de um cálculo integrativo dos formadores do preço cujas importâncias se possa razoavelmente presumir e cujas ponderações se possa deduzir com justeza (conf. itens 78, 78.A, 78.I/78.L, 79 e 82.D);
c.2.4) o processo de elaboração da regulamentação deverá ser o mais aberto possível à participação de todos os interessados nele envolvidos, se possível
por meio de consultas públicas processadas nos termos do art.42 da LGT,e ser realizado em associação cooperativa com a ANATEL, por força de suas ingentes tarefas como órgão regulador do setor de telecomunicações, cuja regulamentação
específica deverá ser plenamente integrada no processo (conf. itens 22/23,
23.A/23.D, 78.E/78.H, 82, 82.A/82.E, 99, 99.A/99.C e 110.H) ;
c.2.5) a nova regulamentação deverá dispor sobre os contratos até aqui
celebrados de forma a possibilitar aos Órgãos da Justiça uma solução para o contencioso judicial estabelecido, devendo, para tanto, a Procuradoria do DNIT e a
Advocacia-Geral da União serem permanentemente notificadas de todas as fases
do processo;
c.2.6) o DNIT deverá estar desobrigado de qualquer contraprestação em
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virtude do recebimento de valores pelo permissão de uso da faixa, notadamente
às vinculadas à vigilância das instalações do permissionário ou que atribuam à Autarquia federal qualquer responsabilidade pela integridade dessas instalações
(itens 156/159 e 159.A).
c.3) submeta, quanto à existência de Decreto isentando as empresas concessionárias de eletricidade do pagamento pelo uso das faixas de domínio das
rodovias federais, o assunto ao Ministério dos Transportes para que este, em conjunto com o Ministério das Minas e Energia, ANEEL e Casa Civil da Presidência
da República, viabilize a forma de dar andamento ao Processo Nº
50600.004122/2202-54 (DNIT), que trata da revogação do Decreto Nº 84.398, de
16 de janeiro de 1980 (conf. itens 166/167);
d) determinar à Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL que, no
prazo de 45 dias, isoladamente ou em cooperação com o DNIT, ouvidas as partes
interessadas em consultas públicas, conforme determina o art. 42 da LGT, defina
as condições para o adequado atendimento ao disposto no caput do art.73 da LGT
no que diz respeito à utilização das faixas de domínio, em cabal cumprimento ao
que determina o parágrafo único do mesmo dispositivo, devendo a Agência, em
caso de regulamentação autônoma do assunto por parte do DNIT, ou mesmo de
recusa desta Autarquia em associar-se cooperativamente, pronunciar-se, no mesmo prazo, sobre a justeza e razoabilidade dos preços e condições estipulados na
regulamentação em vigor ali baixada;
e) recomendar à ANATEL que, no cumprimento da determinação indicada na alínea f, acima, adote a linha da cooperação associativa com o DNIT, de
modo a obter da Autarquia, no que se refere à cobrança pelo uso das faixas de domínio por parte das empresas de telecomunicações que executam serviços de interesse coletivo, uma postura mais consentânea com seus objetivos regulatórios,
já que é a própria Agência que admite que ‘a utilização de infra-estrutura sob domínio de terceiro é um dos fatores que geram imenso impacto no custo da prestação dos serviços de telecomunicações (conf. itens 23.D e 78.C);
f) encaminhar cópia da Decisão que vier a ser proferida no presente processo, acompanhada do Relatório e Voto que a fundamentarem, às seguintes autoridades:
f.1) aos Exmos Sres Ministros de Estado dos Transportes e das Comunicações, para que, conhecendo dos inúmeros defeitos da atual regulamentação sobre
o uso das faixas de domínio das rodovias federais por parte das empresas concessionárias de serviços de telecomunicações e do quadro caótico que foi gerado nesse
campo,conforme resumido na alínea ‘c.1’destas conclusões,exerçam,em suas respectivas áreas de atuação,adequada coordenação no sentido de um entendimento
entre a ANATEL e o DNIT para busca de uma solução comum para o problema;
f.2) ao Exmo Sr.Controlador-Geral da União,para conhecimento e manifes160
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tação no relatório do Controle Interno sobre as contas do DNIT relativas ao corrente exercício das providências ali adotadas em decorrência da referida Decisão;
f.3) aos Sres Diretor-Geral do DNIT e Presidente da ANATEL,para conhecimento e adoção das providências aqui determinadas, caso acatadas pelo Tribunal;
f.4) aos Exmo Sres Advogado-Geral da União e Procurador-Geral do DNIT,que
realizam a defesa da União nos processos em que é requerida a extinção de cobrança pelo ocupação de faixas de domínio das rodovias federais, para conhecimento.
g) juntar o presente processo às contas do DNIT relativas ao exercício de
2003 para análise em conjunto e em confronto.”
O Secretário de Controle Externo em substituição endossa, de pleno, o
Relatório (fls. 696/697) .
É o Relatório.
VO TO
De plano, informo estar apresentando o presente Relatório de Auditoria a
este Colegiado Pleno, nos termos do art. 17, §1º, do Regimento Interno deste Tribunal, tendo em vista a relevância da matéria.
Trata-se de percuciente trabalho da Secretaria de Fiscalização de Obras e
Patrimônio da União -Secob -, em que foram extensamente analisados vários aspectos relevantes da permissão de uso de faixas de domínio de rodovias sob a responsabilidade do DNIT.
Merecem destaque as questões atinentes à utilização dessas faixas de domínio por empresas concessionárias de serviços de telecomunicações, para fins de
instalação de cabos de transmissão de sinais, salientando-se as discussões acerca
da legalidade,em si,da cobrança de taxas pela utilização desses bens públicos,bem
como para os critérios de fixação dos valores a serem cobrados.
Conforme bem registra a equipe de auditoria, a instituição dessas taxas
foi feita de forma isolada e desprovida de fundamentação criteriosa, gerando cobranças de valores considerados exorbitantes.Ademais,a Autarquia intentou a cobrança retroativa dessas taxas. Tais procedimentos deram ensejo a demandas judiciais provocadas por concessionárias de serviços de telecomunicações.
Diversas interpretações sobre a matéria, envolvendo tanto o direito, em si,
de o DNIT cobrar pela utilização das faixas de domínio, quanto os critérios de fixação dos respectivos valores, são registradas no trabalho em relevo, convergindo as conclusões pela legalidade da cobrança e pela necessidade de estudos mais
acurados, feitos em regime de colaboração com a Anatel, para a fixação de limites razoáveis às taxas em comento.
Uma discussão central fundamenta essa percepção.
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Por um lado, não é justo que a concessionária de serviços públicos - no caso, de telecomunicações -, cuja atividade seja lucrativa, valha-se, a título gratuito,
do direito de utilizar, para a instalação de infra-estrutura do seu próprio negócio,
de área pública em que o Estado já incorporou investimentos, tais como desapropriação, desmatamento, terraplenagem, instalação de cercas etc.; além de realizar
gastos rotineiros de conservação e vigilância. Isso caracterizaria uma redução injustificada de custos à concessionária,obtida à conta do dinheiro público.Não é por
outra razão que a Lei Geral de Telecomunicações, de número 9.472/97, em seu
art.73,prevê expressamente o pagamento,a cargo da concessionária,pela utilização de bens de prestadora de outros serviços de interesse coletivo.
Por outro ângulo, não se pode admitir que essas taxas de utilização de faixas de domínio sejam tão elevadas a ponto de prejudicar a modicidade dos preços exigida aos serviços públicos, em virtude dos seus reflexos nos custos da prestadora de serviços de telecomunicações. Trata-se de uma cobrança apenas para o
justo compartilhamento de custos de infra-estrutura, que não devem ser arcados
isoladamente pelo Estado, mas não para gerar “lucros” ao permissor.
É esse o ponto de equilíbrio a ser buscado mediante as recomendações
propostas pela Secob, as quais merecem guarida.
A equipe de auditoria registra,ainda,deficiências na fiscalização do uso das
faixas de domínio de rodovias sob a responsabilidade do DNIT, bem como no
acompanhamento de processos de permissão de uso e de cobrança de taxas de utilização de faixas de domínio, havendo diversos casos em que essa cobrança nem
sequer tem sido efetuada pela Autarquia.
O deficiente inter-relacionamento entre o DNIT e a Anatel, na busca de
uma solução plausível para a fixação de valores para a taxa em destaque constitui outra importante anotação do presente Relatório.
Outro ponto a cobrar atenção,é a existência do Decreto 84.398/80,modificado pelo Decreto 86.859/82, estabelecendo que as autorizações referentes aos projetos de ocupação de faixas de domínio seriam por prazo indeterminado e sem ônus
para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.Esse comando legal,
com o advento da privatização do setor elétrico,cria uma distinção indevida entre esse setor e as demais atividades econômicas sujeitas a regime de concessão, e.g., telecomunicações. Pertinentes, portanto, as providências sugeridas pela equipe de auditoria,no sentido de que sejam envidados esforços para agilizar o curso do Processo
50600.004122/2202-54 (DNIT), que visa à revogação do Decreto 84.398/80.
No mérito, acolho, em parte, o encaminhamento sugerido pela Unidade
Técnica, registrando que a maioria das propostas contidas no Relatório em exame referem-se a matérias ligadas ao poder discricionário do DNIT e da Anatel,razão por que estão sendo veiculadas mediante recomendações.
Cabem apenas alguns ajustes para tornar mais concisas as proposições da
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Secob, além de fixar prazo mais alongado à Anatel para as providências indicadas
na letra d das conclusões do Relatório de Auditoria, considerando as futuras alterações que o DNIT poderá promover na regulamentação interna da matéria,sujeita, nos termos propostos, a exame pela Anatel.
Rejeito, contudo, a alvitrada fixação de entendimento sobre a matéria, por
entender desnecessária tal providência, tendo em vista estar-se discutindo assunto pontual, que não tem sido alvo de controvérsias no âmbito desta Corte de
Contas. Outrossim, o próprio teor das recomendações e determinações emanadas deste Acórdão de nota a compreensão desta Casa sobre a matéria.
Em vista do exposto,Voto por que seja adotado o Acórdão que ora submeto à consideração deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 5 de
maio de 2004.
ADYLSON MOTTA
Ministro-Relator
ACÓRDÃO Nº 511/2004 - TCU - Plenário
1. Processo TC-006.493/2003-3 (com 3 volumes)
2. Grupo I, Classe de Assunto: V - Relatório de Auditoria
3. Responsável: Ricardo José Santa Cecília Corrêa (Diretor Geral - CPF
não fornecido)
4. Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes DNIT
5. Relator: Ministro Adylson Motta
6. Representante do Ministério Público: não atuou
7. Unidade Técnica: Secob
8. Advogado constituído nos autos: não há.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de Relatório de Auditoria no Departamento Nacional de Infra-Estrutura deTransportes -DNIT, como
objetivo de verificar a conformidade de atos e contratos relacionados ao arrendamento da faixa de domíniodas rodovias federais.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão de Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT-, com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/92, que:
9.1.1 submeta ao Conselho de Administração, para fins de aprovação final,
toda e qualquer proposta de regulamentação da cobrança de valores pela cessão,
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uso ou ocupação das faixas de domínio das rodovias federais por parte de empresas interessadas, tendo em vista a competência do referido Conselho - Órgão de
Deliberação Superior do DNIT - prevista no art.12, inciso XII, do Regimento Interno, devendo a regulamentação atualmente vigente, caso não haja a intenção de
modificá-la, ser submetida aomesmo Conselho para fins de convalidação dos
atos até aqui praticados e nela fundamentados;
9.1.2 adote medidas no sentido de que o reajuste dos valores de cobrança
pelo uso das faixas de domínio não tenha periodicidade inferior a um ano, consoante determina o art. 5º, do Decreto1.054/1994;
9.2 recomendar ao DNIT que:
9.2.1 reveja a regulamentação existente sobre a cessão remunerada das faixas
de domínio das rodovias federais,tendo em vista que,além do quadro geral,atualmente verificado,de inadimplência de permissionárias,intenso contencioso judicial,dissonância com a regulamentação posta pela Anatel,inexistência de paradigmas consensuais e falta de coordenação institucional,o processo ainda foi marcado
por diversas deficiências indicadas na parte final do Relatório que acompanha este Acórdão (item 169, letra “c.1”, do Relatório de Auditoria ali reproduzido);
9.2.2 adote, no curso da revisão da regulamentação sugerida no item 9.2.1
retro, os critérios norteadores apontados na parte final do Relatório que integra
este Acórdão (item 169, letra “c.2”, do Relatório de Auditoria transcrito);
9.2.3 submeta ao Ministro de Estado dos Transportes a questão versada
no Processo/DNIT 50600.004122/2202-54, visando à revogação do Decreto
84.398, de 16 de janeiro de 1980, que isenta as empresas concessionárias do setor
elétrico do pagamento pelo uso das faixas de domínio das rodovias federais, para que se agilize a avaliação do pleito, mediante articulações com o Ministério de
Minas e Energia, a Aneel e a Casa Civil da Presidência da República;
9.3 determinar à Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel - que,
no prazo de 90 (noventa) dias, contados da ciência deste Acórdão, defina as condições para o adequado atendimento ao disposto no caput e parágrafo único do
art.73 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), quanto à utilização das
faixas de domínio,devendo,para esse mister,cumprir os preceitos contidos no art.
42 da mesma lei, inclusive intentando articulações com o DNIT; sem prejuízo de
pronunciar-se, no mesmo prazo, sobre a justeza e razoabilidade dos preços e condições estipulados na regulamentação autônoma da matéria pelo DNIT;
9.4 recomendar à Anatel que, no cumprimento da determinação indicada
no item 9.3 deste Acórdão, busque a cooperação doDNIT, de modo que se obtenha valores considerados justos e razoáveis para as taxas cobradas pelo uso, por
concessionárias de serviços de telecomunicações, de faixas de domínio em rodovias federais, evitando-se, por conseguinte, impacto no custo da prestação dos
serviços de telecomunicações;
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9.5 encaminhar cópia do presente Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam:
9.5.1. aos Ministros de Estado dos Transportes e das Comunicações, para
ciência dos problemas discutidos nos presentes autos, bem como subsidiar esforços para a obtenção de um entendimento entre a ANATEL e o DNIT, quanto à fixação de valores das taxas de utilização de faixas de domínio em rodovias federais,
por concessionárias de serviços de telecomunicações;
9.5.2 à Secretaria Federal de Controle Interno, para conhecimento e manifestação no correspondente Relatório de Auditoria de Gestão referente às contas
do DNIT, relativas ao exercício de 2004, acerca da adoção das providências determinadas e recomendadas no presente Acórdão;
9.5.3 aoDiretor-Geral do DNIT e ao Presidente da Anatel, para conhecimento e subsídio à adoção das providências determinadas e recomendadas neste Acórdão;
9.5.4 ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral doDNIT, para
conhecimento e subsídio à defesa da União nos processos em que é requerida a extinção de cobrança pela ocupação de faixas de domínio das rodovias federais;
9.6 apensar este processo às contas do DNIT, relativas ao exercício de 2003,
para análise em conjunto e em confronto.
10. Ata nº 14/2004 - Plenário
11. Data da Sessão: 5/5/2004 - Ordinária
12. Especificação do quórum:
12.1. Ministros presentes: Valmir Campelo (Presidente), Marcos Vinicios
Vilaça, Humberto Guimarães Souto, Walton Alencar Rodrigues, Adylson Motta
(Relator), Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler e o Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha.
12.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.
VALMIR CAMPELO
Presidente
ADYLSON MOTTA
Ministro-Relator
Fui presente:
LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral
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GRUPO I - CLASSE I - Plenário
TC 006.493/2003-3 (com 3 volumes e 1 anexo)
Natureza: Embargos de Declaração
Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT
Interessada: Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias - ABCR
Advogado constituído nos autos: não há
Sumário: Embargos de Declaração. Relatório de Auditoria. DNIT.
Conformidade de atos e contratos relacionados ao arrendamento da
faixa de domínio das rodovias federais. Questionamento sobre se a
recomendação endereçada ao DNIT, para que reveja a regulamentação existente sobre cessão remunerada de faixas de domínio das
rodovias federais, alcança ou não as rodovias administradas sob regime de concessão. Conhecimento. Competência da ANTT para
regulamentar a matéria, quanto às rodovias federais concedidas.
Inadequação da expressão genérica “rodovias federais”na parte dispositiva do Acórdão embargado. Provimento. Modificações no
Acórdão embargado. Recomendação à ANTT. Ciência à embargante e aos demais órgãos e entidades interessados.
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Associação Brasileira
de Concessionárias de Rodovias Federais - ABCR - contra o Acórdão Plenário nº
511/2004, referente a Relatório de Auditoria de Conformidade, realizada por
equipe da Secob no Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes DNIT –, com o objetivo de verificar a conformidade de atos e contratos
relacionados ao arrendamento da faixa de domínio das rodovias federais.
No mencionado aresto, este Tribunal, entre outras providências, expediu
determinações e recomendações ao DNIT e à Anatel, referentes à regulamentação
da cobrança pelo uso de faixas de domínio de rodovias federais por concessionárias
de serviços do setor de energia elétrica e de telecomunicações, sem esclarecer se
essas medidas abrangiam ou não as rodovias geridas sob regime de concessão.
Tendo em vista que a auditoria em tela enfocava tão-somente as rodovias
sob responsabilidade do DNIT, a ABCR entende haver contradição no Acórdão,
em face da referência genérica, na parte sua dispositiva, às “rodovias federais”,
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dando margem à que os dispositivos da referida deliberação fossem aplicados, de
forma indevida, às rodovias exploradas em regime de concessão.
Essa a razão principal dos presentes embargos.
Não obstante a intempestividade do feito, percebi a relevância do
questionamento apresentado pela ABCR, autorizando seu ingresso, como
interessada, no processo. Ato contínuo, conheci, em caráter excepcional, os
presentes embargos,ordenando a remessa dos autos à Secob,unidade responsável
pelo Relatório de Auditoria apreciado no acórdão embargado, para que se
pronunciasse conclusivamente sobre as questões trazidas pela recorrente.
