controle de contas da Administração Pública

CONTROLE
DE
CONTAS
DA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
SEGUNDO A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: uma
abordagem da atuação dos Tribunais de Contas do Brasil a partir de uma
leitura pós-positivista dos princípios da legalidade e da eficiência.
PALAVRAS CHAVE: Estado de Direito brasileiro; Direito Administrativo; Controle da
Administração Pública; Tribunais de Contas; Jurisdição Constitucional.
KEYWORDS Brazilian State law; Administrative law; Public Managment control; Court of
acounts; Judicial review.
RESUMO: O objetivo do presente artigo é analisar a maneira segundo a qual a
Administração Pública brasileira é controlada pelos Tribunais de Contas. Neste propósito,
situa tal objeto no marco teórico do Estado de Direito brasileiro, a fim de verificar se o
controle se compadece com os fundamentos do referido Estado. Ao verificar a prevalência do
modelo liberal em detrimento dos demais modelos, delimita tal fato como problema e procura
verificar como os efeitos na via prática desta “opção”, contribuem para um recrudescimento
das possibilidades de concretização dos direitos fundamentais na órbita da Administração
Pública. Indicando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como mecanismo atento ao
processo de transformação pelo qual tem passado a sociedade civil contemporânea, propugna
que a dimensão científica da inefetividade de direitos fundamentais a residir no positivismo
jurídico, deve dar lugar a uma abordagem do Direito Administrativo fundada na efetividade
de direitos fundamentais.
ABSTRACT: The objective of the present article is to analyse the form which the Public
Managment is that control by the Acount Courts. In that purpose situate that object in the
landmark theory of the brazilian State of law to aim to verify if the control is according to
foundations of it state. Checking the liberal model as more important to the others to control
aims that fact how problem and find verify how the effects in pratice view of this “option” to
contribute to delay of the possibilities of make real the fundamentals rights in the view of the
Public Management. Indicating the jurisprudence of Federal Supreme Court how mechanism
attentive about the process of transformation than have pass the civil society nowadays
defends on than cientific dimension of the in uneffetiveness of fundamentals rights to locate
in legal positivism must be place to perspective of Administrative Law founded in a
effetiveness of fundamentals rigts to requalify the hybrid dimension of the brazilian state of
law.
1
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.........................................................................................................................3
O CONTROLE DE CONTAS COMO UM FIM EM SI MESMO: (RE)PENSANDO O
POSTULADO DE SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E A DICOTOMIA DA
FUNÇÃO
EXECUTIVA
COMO
FUNDAMENTO
DAS
RELAÇÕES
ADMINISTRATIVAS..............................................................................................................7
1.1 As tradições do estado de direito brasileiro: compreendendo os vários Estados de
Direito brasileiros dentro do Estado de Direito brasileiro....................................................7
1.2 Direito Administrativo como “técnica”: (re)pensando o conceito de função
administrativa..........................................................................................................................13
1.3 O princípio da supremacia do interesse público: uma releitura sistêmica do conceito
de legalidade............................................................................................................................15
2 Aspectos formais do controle externo da Administração pelos TC’s..............................18
2.1 Perfil institucional dos Tribunais de Contas..................................................................19
2.2 Fundamento.......................................................................................................................21
2.3 Evolução Histórica............................................................................................................23
2.4 Competência......................................................................................................................24
2.5 Conceito e oportunidade...................................................................................................25
2.6 Visão do STF......................................................................................................................26
3. CONCLUSÕES...................................................................................................................28
4. REFERÊNCIAS..................................................................................................................29
2
Introdução
O presente trabalho visa analisar, segundo interpretação pós-positivista de os
princípios da legalidade e da eficiência, os limites impostos pela Jurisdição Constitucional
brasileira ao controle externo, realizado pelos Tribunais de Contas, sobre Administração
Pública no exercício de sua função executiva. Historicamente a Justiça brasileira tem
atribuído aos Tribunais de Contas o controle formal dos atos administrativos realizados pelos
agentes públicos que atuam na Administração Pública. Contudo, esse tipo de controle tem se
apresentado insuficiente para garantir de forma efetiva a atuação legal do agente
político/administrativo e a eficiência das políticas públicas que, de fato, são os instrumentos
de concretização dos direitos sociais garantidos pelo Estado Democrático de Direito brasileiro
no Capítulo II da Constituição de 1988.
Prova disso é que no exercício de 2008 - que contemplou eleições municipais -,
foram emanados 274 pareceres prévios emitidos sobre contas dos chefes do Poder Executivo.
Destes, 169 foram pela aprovação com ressalvas, 104 pela rejeição, e apenas 1 por sua
aprovação em sua totalidade, em um universo de 1061 processos de contas municipais
(BRASIL, TRIBUNAL DE CONTAS DE MINAS GERAIS, 2008).
Mas, se o controle meramente formal não garante a efetividade da função executiva,
como poderiam atuar os Tribunais de Contas para controlar a legalidade da função
administrativa de forma a alcançar os fins que justificam a sua realização? Para entabular essa
análise duas hipóteses são apresentadas: (i) a atribuição de maior peso à insindicabilidade do
mérito do decisum no controle exercido pela Jurisdição Constitucional legitima a prevalência
da forma sobre o conteúdo na prática administrativa. Ao fazê-lo, compromete a aplicação do
princípio da boa administração pública. Isto porque ao tratar do controle de contas como
exercício de atuação formal, não orientada pelo fim de ação materialmente eficaz, o Judiciário
brasileiro reduz a função administrativa à atividade técnica, desprovida de compromisso com
seus resultados. Insuficiente, portanto, para concretizar o interesse público que justifica a
própria existência da Administração Pública. (ii) Se o princípio da dignidade humana ocupa
papel nuclear no ordenamento pátrio, a função central da Administração Pública brasileira
deveria estar orientada para a efetividade dos direitos políticos e sociais garantidos por nossa
ordem jurídica constitucional. Para tanto, o controle de contas da Administração Pública não
poderia ser apenas da regularidade, aferida por meio de operações aritméticas para constatar
aferir a legalidade da prestação de contas, mas da efetiva entrega ao cidadão do direito
prestacional.