Transcrevo,na seqüência,a instrução do ACE Francisco Fontes Lopes Júnior,
que obteve o pleno endosso do Diretor Técnico e do Titular da Secob (fls. 6-10):
“Tratam os autos de Embargos de Declaração opostos pela Associação
Brasileira de Concessionárias de Rodovias - ABCR, contra os termos do
Acórdão nº 511/2004, proferido nos autos do Processo nº TC
006.493/2003-3, examinado pelo Plenário desta Corte na Sessão Ordinária de 5/5/2004.
2. Restou consignado no item 9.2.1 do referido Acórdão, recomendação ao
Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes - DNIT para que ‘reveja
a regulamentação existente sobre a cessão remunerada das faixas de domínio das
rodovias federais, tendo em vista que, além do quadro geral, atualmente verificado,
de inadimplência de permissionárias, intenso contencioso judicial, dissonância com
a regulamentação posta pela Anatel, inexistência de paradigmas consensuais e falta
de coordenação institucional, o processo ainda foi marcado por diversas deficiências
indicadas na parte final do Relatório que acompanha este Acórdão...’.
3. Ressalte-se que essa recomendação deverá ser efetivada com a cooperação
da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, ‘de modo que se obtenha valores considerados justos e razoáveis para as taxas cobradas pelo uso, por concessionárias de serviços de telecomunicações, de faixas de domínio em rodovias federais,
evitando-se, por conseguinte, impacto no custo da prestação dos serviços de telecomunicações (item 9.4 do mencionado Acórdão).
4. Fundamentando os embargos, alega a interessada que ‘ante a indubitável
competência da ANTT para regulamentação dos valores cobrados pelo uso da faixa
de domínio das rodovias federais concedidas e a diferença conceitual entre a cobrança
feita pelas concessionárias e a que faz o DNIT, requer-se a reforma do r. Acórdão,
apenas para que nele conste, expressamente, que as considerações ali expendidas,
tanto no que se refere à regulamentação a ser elaborada quanto no que se refere aos
critérios que deverão ser para tanto considerados, aplicam-se apenas às rodovias
federais administradas pelo DNIT.’
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5. Conhecidos os embargos, determinou o Relator do Acórdão citado, Exmo
Sr. Ministro Adylson Motta, em caráter excepcional, a remessa dos autos a esta
Secretaria, ‘para que se pronuncie conclusivamente sobre os questionamentos
levantados pela recorrente, quanto à aplicabilidade das determinações e
recomendações insertas no acórdão recorrido às rodovias federais exploradas
sob regime de concessão.’
Relatório
6. O Acórdão embargado originou-se de auditoria cujo objetivo era verificar
a conformidade de atos e contratos relacionados com a concessão de licença, pelo
DNIT, para utilização da faixa de domínio das rodovias federais por parte de concessionárias de serviços públicos e outras empresas.
7. No curso da auditoria em questão, verificou-se que o DNER, posteriormente sucedido em suas atribuições pelo DNIT, regulamentou a cobrança de valores
pela cessão, uso ou ocupação de faixas de domínio das rodovias federais por parte de
empresas concessionárias de serviços públicos, ‘em nível muito mais alto e com total
unilateralismo, sem qualquer consulta a outros órgãos e partes envolvidas e mesmo
à legislação aplicável, que pedia justeza e razoabilidade na cobrança (art. 73 da
LGT). Muito menos atentou o DNER, à época, para os custos em que incorreria com
a cessão da faixa...’ (Item 14.B. do relatório de auditoria, às fls. 648).
8. Diante desse fato, a equipe de auditoria propôs ao Ministro-Relator da
matéria recomendar ao DNIT que revisse a regulamentação até então baixada
referente à cessão remunerada das faixas de domínio das rodovias federais, com a
necessária participação de outros órgãos públicos interessados no assunto, no caso a
ANATEL, ANEEL e ANP, tendo em vista o compartilhamento de infra-estruturas
previsto no art. 73 da Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.472, de 1997).
9. Com efeito, a participação de outros órgãos públicos interessados tem em
vista, primordialmente, o fato de a utilização de infra-estrutura sob o domínio de
terceiros configurar um dos fatores que geram impacto no custo da prestação dos
serviços públicos, concedidos ou não. Assim, para que eventuais reajustes nos valores
cobrados de concessionárias de serviços públicos não configurem alteração unilateral
do contrato que afete o seu equilíbrio econômico-financeiro (art. 9º, § 4º, da Lei nº
8.987, de 1995), o que obrigaria o poder concedente a restabelecê-lo - isso significaria,
em última análise, repasse de custos para o consumidor final -, é conveniente que haja
participação das agências reguladoras de serviços concedidos. Evitar-se-ia, com isso,
a excessiva cobrança de tarifas por parte do DNIT, que, por agir de forma unilateral,
deu origem às ações judiciais atualmente impetradas por concessionárias de
telecomunicações, que, em síntese, questionam valores e a forma de cobrança.
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10. Embora a recomendação mencionada tenha sido endereçada ao DNIT,
observa-se que, conforme o art. 24 da Lei nº 10.233, de 2001, é atribuição da Agência
Nacional de Transportes Terrestres - ANTT editar normas e regulamentos relativos
à exploração de vias (rodovias federais, por exemplo) e terminais concedidos ou
arrendados por esta autarquia, o que exclui a competência do DNIT nesses casos
(art. 82, § 1º, do mesmo diploma).
11.Em decorrência desse normativo, e considerando que o art. 11 da Lei nº
8.987, de 1995, estabelece que o poder concedente poderá prever, em favor da
concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes alternativas de
receitas, sendo consideradas para o efeito de modicidade das tarifas de pedágio, é
correto o entendimento de que a ANTT também deveria participar dos estudos
concernentes à definição dos valores a serem cobrados das concessionárias de serviços
públicos e demais empresas que utilizem faixas de domínio sob responsabilidade de
concessionárias de rodovias federais.
12. Sobre a participação da ANTT nesses estudos, motivo do embargo
impetrado pela ABCR, cabe ressaltar que isso já está ocorrendo, conforme demonstra
cópia anexa da Portaria nº 430, de 10 de maio de 2004, do DNIT, publicada no
Diário Oficial da União, de 17 de maio de 2004.
13. Observe-se ainda que, mesmo admitindo a hipótese de que a ANTT não
estivesse participando do mencionado grupo de trabalho, nada impediria que fossem
adotados, no âmbito das rodovias federais concedidas, com base na Lei nº 8.987, de
1995, os mesmos parâmetros a serem utilizados pelo DNIT, respeitando-se,
evidentemente, o equilíbrio econômico-financeiro previsto nos contratos referentes
às respectivas concessões.
14. Portanto, considerando que a regulamentação relativa à utilização de
faixas de domínio, por parte de concessionárias de serviços públicos e de outras
empresas, é de competência do DNIT, no caso de rodovias federais por este
administradas, e da ANTT, quando forem rodovias federais exploradas sob regime
de concessão, assiste razão à embargante no sentido de que o item 9.2.1 do Acórdão
recorrido deveria explicitar essa peculiaridade.
15. Ademais, além de esclarecer o teor do item 9.2.1, é necessário que o
Acórdão em comento contenha recomendação à ANTT visando à sua participação,
juntamente com o DNIT e a ANATEL, na regulamentação relativa à utilização de
faixas de domínio de rodovias federais, observadas as respectivas áreas de atuação.
Proposta de encaminhamento
16.Diante do exposto, propõe-se:
a) alterar o subitem 9.2.1, item 9.4 e subitem 9.5.1 do Acórdão Plenário nº
511/2004, na forma a seguir:
‘9.2.1 reveja a regulamentação existente sobre a cessão remunerada das faixas
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de domínio das rodovias federais sob sua responsabilidade, tendo em vista que, além
do quadro geral, atualmente verificado, de inadimplência de permissionárias,
intenso contencioso judicial, dissonância com a regulamentação posta pela
ANATEL, inexistência de paradigmas consensuais e falta de coordenação
institucional, o processo ainda foi marcado por diversas deficiências indicadas na
parte final do Relatório que acompanha este Acórdão (item 169, letra ‘c.2’, do
Relatório de Auditoria transcrito)’;
‘9.4 recomendar à ANATEL que, no cumprimento da determinação indicada
no item 9.3 deste Acórdão, busque a cooperação do DNIT e da ANTT, em suas
respectivas áreas de competência, de modo que se obtenha valores considerados justos
razoáveis para as taxas cobradas pelo uso, por concessionárias de serviços de
telecomunicações, de faixas de domínio em rodovias federais, evitando-se, por
conseguinte, impacto no custo da prestação dos serviços de telecomunicações;’; e
‘9.5.1. aos Ministros de Estado dos Transportes e das Comunicações, para
ciência dos problemas discutidos nos presentes autos, bem como subsidiar esforços
para a obtenção de um entendimento entre a ANATEL, o DNIT e a ANTT, quanto
à fixação de valores das taxas de utilização de faixas de domínio em rodovias federais,
incluídas as concedidas nos termos da Lei nº 8.987, de 1995, por concessionárias
de serviços de telecomunicações’;
b) incluir item recomendando à ANTT que, em comum acordo com o DNIT
e a ANATEL, obtenha valores considerados justos e razoáveis para as taxas cobradas
pelo uso, por concessionárias de serviços públicos e outras empresas, de faixas de
domínio em rodovias federais concedidas nos termos da Lei nº 8.987, de 1995,
observado o equilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos de concessão;
e
c) encaminhar cópia do Acórdão reformado, bem como do Relatório e Voto que
o fundamentam, às autoridades e órgãos indicados no item 9.5 do Acórdão Plenário
511/2004 e, ainda, ao Diretor-Geral da Agência Nacional de Transportes Terrestres
- ANTT e à Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias - ABCR.”
É o Relatório.
VOTO
Preliminarmente, registro que os presentes embargos devem ser
conhecidos, relevando-se, em caráter excepcional, sua intempestividade, haja
vista a relevância do questionamento apresentado pela interessada.
No mérito, em que pese este Relator haver consignado, em dois momentos
de seu Voto, que se tratava de “rodovias sob a responsabilidade do DNIT”,
reconheço inadequada a generalização havida na parte dispositiva do Acórdão em
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exame, cuja leitura, se dissociada do Voto que proferi, pode dar margem a
interpretações equivocadas. Anoto que o uso da expressão “rodovias federais”
nas recomendações e determinações então expedidas, sem distinguir aquelas sob
responsabilidade do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes
- DNIT (foco da auditoria) - das rodovias geridas sob regime de concessão,
refletiu a proposta de encaminhamento então formulada pela Secob.
Conforme anotado pela embargante e confirmado na instrução da
Unidade Técnica, a edição de normas e regulamentos relativos à exploração de
rodovias federais mediante concessão é de responsabilidade da Agência Nacional
de Transportes Terrestres - ANTT, e não do DNIT, consoante art. 24 da Lei nº
10.233/2001.
Com efeito, a ANTT já vem participando dos estudos recomendados no
Acórdão em relevo, conforme demonstrado pela Unidade Técnica, ao juntar
cópia da Portaria nº 430, de 10/05/2004, do DNIT, publicada no Diário Oficial da
União de 17/05/2004 (fl. 6).
Dessarte, acolho os argumentos lançados pela Secob, reconhecendo a
necessidade de alterar a redação dos itens 9.2.1, 9.4 e 9.5.1, do Acórdão Plenário
nº 511/2004, tornando explícita a distinção entre as competências do DNIT e da
ANTT na questão ali indicada. Pela mesma razão, convém efetuar alteração
semelhante no item 9.1.1 do versado Acórdão.
No tocante à recomendação adicional sugerida na instrução, entendo-a
pertinente, salientando que sua expedição, nesta assentada, não impõe
sucumbência às partes, pois não se trata de dispositivo cogente, sendo acatado ao
alvedrio do destinatário.
Em vista do exposto, Voto por que seja adotado o Acórdão que ora
submeto à consideração deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 6 de
outubro de 2004.
ADYLSON MOTTA
Ministro-Relator
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DECISÃO - Tribunal de Contas da União
ACÓRDÃO Nº
/2004 - TCU - Plenário
1. Processo TC 006.493/2003-3 (com 3 volumes e 1 anexo)
2. Grupo I, Classe I - Embargos de Declaração
3. Interessada: Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias Federais ABCR
4. Entidade: Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT
5. Relator: Ministro Adylson Motta
5.1 Relator da deliberação recorrida: Ministro Adylson Motta
6. Representante do Ministério Público: não atuou
7. Unidade Técnica: Secob
8. Advogado constituído nos autos: não há
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos os presentes Embargos de Declaração,
opostos pela Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias Federais –
ABCR –, contra o Acórdão Plenário nº 511/2004, referente a Relatório de Auditoria de Conformidade, realizada pela Secob no Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes – DNIT –, com o objetivo de verificar a conformidade de atos e contratos relacionados ao arrendamento da faixa de domínio das
rodovias federais.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1 conhecer dos presentes Embargos de Declaração, com fulcro no art.
34 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, para, no mérito, dar-lhe provimento,
com efeitos infringentes, de forma a:
9.1.1 alterar os itens 9.1.1 e 9.2.1 do Acórdão Plenário nº 511/2004, substituindo a expressão “rodovias federais”por “rodovias federais sob sua responsabilidade”;
9.1.2 substituir, no item 9.4 do referido Acórdão, a expressão “busque a
cooperação do DNIT” por “ busque a cooperação do DNIT e da ANTT, em suas
respectivas áreas de competência”;
9.1.3 dar ao item 9.5.1 do Acórdão embargado a seguinte redação:
“9.5.1. aos Ministros de Estado dos Transportes e das Comunicações,
para ciência dos problemas discutidos nos presentes autos, bem como
subsidiar esforços para a obtenção de um entendimento entre a ANATEL, o DNIT e a ANTT, quanto à fixação de valores das taxas de utilização de faixas de domínio em rodovias federais, incluídas as concedidas nos termos da Lei nº 8.987, de 1995, por concessionárias de
serviços de telecomunicações”;
9.2 em complemento ao Acórdão Plenário nº 511/2004, recomendar à
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ANTT que, em comum acordo com o DNIT e a ANATEL, obtenha valores considerados justos e razoáveis para as taxas cobradas pelo uso, por concessionárias
de serviços públicos e outras empresas, de faixas de domínio em rodovias federais
concedidas nos termos da Lei nº 8.987, de 1995, observado o equilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos de concessão; e
9.3 encaminhar cópia do presente Acórdão, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam, às autoridades e órgãos indicados no item 9.5 do Acórdão
Plenário 511/2004 e, ainda, ao Diretor-Geral da Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e à Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias
– ABCR.
10. Ata nº /2004 - Plenário
11. Data da Sessão: 6/10/2004 - Ordinária
12. Especificação do Quorum
12.1 Ministros presentes
Presidente
Fui presente:
ADYLSON MOTTA
Ministro-Relator
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Sentença Arbitral
REQUERENTE: Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. - EMBRATEL
ADV.: Prof. Arruda Alvim
REQUERIDA: Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S.A. -NOVADUTRA
ADV.: Prof. Arnoldo Wald
ÁRBITROS: Prof. Alcides Jorge Costa, Prof. Tércio Sampaio Ferraz, Min. Célio Borja
Em 1º de fevereiro de 2002, a EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.- EMBRATEL,requereu a instituição da presente arbitragem,em
face da CONCESSIONÁRIA DA RODOVIA PRESIDENTE DUTRA S.A. - NOVADUTRA, com fundamento na cláusula compromissória (cláusula 15ª) do
Contrato de Permissão Onerosa de Uso, firmado entre a EMBRATEL e a NOVADUTRA, em 10 de setembro de 1999 (fls. 01/09). Com o pedido juntou os documentos de fls. 10 a 92.
Em 4 de fevereiro de 2002, foi enviada correspondência à EMBRATEL e à
NOVADUTRA, a fim de que indicassem árbitro e substituto para compor o Tribunal Arbitral (fls 93 e 94).
Em 19 de fevereiro de 2002, a NOVADUTRA apresentou manifestação
com preliminar de exceção de incompetência do Tribunal Arbitral e apresentando argumentos a respeito da inexistência de nulidade do contrato, tendo em vista a legitimidade da NOVADUTRA para explorar as faixas de domínio da Rodovia Presidente Dutra e para firmar contrato com empresas interessadas na
utilização das mesmas, requerendo a prorrogação do prazo do artigo 3º do Regulamento para 30 dias e indicando como árbitro o Professor TÉRCIO SAMPAIO
FERRAZ JR, deixando de indicar substituto uma vez que a cláusula compromissória a ele não se refere (fls. 95 a 106). Com a manifestação, juntou os documentos de fls. 107 a 245.
Em 19 de fevereiro de 2002, a EMBRATEL indicou como árbitro o Dr. Célio Borja e como substituto o Dr. Oscar Dias Corrêa (fls, 246).
Em 20 de fevereiro de 2002, foram enviadas, por fax, comunicações aos
árbitros indicados, dando-lhes ciência da indicação e requerendo a resposta ao
questionário (fls. 247 a 250).
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À fls 251/252 e 254/255 encontram-se as respostas ao questionário do Dr.
Célio Borja e do Professor Tércio Sampaio Ferraz Jr., respectivamente.
Após comunicação (fls. 256/257), os árbitros indicados entraram em contato e indicaram como terceiro árbitro - presidente o Professor Alcides Jorge Costa e como suplente o Professor Caio Tácito (fls. 250).
Em 12 de maio de 2002, foram enviadas, por fax, comunicações ao árbitro
presidente indicado e suplente, dando-lhes ciência da indicação e requerendo
resposta ao questionário (fls. 259/262), que se encontram a fls. 263/265 e 266/270.
Em 13 de junho de 2002, foi realizada reunião, com leitura e discussão da
minuta do Termo de Arbitragem e deliberação sobre sua redação fina, aprovada
por todos os presentes. A seguir, ficou estabelecido que a NOVADUTRA indicaria, no prazo de 15 dias, árbitro substituto e determinado que as partes apresentassem alegações iniciais no prazo de 30 dias, tendo em seguida cada uma delas o
prazo de 15 dias para manifestar-se sobre as alegações da outra (fls 271/272).
Em 14 de junho de 2002, foram enviadas correspondências para as partes,
encaminhando cópia da ata da reunião realizada em 13 de junho e do termo de arbitragem (fls. 273/274).
À fls. 275/282, encontra-se o Termo de Arbitragem, fixando o objeto da
controvérsia da seguinte forma:
“A REQUERENTE EMBRATEL entende ser nulo o contrato que celebrou com a NOVADUTRA em vista de ser objeto ilícito e impossível,
além disto a NOVADUTRA não teria legitimidade para dispor do uso
de bem público da União que lhe foi transferido em virtude da concessão que lhe foi outorgada para exploração, melhoramento, manutenção, conservação e operação da Rodovia Presidente Dutra. Entende
que, nestas condições, deve ser-lhe devolvido o quanto já pagou à REQUERIDA NOVADUTRA por força do Contrato.
A NOVADUTRA entende que não cabe decidir em arbitragem a questão da nulidade do contrato por importar decisão sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria nº 410/1999 do DNER, substituída pela Portaria nº 147/2001, que dispõe sobre a obrigatoriedade
da celebração de contrato de permissão onerosa de uso pelo interessado na utilização das faixas de domínio. Entende ainda que não houve
renúncia à jurisdição estatal para solução de qualquer litígio relativo
à garantia de livre acesso às faixas de domínio da Rodovia para expansão da rede da EMBRATEL. ”
As questões que se colocam aos árbitros são:
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DECISÃO - Sentença Arbitral
A REQUERENTE EMBRATEL requer:
(i)Declaração de nulidade do Contrato;
(ii)Determinação de repetição das parcelas já pagas por força do Contrato;
(iii)Seja-lhe garantido o direito de acesso às faixas de domínio para a manutenção,reparação e expansão de sua rede de telecomunicações sem remuneração; e
(iv)Subsidiariamente, caso o Contrato não seja declarado nulo, solicitação
à NOVADUTRA de exibição do(s) contrato(s) que eventualmente tenham) sido
firmado(s) com outra(s) empresa(s) e, se neste(s), houver contratação por menor
valor, determine a revisão do valor previsto no Contrato, desde a data de vigência do(s) contrato(s) eventualmente firmado(s).
A REQUERIDA NOVADUTRA requer:
I. PRELIMINARMENTE, que o Tribunal Arbitral decida se cabe à arbitragem decidir:
(i)a parte do litígio referente à nulidade do Contrato, em virtude da alegação da NOVADUTRA de que esta é relativa a direito indisponível e não-patrimonial (inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria do DNER);
(ii)o litígio relativo à garantia ampla de livre acesso às faixas de domínio da
Rodovia para expansão da rede da EMBRATEL, em face da argüição da NOVADUTRA de que a referida expansão por não estar prevista no Contrato, não está
compreendida pela cláusula compromissória que funda a presente arbitragem,
não tendo, portanto, as partes renunciado ao direito de submeter referida questão ao Poder Judiciário.
II. NO MÉRITO, pede a NOVADUTRA que sejam mantidas as condições
e preços contratuais e condenada a EMBRATEL ao pagamento de perdas e danos
que serão estipulados nas razões iniciais da NOVADUTRA, com a declaração de
improcedência do pedido da REQUERENTE EMBRATEL.
A fls.283/285,encontram-se os Termos de Independência devidamente assinados pelos árbitros.
Em 20 de junho de 2002, a NOVADUTRA indicou como seu árbitro substituto o Dr. Manoel Alceu Affonso Ferreira (fls. 286), que, cientificado da indicação (287/288), respondeu o questionário (fls. 293/296).
Em 2 de julho de 2002, foi enviada comunicação às partes, solicitando o recolhimento das custas no valor de R$ 48.000,00 (fls. 289/292).
A NOVADUTRA apresentou manifestação, em 4 de julho de 2002, requerendo a revisão do valor das custas, uma vez que as partes em nada acordaram a
este respeito na cláusula compromissória e tampouco após a instalação da arbitragem, de maneira que, de acordo com o regulamento, a taxa de administração
é de exclusivo cargo da demandante, estando a NOVADUTRA obrigada apenas
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ao pagamento dos honorários dos árbitros (fls. 298/300).
Em 11 de junho de 2002, a EMBRATEL apresentou manifestação a respeito das alegações da NOVADUTRA sobre as custas iniciais, alegando que, de acordo com a Cláusula 9 do Termo de Arbitragem, as partes concordaram em suportar, em igual proporção, todas as taxas, encargos e honorários envolvidos no
presente procedimento arbitral até decisão final(fls. 301/303).
A fls. 304/306, encontra-se manifestação da NOVADUTRA, alegando
que, ao contrário do que faz parecer a EMBRATEL, embora tenha realmente ficado convencionado que as partes arcariam com as custas e encargos administrativos, em nenhum momento foi concordado que o recolhimento se daria em
igual proporção. O que ficou convencionado é que o recolhimento das taxas se
daria de acordo com o Anexo I do regulamento, que traz disposição expressa de
que, na falta de acordo entre as partes, a taxa de administração deverá ser integralmente suportada pela demandante, não podendo se concluir que a requerida
estaria obrigada a dividir tal despesa. Ressalta que o que ficou convencionado foi
que o recolhimento das custas se daria, até decisão final do Tribunal Arbitral, de
acordo com o Regulamento e o Anexo I, mas não de forma eqüitativa. Desta forma, requer a revisão do valor inicial, para que dele seja subtraído a quantia relativa à taxa de administração, de maneira que o valor a recolher passe de R$
48.000,00 para R$ 23.000,00.
À fls. 307/312, encontra-se notificação das partes da decisão da Câmara
de que a taxa de administração deverá ser recolhida pela requerente.
Em 15 de julho de 2002, a NOVADUTRA apresentou alegações iniciais,
aduzindo, em resumo, que (fls. 316/376):
Na década de 90, as empresas concessionárias de telecomunicações, sob
controle estatal, passaram a ter interesse na utilização das faixas de domínio das
rodovias federais como infra -estrutura para a passagem de seus cabos, como já
acontecia com as concessionárias de energia elétrica.
Assim, em 12/10/1990, a EMBRATEL, ainda sob controle estatal, firmou o
Termo de Acordo e Compromisso PG-050/90 com o DNER, para implantar cabos e equipamentos de telecomunicações nas faixas de domínio das rodovias federais. Em contrapartida e compensação, a EMBRATEL atenderia às necessidades de telecomunicações do DNER, em pontos pré-acordados, o que constituiria
o preço pago pelo uso da faixa.
Com o processo de privatização dos serviços de energia elétrica e telecomunicações, o DNER, em 1995, passou a negociar a utilização das faixas de domínio,
não mais com empresas públicas e sim com empresas privadas ou sociedades de
economia mista, que participaram e venceram concorrências públicas no intuito de prestar os serviços antes sob o controle estatal, visando a obtenção de lucro.
Nesse mesmo processo de privatização, diversas estradas federais e esta178
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DECISÃO - Sentença Arbitral
duais deixaram de ser mantidas e conservadas diretamente pelo DNER,sendo objeto de concessão a empresas privadas.
Em outubro de 1995, após vencer processo licitatório, a NOVADUTRA
passou a ser responsável pela recuperação, monitoração, melhoramento, manutenção, conservação, operação e exploração do trecho Rio de Janeiro - São Paulo
da rodovia BR 116/RJ/SP e respectivos acessos, conforme “Contrato de Concessão de Serviço Público Precedida de Obra Pública”, firmado com a União Federal,
por intermédio do DNER.
Diante dessa nova realidade, o DNER iniciou estudos visando adotar nova forma de remuneração pelo uso das faixas de domínio, até então cedidas unicamente em contrapartida a serviços de telecomunicações, a fim de gerar receitas não só para reduzir as tarifas de pedágio, mas também para cobrir os custos da
própria autarquia com a manutenção. A mudança se justificava uma vez que,
com as privatizações, o controlador das concessionárias ou operadoras das estradas de rodagem e das empresas de telecomunicações deixou de ser o mesmo, estando antes nas mãos do Estado.
Nesse processo, todos os termos de acordo e compromisso existentes, assim como o termo PG 050 foram denunciados pelo DNER em Edital de Notificação de 30/10/1997, publicado no Diário Oficial da União de 17/11/1997, que determinou às empresas permissionárias que procedessem à substituição dos
referidos instrumentos por contratos de permissão especial de uso, num prazo de
60 (sessenta) dias, a contar da mencionada data.
A EMBRATEL não fez a substituição do termo no prazo previsto no referido edital, ficando, assim, em situação irregular. Em outras palavras, o termo foi
revogado pelo DNER.
A EMBRATEL, então, procurou o DNER, em 1998, para celebrar contrato de permissão onerosa de uso para utilização das faixas de domínio das rodovias
não concedidas (ainda mantidas e exploradas diretamente pelo DNER). Com
relação às rodovias concedidas, como a Rodovia Presidente Dutra, a EMBRATEL permaneceu em situação irregular.
Em 23/06/1999, o DNER regulamentou, por meio da Instrução de Serviço DG nº 06, a ocupação das faixas de domínio das rodovias concedidas. Pela referida Instrução de Serviço, a utilização das faixas de domínio das rodovias concedidas passaria a ser autorizada diretamente pelas empresas concessionárias,
ouvido o DNER.
Foi a partir daí que a EMBRATEL e a NOVADUTRA iniciaram as tratativas em torno da celebração do contrato objeto desta arbitragem.
No segundo semestre de 1999, a NOVADUTRA e a EMBRATEL negociaram os termos de um contrato de permissão onerosa de uso para a utilização da
faixa de domínio da Rodovia, agora sob as novas regras da concessão.
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Desde a celebração do contrato, em novembro de 1999, ou seja, por mais
de dois anos, as duas empresas sempre mantiveram um relacionamento cordial
e produtivo. A EMBRATEL jamais havia manifestado qualquer oposição ou resistência ao cumprimento das obrigações assumidas no referido instrumento.
Em 14/12/2001,dois anos após a celebração do contrato,a NOVADUTRA foi
surpreendida com a notificação da EMBRATEL, manifestando a sua intenção de
discutir a valoração jurídica das cláusulas consignadas no contrato em juízo arbitral.
Além disso, em 03/01/2002, a EMBRATEL novamente surpreendeu a NOVADUTRA com o ajuizamento de uma Medida Cautelar Inominada, perante a
37ª Vara Cível de São Paulo, visando a concessão de liminar para:
(a) autorizar o depósito judicial do valor anual relativo à utilização das faixas de domínio da Rodovia,até que se decida,em sede de juízo arbitral,sobre a validade do Contrato;
(b) que não fosse permitido o levantamento, pela NOVADUTRA, das
quantias que fossem depositadas no curso do feito;
(c) que fosse assegurado à EMBRATEL o livre acesso às faixas de domínio
da Rodovia, para a manutenção, reparos e eventual expansão de sua rede de telecomunicações instalada nas mesmas, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00
(cem mil reais).
Diante da concessão da liminar, a NOVADUTRA interpôs agravo de instrumento para o Tribunal de Justiça, que sequer apreciou o pedido de efeito suspensivo do recurso, porquanto entendeu que a matéria dos autos era de competência da Justiça Federal.
A seguir, passa a analisar a competência do tribunal arbitral para a análise
da matéria.Segundo entende,o pedido de declaração de nulidade do contrato não
é arbitrável. Isto porque, de acordo com o artigo 1º da Lei nº 9.307/96, que fixou
os limites para a utilização da arbitragem, para que as partes possam dela se valer,
necessário se faz que o litígio a ser dirimido seja relativo a direito patrimonial
disponível. E, no caso em exame, a EMBRATEL alega que o objeto do contrato seria ilícito e impossível por serem faixas marginais à Rodovia bens públicos de uso
comum, em relação aos quais a NOVADUTRA não poderia cobrar qualquer remuneração. Assim, alega a EMBRATEL que os direitos de utilização das faixas
marginais à Rodovia seriam indisponíveis.
Desta forma, fica evidenciada a situação descrita no artigo 25 da Lei
9.307/96, havendo controvérsia quanto à indisponibilidade de determinados direitos e da sua existência ou não depende o julgamento do pedido de declaração
de nulidade do Contrato.
Quanto a este aspecto do litígio,cabe a suspensão do procedimento arbitral
e a remessa da discussão para a sede judicial. Se o Poder Judiciário decidir que os
direitos de utilização das faixas marginais à Rodovia são realmente indisponíveis,
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a questão estará definida,reconhecendo-se a nulidade do Contrato,e ficando prejudicado o pedido de sua declaração formulado perante o Tribunal Arbitral.
Se for admitida a competência do Tribunal Arbitral para o julgamento
quanto à validade do contrato, a situação seria esdrúxula. Para julgar procedente o pedido de declaração de nulidade do contrato, o tribunal teria que reconhecer a indisponibilidade dos direitos incidentes sobre a utilização das faixas marginais à Rodovia, o que implicaria em constatar, automática e necessariamente,
a incompetência do próprio Tribunal Arbitral, o qual estaria, em tal hipótese, julgando uma controvérsia sobre direitos indisponíveis, o que lhe é vedado pelo artigo 1º da Lei de Arbitragem.
Ressalta que o pedido da EMBRATEL relativo à nulidade do contrato só pode ser julgado procedente se for reconhecida a indisponibilidade dos direitos de
utilização das faixas marginais à Rodovia; e se for reconhecida a dita indisponibilidade de direitos, o Tribunal é necessariamente incompetente. Por uma questão de lógica, o tribunal arbitral não pode ter competência para julgar uma demanda cuja causa petendi pressupõe a sua incompetência.
Além disso,alega que o tribunal arbitral é incompetente por outros motivos.
Em primeiro lugar, argumenta que o artigo 11 da Lei nº 8.987/95 estabelece
que o poder concedente pode prever,em favor do concessionário,a possibilidade de
exploração de receitas alternativas de modo a favorecer a modicidade das tarifas.
No âmbito das rodovias federais, e justamente para disciplinar as receitas
alternativas decorrentes da exploração comercial das respectivas faixas de domínio,o DNER,em três portarias (410/1999,147/2001 e 944/2001),estabeleceu a cobrança de licença a título oneroso às empresas prestadoras de serviços telefônicos
para sua utilização, tendo normatizado a referida cobrança na Ordem de Serviço nº 06, de 23/06/1999.
A Lei Geral de Telecomunicações prevê, em seu artigo 73, que as empresas
de telefonia poderão fazer uso da infra-estrutura de concessionárias de outros
serviços públicos, nas condições estabelecidas pelos respectivos órgãos reguladores, e a preços razoáveis, a título oneroso, portanto. O contrato se insere num ambiente legislativo e regulatório dos mais completos,tanto do lado da legislação das
concessões em geral, como das normas aplicáveis às concessões de rodovias e das
telecomunicações, em particular. A discussão atinente à validade do objeto do
contrato representa, de fato, e na essência, um questionamento dos fundamentos
legais que o previram e regulamentaram.
A EMBRATEL pretende, após dois anos da assinatura do contrato, ver declarada a sua nulidade em virtude de suposta ilicitude e impossibilidade de seu objeto,e assim,por via transversa,ver julgada a inconstitucionalidade e a conseqüente invalidade das disposições da Lei de Concessões, da lei de telecomunicações e
demais atos normativos do DNER que autorizam a referida contratação.
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Não se trata de interpretação da legislação, já que as normas em questão estabelecem e autorizam a cobrança pela utilização das faixas de domínio das rodovias federais, coisa que a EMBRATEL afirma ser inconstitucional e ilegal.
Cita doutrina e sustenta que a cláusula compromissória não é eficaz para
a resolução desta parte do litígio, uma vez que o pedido da EMBRATEL pressupõe a invalidade de todo o sistema normativo que regula a questão.
A NOVADUTRA não contesta a validade e nem a eficácia da cláusula compromissória, apenas entende que ela se aplica para as controvérsias relativas a direitos patrimoniais e disponíveis, o que não é o caso.
Argumenta que este é o entendimento do STF, citando o julgamento do
AgRg em Sentença Estrangeira 5.206-7. Conclui que, por envolver matéria relativa à própria validade de atos normativos, incabível a via da arbitragem para solucionar o primeiro pedido da EMBRATEL, impondo-se a remessa da controvérsia à via judicial.
A seguir, passa a analisar a questão da possibilidade de a expansão da rede
ser apreciada pelo Tribunal Arbitral. O objeto do contrato é a utilização, pela EMBRATEL, de infra-estrutura implantada ao longo da Rodovia Presidente Dutra,
na qual encontra-se instalada a Rede de Comunicação EMBRATEL. Ou seja, trata-se de uma área determinada geograficamente.
A INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL, de acordo com a cláusula 2ª, item
2.5, poderá sofrer expansão além das previstas neste instrumento e nos projetos
relacionados na Cláusula 2.2, somente mediante prévia e plena RENEGOCIAÇÃO do contrato.
As partes acautelaram-se, portanto, já que a disposição acima mencionada tem o claro propósito de afastar eventuais discussões futuras quanto à possibilidade de expansão da INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL, sujeitando-se a uma
renegociação prévia e plena do Contrato.A expansão não é,portanto,regulada pelos termos e condições previstos no contrato. Pelo contrário, depende de novo
consenso das partes e da celebração, seja de um termo aditivo, seja de um novo
acordo, o que daria ao contrato nova feição ou determinaria o nascimento de
uma relação diversa daquela originariamente prevista.
Se a expansão da INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL não integra o Contrato,a cláusula compromissória nele inserida não a abrange.Podem tão somente ser
submetidas à arbitragem , com base na cláusula 15ª do contrato, aquelas disputas que estejam relacionadas com o contrato,ou seja,que sejam decorrentes do que
se encontra pactuado no contrato, conforme determina a lei de arbitragem.
Aquilo que refoge ao contrato só pode ser discutido em sede arbitral, desde que se tenha celebrado compromisso arbitral ou ambas as partes tenham concordado com a inclusão da questão na arbitragem. Isso porque não ocorreu renúncia expressa à jurisdição estatal, requisito formal previsto pela lei de
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arbitragem, em seu artigo 3º, porquanto a cláusula compromissória não legitima
o arbitramento de litígios extra-contratuais.