3
Ao não assegurarem a aferição material da legalidade na atuação do administrador
público, segundo métodos pós-positivistas de aplicação da lei que concretizem os fins que
justificam a necessidade do próprio controle, os Tribunais de Contas tem gerado um déficit de
operação, favorecendo a não concretização de direitos políticos e sociais. Em outras palavras,
ao aplicarem a lei, a par de sua compreensão, interpretação e aplicação contextualizada, tendo
em vista não apenas na literalidade do texto, mas também na leitura do ambiente social,
procedimental e arcabouço normativo, os Tribunais de Contas exercem de forma eficaz e
efetiva, a função de controle que lhes foi atribuída constitucionalmente.
Por essas razões, lançar um novo olhar, direcionado a investigar problemas da
sociedade contemporânea, caracterizada pela hiper-complexidade, sobre como a Jurisdição
Constitucional tem referendado o controle de contas da Administração Pública parece
contribuir para renovar a discussão sob perspectiva atualizada e com metodologia mais apta a
delinear caminhos mais seguros para sedimentação de respostas consistentes para a
diversidade, e sempre intempestivas demandas do Século XXI.
Contribui ainda, para um debate que evidencie a necessidade de os órgãos de
controle refletirem acerca da conveniência de incorporarem à racionalidade discursiva de seus
julgados, métodos de aplicação pós-positivistas. Tal fato se nos apresenta como solução para a
inefetividade de direitos, atualmente percebida. Isto porque a realização dos efeitos que
decorrem das tradições do Estado Democrático de Direito brasileiro, deve ser fundamento de
toda atuação estatal. Do contrário, a aplicação dos institutos do Direito Administrativo,
limitar-se-á à uma mera atuação técnica, sem uma perspectiva finalística.
Ampliar os conceitos e institutos administrativistas, salientando sua função
instrumental, é medida que contribui para a reabilitação da dimensão híbrida do Estado, a par
dos modelos nele condensados.
Assim, na medida em que a análise das ações e omissões decorrentes da atividade
administrativa é tarefa afeta aos órgãos de controle externo da Administração Pública, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tem se inclinado à orientação que mitiga o
princípio da inafastabilidade da jurisdição, na questão da análise dos decisi dos TC’S. Já
quanto à análise do mérito do ato produzido pela Administração Pública, o STF não tem se
furtado ao papel de controlá-lo, conforme enuncia o Min. Celso de Mello através da relatoria
da ADPF 45 (BRASIL, STF, 2004). No primeiro caso, verifica-se a conformação da
Jurisdição Constitucional, ao modelo de Estado Democrático indicando uma atuação
conformada da Jurisdição Constitucional, ao modelo de Estado Democrático, ao menos
4
naquilo que concerne à ratificação via Parlamento local do Parecer prévio produzido pelos
TC’s.
No segundo caso, contudo, atribui maior peso ao Modelo de Estado Social,
considerando que sua realização passa até mesmo pelo controle de políticas públicas. Nesta
perspectiva, de modo que ater-nos-emos principalmente ao primeiro tema desfilado – sem
prejuízo da análise daquele indicado secundariamente torna-se relevante investigar se há uma
relação no controle formal, quanto a alegação de inefetividade decorrente de tal método, em
cotejo com a perspectiva de um controle eficacial pleno, que não recaia nas amarras do
controle da forma.
Assim, se o TC se abstiver de analisar o mérito do ato, a análise da coerência entre a
medida que fundamenta a execução de determinada política pública ou medida administrativa,
as limitações provenientes da idéia clássica de legalidade, tal qual proposta pela Escola da
Exegese, subsistirão na realidade. Forçoso repensar-se inclusive o papel do Direito e o próprio
conceito de norma jurídica, para o fim de aferir a congruência entre seus fundamentos e
finalidade de efetividade, orientando sua aplicação mais nestes elementos do que na
reverência e o temor diante da sanção. As sanções premiais, objeto de análise adiante, indicam
outra leitura e aplicação possíveis. Decorre de tal juízo outra questão relevante, que indaga o
alcance dos métodos clássicos de aplicação da lei, em face do caráter multifacetado das
demandas produzidas por nossa sociedade, que clamam por decisões céleres, pluralistas,
resolutivas, consensuais e dialógicas. Diante da afirmação que se antecipa quanto serem ainda
distantes, decisões administrativas neste sentido, cabe inquirir até que ponto a racionalização
e acomodação não apenas do cidadão, mas principalmente do intérprete da norma (regras e
princípios), não deixa de ser uma forma de, a par do pensamento sistêmico, conformar-se com
a realidade atual. Gutrie, ao discorrer como esta estrutura de subjetividade meramente
descritiva, há muito opera na consciência, trás menção à Górgias, protagonista do ilustrado na
Antiguidade Clássica (GUTRIE, W. K. C, 1995, p. 52 ).
Nesta atmosfera, não surpreende que devesse ganhar favor uma epistemologia
segundo a qual “o que parece a mim é para mim, e o que parece a ti é para ti”, e que
ninguém pode estar numa posição para contradizer a outrem.
Desse modo, indaga-se até que ponto a racionalização destes problemas neste viés,
não deixa de ser uma forma de fundamentar uma inércia operacional, na medida em que a
conclusão que caminha para atribuir às teorias sistêmicas, um locus de soluções inatingíveis
visando a transformação da realidade atual, produz ou apenas descreve estágios civilizatórios
5
meramente ideais, apenas fundamentando o conformismo social em que vivemos
hodiernamente. Nesta direção, o controle proposto é o que integra de forma sistemática o
Direito, visando a realização material dos princípios fundamentais. Assim, apenas com
educação efetiva (não apenas acesso, mas alfabetização e nutrição), serviço de saúde de
qualidade (mais que a vaga ambulatorial, a cura), e práticas qualificadas de desporto, lazer,
moradia digna, preparação para o trabalho, renda adequada, transporte eficiente, segurança
plena, e principalmente, um Estado justo e honesto nas perspectivas institucional e
prestacional, é que indivíduos podem emancipar-se intelectualmente. Com isso, podem atuar
produzindo um pensamento crítico e reflexivo, que permita a cada um, atuar em busca da
reversão do quadro de alienação total das consciências individual e coletiva, que nos
encontramos, no plano da cidadania, participação, construção do respeito à diversidade, autoemancipação, realizando de forma plena a concretização do princípio da dignidade humana.