Desta forma, como em momento algum a EMBRATEL e a NOVADUTRA
externaram a sua intenção de considerar a expansão da INFRA•ESTRUTURA
EMBRATEL como sendo parte integrante do objeto contratual, não pode ela ser
objeto de decisão arbitral.
Por estas razões é que o Tribunal Arbitral é incompetente para decidir sobre a garantia de livre e gratuito acesso às faixas de domínio da Rodovia para a expansão da rede de telecomunicações da EMBRATEL.
A seguir, passa a analisar o interesse do DNER (DNIT) e da União no feito.
Menciona novamente o fato de a Juíza Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de São
Paulo ter determinado a inclusão do DNER no pólo passivo da Medida Cautelar
ajuizada pela EMBRATEL, como litisconsorte passivo necessário. Além disso,
menciona que a União Federal manifestou o seu interesse jurídico naquele feito.
Conclui, assim, que a União e o DNER (DNIT) também são litisconsortes passivos necessários em relação ao pedido de nulidade, citando vasta doutrina.
Em seguida,analisa a parte arbitrável do pedido,ou seja,a revisão do preço.
Somente o pedido de revisão do preço pode ser objeto de decisão por parte do tribunal arbitral,embora não existam fundamentos legais ou contratuais para tal pedido.
Aduz que a requerente assume conduta de litigante de má-fé, cabendo ao
juízo arbitral apreciar a reconvenção ou pedido da requerida no sentido de condenação da EMBRATEL:
a) ao pagamento dos honorários do advogado,nos termos do artigo 20 do CPC.
b) à indenização dos danos materiais e morais,inclusive à perda da adequada compensação financeira que a Requerida sofreu em virtude da atuação da requerente.
A requerida passa a analisar o mérito da questão, aduzindo que nenhuma
das pretensões da EMBRATEL é procedente, não devendo o contrato ser declarado nulo, portanto.
De acordo com a EMBRATEL, o objeto do contrato celebrado com a NOVADUTRA, que trata da Permissão Onerosa de Uso da faixa de domínio da Rodovia Presidente Dutra (cuja concessão é de responsabilidade da NOVADUTRA) seria ilícito e o contrato seria nulo, em virtude de versar sobre o uso
remunerado de bem público da União. Entretanto, é necessário analisar a natureza do bem objeto do contrato, a fim de comprovar sua licitude e demonstrar a
possibilidade jurídica do pedido. Cita doutrina a respeito da classificação dos
bens públicos, analisando os bens de uso comum e de uso especial, para concluir
que o subsolo é um bem de uso comum com destinação especial, podendo ser explorado economicamente.
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Com as alegações iniciais juntou os seguintes documentos:
Doc. 01 - Contrato de Permissão Onerosa de Uso entre EMBRATEL e NOVADUTRA;
Doc. 02 - Termo de Acordo e Compromisso entre EMBRATEL e DNER;
Doc. 03 - Contrato de Concessão da Rodovia Presidente Dutra;
Doc. 04 - Edital de Notificação de 30/10/199 7;
Doc. 05 - Contratos de Permissão Especial de Uso Permissor entre DNER e EMBRATEL;
DNER e Brasil Telecom S/A (filial Teleacre Brasil Telecom); DNER e Telecomunicações de
Brasília S/A; e DNER e BRASIL Telecom S/A (filial Telemat Brasil Telecom);
Doc. 06 - Instrução de Serviço DG nº 06, de 23/07/1999, do DNER;
Doc. 07 - Carta do Sr. Edgard Cabral (EMBRATEL) para a NOVADUTRA de 30/09/1999;
Doc. 08 - Mensagem eletrônica da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 04/11/1999;
Doc. 09 - Mensagem eletrônica da NOVADUTRA para a EMBRATEL
Doc. 10 - Mensagem eletrônica da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 11/11/1999
Doc. 11 -Mensagem eletrônica da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 11/11/1999
Doc. 12 - Notícia sobre EMBRATEL de 24/10/2001;
Doc. 13 - Notícia sobre WORLDCOM de 25/10/2001;
Doc. 14 - Carta da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 14/12/2001;
Doc. 15 - Fac-símile da EMBRATEL para a NOVADUTRA de 19/12/2001
Doc. 16 - Petição inicial da Medida Cautelar Inominada ajuizada pela EMBRATEL;
Doc. 17 - Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo de 29/01/2002 (agravo de instrumento pela NOVADUTRA)
Em 15 de julho de 2002, a EMBRATEL apresentou suas alegações iniciais
aduzindo, em síntese, que (fls. 377/438):
O Tribunal Arbitral é competente para conhecer e julgar as questões mencionadas no Termo de Arbitragem firmado entre as partes, uma vez que somente não podem ser discutidas perante o Juízo Arbitral matérias relacionadas a direitos indisponíveis,os quais não estariam presentes na lide em apreço.O presente
procedimento arbitral objetiva, em caráter principal, a declaração da nulidade de
NEGÓCIO JURÍDICO FIRMADO ENTRE DUAS PESSOAS JURÍDICAS DE
DIREITO PRIVADO, versando questões de natureza estritamente patrimonial.
Não haveria, portanto, critério jurídico para se atribuir à lide em questão o predicado da indisponibilidade e conseqüente incompetência do Tribunal arbitral
para dirimir a questão.
Aduz que não pretende a determinação da inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos normativos. O que se pretende, é a declaração de nulidade de um
contrato que prevê a realização de pagamentos pela utilização de faixas de domínio de rodovia federal em favor de um ente (a NOVADUTRA) que não dispõe de
qualquer dos atributos da propriedade e, portanto, não tem legitimidade para
instituir esta cobrança. Portanto, conclui, o contrato que se pretende ver declarado nulo não tem por objeto direitos indisponíveis.Pelo contrário,esse negócio ju184
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rídico versa sobre obrigações de índole exclusivamente patrimonial. Acrescenta
que, de acordo com a Lei nº 8.987/95 - Lei de Concessões, os contratos firmados
entre concessionárias e terceiros serão regidos pelas normas de direito privado.
A argumentação da EMBRATEL, com vistas à declaração da nulidade do
contrato em apreço, reporta-se à impossibilidade de a NOVADUTRA EXPLORAR BEM IMÓVEL DO QUAL NÃO DETÉM OS DIREITOS DE USO, GOZO E
FRUIÇÃO E, MUITO MENOS, A PROPRIEDADE. Realmente, a Rodovia Presidente Dutra pertence à União Federal; a NOVADUTRA é concessionária da citada rodovia e, portanto, pode dela utilizar-se para a finalidade da concessão que
obteve,na qual se encarta a exploração econômica das faixas de domínio em questão.Além disso,inexiste lei que autorize a cobrança de qualquer taxa ou algo do gênero pelo Poder Público.Por conseguinte,se nem mesmo o órgão público que detém titularidade do serviço público objeto de concessão para a NOVADUTRA
possui autorização legal para exigir a cobrança de valores pela exploração das faixas de domínio utilizadas pela EMBRATEL, muito menos a concessionária desse
serviço público - a NOVADUTRA - poderá exigir qualquer valor da EMBRATEL
em razão do uso dessas faixas de domínio. No presente caso, a ausência de respaldo legal para a exploração de bem público de uso comum do povo é um dos fundamentos da nulidade do contrato privado firmado entre as partes.
Com relação à preliminar levantada pela NOVADUTRA no Termo de Arbitragem,de que a pretensão da EMBRATEL de ver garantido o acesso às faixas de domínio da Rodovia Presidente Dutra para expansão de sua rede de telecomunicações
não poderia ser objeto do presente procedimento arbitral, por não haver previsão
neste sentido no contrato,a EMBRATEL alega,em síntese,que não há razão para esta afirmação, uma vez que a Cláusula Quarta, item 4.4, do contrato, prevê a possibilidade de ampliação da rede digital,por meio de lançamento de cabos ópticos na
rede de dutos já existente, mediante prévia comunicação à NOVADUTRA, conforme condições estabelecidas no contrato.Assim,não seria verdadeira a afirmação
de que a expansão das redes não estaria contemplada no contrato.
Além disso,o pedido principal formulado pela EMBRATEL é a nulidade do
contrato firmado com a NOVADUTRA, tendo por objeto a cobrança de valores
em decorrência do uso das faixas de domínio de rodovia pública federal. Com o
acolhimento deste pedido, e o restabelecimento das partes ao status quo ante, haverá a possibilidade de acesso da EMBRATEL à faixa de domínio existente na rodovia em questão para implantação das redes de telecomunicações, para realização dos necessários serviços de conservação,manutenção e eventual expansão das
suas redes. Vale dizer, em seu entendimento, a conseqüência do acolhimento do
pedido de nulidade do contrato será a implementação do direito que a EMBRATEL já dispõe de ter livre acesso à margem da Rodovia Presidente Dutra, para
conservação, manutenção e expansão de suas redes.
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No mérito, alega a EMBRATEL, em síntese, que é concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado, nos termos de contrato celebrado com a ANATEL
e que para o fiel cumprimento de suas obrigações é imprescindível a instalação e
manutenção dos sistemas de cabos de fibra óptica, bem como das caixas de passagem - que constituem a rede nacional de telecomunicações. Tais instalações
são feitas nas chamadas faixas de domínio das rodovias, que compreendem a
margem de terra lindeira ao acostamento da estrada.
Antes do programa de concessões dos sistemas de telefonia, objetivando a
efetiva consecução de seus serviços, em 12 de outubro de 1990, a EMBRATEL
firmou com o DNER, Termo de Acordo e Compromisso PG - 050/90, pelo qual o
DNER se obrigava a permitir a ocupação da faixa de domínio de todas as estradas
de rodagem federais sob sua responsabilidade, incluída a Rodovia Presidente Dutra, para a implantação dos sistemas ópticos, bem como permitir, a qualquer tempo, o acesso dos empregados e prepostos da EMBRATEL aos locais de implantação de seus sistemas ópticos ao longo das rodovias ou trechos de rodovias, para
inspeção, conservação, reparação ou execução de modificações ou alterações em
seus sistemas ópticos.
No Termo celebrado entre a EMBRATEL e o DNER não há previsão de
contraprestação pecuniária e de limite temporal para que a EMBRATEL possa utilizar das faixas de domínio das rodovias federais, estando expressamente consignado, na cláusula 3.4 do referido termo, que a utilização das faixas se daria em caráter gratuito e por prazo indeterminado. Há no termo apenas a previsão de
implantação e operação de um sistema de telecomunicações pela EMBRATEL para atendimento das necessidades do DNER, como espécie de recompensa corporativa que, por facilitar a operação das rodovias pela autarquia, acaba por reverter em benefícios para a coletividade.
Afora isto, a EMBRATEL dispõe do direito de explorar as faixas de domínio existentes nas rodovias federais de forma gratuita e por prazo indeterminado para a escorreita prestação do serviço público de telefonia. A utilização das
faixas de domínio das rodovias federais, como é o caso da Rodovia Presidente
Dutra, é inerente à prestação do serviço público de telefonia da qual a EMBRATEL é concessionária.
Em 1995, o DNER deu início à política de privatização da administração e
exploração de estradas federais, sendo que, a partir de 1º de março de 1996, a vencedora do processo de licitação da BR - 116/RJ/SP assumiu os direitos e deveres relativos a esta rodovia. Trata -se da CONCESSIONÁRIA DA RODOVIA PRESIDENTE DUTRA S.A., que é a responsável pela recuperação, melhoramento,
manutenção, conservação, operação e exploração do trecho Rio de Janeiro - São
Paulo, da rodovia BR 116/RJ/SP e respectivos acessos, mediante cobrança de pedágio, conforme “Contrato de Concessão de Serviço Público Precedida de Obra
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Pública”- PG-137/95-00,firmado com a União Federal,por intermédio do DNER.
A partir de então, a NOVADUTRA firmou entendimento de que a utilização das faixas de domínio da Rodovia Presidente Dutra para passagem da infraestrutura de telecomunicações da EMBRATEL, somente seria permitida a partir
de celebração de contrato oneroso para este fim.Dada a inadiável necessidade técnica de expansão de sua rede, e sob pena de descumprir o contrato assumido com
a ANATEL, a EMBRATEL celebrou com a NOVADUTRA o contrato em discussão, que estabelece o pagamento de contraprestação pecuniária para o uso das faixas de domínio da BR-116.
De acordo com o contrato, a EMBRATEL está obrigada ao pagamento, em
favor da NOVADUTRA, de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) anuais, corrigidos pelo IGPM-FGV, pelo prazo equivalente ao período remanescente do contrato de concessão da BR-116, ou seja, até 1º de março de 2.021.
Este pagamento seria devido pela mera existência das instalações subterrâneas da sua rede de telecomunicações no trecho sob a gestão da NOVADUTRA.
Entende a EMBRATEL que não há amparo jurídico para a cobrança pecuniária pela simples passagem de redes no subsolo das margens da rodovia,padecendo o contrato de nulidade, em virtude da ilicitude de seu objeto e da ilegitimidade
da concessionária em dispor de bem público de propriedade da União Federal.
A NOVADUTRA é concessionária autorizada a explorar a rodovia BR116, nos limites do contrato de concessão. Não é proprietária da rodovia em questão, não dispondo de ampla forma de seu uso, gozo e fruição. É apenas concessionária de serviço público, o que significa dizer que, com base no contrato de
concessão, a sua esfera de ingerência reporta-se exclusivamente à recuperação
da RODOVIA PRESIDENTE DUTRA e respectivos acessos,compreendendo o reforço, monitoração, o melhoramento, a conservação, a manutenção e a operação
de serviços pelo prazo de 25 anos.
Ou seja, a NOVADUTRA tem a concessão do serviço, apenas e tão somente, na medida necessária para sua prestação, mediante remuneração via pedágio.
Não tem qualquer disponibilidade sobre o bem que lhe confira legitimidade para cobrar pela passagem de cabos por seu subsolo. A NOVADUTRA tem a posse
das faixas de domínio tão somente para o fim de garantir a perfeita execução das
obras e serviços bem como o serviço de operação e exploração da rodovia e seus
acessos, que é realizado exclusivamente na superfície e que não sofre qualquer
perturbação pela existência de cabos e fibras ópticas no subsolo,instaladas e mantidas por outra concessionária de serviço público.
A exploração econômica das faixas de domínio da Rodovia Presidente Dutra (BR 116) não se inclui no objeto da concessão que a NOVADUTRA detém,não
existindo a possibilidade de firmar qualquer negócio jurídico que tenha por objeto essas mesmas faixas de domínio.
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Além da falta de legitimidade da NOVADUTRA para firmar contrato sobre objeto que não lhe pertence e cujo uso, gozo e fruição não lhe foi transferida
por força de lei ou contrato, não há previsão legal da possibilidade de cobrança de
contraprestação pecuniária pelo uso das faixas de domínio da rodovia BR 116. Se
o próprio Poder Público concedente não poderia cobrar contraprestação pecuniária pelo uso de faixas de domínio da Rodovia BR 116, em virtude do princípio
da legalidade que norteia a atuação administrativa, muito menos o concessionário pode efetuar tal cobrança.
Ademais, no presente caso ocorre uso de interesse coletivo do bem público de uso comum, o que, sem dúvida alguma, afastaria até mesmo a possibilidade de vir a ser estabelecida, por lei, contraprestação pecuniária pelo uso das faixas
de domínio utilizadas pela EMBRATEL, sob pena de estabelecer óbice à continuidade e à universalidade do serviço público de telefonia. O uso das faixas de domínio como forma de operacionalizar a prestação de um serviço público essencial,
ou seja, no interesse coletivo, por si já inviabiliza qualquer pretensão de cobrança por parte da NOVADUTRA.
O artigo 73 da Lei Geral de Telecomunicações - Lei nº 9.472/97) reforça este entendimento, ao estabelecer que a prestadora do serviço de telecomunicações
tem direito ao compartilhamento da infra-estrutura de outra prestadora do mesmo serviço ou mesmo de outros serviços de interesse público, mediante remuneração. Na situação prevista neste artigo, entretanto, a prestadora exploradora estaria utilizando,em seu proveito,uma instalação já feita por outra prestadora,a suas
expensas e, por isso, deveria remunerá -la. Não se observa na redação do preceito
qualquer referência às pessoas, públicas ou privadas, que detenham o domínio
ou o direito de exploração do solo. A norma é dirigida apenas e diretamente às
empresas concessionárias de serviços públicos, seja de telecomunicações ou não,
que já disponham de infra-estrutura instalada, obrigando-as a compartilhar essa
infra-estrutura com as prestadoras de serviços públicos de telecomunicações.
Ressalta, que no presente caso, a EMBRATEL pretende assegurar seu direito de utilizar as faixas de domínio das rodovias sob concessão da NOVADUTRA
para que possa, apenas e tão somente, prestar os serviços públicos que lhe são
afetos,bem como zelar pelo bom funcionamento da sua rede de telecomunicações
com regular realização, a suas expensas, dos serviços de manutenção, conservação e expansão das redes.Portanto,longe do alcance da norma,justificar qualquer
cobrança pelo uso, pelas prestadoras de serviço de telecomunicações, das faixas
de domínio onde uma empresa concessionária de serviço público instala, a suas
expensas,a infra-estrutura necessária para a consecução de suas atividades,tal como ocorre com a EMBRATEL no vertente caso.
A utilização que faz a EMBRATEL é de parte do subsolo das faixas de domínio, não havendo nenhum compartilhamento de infra-estrutura que pudes188
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se, por hipótese, justificar a invocação do art. 73 da LGT no intuito de legitimar a
cobrança pretendida pela Requerida.
O Decreto-Lei nº 512/69 também não pode atribuir legalidade à contraprestação pecuniária exigida pela NOVADUTRA. De fato, o artigo 1º, letra “d”somente pode embasar a cobrança das chamadas “taxas de utilização”,espécie de tributo que só por meio de lei formal pode ser instituído. Assim, para que fosse
instituída a “taxa de utilização” da rodovia, imprescindível lei federal, que fizesse expressa previsão de sua regra matriz.
No mais,e analisando especificamente as diversas legislações sobre o assunto,conclui a EMBRATEL que não existe qualquer previsão legal da possibilidade de
cobrança pela utilização das faixas de domínio da NOVADUTRA, ainda mais por
consistirem em bens de uso comum do povo e não bens patrimoniais do DNER.