A par desta ordem de idéias, procedimentos complementares, como a adoção de
indicadores, processos de monitoramento e qualificação de pessoal, integração federativocooperativa, devem ser incorporados a discussão acerca do tema, diante da indicação que um
resultado efetivo, paira sobre o ataque ao produto das componentes na sua totalidade, e não
analisadas isoladamente. Assim, ainda que o problema da efetividade não se limite ao debate
acerca da eficácia da aplicação do texto legal segundo técnicas formais - que gravitam em
torno da norma -, tal recorte, será o ponto de partida para o atingimento das pretensões mais
modestas – mas nem por isso simplórias - do presente artigo.
O CONTROLE DE CONTAS COMO UM FIM EM SI MESMO: (RE)PENSANDO O
POSTULADO DE SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO E A DICOTOMIA DA
FUNÇÃO
EXECUTIVA
COMO
FUNDAMENTO
DAS
RELAÇÕES
ADMINISTRATIVAS.
6
Qual a importância de identificar como cada regime jurídico conforma a atuação
estatal de ordem administrativa? O fundamento de tal fato funda a crítica a institutos clássicos
do Direito Administrativo, a partir do marco teórico do Estado Democrático de Direito,
autorizando a percepção fiel acerca das possibilidades de atualização semântica dos
fundamentos e finalidades da norma, medidas administrativas e emaranhado processual e
procedimental que concerne à Administração Pública e seu controle.
Permite aferir ainda, como os diversos modelos de Estado conformam a atuação do
controle com vistas ao atingimento do princípio ao direito à boa administração pública,
possibilitando indicar os modelos mais adequados aos fins de efetividade, ao realçar como
cada qual realiza mais, melhor e com exatidão o controle eficacial. O Direito Positivo pátrio
concernente ao controle da Administração Pública deve ser estudado em todas as suas
interfaces com os diferenciados ramos que compõe o Direito Público e não apenas à luz do
arcabouço normativo existente. Para a construção conforme à Constituição é imprescindível
contextualizar o controle da Administração Pública pelos TC’s, de acordo com os preceitos
orientadores do Estado de Direito brasileiro em suas mais diferenciadas nuances.
1.1 As tradições do estado de direito brasileiro: compreendendo os vários Estados de
Direito brasileiros dentro do Estado de Direito brasileiro
A despeito de o modelo normativo atual do Estado de Direito brasileiro plasmar uma
construção histórica que aglutina vários “Estados de direito brasileiros”, será possível indicar
a prevalência de algum destes modelos? Para aferir tal fato, façamos uma breve abordagem
dos modelos normativos adotados pelo Estado brasileiro ao longo de sua História, iniciando
tal percurso através do modelo republicano.
O modelo de Estado republicano tem por característica essencial a reunião de
diversos entes políticos, em uma unidade federada. Este Estado federal surge com as seguintes
características diferenciadoras: a) autonomia administrativa dos Estados-membros; b)
atribuição de competência legislativa aos mesmos; c) participação dos Estados-membros no
processo de revisão constitucional; e d) exercício desta competência legislativa sujeita a um
poder central (talvez característica precípua do federalismo norte-americano, que inaugura o
sistema de controle de constitucionalidade das leis na modernidade). Sobre o surgimento do
controle normativo como manifestação do controle do poder, Bonavides (BONAVIDES,
7
2008, p. 316) atribui seu surgimento tanto à demanda gerada pela existência de poderes
autônomos coordenados, no mesmo Estado, bem como à tradição cultural de participação dos
cidadãos na coisa pública daquela sociedade. Esta participação possuía desde antanho, ênfase
na reivindicação de garantias individuais e efetividade de direitos fundamentais. À época da
colonização, os incipientes ordenamentos jurídicos existentes nas 13 colônias já respondiam à
estas demandas, através da adoção do stare decisis, modelo adiante objeto de estudo. Segundo
o referido autor:
Algumas causas concorreram poderosamente ao estabelecimento nos Estados
Unidos de um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. A primeira,
decorrente da natureza do sistema federativo: a dualidade de ordenamentos estatais
e jurídicos produz freqüentes e agudos conflitos de competência. (...) A segunda
causa reside na arraigada consciência nacional de defesa dos direitos fundamentais,
no caráter profundamente liberal da sociedade americana, no espírito de suas
instituições. (...) Uma terceira pode ser vista ainda derivando da tradição política
que escolta o país desde o advento constitucional dos três poderes, com um
legislativo sempre refreado e limitado, até mesmo pela lembrança de suas
antecedências coloniais; um Legislativo que dificilmente poderia acolher ambições
pertinentes a um monopólio do poder.
Além destes dois fatores, a própria tradição legislativa de práticas moderadas, em
oposição ao exercício do poder centralizador e intervencionista por parte da Coroa, contribuiu
para que os novos Estados-membros, não incorressem nas práticas contra as quais se
insurgiram. No caso brasileiro, cabe aduzir que sob a perspectiva do modelo democrático,
nosso sistema político de sufrágio, orienta-se pelo presidencialismo, articulando-se ao aspecto
formal deste modelo, (de democracia indireta), a participação popular, com eleições livres,
diretas e universais dos dirigentes da comunidade política, adicionadas à idéia de participação
diuturna da população para além dos processos eleitorais, a fim de uma legitimação
democrática das decisões político-administrativas. Importante observar, portanto, que o novo
paradigma constitucional procurou criar âmbito normativo para a construção participativa do
interesse público, sendo tarefa da mais alta importância afeta aos dirigentes do Estado e a
cada cidadão em particular, implementar na via prática este modelo. Segundo Magalhães
(MAGALHÃES, 2006. p. 27):
A democracia não é um lugar onde se chega. Não é algo que se possa alcançar e
depois se acomodar, pois é caminho, e não chegada. É processo, e não resultado.
Dessa forma, a democracia existe em permanente tensão com forças que desejam
manter interesses de grupos específicos, sendo que muitas vezes essas forças se
desequilibram, principalmente com a acomodação da participação popular
dialógica, essência da democracia que defendemos, e o desinteresse de participação
no processo da democracia representativa, pela percepção da ausência de
representatividade e pelo desencanto com os resultados apresentados.
8
Apenas como ilustração, nos negócios privados, vigora o conceito de autonomia da
vontade, vocacionado à proteger as liberdades positivas e negativas, endossando também a
opção liberal por cânones deste modelo, redundando em um Estado híbrido que adita aos
modelos desfilados, republicanismo e pluralismo. Para Magalhães (MAGALHÃES, 2006, p.
46, 53).
A crise da democracia representativa se agrava com a influência cada vez maior do
poder econômico nas campanhas eleitorais, e a resistência a que assistimos vem
com a força dos fóruns populares dialógicos e democráticos, nos quais, a partir de
organizações que surgem em torno de questões locais, ganha-se a perspectiva da
indissociabilidade dos níveis territoriais das soluções, ou seja,a construção de um
novo ser humano que perceba a precariedade do materialismo, do consumismo e do
desenvolvimento capitalista diante das necessidades ambientais, ecológicas e
espirituais... Pode-se perceber, nas experiências relatadas, que o orçamento
participativo atua de forma complementar à democracia representativa; ele não
substitui a democracia representativa, há o prefeito, os legisladores, a aplicação de
recursos públicos por meio de uma proposta de lei orçamentária por parte do
Executivo que será aprovada pelo Legislativo, ou seja, a democracia participativa
não substitui a democracia representativa, mas contribui para o seu
aperfeiçoamento. Em outras palavras, a democracia participativa garante que a
democracia representativa seja mais democrática.
Estes modelos de Estado: “republicano”, “liberal”, “federado”, “democrático”,
“social”, “participativo” e “plural” foram incorporados à nossa realidade com o efeito de
produzir um sincretismo metodológico. Principalmente das experiências inglesa, francesa,
americana, e alemã, onde tal construção da forma de organização do poder político
representou, em muitos casos, o coroamento de situações específicas e peculiares, com
relação ao processo histórico de cada dos países arrolados a seguir: a aspiração de uma
coletividade organizada, e grupos políticos e regiões que em alguns países construíram
pacificamente uma nova forma de governo, (Inglaterra, 1689), ou a tomada do poder
representou a limitação jurídica do poder estatal e sua divisão em funções, imposto por classes
urbanas médias e baixas, e também pela população campesina (França, 1789). Houve
também, a preservação de identidades regionais, que a par de um conceito de unificação de
regiões (federação), não se sujeitaram a uma descaracterização, étnica e cultural em
detrimento da construção de um Estado Nacional (Estados Unidos da América do Norte,
1787) (BONAVIDES, 2008), ou ainda uma nova conotação do conceito de Estado, em sua
acepção providência e participação e pluralismo (Estados Unidos das Américas do Norte e
Alemanha), como visto no século XX. Ao comentar acerca da dimensão pluralista do modelo
de Estado de Direito brasileiro, Álvaro Ricardo Souza Cruz (CRUZ, 2009. p. 25) assevera
O respeito à diferença só pode ser fruto de um esforço contínuo, uma vez que a
maioria, não reconhecendo como cidadão o integrante de outro grupo, geralmente
9
rejeita-o. É uma tendência etnocêntrica, que se registra pelos antropólogos em todos
os grupamentos humanos. Logo, uma discriminação legítima pode facilmente se
desvirtuar, pela imposição às coletividades minoritárias de condutas violadoras de
sua cultura e tradição.
Habermas, (HABERMAS, 2003, p. 263) ao indicar como o modelo liberal
apresentava-se como limitado na realização de um modelo de estado que controlasse a
observância de uma atuação estatal positiva – e não apenas ciosa de impedir que o estado
infringisse a esfera de direitos dos particulares -, pondera como o modelo social inovou na
percepção de uma atuação diferenciada do Estado, com o fim de efetividade, verbis:
“É certo que as garantias constitucionais correspondendo ao conceito de lei no
Direito Público, baseiam-se na exclusão da esfera privada e de uma esfera pública
politicamente ativa em relação à intervenção imediata do poder público; para isto
serviam também as garantias institucionais da propriedade e da família. Elas só
passam a ser complementadas por direitos sociais fundamentais porque não ocorre
o preenchimento positivo “automático” do efeito denegatório, pois a delimitação de
setores livres do Estado quanto ao “ir de encontro” dos mecanismos sociais
imanentes não é mais compensado por uma igualdade de chances, ainda que apenas
aproximada, no sentido de participar em indenizações sociais e em instituições
políticas; isso passa a ser, então, assegurado expressamente pelo Estado.
No Brasil ao contrário, os modelos de Estado foram inseridos em um amálgama
étnico e cultural, formado por náufragos, traficantes de escravos, degredados, além das
populações locais indígenas, somadas há uma elite acostumada a copiar a elite européia
naquilo que ela tinha de pior. Apenas 05 (cinco) províncias (São Paulo, Minas Gerais, Rio de
Janeiro, Rio Grande do Sul e Pernambuco) ditavam as regras e sentidos para os caminhos
nacionais. Enfim, o Estado brasileiro, já na sua origem, dá prova de uma construção
institucional pouco criativa e participativa. A construção de uma verdadeira identidade
nacional e instituições com a “cara” do país, não será tarefa das mais fáceis e de breve
realização. Entretanto, pensá-la é fundamental para o progresso da nação e a consecução dos
objetivos comuns e individuais almejados por nossa comunidade. (BONAVIDES, 2008).