Ademais, entende a EMBRATEL que o contrato está eivado de nulidade
uma vez que seu objeto é indisponível pela contratante NOVADUTRA. O escopo do contrato é a utilização pela EMBRATEL, de infra-estrutura de telecomunicações (redes de dutos de cabos ópticos, caixas de passagem e estações repetidoras) já implantada pela própria EMBRATEL, nas faixas de domínio da Rodovia
Presidente Dutra.
Aduz que as estradas, neste conceito incluídas as faixas de domínio, são
bens públicos de uso comum do povo, e, por isso mesmo, inalienáveis, de acordo
com o que preceitua o artigo 65 do Código Civil, citando doutrina especializada
a fundamentar a alegação.
Conclui que,por se tratar de bem público de uso comum,é coisa fora do comércio, não podendo fazer parte do patrimônio privado, nem ser utilizada pelo
particular na exploração econômica.
Alega que as rodovias e suas faixas de domínio não podem ser objeto de negócio jurídico entre particulares pois não são suscetíveis de comercialização, sendo nulo o ato jurídico que tenha por objeto disposição acerca desses bens, por ilícito, fundamentando-se no artigo 145, inciso II do CC.
Cita precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça,em caso bastante similar, proferido pela Ministra Eliana Calmon, no RMS 12081 e reitera a argumentação da impossibilidade de cobrança pelo uso do subsolo, bem de uso comum de povo,quando utilizado para a execução continuada de um serviço público,
voltado para a satisfação do interesse da coletividade e que tem utilidade pública.
Traz à colação ementas de julgados do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, proferidos em casos semelhantes.
Ressalta que a EMBRATEL já possuía autorização prévia do DNER, tendo
firmado com esta autarquia o Convênio PG 050/90 que abrangia todas as rodovias sob jurisdição do DNER, dentre elas a Rodovia Presidente Dutra. Desta forma, a EMBRATEL já contava com a necessária autorização do DNER para a ins189
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talação, manutenção e expansão dos cabos e fibras ópticas necessários para a execução dos serviços de telecomunicações que lhe foram concedidos.Não há,em tal
avença, previsão de contraprestação pecuniária, conforme cláusula 3.4.
Na avença, havia simplesmente a previsão de implantação e operação de
sistema de telecomunicações para atendimento às necessidades técnicas do
DNER, ou seja, uma espécie de recompensa corporativa ou in natura, que, por
facilitar a operação das rodovias pela autarquia, acaba sempre por reverter em benefícios à coletividade.
No Convênio PG 050/90, está a permissão de utilização das faixas de domínio, em favor da EMBRATEL, para a instalação e manutenção das instalações
que torna operante o sistema de telecomunicações, pelo seu titular (DNER), com
uma contrapartida em espécie, a ele revertida.
Ressalta que a notificação que o DNER fez publicar no DOU, em 22 de novembro de 1997, não tem o condão de rescindir o Convênio PG 050/90, uma vez
que não era instrumento hábil para tanto, já que o próprio Termo exige “Distrato” para ser desfeito além de que o contrato pactuado entre a EMBRATEL e o
DNER só poderia ser unilateralmente rescindido pela União nos seguintes casos:
a) interesse público; b) inadimplemento ou descumprimento de obrigações a
cargo do contratante particular; e c) ilegalidade.
Alega que ainda que se entendesse rescindido o PG 050/90, a implantação
das redes às margens da Rodovia Presidente Dutra continuaria a ser regida por este Termo, por determinação expressa da cláusula 3.8 que reproduz.
Aduz que a utilização das faixas de domínio das rodovias federais, entre as
quais se encarta a Rodovia Presidente Dutra,é inerente à prestação do serviço público de telefonia do qual a EMBRATEL é concessionária,não sendo possível,nesse contexto, a imposição de qualquer espécie de oneração para esse fim, sob pena
de prejudicar o próprio equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão.
A seguir,passa a analisar as conseqüências da rescisão do contrato.De acordo com a cláusula 10.1.2,a rescisão do contrato implica a IMEDIATA DESATIVAÇÃO dos Sistemas de Comunicação implantados na rede de dutos existente.
Esta cláusula outorga à NOVADUTRA a possibilidade de interrupção do
serviço público essencial prestado pela EMBRATEL, em caso de inadimplemento contratual superior a 20 dias, tendo o condão de colocar em risco a prestação
de serviço público essencial.
A EMBRATEL é concessionária de serviços públicos de telecomunicações,
serviços estes considerados essenciais conforme legislação em vigor. Desta forma,
sendo serviço público e essencial,sua prestação,por determinação contratual e legal, encontra-se adstrita aos princípios da continuidade e universalidade do serviço público.
A Lei nº 9.472/1997 - Lei Geral de Telecomunicações é expressa ao dispor
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sobre a obrigatória continuidade e universalidade dos serviços, prevendo, inclusive, penalidades para o caso de descumprimento desses deveres, em seus artigos
79 e 82. Os contratos de concessão de serviços telefônicos firmados entre a EMBRATEL e a União também trazem a previsão de penalidades por descumprimento dos deveres de continuidade e universalidade, sob pena de ex tinção do contrato de concessão.
Assim, a EMBRATEL está obrigada a prestar seus serviços em caráter contínuo e expandi-los ao maior universo possível de consumidores, ou seja, está legalmente impedida de interromper estes serviços.
O cumprimento das obrigações legais e contratuais relativas à continuidade
e a universalidade passa pela implantação, conservação, manutenção e expansão
das redes de fibras ópticas que se encontram alojadas nas faixas de domínio de rodovias e ferrovias,de modo que impedir o acesso da EMBRATEL às faixas de domínio
da Rodovia NOVADUTRA para realizar as essenciais operações de conservação,
manutenção e de expansão da rede de telecomunicações,além de escapar do âmbito de competência da NOVADUTRA,é atitude contrária à lei e ao interesse público.
Assim, além da nulidade do contrato a ser declarada, requer a EMBRATEL
também a determinação de que a NOVADUTRA não impeça a EMBRATEL de
dar continuidade à prestação do serviço público de telefonia, não impedindo o
acesso de seus funcionários ao local,seja para manutenção,reparo,melhorias e expansão da rede instalada e que se faça necessário instalar, seja no subsolo, solo ou
espaço aéreo, sem qualquer exigência pecuniária para tanto.
A seguir, cita a legislação que regula a distribuição de energia elétrica, que
entende ser aplicável ao caso por analogia, já que ambos os serviços, energia elétrica e telefonia, são considerados essenciais, de maneira que também as concessionárias de telefonia devem ser isentas de pagamentos pela utilização do subsolo, nos termos daquela legislação. Cita julgamento da 21ª Câmara Civil do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que decidiu que o governo estadual
não pode cobrar pelo uso das faixas de domínio das rodovias administradas pelo Estado, por empresas distribuidoras de energia elétrica.
Assim, concluindo pela nulidade do Contrato de Permissão Onerosa de
Uso firmado entre as partes,as coisas devem ser restituídas ao status quo ante,tendo direito à restituição do quanto pagou à Requerida, por força deste contrato.
A seguir, cita e transcreve trechos de decisões em que se discute assunto
idêntico, favoráveis à requerente.
Subsidiariamente, caso o contrato não seja declarado nulo, requer a revisão dos valores avençados, conforme dispõe a cláusula 7.3 do contrato, uma vez
que, não obstante esta previsão, até a presente data não houve qualquer revisão do
valor consignado no contrato em tela.
Pelo contrato, a EMBRATEL está obrigada a efetuar o pagamento de R$
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69.000.000,00 (sessenta e nove milhões de reais) para ter acesso à infra-estrutura que ela mesma implantou na Rodovia Presidente Dutra.
A EMBRATEL suporta todas as obras e reparação, manutenção e ampliação da infra-estrutura (que ela implantou) necessária à prestação do serviço público de telefonia do qual é concessionária.
O exagero do valor do contrato gera o desequilíbrio econômico-financeiro, comprometendo as finanças da EMBRATEL e a própria prestação do serviço
público de telefonia.Assim, é necessário, que se proceda à revisão dos valores envolvidos no contrato, considerando-se, entre outras coisas, os demais contratos
firmados pela NOVADUTRA com o mesmo objeto.
Com relação ao pedido da NOVADUTRA de pagamento de perdas e danos,
argumenta a EMBRATEL que diante da nulidade do contrato,a pretensão não tem
qualquer fundamento jurídico. Isto porque, os atos praticados pela EMBRATEL
até a presente data são absolutamente condizentes com o seu direito de não ser
submetida ao cumprimento de um contrato eivado de nulidade absoluta.
Salienta que o fato de ter assinado o contrato com a NOVADUTRA não é
incompatível com sua pretensão de declaração de nulidade do contrato, sendo
condizente com o seu direito de implementar a infra-estrutura necessária para a
prestação do serviço público de telefonia que lhe é afeto.
A EMBRATEL, muito antes de ter assinado o contrato ora contestado, já
dispunha de infra-estrutura implantada nas rodovias federais, tal como ocorre na
Rodovia Presidente Dutra,para prestação do serviço público de telefonia.Essa infra•estrutura é imprescindível - inerente - à prestação do serviço de telefonia que
lhe foi concedido pelo Poder Público, não podendo, pois, haver qualquer oneração pelo próprio Poder Público ou por quem lhe faça às vezes.
Assim, não há que se falar em prejuízo da NOVADUTRA, já que ela jamais
teve disponibilidade da Rodovia Presidente Dutra para explorar economicamente as suas faixas de domínio. Essa pretensão refoge à concessão que lhe foi feita pelo Poder Público e, por conseguinte, inibe qualquer pretensão indenizatória.
Requer a produção de prova pericial de engenharia, a ser produzida no
trecho Rio-São Paulo da Rodovia Presidente Dutra (BR 116), para o fim de demonstrar a efetiva localização da rede subterrânea da EMBRATEL,bem como que
a realização dos serviços em nada atrapalha o regular funcionamento da rodovia
e de outras provas que eventualmente se fizerem necessárias.
No pedido, a EMBRATEL requer a declaração de nulidade do contrato firmado com a NOVADUTRA, com a condenação da NOVADUTRA à devolução
dos valores pagos por força do referido contrato,autorizando o levantamento,pela EMBRATEL, das quantias depositadas nos autos da ação cautelar preparatória
deste procedimento, em trâmite perante a 1ª Vara Cível da Justiça Federal da Circunscrição Judiciária de São Paulo, Processo nº 2002.61.00.008228-2.
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Subsidiariamente, requer a revisão dos valores envolvidos no contrato,
considerando-se os demais contratos firmados pela NOVADUTRA com o mesmo objeto, na forma prevista na cláusula 7.3 do contrato, determinando-se a
apresentação, pela NOVADUTRA, de todos os contratos similares celebrados
com outras empresas prestadoras de serviço público.
Com sua manifestação junta 3 documentos, a saber:
Doc. 01 - correspondências enviadas pela EMBRATEL ao DNER;
Doc.02 - Notícia do Jornal Valor Econômico sobre decisão do TJ do RS sobre caso semelhante;
Doc. 03 - cópia de doutrina e jurisprudência.
Em 1 de agosto de 2002,a EMBRATEL apresentou manifestação a respeito das alegações iniciais da NOVADUTRA (fls. 469/537), rebatendo seus argumentos e
reiterando os argumentos expostos nas suas alegações iniciais,juntando os seguintes documentos:
Doc. 01 - Parecer do Dr. Manoel Gonçalves Ferreira Filho;
Doc. 02 - Ata da reunião de 22/1/2002, entre EMBRATEL e NOVADUTRA;
Doc. 03 - carta da NOVADUTRA à EMBRATEL;
Doc. 04 - cópia de protocolo de depósito em conta;
Doc. 05 - Cópia de ata de assembléia geral extraordinária da NOVADUTRA.
Em 1 de agosto de 2002,a NOVADUTRA apresentoumanifestação a respeito das alegações inicias da EMBRATEL (fls. 574/612), reiterando a argumentação
expendida nas suas alegações iniciais e juntando os seguintes documentos:
Doc. 01 - Contrato de concessão da EMBRATEL;
Doc. 02 - Reportagens sobre acidentes na Rodovia Castelo Branco;
Doc. 03 - Decisão do Comitê de Gestão Interna/DNER;
Doc. 04 - Artigo da Gazeta Mercantil “SCHYMURA critica EMBRATEL e vê ameaças ao
modelo”;
Doc. 05 - Parecer do Dr. ADILSON ABREU DALLARI;
Doc. 06 - Contestação da União;
Doc. 07 - Decisão do MM. Juiz AIRTON PINHEIRO DE CASTRO, Trigésima Vara Cível
do Foro Central de São Paulo;
Doc. 08 - Reportagens sobre a situação financeira da EMBRATEL;
Doc. 09 - Reportagem sobre a NOVADUTRA;
Doc. 10 - Decisão E. Des GUERRIERI REZENDE, Tribunal de Justiça de São Paulo;
Doc. 11 - Parecer da Procuradoria do Estado de São Paulo.
Em 1º de outubro de 2002, após exame dos argumentos da NOVADUTRA
e examinados os contra -argumentos da EMBRATEL, concluiu o Tribunal Arbitral que a decisão sobre as preliminares envolve,inevitavelmente,uma decisão antecipada sobre o mérito da arbitragem,na sua maior extensão.Não se sentindo em
condições de decidir sobre este mérito em termos preliminares, resolveu fazê-lo
ao final, no próprio laudo a ser prolatado. Deferiu, a seguir, as provas requeridas
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e concedeu aos compromitentes o prazo de 5 dias para que especificassem as provas que pretendiam produzir (fls. 761).
A NOVADUTRA apresentou manifestação em 7 de outubro de 2002, requerendo a produção das seguintes provas: prova oral, consistente na oitiva dos
representantes da EMBRATEL que participaram da celebração do contrato ou das
negociações anteriores e posteriores e, eventualmente, de testemunhas; prova
documental suplementar, consistente na requisição à EMBRATEL dos contratos
eventualmente firmados com outras concessionárias de serviço público para o
transporte de dados e informações e/ou ligações através da infra-estrutura instalada nas faixas de domínio da rodovia, reservando-se no direito de apresentar documentos suplementares, que ainda não obteve, se necessário para este fim; e
prova pericial,consistente na elaboração de perícia contábil para verificar se os valores previstos no contrato foram inseridos no cômputo das tarifas de ambas as
partes (766/767).
Em 8 de outubro de 2002, a EMBRATEL requereu a produção de prova pericial, documental e testemunhal, indicando como testemunha o Sr. Manoel Assunção Araújo (768/770). Com a manifestação, juntou os seguintes documentos:
Doc 01 - correspondência enviada à NOVADUTRA;
Doc. 02 - Termo de responsabilidade e correspondência relativa à implantação de travessia de canalização de fibra ótica.
Doc. 03 - correspondência relativa ao processo de pedido de autorização para ocupação
transversal da faixa de domínio da Rodovia Presidente Dutra;
Doc. 04 - sentença proferida pelo MM. Juízo da 21ª Vara da Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, entre Brasil Telecom e DNER.
À fls. 803/804, encontra-se deliberação do Tribunal Arbitral, determinando que:
I - quanto ao que foi requerido pela EMBRATEL:
a) ratificar o deferimento do pedido de prova pericial, determinando que
a NOVADUTRA indique seu assistente técnico em 10 dias, devendo as partes, no
mesmo prazo, formular os quesitos.
b) deferir a juntada dos documentos que acompanham o requerimento da
requerente EMBRATEL;
c) deferir a produção de prova testemunhal,ouvindo-se a testemunha já indicada pela requerente EMBRATEL;
II - quanto ao que foi requerido pela Requerida NOVADUTRA;
a) deferir a oitiva de representantes da EMBRATEL que participaram das
negociações que precederam a celebração do Contrato ou que a sucederam, limitando a três o número de representantes que deverão ser indicados pela Requerida NOVADUTRA no prazo de 10 dias;
b) deferir a produção de prova testemunhal, devendo a Requerida NOVA194
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DUTRA apresentar, no prazo de 10 dias, o rol de testemunhas que pretende sejam
ouvidas;
c) indeferir o pedido de requisição à Requerente EMBRATEL dos contratos que eventualmente tenha celebrado com outras concessionárias de serviço público para o transporte de dados e informações e/ou ligações através de infra-estrutura instalada em faixas de domínio de Rodovias. Estes contratos, se existem,
não têm pertinência com o litígio objeto desta arbitragem e sua juntada aos autos da arbitragem constituiria uma indevida quebra de sigilo.
A Requerida NOVADUTRA poderá apresentar outros documentos, desde que o faça antes da audiência de instrução.
d) deferir o requerimento de prova pericial para verificar se os valores previstos no contrato foram inseridos no cômputo das tarifas da Requerente EMBRATEL e da Requerida NOVADUTRA.
A EMBRATEL apresentou manifestação, em 4 de dezembro de 2002, formulando seus quesitos, ratificando a indicação do assistente técnico para a perícia de engenharia e indicando dois novos assistentes para a perícia econômicocontábil e juntando novas decisões sobre a matéria, reiterando o pedido de
apresentação dos contratos de utilização da faixa de domínio da rodovia que a
NOVADUTRA detém com outras concessionárias (fls. 810/812).
A NOVADUTRA apresentou manifestação, em 4 de dezembro de 2002,
requerendo a reconsideração da deliberação de fls. 803/804, a fim de que a preliminar fosse apreciada antes da realização das provas requeridas.Alegou, em síntese,que as preliminares de incompetência não se confundem com o mérito da arbitragem,sendo na realidade,dele prejudiciais,merecendo ser apreciadas antes da
realização das provas.Isto porque,segundo entende,a preliminar de incompetência envolve tão somente, em cognição sumária, a análise de quais seriam as conseqüências na hipótese do pedido de nulidade do Contrato ser acolhido. O Tribunal não precisa chegar a uma conclusão antecipada sobre o mérito da arbitragem,
para constatar que se, eventualmente e no futuro, for acolhida a pretensão das requerentes, será proferida decisão que:
a) reconhecerá a indisponibilidade dos direitos de utilização das faixas
marginais à Rodovia, quando o artigo 1º da Lei 9.307/96 estabelece
que a arbitragem só pode dirimir litígios relativos a direitos
patrimoniais disponíveis;
b) implicará o reconhecimento de que as disposições normativas que
autorizam a contratação são inconstitucionais ou ilegais, usurpando
a competência privativa do Poder Judiciário para a apreciação de
tais questões; e
c) autorizará a execução dos serviços (ampliação da redá do
requerente) não previstos contratualmente.
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Conclui, desta forma, que basta projetar para o futuro qual seria a conseqüência do eventual acolhimento do pedido da EMBRATEL para se concluir que
este C. Tribunal é incompetente para julgar o presente litígio. O pedido de nulidade do contrato é impossível de ser objeto de arbitragem. A prova deferida pode e deve ser realizada, se este C. Tribunal, previamente, decidir que é competente. Caso contrário, se este C. Tribunal concluir que está impedido de proferir o
laudo arbitral somente após a elaboração de complexas perícias de engenharia e
contabilidade, um longo tempo já terá transcorrido e as partes já terão arcado
com elevados custos, sem que tenha sido encontrada uma solução para o litígio.
Cita o artigo 20 da Lei de Arbitragem para concluir que os árbitros devem conhecer da exceção de incompetência eventualmente suscitada por uma das partes na arbitragem em momento anterior ao da prolação da sentença que põe fim
ao procedimento, ou seja, da sentença que trata o artigo 29 da lei. Se acolhida a exceção,encerra-se o procedimento arbitral e remete-se as parte ao juízo competente. Se, ao contrário, entenderem os árbitros pela sua competência, dá-se prosseguimento à arbitragem, determinando-se, só então, a produção de provas e tudo
o mais que for necessário para a decisão de mérito do litígio. Por tudo isto, requer
a reconsideração da deliberação. A seguir, em atenção ao princípio da eventualidade, indica assistente técnico e apresenta quesitos para a perícia de engenharia
e contábil e arrola testemunhas.
Em 18 de dezembro de 2002, a NOVADUTRA apresentou manifestação
contrária à exibição dos contratos pleiteada pela EMBRATEL, uma vez que realizado fora do prazo (fls. 840/843).
Em 20 de dezembro de 2002, a EMBRATEL apresentou impugnação aos
quesitos formulados pela NOVADUTRA, indicando assistente técnico para a perícia contábil (fls. 850/859).
A fls. 867 encontra-se a renúncia ao encargo de árbitro substituto pelo Dr.
Manoel Alceu Affonso Ferreira, indicando a NOVADUTRA, como árbitro substituto, o Professor Fábio Nusdeo (fls. 877).
Em 15 de janeiro de 2003, a NOVADUTRA apresentou manifestação considerando os argumentos e quesitos da EMBRATEL, apresentados em 18 de dezembro de 2002 (fls 881/890).A EMBRATEL manifestou-se sobre tal manifestação, em 24 de janeiro de 2003, rebatendo os argumentos da NOVADUTRA (fls.
898/910).A NOVADUTRA manifestou-se a respeito desta petição, em 4 de fevereiro de 2003 (fls. 913/921), sobre a qual a EMBRATEL prestou esclarecimentos,
em 10 de fevereiro de 2003(fls. 930/932).
Em 16 de setembro de 2003, foi realizada reunião do Tribunal Arbitral
para apreciação final dos quesitos formulados pelas partes, considerando suas
alegações e pedidos, bem como que as provas devem ter por foco o objeto do litígio, decidindo os árbitros a respeito dos quesitos a serem deferidos, determinan196
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do aos Srs. Peritos técnico e contábil a apresentação de seus laudos em 30 dias
contados da notificação.
Em 26 de setembro de 2003, a EMBRATEL apresentou considerações a
respeito dos quesitos deferidos, requerendo fossem afastados o primeiro, segundo e terceiro quesitos da perícia de engenharia deferidos pelo tribunal arbitral,que
foram formulados pela NOVADUTRA e, subsidiariamente, que o segundo e terceiro quesitos sejam analisados em conjunto com as questões complementares específicas a cada um destes quesitos formuladas pela EMBRATEL e o indeferimento da realização da perícia de contabilidade, por ser impertinente à demanda,
ou, subsidiariamente, na hipótese de tal pedido não ser acolhido, o afastamento
do primeiro quesito da perícia contábil deferido pelo tribunal ou, assim não entendendo, para que, à vista deste quesito, sejam deferidos os quesitos complementares de números 3 e 5 formulados pela EMBRATEL, afastando-se, por fim,
o segundo quesito da perícia contábil, por ser impertinente.
Em 3 de outubro de 2003,a EMBRATEL apresentou nova manifestação,argumentando que os trabalhos periciais foram iniciados, mesmo sem que sua manifestação de 26 de setembro tivesse sido apreciada, requerendo a paralisação dos
trabalhos periciais até que o Tribunal Arbitral delibere a respeito de sua manifestação (fls. 996/998).
Em 14 de outubro de 2003, a NOVADUTRA apresentou quesitos suplementares para serem respondidos pelo perito de engenharia e assistentes técnicos
(fls. 1006/1007).
Em 20 de outubro de 2003, a EMBRATEL apresentou impugnação aos
quesitos suplementares da NOVADUTRA (fls. 1014/1018).
À fls.1025/1027,encontra-se a deliberação do Tribunal Arbitral a respeito do
requerimento da EMBRATEL de 3 de outubro,no qual requer a reapreciação da decisão anterior que examinou os quesitos propostos pelas partes para a perícia técnica e para a contábil.Examinou também a petição da NOVADUTRA apresentando quesitos suplementares e o pedido de suspensão do trabalho da perícia, até que
o Tribunal se manifeste a respeito da petição da EMBRATEL.Examinadas as alegações da EMBRATEL, decidiu o Tribunal Arbitral: a) manter o que já havia resolvido anteriormente quanto aos quesitos formulados pelas partes; b) receber como suplementares, deferindo-os, os seguintes quesitos formulados pela EMBRATEL:
(i) são compatíveis os periódicos serviços de manutenção e conservação da
infra-estrutura, feitos pela EMBRATEL, e certos serviços realizados pela própria
NOVADUTRA, para execução de obras específicas, como passarelas, novo posto de pedágio, etc.
(ii) foram obedecidas todas as normas técnicas estabelecidas para a realização das obras e execução de projetos na área da Rodovia Presidente Dutra? A
NOVADUTRA aprovou o projeto.
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(iii) informe as datas, desde o início do contrato de concessão firmado pela NOVADUTRA,de todos os ajustes e modificações envolvendo os valores cobrados dos usuários da rodovia Presidente Dutra, destacando cada um desses valores, por tipo de veículo.
c) esclarecer que o hipotético prejuízo a ser quantificado pela perícia contábil, mencionado no segundo quesito contábil já transmitido aos Srs. Peritos, é
o prejuízo que resultaria, estritamente, da suspensão do pagamento, pela EMBRATEL,do valor previsto no contrato que mantém com a NOVADUTRA,ou seja, o prejuízo decorrente de um pagamento postergado;
d) deferir o primeiro quesito complementar requerido pela NOVADUTRA, assim redigido:
“Quesito Complementar à Perícia de Engenharia nº 1: A manutenção e controle da rede de cabo ótico da EMBRATEL gera ou pode gerar
serviço adicional para a NOVADUTRA, tais como: limpeza e vistoria
da faixa de domínio, deslocamento de pessoal para a segurança, deslocamento de pessoal para controle de tráfego nas suas manutenções,
uso de pessoal de corpo técnico na coordenação operacional, inclusive
via “Painéis de Aviso” e outros? Favor informar e discriminar”.
e) indeferir o segundo,o terceiro e o quarto quesito complementares requeridos pela NOVADUTRA por dizerem respeito a mera hipótese sem vínculo algum com o contrato cuja execução deu margem à arbitragem.
Em 22 de outubro de 2003 foi apresentado o laudo pericial contábil e em
6 de novembro de 2003, o laudo pericial de engenharia.
Em 19 de novembro de 2003, a EMBRATEL apresentou sua manifestação
ao laudo pericial de engenharia e contábil (fls.1058/1073), acompanhado da manifestação de seu assistente técnico (fls. 1074/1095). Em 24 de novembro de 2003,
a NOVADUTRA apresentou sua manifestação ao laudo pericial de engenharia e
contábil (fls.1096/1115).Na mesma data foi apresentado o parecer técnico dos assistentes nomeados pela NOVADUTRA (fls. 1116/1141).
Em 12 de janeiro de 2004 foi realizada a reunião de instrução para oitiva da
testemunha Márcio Ney Gatto da Silva.Após qualificado e esclarecido que trabalhava como engenheiro da EMBRATEL, atuando como gerente de projetos de
engenharia de redes desde 1985, foi indagado pela EMBRATEL se a testemunha
conhecia a infra-estrutura de telecomunicações instaladas ao longo da rodovia
Presidente Dutra e quando ela foi instalada e entregue ao DNER. A testemunha
respondeu que conhecia a estrutura, que é composta de uma rede de dutos, com
um duto de 100 milímetros e com um subduto quádruplo, que significa um subduto com 4 furos que permite a passagem de 4 cabos.A estrutura já existia quando a EMBRATEL iniciou suas negociações com o DNER e utilizou esta estrutura já existente para passar os seus cabos de fibra ótica. O projeto foi concluído
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em setembro de 1993 e entregue ao DNER em outubro de 1993. Indagado sobre
a possibilidade de explicar em termos mais leigos o funcionamento desta rede
de dutos,a testemunha esclareceu que o duto consiste de um tubo da ordem de 100
milímetros ou 10 centímetros e dentro do qual é introduzido um subduto quádruplo, ou seja, um subduto menor que é dividido em 4, com 4 furos. Esse subduto é
introduzido no duto e os cabos de fibra ótica são introduzidos em cada furo desse subduto. No caso, atualmente, só estão sendo utilizados 3 furos, de modo que
um furo está vago. Esclareceu ainda que o duto já se encontrava instalado antes de
a EMBRATEL iniciar suas negociações com o DNER, já fazendo parte do sistema
de comunicações do DNER. Nas negociações, ficou acordado que a EMBRATEL
utilizaria os dutos já existentes, que foram retrabalhados, porque já existiam há
muito tempo e não estavam em condições ideais de utilização, não sabendo informar desde quando os dutos estavam instalados ali.Pela NOVADUTRA não foi feita nenhuma pergunta, sendo encerrado o depoimento. Foi concedido o prazo de
15 dias para a apresentação das alegações finais.
À fls.1166/1169,encontra-se deliberação do Tribunal Arbitral a respeito da
manutenção do indeferimento do primeiro quesito contábil da NOVADUTRA.
À fls. 1174/1177, encontra-se manifestação da NOVADUTRA, esclarecendo que na reunião de 12.01.2004 os patronos da EMBRATEL insistiram que, antes da abertura do prazo para a apresentação de razões finais, fosse determinado
que fosse examinado pelo perito de contabilidade o quesito suplementar que não
teria sido apreciado no laudo contábil.A NOVADUTRA não requereu providência alguma na aludida reunião, somente a EMBRATEL o fez. Assim, o Tribunal
apreciou questão diversa daquela efetivamente levantada pela EMBRATEL.
A fls. 1179, encontra-se deliberação a respeito da manifestação da NOVADUTRA, reconhecendo o equívoco, causado pela imprecisa redação da ata da
audiência, indeferindo o pedido da EMBRATEL.
À fls. 1182/1183, a EMBRATEL manifestou-se concordando com a decisão
de 30/01/2004 e salientou que não foi apreciado o pedido constante do item 33 de
fls, 1066. A NOVADUTRA manifestou-se sobre este pedido a fls. 1187/1188.
À fls. 1196/1197 encontra-se ordem processual esclarecendo que nada foi
decidido quanto a esta questão, o que será feito no laudo arbitral, indeferindo o
pedido da EMBRATEL e esclarecendo que, se necessário, converterá o julgamento em diligência para esclarecimentos do perito contábil.
Em 17 de fevereiro de 2004, a NOVADUTRA apresentou suas alegações finais (fls. 1204/1230), alegando, em síntese, que o pedido de declaração de nulidade do contrato não é arbitrável, uma vez que somente podem ser resolvidas por
arbitragem aquelas disputas que forem relativas a direitos patrimoniais disponíveis. Conforme reconhecido pela própria EMBRATEL ao longo de suas manifestações,a questão da suposta nulidade do contrato submetida a esta arbitragem re199
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sultaria,justamente,da impossibilidade de cobrança pela utilização da faixa de domínio da Rodovia. Se o bem sobre o qual versa o contrato em discussão - faixa de
domínio da Rodovia - é, de acordo com a própria EMBRATEL, intransigível e
não pode ser objeto de arbitragem. O acolhimento da pretensão da EMBRATEL
invalidaria automaticamente a competência dos árbitros e a decisão por eles proferidas,já que teriam julgado questão que não é arbitrável.Para que o Tribunal Arbitral possa fundamentar a sua jurisdição, este deve, necessariamente, admitir
que os direitos em disputa sobre a faixa de domínio da Rodovia são disponíveis e,
logo, que o contrato é perfeitamente lícito e possível.
Além disso, a EMBRATEL está utilizando a questão da nulidade do contrato como mero expediente para discutir, por via transversa, a inconstitucionalidade das leis e demais normas que expressamente autorizaram a referida contratação e a ilegalidade dos atos normativos que a disciplinaram. Isto porque, a
apuração da ilicitude e da impossibilidade do objeto do contrato constitui, na
verdade, a verificação da validade dos diversos preceitos normativos que não só
autorizam o contrato como também o regularam.
A Lei de concessões estabelece que o Poder Concedente pode prever, em favor do concessionário, a possibilidade de exploração de receitas alternativas de
modo a favorecer a modicidade das tarifas. O DNER, justamente para disciplinar
as receitas alternativas decorrentes da exploração comercial das faixas de domínio das rodovias federais,estabeleceu a cobrança de licença a título oneroso às empresas prestadoras de serviços telefônicos para a sua utilização, tendo, ademais,
normatizado a referida cobrança na Ordem de Serviço 06/1999. Tais disposições
não são, ao contrário do que alega a EMBRATEL, a causa de pedir, ou, os fundamentos de nulidade do contrato privado firmado entre as partes, mas sim o próprio objeto da lide, o pedido em si, pois se trata de avença que decorre diretamente de determinação da Lei de Concessões, da Lei Geral de Telecomunicações
e, mais especificamente, das normas editadas pelo Poder Concedente, às quais a
NOVADUTRA está inevitavelmente adstrita. Tanto é assim, que a EMBRATEL
alegou que referida legislação não deveria ter autorizado a exploração, pelas concessionárias em geral, das faixas de domínio das rodovias, denotando que seu pedido é o de apreciação da validade dos referidos preceitos normativos, o que é
incabível em uma arbitragem.
A seguir, argumenta que a questão da expansão da rede da EMBRATEL
não está abrangida pela cláusula compromissória, uma vez que em seu pedido de
arbitragem, a EMBRATEL pleiteou apenas que lhe fosse garantido, por força da
nulidade do contrato, o direito de acesso às faixas de domínio para proceder à
manutenção, reparação e expansão de sua rede de telecomunicações, sem que
para tanto tivesse que pagar qualquer remuneração para a NOVADUTRA. Tal
pretensão não pode ser resolvida no âmbito da presente arbitragem, uma vez que
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refoge da relação contratual sobre a qual incide a cláusula compromissória a fundamentar a jurisdição dos árbitros.
De acordo com a cláusula 1ª do contrato, constitui objeto do mesmo a utilização pela EMBRATEL da infra-estrutura implantada ao longo da Rodovia Presidente Dutra, na qual encontra-se instalada a rede de comunicação EMBRATEL. O item 2.5 do contrato prevê que a infra-estrutura só pode ser expandida
para além do previsto no contrato e em projetos relacionados na cláusula 2.2,
mediante prévia e plena renegociação do contrato.Assim, a expansão indiscriminada da rede da EMBRATEL nunca integrou o contrato celebrado entre as partes. Pelo contrário, ficou claro que para o caso de se querer expandir a rede para
além do contratualmente previsto as partes deveriam renegociar ao contrato, redicutindo os seus termos e condições.
De acordo com o artigo 4º da Lei de Arbitragem a cláusula compromissória é a convenção por meio da qual as partes em um contrato comprometem-se
a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente a tal
contrato.Assim, a lei não só exige a cláusula compromissória celebrada por escrito para a sua validade e eficácia, como também delimita de forma clara o alcance
material da arbitragem, a qual somente pode recair sobre questões contratuais.As
partes devem, portanto, manifestar sua vontade de recorrer à arbitragem por escrito, de forma inequívoca, não se admitindo a cláusula compromissória implícita, nem, muito menos, a extensão dos seus efeitos para abranger questões que
não estejam a ela expressamente submetidas. E a expansão pleiteada pela EMBRATEL não está prevista no contrato e, ademais, a cláusula compromissória
deve ser feita de forma escrita, concluindo-se que as partes nada convencionaram
acerca da eleição da via arbitral para a resolução desta questão, ficando os árbitros
impossibilitados de apreciar e julgar o pedido de garantida do direito de livre
acesso da EMBRATEL à Rodovia para a expansão de sua rede.
A seguir, reitera seu argumento de que, diante da inarbitrabilidade do pedido de declaração de nulidade do contrato, o DNER (atual DNIT) e a União Federal deveriam participar deste procedimento, como litisconsortes passivos necessários, uma vez que eventual decisão favorável à EMBRATEL atinente ao
mérito da questão afetará diretamente interesses do Poder Concedente, no caso
da União,e de seu órgão executor,o DNIT,responsável,dentre outras funções,pela supervisão e fiscalização das concessionárias, bem como pelo estabelecimento de padrões e normas técnicas para projetos e construções de infra-estrutura.
Em seguida, passa a analisar os fundamentos iniciais da EMBRATEL em
confronto com as provas produzidas nos autos e a mudança na linha de argumentação, a fim de demonstrar a fragilidade dos seus argumentos.