Neste sentido, Cruz (CRUZ, 2004, p. 50)
Assim, não é possível desconsiderar a formação do Direito no Brasil, pois
certamente ali estarão causas do problema atual, por que passa o debate sobre uma
Jurisdição Constitucional efetivamente democrática. Wolkmer (2000) anota que o
Direito no Brasil não foi produto de evolução gradual de uma comunidade, tal
como ocorreu na Europa. Ao contrário, representou um projeto ambíguo da
Metrópole, que assumiu características peculiares no Brasil, tais como o
patrimonialismo, o conservadorismo e supremacia do interesse público sobre o
privado.
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Uma forma de apreender a evolução dos modelos de Estado é analisar a onda
histórica de direitos humanos, ainda que reduzir o fundamento das variações das cadeias de
direitos seja um método passível de crítica, no dizer de José Adércio Leite Sampaio
(SAMPAIO, 2010, p. 242, 288).
Em 1979, o tcheco-francês Karel Vasak apresentou no Instituto Internacional de
Direitos do Homem de Estrasburgo uma classificação baseada nas fases de
reconhecimento dos direitos humanos, dividida por ele em três gerações, conforme
a marca predominante dos eventos históricos e das aspirações axiológicas que a elas
deram identidade: a primeira, surgida com as revoluções burguesas dos séculos
XVII e XVIII, valorizava a liberdade; a segunda, decorrente dos movimentos
sociais democratas e da Revolução Russa, dava ênfase à igualdade e, finalmente, a
terceira geração, nutridas nas duras experiências passadas pela humanidade durante
a Segunda Guerra Mundial e da onda de descolonização que a seguiu, refletirá os
valores de fraternidade. Pelo menos trinta anos antes, T.H Marshall (1963),
analisando a história britânica, já se havia dado conta de que a “cidadania” era uma
expressão semanticamente insaciável, pois ampliava no tempo suas reivindicações,
primeiro reivindicando direitos da sociedade civil, como a propriedade, a liberdade
de expressão e contrato; para depois exigir seu reconhecimento como membro de
um “corpo político” por meio dos “direitos de autogoverno” e, enfim, postular os
direitos de “cidadania social”.... Há variadas críticas a essa classificação que
passam quase sempre pelo seu artificialismo. Discute-se, por exemplo, se é possível
fazer uma distinção clara entre as gerações dos direitos, especialmente depois que o
discurso dos direitos humanos terminou por incluir cada vez mais palavras em seu
dicionário, embolando as gerações. Direitos que seriam estrutural e funcionalmente
próprios da primeira geração, como a intimidade, passaram a ser reconhecidos
nacional e internacionalmente juntamente com os direitos de terceira e quarta,
pondo-se a questão de saber qual o critério a dominar- o tempo ou a estrutura?
Assim, forçoso salientar que o olhar lançado pelo Estado e pela sociedade ao longo
do tempo seja por questões históricas, políticas, econômicas, ou pela própria dimensão de
cientificidade atribuída ao Direito, passa por um processo constante de mutação. Assim, ao
considerarmos o sentido do Direito - e o das normas jurídicas que habitam seu sistema –
cambiante no tempo e no espaço, devemos necessariamente atribuir-lhe a condição de
abertura; material da cultura a comportar um contributo do intérprete a fim de aprimorá-lo
como construção humana orientada para diversificados projetos de vida.
Neste contexto, além do papel dos produtores e intérpretes da norma, o papel do
Estado é fundamental, de modo que sua atuação, ao não limitar-se à gestão, mas estendida
também na perspectiva do controle da administração, com vistas à efetividade torna-se
central, se apresenta como possível instrumento de intervenção no real. Logo, uma releitura
do arcabouço normativo que guarnece o Estado de Direito brasileiro, pode contribuir tanto
para a atualização de velhas formas hauridas em um cenário onde ao Direito Administrativo
era atribuído à condição de norte para a atuação técnica, como também para o surgimento de
11
novas práticas estatais, que melhor e em tempo razoável atendam as demandas da sociedade
colocando as pessoas em primeiro lugar.
Nesta medida, avaliar os avanços e o estado da arte das análises acerca das
conquistas produzidas pelo texto constitucional é tarefa, pressuposto para toda análise
institucional constitucionalmente delineada. Logo, reforçar a condição plúrima da realidade
institucional brasileira, no que tange o modelo de estado, permite reduzir a distância hoje
reinante entre formulações teóricas e o objetivo de efetividade de direitos. Segundo Álvaro
Ricardo de Souza Cruz (CRUZ, 2004, p. 77, 79, 103)
Qualquer concepção contemporânea de Constitucionalismo reconhece no princípio
do pluralismo, certamente em consonância com o da dignidade da pessoa humana,
um de seus eixos centrais. Essa aceitação é, em si mesma, uma verdadeira
revolução em conceitos firmemente consolidados até a segunda metade do século
passado. Isso porque a sociedade e o Estado eram vistos como fruto do consenso
comum entre os homens sobre fatos sócio-culturais relevantes. Tal concepção
homogeneizante da sociedade está presente no pensamento dos contratualistas
clássicos, tais como Hobbes, Locke e Rousseau... Assim, a grande novidade do
paradigma do Estado Democrático de Direito é justamente a noção de pluralismo, o
qual tem por pressuposto a admissão, de respeito e proteção a projetos de vida
distintos daqueles considerados como padrão pela maioria da sociedade. É, pois,
uma proposta de superar uma visão de mundo etnocêntrica, ao reconhecer o direito
a projetos de vida alternativos...O paradigma do Estado Democrático de Direito não
apenas incorporou no rol de direitos fundamentais novas relações jurídicas, como
aquelas atinentes aos direitos difusos, mas também renovou a concepção de outros
tantos direitos. Assim, a semiótica jurídica do direito à igualdade, ampliando seu
campo de incidência e sua plurissignificação são indispensáveis sob a ótica da
dignidade humana. Uma sociedade calcada em tais princípios é, necessariamente,
pluralista e inclusiva, pois deve garantir-estimular a participação de todos,
aproveitando as diferentes cosmovisões e experiências humanas, reconhecendodesenvolvendo o potencial de cada cidadão.