Inicialmente,a EMBRATEL requereu a instauração do Juízo Arbitral visando a declaração de nulidade do contrato que celebrou com a NOVADUTRA,
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apresentando os fundamentos que ensejariam o reconhecimento da nulidade da
avença. Estes fundamentos, porém foram todos refutados pela prova documental apresentada pela NOVADUTRA em suas manifestações e pela perícia produzida nos autos, fazendo com que a EMBRATEL mudasse claramente sua linha
de argumentação.
De acordo com a tese desenvolvida pela EMBRATEL, a NOVADUTRA
não teria legitimidade para contratar sobre o uso do subsolo da faixa de domínio
pois no seu equivocado entendimento, o serviço que lhe foi concedido seria realizado exclusivamente na superfície. O laudo de engenharia comprovou que a tese da EMBRATEL estava errada, pois o serviço concedido à NOVADUTRA também é realizado utilizando-se o subsolo da faixa de domínio sempre que realiza
a ampliação de um acostamento ou a construção de uma saída alternativa, novos
postos de cobrança de pedágio são criados, passarelas são construídas ou postes
de iluminação e placas são fixados, podendo a operação da rodovia sofrer perturbações pela existência de cabos de fibra óptica no subsolo da faixa de domínio.
Ao ver sua tese refutada pela perícia,não restou outra alternativa à EMBRATEL senão admitir que a NOVADUTRA faz uso do subsolo da faixa de domínio para o cumprimento do serviço que lhe foi concedido,reconhecendo a improcedência de suas alegações.Desta forma,a perícia de engenharia jogou por terra toda a tese
da EMBRATEL de que a NOVADUTRA não faz uso do subsolo da faixa de domínio e de que a operação da rodovia não sofre qualquer interferência em razão da infra-estrutura utilizada pela referida empresa de telecomunicações. Assim, é totalmente improcedente a linha de argumentação da EMBRATEL no sentido de que o
subsolo da faixa de domínio da rodovia não integra a concessão da NOVADUTRA,
razão pela qual não há que se falar em ilegitimidade para contratar.
Conforme entendimento da EMBRATEL,seria inadmissível a cobrança pela utilização da faixa de domínio da Rodovia, pois a NOVADUTRA não lhe prestaria qualquer serviço ou contrapartida.A perícia de engenharia comprovou que
a NOVADUTRA faz a análise e a aprovação dos projetos da EMBTRATEL, bem
como fiscaliza a execução das obras realizadas pela Requerente na faixa de domínio. Por outro lado, o perito indicado pelo tribunal arbitral comprovou que, em
razão da EMBRATEL utilizar o subsolo da faixa de domínio para fins estranhos
à sua destinação, a NOVADUTRA é obrigada a prestar um serviço direcionado às
atividades da EMBRATEL na rodovia, de modo a garantir não só a segurança dos
usuários da estrada, mas também da infra-estrutura de telecomunicações lá instalada.Assim, como demonstrado pela perícia, a NOVADUTRA realiza em favor
da EMBRATEL serviços específicos que, caso não existissem cabos instalados na
faixa de domínio, a requerida não teria que fazer, tais como (i) o deslocamento de
equipes para acompanhar os trabalhos da EMBRATEL,(ii) análise e aprovação de
novas obras, (iii) fiscalização da rede externa da EMBRATEL, etc.
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A EMBRATEL,em sua manifestação sobre o laudo de engenharia,reconheceu que a NOVADUTRA efetivamente lhe presta serviços. Estando patente que a
NOVADUTRA presta serviços e incorre em custos em razão da utilização, pela
EMBRATEL,da faixa de domínio da rodovia,verifica-se que a remuneração prevista no contrato objeto da presente arbitragem é perfeitamente legítima e devida.
A EMBRATEL argumentou que já estaria autorizada pelo Poder Público a
utilizar a faixa de domínio da rodovia por tempo indeterminado e de forma gratuita, por força do termo de acordo e compromisso PG 050/90.A NOVADUTRA
juntou como documento 4 de suas alegações iniciais o edital de notificação publicado no Diário Oficial, que comprova que o referido Termo PG 050/90 havia sido
revogado pelo DNER em 1997, ou seja, dois anos antes da celebração do contrato
de permissão onerosa de uso com a NOVADUTRA.A NOVADUTRA juntou,ainda, cópia do contrato celebrado com a EMBRATEL com o DNER, em outubro de
1998, posteriormente à revogação do Termo PG-050/90, para a utilização das faixas de domínio das rodovias não concedidas, mediante pagamento de elevadas
quantias, comprovando que a requerente já reconhecia naquela época que o Termo não tinha mais valor algum. Em suas alegações iniciais e em sua manifestação
sobre as alegações iniciais da requerida, a EMBRATEL nada falou sobre o contrato que celebrou com o DNER após a revogação do Termo PG 050/90. Somente
em 20.12.2002,a EMBRATEL noticiou que havia ingressado com ação contra o extinto DNER para discutir a validade do contrato juntado nas alegações iniciais da
NOVADUTRA. Ressalte-se que a referida ação só foi ajuizada em 21.11.2002, ou
seja, muito tempo após a juntada do aludido contrato aos presentes autos pela requerida, quando a presente arbitragem já estava em fase de indicação de quesitos
e assistentes técnicos para a perícia, ai que parece, para tentar enfraquecer a prova
de seu reconhecimento quanto à revogação do Termo PG-050/90. Somente após
a juntada da petição inicial da ação que moveu contra o DNER, a EMBRATEL
buscou justificar a celebração do contrato com a referida autarquia.
Se a EMBRATEL livremente celebrou contratos de permissão onerosa de
uso das faixas de domínio com o DNER e com a NOVADUTRA nos anos de 1998
e 1999 respectivamente, é porque reconhecia que o termo PG 050/90, revogado
no ano de 1997, já não tinha valor jurídico algum.
Sem pleno conhecimento dos fatores que compõem a sua tarifa,a EMBRATEL desenvolveu a tese de que a cobrança imposta pelo contrato seria ilegal pois
importaria aumento da tarifa do serviço que presta. A NOVADUTRA sustentou
que não seria possível alegar que a tarifa de telefonia estaria sendo onerada pelo
contrato, pois a ANATEL teria homologado a referida tarifa, bem como autorizado sua cobrança dos usuários. Porém, a perícia de contabilidade foi além. Constatou que a tarifa cobrada pela EMBRATEL, de fato, não é onerada pelo contrato
celebrado com a NOVADUTRA e os valores aqui discutidos não são computados
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no cálculo da mesma.Apurou-se, portanto, que o contrato objeto da presente arbitragem não causa reflexo algum na tarifa cobrada dos usuários do serviço de telefonia, pois os valores pagos pela EMBRATEL a título de utilização das faixas de
domínio das rodovias federais não são computados no cálculo da tarifa.
Após demonstração pela perícia de que sua tarifa não é onerada pelo contrato em discussão,a EMBRATEL passou a concordar,contradizendo suas manifestações anteriores,concordando que a tarifa cobrada dos usuários não sofreu e nem sofrerá qualquer aumento em razão dos pagamentos efetuados à NOVADUTRA,não
havendo que se falar em nulidade do contrato.Assim,citando diversas decisões judiciais proferidas no sentido da possibilidade de cobrança pela utilização das faixas
de domínio de rodovias, conclui pela improcedência do pedido da EMBRATEL.
A seguir,ressalta que o pedido de revisão dos valores contratuais não foi objeto de tratamento pelo laudo arbitral, não tendo sido prevista a forma como tal
revisão se daria, o que deveria ter sido regulado e acordado pelas partes e não foi,
de forma que é impossível tal revisão.
Em 17 de fevereiro a EMBRATEL apresentou suas alegações finais (fls.
1231/1250), alegando, em síntese, que a questão principal resume-se em saber se
é lícita a cobrança pela NOVADUTRA de valores pela “utilização, pela EMBRATEL, de infra-estrutura (INFRA-ESTRUTURA EMBRATEL), implantada ao
longo da Rodovia Presidente Dutra, na qual encontra-se instalada a Rede de Comunicação EMBRATEL (REDE EMBRATEL). Em caso negativo, como defendido e comprovado pela EMBRATEL, o instrumento de contrato firmado pelas
partes deve ser declarado nulo, procedendo, a NOVADUTRA à devolução dos
valores recebidos da EMBRATEL a esse título. Subsidiariamente, na eventualidade de se decidir pela licitude de tal cobrança, faz-se necessária a revisão dos valores objetos do “Contrato de Permissão Onerosa de Uso”.
Com relação à preliminar de incompetência do Tribunal Arbitral para decidir pela nulidade do contrato, alegada pela NOVADUTRA, alega que tal preliminar não procede, uma vez que o objeto daquele contrato é perfeitamente disponível, afastando-se a restrição à arbitragem prescrita no artigo 1º da Lei nº
9.307/96, o que decorre do artigo 25, parágrafo 2º da Lei 8.987/95 e ficou demonstrado com a prova pericial realizada.
Conforme se depreende de todas as manifestações deduzidas nos autos
pela EMBRATEL, não se pretende determinar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos normativos, ao contrário do que equivocadamente entende a NOVADUTRA.O que se pretende é a declaração de nulidade de um contrato que prevê a realização de pagamentos pela utilização de infra-estrutura implantada ao
longo da rodovia federal em favor de um ente particular (a NOVADUTRA) que
não dispõe de qualquer dos atributos da propriedade e, não tem legitimidade para instituir uma tal cobrança.Assim, fica claro que a EMBRATEL não está se vol204
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tando contra atos normativos editados pelo DNER,mas quer apenas discutir a validade ou não do contrato firmado com a NOVADUTRA,cujo objeto tem evidente natureza privada, podendo se sujeitar a exame pelo Tribunal Arbitral.
Acerca da preliminar da NOVADUTRA de que o Tribunal Arbitral não
poderia decidir sobre a possibilidade de expansão da rede da EMBRATEL, porque esta expansão dependeria de renegociação contratual, alega que, sendo o objeto principal desta arbitragem o reconhecimento da nulidade de qualquer exigência contratual que a NOVADUTRA possa impor à EMBRATEL, não faz sentido
algum reconhecer-se a invalidade do Contrato de Permissão Onerosa de Uso firmado entre as partes e, em seguida, dizer que futuras expansões da rede EMBRATEL deveriam ser renegociadas. Vale dizer, uma vez invalidado o contrato por
decorrência da ilicitude da exigência de contra-prestação pecuniária por parte da
EMBRATEL pelo uso de bem público inalienável e essencial ao cumprimento
das metas estabelecidas pelo Poder Público Federal concedente dos serviços de telefonia, disso decorre que a expansão da rede EMBRATEL não pode sofrer qualquer restrição pecuniária por parte da NOVADUTRA.
Alega ainda que carece de fundamentos jurídicos a alegada necessidade de intervenção do DNER nesta arbitragem, pois aquele departamento não será atingido, nem direta, nem indiretamente pelo comando da decisão a ser aqui proferida.
O objeto desta arbitragem é o de declaração de nulidade de contrato oneroso,firmado entre as duas empresas privadas.Não se está pedindo acesso irrestrito às faixas de domínio, mas sim que se declare a nulidade daquele contrato particular e que,por isso mesmo,como conseqüência desta nulidade,a NOVADUTRA
não possa impedir o acesso da EMBRATEL às faixas de domínio, a pretexto de remuneração. Eventual relação que posteriormente haja entre a EMBRATEL e o
DNER (DNIT) como quer imaginar a NOVADUTRA não tem espaço para discussão nos limites em que foi requerida a realização desta arbitragem.
Por fim,ressalta que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão da NOVADUTRA não depende da validade do contrato firmado entre as partes.
A seguir, passa a analisar a nulidade do contrato de permissão onerosa de
uso firmado com a NOVADUTRA. Destaca que as duas turmas do STJ já decidiram, que as vias públicas são bens de uso comum do povo, não podendo ser negociadas para sua utilização, quando esta se dirige ao atendimento de um serviço de utilidade pública (ROMS 12081 e julgado da 1ª Turma cujo número não foi
citado). Conclui que, para o STJ, nem mesmo o Poder Público pode cobrar pelo
uso das vias públicas quando sua utilização se destina ao atendimento de um serviço de utilidade pública, como é o prestado pela EMBRATEL; com muito mais
razão, então no caso presente, em que a cobrança se faz por particular que não é
proprietário da faixa de domínio da rodovia presidente Dutra.
No Tribunal de Justiça de São Paulo há, do mesmo modo, acórdão onde se
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decidiu que serviços como os realizados pela EMBRATEL ao longo das rodovias
federais, dentre elas aquela concedida à NOVADUTRA, devem ser prestados sem
qualquer restrição ou condição por quem quer que seja (AI 308193-5/3).
No caso em exame, a perícia de engenharia concluiu que a utilização da infra-estrutura implantada pela EMBRATEL ao longo da Rodovia Presidente Dutra, em nada atrapalha ou onera os serviços prestados pela NOVADUTRA.A EMBRATEL arca com todas as despesas pela instalação e manutenção da
infra-estrutura existente ao longo da rodovia explorada, sob o regime de concessão, pela NOVADUTRA, sem nada interferir, direta ou indiretamente, nos serviços prestados por aquela concessionária da rodovia Presidente Dutra.
O uso feito pela EMBRATEL,do subsolo da rodovia,em absolutamente nada interfere com o regular uso da rodovia por quem quer que seja, permanecendo inalterada a fruição geral e indiscriminada do bem pela coletividade.
Ademais, conforme consignado na prova pericial contábil, a EMBRATEL
não embutiu nos custos informados ao poder concedente os valores pagos para
a utilização dos bens que integram a concessão de terceiros, como a NOVADUTRA, para o cálculo de sua tarifa.
A seguir, passa a analisar a equivocada interpretação dada pela NOVADUTRA ao artigo 73, caput, da Lei Geral de Telecomunicações.Argumenta que a redação daquele dispositivo legal conduz à única conclusão de que a prestadora do
serviço de telecomunicações tem direito ao compartilhamento da infra-estrutura de outra prestadora do mesmo serviço ou mesmo de outros serviços de interesse público, mediante remuneração. Isto porque, na situação prevista na lei,
a prestadora exploradora estaria utilizando,em seu proveito,uma instalação já feita pela outra prestadora, a suas expensas e, por isso, deveria remunerá-la. Não se
observa na redação do preceito, qualquer referência às pessoas públicas ou privadas, que detenham o domínio ou o direito de exploração do solo. Com efeito, a
norma é dirigida apenas e diretamente às empresas concessionárias de serviços
públicos, seja de telecomunicações ou não, que disponham de infra-estrutura
instalada,obrigando-as a compartilhar essa infra-estrutura com as prestadoras de
serviços públicos de telecomunicações.
No presente caso, argumenta a EMBRATEL, ela pretende assegurar seu
direito de utilizar as faixas de domínio da rodovia sob concessão da NOVADUTRA para que possa apenas e tão somente prestar os serviços públicos que lhe são
afetos,em atenção a todos os princípios que norteiam o interesse público,bem como zelar pelo bom funcionamento da sua rede de telecomunicações com a regular realização, a suas expensas, dos serviços de manutenção, conservação e expansão das redes.
Argumenta que a EMBRATEL não está compartilhando infra-estrutura
instalada e mantida por outra empresa, pelo que estaria sujeita ao pagamento de
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um preço como remuneração do dispêndio já realizado pela proprietária daquela infra-estrutura.Aqui, a EMBRATEL pretende ver resguardado o direito de implantar e manter sua própria infra-estrutura de rede no subsolo de rodovia federal, sem o pagamento de remuneração.
Ressalta que a perícia de engenharia deixou bastante claro que: (a) a rede
da EMBRATEL, ao longo da rodovia Presidente Dutra, já existe há muito tempo;
(b) não existe qualquer incompatibilidade entre os serviços de manutenção dos
cabos de fibra óptica e o fluxo de veículos da rodovia; (c) todos os serviços realizados pela EMBRATEL são previamente comunicados à NOVADUTRA; (d)
quando a NOVADUTRA realiza obras específicas ao longo da rodovia, a EMBRATEL,a suas expensas,promove o remanejamento da rede para a execução das
obras; (e) os serviços eventualmente gerados para a NOVADUTRA pela manutenção da infra-estrutura e sua ampliação pela EMBRATEL não foram considerados como adicionais ao escopo de trabalho da NOVADUTRA.
Assim,os serviços realizados pela EMBRATEL em nada alteram a rotina ou
elevam os custos da NOVADUTRA que pudessem levar à manutenção da cobrança objeto do contrato em discussão. Por essa razão é que foi firmado pelo
DNER o Termo de Acordo PG-050, com a EMBRATEL, com previsão de gratuidade da ocupação. Ao contrário do defendido pela NOVADUTRA, esta avença
não foi revogada em 1997. Isto porque, o próprio termo exige o distrato para ser
desfeito, não sendo possível a rescisão unilateral que, se fosse possível, só teria
cabimento nos casos expressos constantes do Termo (interesse público; inadimplemento ou descumprimento de obrigações a cargo do contratante particular;
ilegalidade), casos que não ocorreram.
A seguir, passa a analisar o pedido subsidiário de revisão do contrato e dos
valores avençados. Pelo contrato, a EMBRATEL está obrigada a efetuar o pagamento da quantia de R$ 69.000.000,00 para ter acesso à infra-estrutura que ela
mesma implantou, ou vier a implantar na Rodovia Presidente Dutra.A EMBRATEL suporta todas as obras de reparação,manutenção e ampliação da infra-estrutura necessária à prestação do serviço público de telefonia do qual é concessionária, de modo que o valor exigido causa desequilíbrio econômico-financeiro,
devendo ser revisto pelo mecanismo previsto contratualmente.
Em seguida, analisa a reconvenção proposta pela NOVADUTRA, por meio
da qual pleiteou a indenização por perdas e danos alegando impacto da cobrança pelo uso do subsolo das faixas de domínio da rodovia no equilíbrio econômico-financeiro do seu contrato de concessão.
Embora o Tribunal Arbitral já tenha decidido que a estabilidade econômico-financeira do contrato de concessão da NOVADUTRA não será afetada pelo
resultado do litígio, passa a argumentar sobre a improcedência de sua pretensão.