Tal fato se justifica diante da necessidade de apercebemo-nos da condição
multifacetada do Estado de Direito, tanto como categoria histórica, e também pela perspectiva
de sua estrutura normativa. Esta estrutura, por sua vez, é uma estrutura plural que adiciona ao
longo do tempo e espaço, novas formas de organização estatal. Neste sentido, merece crítica a
idéia de estar o controle da Administração Pública na ótica dos Tribunais de Contas, ainda
fundado na perspectiva do modelo liberal. Decorre desta afirmação, a atuação controladora
calcada numa acepção restrita (positivista) do conceito de legalidade, bem como o princípio
da supremacia do interesse público sobre o particular. Mas se a dimensão do Estado brasileiro
é híbrida, um outro olhar por parte dos Tribunais de Contas não deveria ser lançado à
Administração, a fim de reabilitar sua condição de agente também de concretização de
direitos?
12
1.2 Direito Administrativo como “técnica”: (re)pensando o conceito de função
administrativa
Situado o tema do controle da Administração Pública no ambiente normativo do
Ordenamento Jurídico, tratemos de verificar o estágio de significação e aplicação das regras
do Direito Administrativo. De antemão é possível anteciparmo-nos em sua conceituação
como emaranhado procedimental e processual de natureza técnica; ou seja, instrumental de
atuação e não fundamento de atuação finalística. A fim de contextualizar o presente tema,
adotando um conceito de técnica amparado na Filosofia, cumpre indicar a contribuição da
hermenêutica de Gadamer, (GADAMER, 2008, 441) acerca a teoria aristotélica da techne:
Aqui está o verdadeiro problema do saber ético de que se ocupa Aristóteles em sua
ética. O direcionamento que o saber imprime ao fazer aparece sobretudo e de
maneira exemplar aí onde os gregos falam de techne. Esta é a habilidade, é o saber
do artesão que sabe produzir coisas determinadas.
É possível, portanto, afirmar que o conceito de técnica adotado se limita a produzir
atuações automáticas, não implicando em uma reflexão que mimetize este fazer para que seja
aplicado à própria condição humana, em um processo de autoconstrução e reconstrução sobre
a perspectiva da moralidade administrativa, sem prejuízo da efetividade. Com isso, o repisar
velhas fórmulas, tende a ampliar a distância do ideal de abolição das práticas e a análise
crítica de modelos teóricos que justificam condutas que demonstram a resignação dos sujeitos.
Aquilo que Roitman denomina “conformismo social” pode ser apercebido inclusive na
atuação estatal, como o mesmo nos adverte (ROSENMANN, 2003, p. 1).
O conformismo social é um tipo de comportamento cujo traço mais característico é
a adoção de condutas inibitórias da consciência no processo de construção da
realidade. Apresenta-se como uma rejeição contra qualquer atitude que acarrete
enfrentamento ou contradizer o poder legalmente constituído. Sua articulação social
está determinada pela disseminação de valores e que tendem a justificar dita
inibição a favor de um melhor processo de adaptação ao sistema-ambiente a que se
pertence
Considerando que a própria atuação do agente estatal se confunde com a humana
(como exemplo de sua exteriorização) não seria desarrazoado defender que a atuação técnica
mire fins, e não apenas se contente em respeitar o crivo formal, satisfazendo-se apenas com o
respeito aos pressupostos e requisitos procedimentais e processuais. Sendo que tal atuação na
esfera administrativa - no que tange ao controle externo da Administração Pública - deve
13
ocupar-se não apenas da verificação de validade dos atos administrativos e despesas públicas,
lançar um olhar de natureza valorativa, a ser adicionado no exercício da missão institucional
destes órgãos, torna-se ação imperiosa. Do contrário, o arcabouço normativo sempre será
apontado como cipoal intransponível pelos modelos teóricos mais ocupados com uma
descrição formal do que com o objetivo de efetividade, reproduzindo e replicando tal modo de
percepção da realidade, de maneira que a mesma continue inalterada.
A análise da atuação dos Tribunais de Contas, na condição de instituições
incumbidas constitucionalmente de processar e julgar as contas anuais dos Chefes do Poder
Executivo (Art. 71. I da CF/88) (BRASIL, TCU, 2009) servirá de objeto de análise para os
propósitos do presente trabalho. Desta maneira, a despeito de deterem tal competência, à ela
não é ínsita o caráter de definitividade, de modo que decorre o entendimento que se lhes
falece a imposição coercitiva, ao não dimanar do Ordenamento Jurídico comando que se lhes
atribua poder para executar tais decisões na
via forçada. Por este motivo, as decisões
emanadas por tais órgãos não são dotadas de auto-executoriedade. Assegurar a coercibilidade
da decisão torna-se, pois, tarefa afeta ao Poder Judiciário, que no ordenamento jurídico
brasileiro detêm o monopólio do exercício estatal da jurisdição. Decorre deste poder,
substituir a vontade das partes pelos órgãos judiciários nos conflitos de interesses, aplicando o
direito ao caso concreto em caráter de definitividade e coercibilidade.
Assim, da mesma maneira que a Administração Pública tem de efetivar direitos sem
descurar-se do due process, também os órgãos que controlam-na têm que cumprir seu papel
constitucional, através de uma atuação conforme a Constituição. Hoje, constatamos a atuação
de uma Jurisdição Constitucional cuja competência se agiganta e se avoluma, em virtude da
inoperância de alguns órgãos e poderes da República. O estudo dos limites de atuação desta
competência - dilargada pela judicialização das políticas públicas e o ativismo judicial (FORTINI e outro, 2008, p. 39) (MAGALHÃES e TEXEIRA, 2008, 141) contribui para
atualizar a imperiosa necessidade de agitar nesta discussão, os fundamentos da teoria do
Estado Democrático de Direito para restaurar-lhe a integridade, na medida de sua condição
plurívoca, que deve ser salientada em todas as suas manifestações.