A NOVADUTRA não provou que a partir de 1999, os valores pagos pela
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EMBRATEL passaram a integrar o cálculo da tarifa de pedágio da rodovia e a integrar a equação econômico-financeira do contrato de concessão, ajudando a reduzir os encargos sobre seus usuários.
A EMBRATEL,por sua vez,por meio da prova pericial contábil,provou que
não é repassado aos usuários dos serviços de telefonia,nas tarifas praticadas,os valores do contrato mantido com a NOVADUTRA, absorvendo integralmente a
quantia paga à NOVADUTRA pela utilização do subsolo da rodovia federal, sem
qualquer custo ou ônus adicional para a NOVADUTRA.
Além disso, o Termo de Arbitragem determinou que a NOVADUTRA deveria estipular suas perdas e danos nas suas razões iniciais, o que não foi feito.
Salienta que muito antes de o presente contrato ser celebrado, a EMBRATEL já dispunha de infra-estrutura implantada nas rodovias federais para a prestação do serviço público de telefonia. Essa infra-estrutura é imprescindível e inerente à prestação do serviço de telefonia que lhe foi concedido pelo Poder Público,
não podendo, pois, haver qualquer oneração pelo próprio Poder Público ou por
quem lhe faça as vezes. Dessa forma, não há qualquer prejuízo para a NOVADUTRA, eis que esta jamais teve a disponibilidade da Rodovia Presidente Dutra para explorar economicamente as suas faixas de domínio.
Por fim, requer seja reconhecida a nulidade do contrato de permissão onerosa de uso celebrado entre a EMBRATEL e a NOVADUTRA e a conseqüente repetição de todos os valores já pagos. Subsidiariamente, requer a revisão dos valores envolvidos no contrato e em qualquer caso,requer a improcedência do pedido
de indenização da NOVADUTRA.
É o relatório.
O objeto do litígio de que cuida esta arbitragem está expresso no item 4 do
Termo de Arbitragem. A EMBRATEL “entende ser nulo o contrato que celebrou
com a NOVADUTRA em vista de ser objeto nulo e impossível, além disto a NOVADUTRA não teria legitimidade para dispor do uso de bem público da União que
lhe foi transferido em virtude da concessão que lhe foi outorgada para exploração,
melhoramento,manutenção,conservação e operação da Rodovia Presidente Dutra”. A NOVADUTRA, por sua vez “entende que não cabe decidir em arbitragem
a questão da nulidade do contrato por importar decisão sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria n° 410/1999 do DNER,substituída pela Portaria n°
147/2001,que dispõe sobre a obrigatoriedade da celebração de contrato de permissão onerosa de uso pelo interessado na utilização das faixas de domínio”.
Assim, a EMBRATEL pediu a declaração da nulidade do contrato e a NOVADUTRA, que este Tribunal Arbitral decidisse, preliminarmente,“ parte do litígio referente à nulidade do Contrato, em virtude da alegação da NOVADUTRA
de que esta é relativa a direito indisponível e não-patrimonial”.
A NOVADUTRA sustenta que a nulidade do contrato não pode ser deci208
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dida em arbitragem, invocando, a propósito, o art. 25 da lei n° 9.307/96. Segundo a NOVADUTRA,“o pedido da EMBRATEL relativo à nulidade do Contrato só
pode ser julgado procedente se for reconhecida a indisponibilidade dos direitos
de utilização das faixas marginais à Rodovia; e ser for reconhecida a dita indisponibilidade de direitos, o Tribunal Arbitral é incompetente”. (fls. 330)
A EMBRATEL, por seu turno, sustenta que o que pretende é “em caráter
principal, a declaração de nulidade do contrato em discussão, tendo em vista que
os direitos patrimoniais que a NOVADUTRA pretende encampar com base nesse negócio jurídico não encontram respaldo no ordenamento jurídico pátrio,
nem sequer no seu próprio Termo de Concessão”. (fls. 380). E acrescenta que “não
se pretende, neste feito, a declaração de “inconstitucionalidade”ou da “ilegalidade”de atos normativos. O que se pretende, sim, é a declaração de nulidade de um
contrato que prevê a realização de pagamentos pela utilização de faixas de domínio de rodovia federal em favor de um ente particular (a NOVADUTRA) que
não dispõe de qualquer dos atributos da propriedade e, portanto, não tem legitimidade para instituir esta cobrança”. (fls. 380 - 381)
Assim, expostas as postulações de ambas as partes, verifica-se que, nesta arbitragem, não existem controvérsias sobre direitos indisponíveis. O que se verifica,isto sim,é uma discussão sobre a existência ou inexistência do direito de a NOVADUTRA cobrar da EMBRATEL determinada importância pela utilização das
marginais da Rodovia Presidente Dutra. Sustenta a EMBRATEL que este direito
não existe, dizendo a este propósito que “no presente caso, o que merece grande
destaque é a ocorrência de uso de interesse coletivo de bem público de uso comum,o que,sem dúvida alguma,afasta até mesmo a possibilidade de vir,a ser
estabelecida,por Lei,contraprestação pecuniária pelo uso das faixas de domínio utilizadas pela EMBRATEL”, (fls. 404-405). (Os destaques são do original).
Desta maneira,não se cuida da indisponibilidade de direitos,mas da cobrança pelo exercício de um direito que não existiria.Segundo a EMBRATEL,a utilização das marginais da Rodovia Presidente Dutra corresponde a um uso de interesse coletivo do bem público de uso comum; este interesse coletivo estaria presente
em sua atividade de concessionária de prestação de serviços de telecomunicação.
Isto posto,pode-se decidir a nulidade contratual levantada pela EMBRATEL,
sem que se esteja dispondo sobre direitos indisponíveis.Por outro lado,a EMBRATEL, como afirma em suas alegações finais, não pretende a determinação de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de atos normativos. O que pretende - e ainda são suas as palavras - é a declaração de nulidade de um contrato que prevê a
realização de pagamentos pela utilização de infra-estrutura implantada ao longo de
rodovia federal em favor de um ente particular (a NOVADUTRA) que não dispõe
de qualquer dos atributos da propriedade e não tem legitimidade para a cobrança.
Como se verifica,a EMBRATEL aceita ou pelo menos não impugna a cons209
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titucionalidade e a legalidade dos atos normativos em que é embasado o contrato. Ora, o artigo 103 do Código Civil, que corresponde ao artigo 68 do Código anterior, dispõe que o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme dispuseram legalmente as entidades a cuja administração
pertencerem. Na área federal, a lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe
sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, diz,
em seu artigo 11, que no atendimento às peculiaridade de cada serviço público,
poderá o poder competente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,
com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. Esta lei já estava em vigor na data da assinatura do contrato de concessão da Rodovia Presidente Dutra.
E foi o que o DNER fez. Na cláusula 78 do Contrato de Concessão da Rodovia Presidente Dutra lê-se que “constituem receitas alternativas, complementares,
acessórias ou de projetos associados,quaisquer receitas da Concessionária não advindas do recebimento de pedágio ou de aplicações financeiras,sejam elas direta ou
indiretamente provenientes de suas atividades vinculadas à exploração da Rodovia,
das suas faixas marginais (grifo nosso), acessos ou áreas de serviço ou de lazer .....”.
Ademais, quando foi assinado o contrato entre a EMBRATEL e a NOVADUTRA estava em vigor a Portaria n° 410, de 15 de julho de 1999, do DNER, cujo artigo 1° previa a cobrança de licença a título oneroso aos órgãos da administração pública, concessionárias de serviços públicos, privados ou de terceiros
para utilização da faixa de domínio, nos casos que especificava. Esta Portaria foi
sucedida pela de n° 147, de 16 de fevereiro de 2001, e esta pela de n° 944, de 24 de
setembro de 2001, que não alteraram a permissão para a remuneração pelo uso
das faias de domínio em rodovias federais.
Como se verifica, colocada a questão nos termos em que a colocou a EMBRATEL, que não suscitou - antes, pôs expressamente de lado - a constitucionalidade ou a legalidade de qualquer ato normativo, o contrato celebrado entre ela
e a NOVADUTRA fundamenta-se em leis e atos administrativos normativos que
disciplinam a cobrança pelo uso de bens de domínio público, bem como no Contrato de Concessão da Rodovia Presidente Dutra, aí incluídas as faixas de domínio das rodovias federais. Nestes termos, o contrato não padece de nulidade.
Não se pode acolher também qualquer nulidade resultante do estado de necessidade acenado pela EMBRATEL como causa que a teria levado a assinar com
a NOVADUTRA um contrato que sabia nulo. A discussão dos termos do contrato já estava em andamento em 30 de setembro de 1999 (ver doc.fls.136) e o contrato foi assinado em 10 de novembro de 1999. Como se verifica, houve tempo suficiente para que a EMBRATEL, por via judicial, no mínimo tentasse evitar a
celebração de um contrato eivado de nulidade. Assim, a alegação não procede e,
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DECISÃO - Sentença Arbitral
de resto, não foi reproduzida em nenhuma outra ocasião deste procedimento.
Sendo válido o contrato, não tem procedência o pedido de restituição das
quantias já pagas à NOVADUTRA pela EMBRATEL, como não tem procedência
com o pedido de garantia,à EMBRATEL,de acesso às faixas de domínio para a manutenção,reparação e expansão da sua rede de telecomunicações sem remuneração.
Note-se que este Tribunal Arbitral não poderia acolher este pedido ainda que entendesse nulo o contrato.Esta arbitragem decide litígios resultantes do contrato e não
qual deveria ser o relacionamento entre as partes caso o contrato não existisse.
Pede, ainda, a EMBRATEL, subsidiariamente, que este Tribunal, na hipótese de entender que o contrato não é nulo,“solicite à NOVADUTRA a exibição
do(s) contrato(s) que eventualmente tenha(m) sido formado(s) com outra(s)
empresa(s) e, se neste(s), houver contratação por menor valor, determine a revisão do valor previsto no Contrato, desde a data da vigência do(s) contrato(s)
eventualmente formado(s)”.
Este pedido é improcedente. Em primeiro lugar, a EMBRATEL não poderia ter pedido a exibição dos contratos que a NOVADUTRA celebrou com terceiros. Este Tribunal denegou o pedido em despacho interlocutório devidamente
fundamentado. Em segundo lugar, a exibição teria sido inútil. Cada contrato tem
suas peculiaridades e meras comparações como a requerida a nada levam.Em terceiro lugar,o pedido é vago: qual seria o preço adotado? O menor? A média? E porque esta e não aquele? Por outro lado, em momento algum a EMBRATEL demonstrou que o contrato lhe era excessivamente oneroso, limitando-se, nesta
particular, a salientar-lhe o valor global.
A NOVADUTRA, por sua vez, pediu que este Tribunal decidisse preliminarmente:
i)a parte do litígio referente à nulidade do contrato em virtude da alegação
da NOVADUTRA de que esta é relativa a direito indisponível e não-patrimonial
(inconstitucionalidade ou ilegalidade da Portaria do DNER);
ii)o litígio relativo à garantia ampla de livre acesso às faixas de domínio da
Rodovia para expansão da rede da EMBRATEL, em face da argüição da NOVADUTRA de que a referida expansão por não estar prevista no Contrato não está
compreendida pela cláusula compromissória que funda a presente arbitragem,
não tendo, portanto, as partes renunciado ao direito de submeter referida questão ao Poder Judiciário.
O Tribunal resolveu que esta preliminar fosse decidida em conjunto com o
mérito. E no mérito, decidiu que não assiste razão à EMBRATEL. A EMBRATEL
postula a ilegitimidade da cobrança de preço ou remuneração pela utilização de bem
de uso comum do povo para a passagem de cabos e instalação de equipamentos do
serviço público de telecomunicações. Decidir esta questão implicaria discutir se a
própria União tem este direito.Só se o tivesse seria possível transferi-lo à NOVADU211
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RODOVIAS - Uso da Faixa de Domínio por Concessionárias de Serviços Públicos
TRA.E verificar se a União tem ou não este direito implica discutir a validade de atos
normativos,discussão esta que a EMBRATEL afastou expressamente nesta arbitragem. De resto, a questão interessa à União e ao DNER que não firmaram a cláusula compromissória e não assumiram o compromisso de submeter-se à decisão dos
árbitros.A EMBRATEL poderá, se entender, discutir judicialmente este direito da
União e do DNER e,em conseqüência,da NOVADUTRA e os atos normativos em
que o direito se baseia, com a União ou o DNER como litisconsortes, uma vez que
este aspecto não é objeto da presente sentença arbitral.
Por fim, resta resolver o pedido de perdas e danos formulado pela NOVADUTRA.Não foi demonstrada a existência de desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão da NOVADUTRA, causando-lhe prejuízos.
Conforme o laudo contábil, a NOVADUTRA não incorreu em outros prejuízos que não os decorrentes do não pagamento,na Dara contratualmente prevista,das quantias a que se obrigou a EMBRATEL,conforme disposto na cláusula 7.2
do contrato que celebrou com a NOVADUTRA.Assim, a EMBRATEL deverá pagar à NOVADUTRA as quantias o débito que deixou de solver em tempo oportuno,acrescido de correção monetária anual pelo IGPM,tendo como data-base o mês
de outubro,bem como acrescido de quanto a NOVADUTRA deixou de ganhar no
mercado financeiro por não ter aplicado as quantias que a EMBRATEL não pagou
no vencimento. O cálculo será feito até a data do pagamento, pelas taxas médias
aplicadas pelos bancos na captação de pessoas jurídicas, conforme tabelas que o
Banco Central publica. Da quantia total assim apurada será deduzido o montante depositado na ação cautelar que a NOVADUTRA levantar.
As custas e despesas da arbitragem serão suportadas pela EMBRATEL que
deverá pagar também honorários advocatícios à razão de 1% (um por cento) do
valor da causa, estipulado em R$ 69.000.000,00 (sessenta e nove milhões de reais)
no termo de Arbitragem.
São Paulo, 16 de abril de 2004.
Alcides Jorge Costa
Tércio Sampaio Ferraz Júnior
Célio Borja
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Índice Onomástico
Índice Onomástico
A
AFFONSO FERREIRA, Manoel Alceu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177, 196
AFONSO DA SILVA, José . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
AGUIAR, Ubiratan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
ALCHOURRÓN y BULYGIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66, 68
ALEIXO, Délcio Balestero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
ALESSI, Renato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
ALMEIDA, Selene Maria de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
ALVES, Catão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
AMARAL, Antonio Carlos Cintra do . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 9, 23, 55, 122, 123
ARAÚJO, Manoel Assunção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
ARRUDA ALVIM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
AZEVEDO, Eurico de Andrade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
B
BANDEIRA, Odilon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 11, 25, 33, 35, 51, 55, 60, 100, 121
BASTOS, Celso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
BEVILÁQUA, Clóvis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
BOBBIO, Norberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66, 70
BORJA, Célio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175, 176, 212
BURLE FILHO, José Emmanuel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
C
CABRAL, Edgard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
CAIO TÁCITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
CALMON, Eliana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
CAMPELO,Valmir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
CANOTILHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
CARVALHO FILHO, José dos Santos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
CASTRO, Airton Pinheiro de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41, 42
CAVALCANTI, Augusto Scherman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
CORRÊA, Oscar Dias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
CORRÊA., Ricardo José Santa Cecília . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
COSTA, Alcides Jorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175, 176, 212
COSTA, Marcos Bemquerer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
CRETELLA JR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
D
DALLARI, Adilson Abreu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
DE RUGGIERO, Roberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
DINAMARCO, Cândido Rangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 44, 45, 77, 125
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E
ENNECERUS-KIPP-WOLF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
F
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5, 37, 54, 55, 77, 175, 176, 212
FERREIRA, Sérgio de Andréa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125, 193
FURTADO, Lucas Rocha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
G
GARCIA, Flávio Amaral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
GASPARINI, Diógenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29, 65
GERMANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
GUIMARÃES NETO, Afonso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
H
HABITH, Paulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
HILPINEN, Risto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
J
JUSTEN FILHO, Marçal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57, 58, 61, 62
K
KELSEN, Hans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
KUSS, Anny Mary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87,103
L
LEAL,Victor Nunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
LIMA, Maria Aparecida Blanco de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
LOPES JUNIOR, Francisco Fontes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
M
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55, 58, 62
MEDAUAR, Odete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
MEIRELLES, Hely Lopes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16, 21, 65, 84, 127, 130
MELLO, Celso de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40, 45, 47, 50
MIRANDA, Jorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
MONTESQUIEU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
MORAIS, Luiza Rangel de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59, 62, 63
MOREIRA ALVES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48, 52
MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
MOTTA, Adylson . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163, 165, 169, 172, 173, 174
N
NUSDEO, Fábio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
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Índice Onomástico
O
OLIVEIRA, Iolete Maria Fialho de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
P
PALMEIRA, Guilherme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
PEREIRA, Júlio César Ferreira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
PINHEIRO, Francisco José Queiroz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
PONTES DE MIRANDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
POZZA, Pedro Luiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
PRENDES, Célia Marisa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Q
QUEIRÓ, Afonso Rodrigues . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42, 43, 139
R
RÁO,Vicente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45, 50, 53
REIS, Márcio Schneider . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
REZENDE, Guerrieri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
ROCHA, Lincoln Magalhães da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
RODRIGUES, Walton Alencar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
S
SCHYMURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
SEABRA FAGUNDES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
SERPA LOPES, Miguel Maria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70, 71
SILVA, Márcio Ney Gatto da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
SILVA, Teresinha de Oliveira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82, 85
SILVEIRA FILHO, Carvilio da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
SOUTO, Humberto Guimarães . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
SOUZA, Luciano Brandão Alves de . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163, 172
SOUZA, Maria Isabel de Azevedo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82, 85
T
TALAMINI, Eduardo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
V
VILAÇA, Marcos Vinicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
VON WRIGHT, G.H. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66, 67, 68
W
WALD, Alexandre de M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59, 62, 63
WALD, Arnoldo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59, 62, 63, 64, 175
WERLANG, Arno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82, 83, 85
Z
ZANOBINI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
ZYMLER, Benjamin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
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rodovias ok3
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RODOVIAS: USO DA FAIXA DE DOMÍNIO POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
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em março de 2005.