1.3 O princípio da supremacia do interesse público: uma releitura sistêmica do conceito
de legalidade
14
No que tange o Poder Executivo, é consenso que a Administração Pública hoje
enfrenta a problemática de prestar serviços públicos com eficiência, qualidade e em algumas
situações, celeridade sem desrespeitar o crivo da legalidade. Ressalte-se que o moderno
conceito de legalidade, transcende a idéia clássica de “Estado legal kelseniano”; (BATISTA
JÚNIOR, 2007, p. 106) ultrapassando a idéia de que o Estado estaria, sob o aspecto
normativo, vinculado apenas à regras jurídicas consubstanciadas no texto legal. Hoje, a força
orientadora dos valores, e o poder normativo dos princípios, impõem um conceito de
legalidade arejado pela teoria dos direitos fundamentais, fundamentando-se no controle
sistemático dos atos administrativos como corolário da unidade sistêmica do Direito, a par do
princípio do direito à boa administração pública. Segundo ao autor:
O princípio da legalidade, nesse compasso, incorpora à sua faceta negativa, de
índole liberal, uma faceta positiva, ou seja, a legalidade passa a ser também, o
fundamento, além de limite, de toda a atuação administrativa. A idéia de um
“Estado de Justiça” em sobreposição a um “Estado Legal” surgiu, assim, a partir do
momento em que as declarações de direito saltam de “declarações políticofilosóficas” para atos plenos de juridicidade, vinculantes.
Magalhães (MAGALHÃES, 2006, p. 43), ao comentar acerca da inefetividade de
direitos fundamentais na realidade brasileira, assevera:
O resultado dessas políticas públicas (tanto da direita conservadora como da nova
esquerda) é conhecido nosso no século XXI: mais exclusão, mais concentração
econômica, mais violência, mais controle social, mais desemprego, menos Estado
de bem-estar e mais Estado policial. O mais grave é o fato de que, ainda hoje, vozes
que se dizem democráticas e à esquerda, continuam sustentando o mesmo discurso
contra o Estado social, defendendo uma sonhada e desejável democracia dialógica
construída pela sociedade civil livre, sem perceber que os novos excluídos estão
fora do diálogo democrático, passando a fazer parte da crescente massa de clientes
do sistema penal em expansão.
Os órgãos de controle externo da Administração Pública ocupam nesse contexto,
importante papel no que tange a implementação na via prática destes princípios, realizando tal
tarefa como múnus institucional, dado serem órgãos técnicos de apoio ao Parlamento quanto à
fiscalização das atividades da Administração Pública. Estão abrangidas no rol destas tarefas
controladoras, p.ex.: a realização de gastos públicos, o controle sobre licitações e contratos
administrativos, a admissão de pessoal, etc. Por possuírem competência constitucional para o
exercício do controle - exercendo-a em algumas circunstâncias de forma privativa -, estes
órgãos têm o dever de emanarem recomendações pedagógicas, propor alterações na estrutura
organizacional e procedimentos dos entes controlados, e é claro, aplicar a sanção para
15
condutas que agridam as leis de regência, presente de forma inovidável o substrato fáticojurídico para tanto. Tal imperativo decorre, por respeito ao princípio da proporcionalidade, a
recomendar que a sanção seja proporcional à extensão do dano, e principalmente, à natureza
jurídica do ato pressuposto. Segundo Freitas (FREITAS, 2009, p. 125):
Nessa altura, a reserva intangível da jurisdição única é componente genético do
controle sistemático que assegura, sem passivismo, a eficácia direta e imediata dos
princípios e direitos fundamentais, numa performance afirmativa do direito
fundamental à boa administração pública, sem os vícios – identicamente censuráveis
– do excesso e da omissão.
Logo, classificar conforme o ordenamento jurídico a natureza jurídica das decisões
emanadas pelos órgãos de controle externo, é fundamental para delimitar os reflexos e
impactos de tais decisões no âmbito da Jurisdição Constitucional.
Temos que o controle externo da Administração Pública encontra fundamento no
modelo de Estado liberal - a ele não se limitando - sendo produto direto da teoria da
separação dos poderes. Bonavides (BONAVIDES, 2008b, p.42, 43), ao comentar acerca das
inovações trazidas pelo século XIX quanto à Teoria do Estado, pondera:
O princípio da separação dos poderes traçava, por indução, raias ao arbítrio do
governante, em ordem a prevenir a concentração de poderes num só ramo da
autoridade pública. A solene Declaração [Universal dos Direitos do Homem]
fundava o Estado de Direito. Não importa a qualificação ou adjetivo que se lhe
acrescentasse – Liberal, Democrático ou Social. Se não garantir nem concretizar a
liberdade, se não limitar o poder dos governantes, se não fizer da moralidade
administrativa artigo de fé e fé pública, ou princípio de governo, se não elevar os
direitos fundamentais ao patamar da conquista inviolável da cidadania, não será
Estado de Direito.
Conforme preâmbulo à reedição da Declaração de Lima sobre Diretrizes para
Preceitos de Auditoria de 1977, emanada pela Associação Internacional das Entidades de
Auditoria Superior, através de seu Secretário-Geral, Dr. Franz Fiedler, da qual a República
Federativa do Brasil é signatária, “O estado de direito e a democracia são, portanto, premissas
essenciais para uma auditoria governamental efetivamente independente, além de serem os
pilares nos quais a Declaração de Lima se fundamenta”.
Neste sentido, uma pesquisa a luz da doutrina relativa aos fundamentos do Estado de
Direito brasileiro, como metodologia para aferição da correção e validade do discurso de
justificação das proposições desfiladas do objeto no presente estudo, contribui para
analisarmos a realização ou não dos modelos indicados, bem como a concretização dos
direitos fundamentais aos mesmos ínsitos. Avançar na discussão no sentido de captar na
16
Administração Pública manifestações de uma tradição inovadora e eficiente – materializadora
do direito à boa administração -, é medida que permite estabelecer um contraponto em face da
atualidade do problema da efetividade, indicando caminhos e possibilidades para o trato da
matéria. Ao concebermos com amparo na visão clássica, o Direito Administrativo como
referencial teórico de um conjunto de técnicas, não nos apercebemos de sua condição de
instrumento relacional do cidadão para com o Estado. Neste sentido, remanescerão fórmulas
clássicas que, analisadas sob uma perspectiva de recepção pelo texto constitucional, ao
mesmo não se compadecerão. Exemplo é fundamentarmos através da idéia de interesse
público e sua condição de princípio de supremacia, as técnicas de tomada de decisão na esfera
político-administrativa. Como pensar a compatibilização à esta perspectiva, de um modelo
híbrido de Estado, também orientado pelas idéia de pluralismo e participação, as quais estão
implícitas as idéias de consensualidade? Conforme adverte Ávila (ÁVILA, 2001p. 5):
O conhecimento da norma pressupõe o do sistema e o entendimento do sistema só é
possível com a compreensão das normas (postulado da coerência); só é possível
conhecer a norma com a análise simultânea do fato, e descrever os fatos com
recurso aos textos normativos (postulados da integridade); só é possível conhecer
uma norma tendo em vista a sua pré-compreensão pelo sujeito cognoscente,
definida como expectativa quanto à solução concreta, já que o texto sem a hipótese
não e problemático, e a hipótese, por sua vez, só surge com o texto (postulado da
reflexão).
Um novo olhar para a questão deve ser lançado. Primeiro para considerar o
fundamento na idéia de interesse público não como um mega-princípio, mas sim uma regra de
aplicação condicionada que só pode ser imposta ou conformada diante do caso concreto.
Questão que contribui para alinhar a questão central ao estágio atual de sua prática é
indicar uma movimentação conceitual ou dinamização semântica vivenciada tanto no âmbito
do Direito Público, quanto Privado. Segundo Habermas (HABERMAS, 2003, p. 180):
os critérios clássicos do Direito Público tornam-se caducos uma vez que a
administração pública se utiliza de meios do Direito Privado mesmo em suas
funções de distribuir, prover e fomentar.
Assim, do âmbito privatista, princípios e valores têm arejado a discussão em torno
da condição de supremacia do princípio do interesse público, incorporando ao agir estatal,
v.g., eticidade, socialidade e boa-fé, na aplicação do direito nesta seara, como citado alhures.
Logo, sob o enfoque publicista, instrumentos formais híbridos, têm sido hauridos
para alcançarem demandas modernas, cuja condição plúrima às mesmas inerentes, recomenda
a releitura de normas, institutos, processos e procedimentos, abandonando-se com isso a
17
acepção clássica do conceito de técnica como fazer-não- reflexivo. Este imbricamento entre
normas de direito público e privado, habita a realidade normativa de nosso Estado de Direito,
sendo percebido na adoção pela Administração Pública, de regimes jurídicos e estrutura
normativa privatista quanto alguns institutos, como a existência de contratos semi-públicos,
tais quais os de seguro, empreitada e financiamento. Exemplo desta atualização semântica no
âmbito do Direito Privado, é a incorporação pelo Código Civil (BRASIL, SENADO
FEDERAL, 2011) vigente, de princípios como sociabilidade, eticidade e boa-fé. Ainda, as
inovações vocacionadas à realização do modelo de Bem-Estar e Participação, como a
recuperação judicial de empresas, a governança corporativa, e o fomento do pequeno e médio
empresário, ratificam a superação da dicotomia e estabelecem uma relação dialética entre o
Direito Público e o Privado, ensejando um novo olhar sobre as relações administrativas.
2. Aspectos formais do controle externo da Administração Pública pelos Tribunais de
Contas
O Estado de Direito Brasileiro enfrenta atualmente uma crise de legitimidade afeta
tanto aos poderes da República, bem como às instituições que se lhes materializam. As
transformações sofridas pelo modelo de Estado, no país, após a Constituição de 1988,
redundam em inovações e surgimento de entidades, órgãos, procedimentos e positivação de
princípios, direitos e garantias, cuja mera existência formal não têm viabilizado na via prática,
a realização do conteúdo destes mandamentos, conforme se depreende da realidade.
Tal fato, pois, enseja a revisão dos pilares e matizes sob os quais está assentada nossa
dogmática constitucional. Talvez uma possibilidade para testar esta hipótese, diga respeito à
Administração Pública, e uma primeira resposta, seja a necessidade de um novo olhar para
seus princípios reitores, como p.ex.: a releitura do princípio da supremacia do interesse
público sobre o particular. Segundo José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior (BARACHO
JÚNIOR, 2004, p. 509):
A idéia de que o interesse privado não é necessariamente um interesse egoístico e
que o interesse público não é necessariamente o que melhor atende a coletividade.
A idéia de que interesse público e privado podem ser tencionados de forma a se
encontrar a decisão mais correta, é o que percebemos a partir destas decisões do
Supremo Tribunal Federal, o que poderia caracterizar uma nova jurisprudência em
nossa mais alta Corte.
18
Neste sentido, a doutrina relativa aos fundamentos do Estado de Direito brasileiro,
utilizada como uma das fontes de justificação das proposições do objeto do presente artigo,
permite perceber alguns ajustes que se fazem necessários diante do déficit de operação ínsitos
ao controle formal.
2.1 Perfil institucional dos Tribunais de Contas
A alteração trazida pela CF/88 quanto ao perfil institucional e missão dos Tribunais
de Contas, contribuiu para um controle mais eficaz da execução orçamentária das políticas
públicas. Para Guerra1, (GUERRA, 2007, p. 111) ao tratar do perfil institucional,
[...]Em consonância com a melhor doutrina especializada, anuímos que os
Tribunais de Contas brasileiros têm natureza de órgãos constitucionais autônomos,
exercendo o controle externo ao lado do Poder Legislativo, não integrando a
estrutura formal, orgânica este poder.
Para Kelles (KELLES, 2007, p. 204, 206),
Ao serem posicionados, em sua ordem organicista, a latere dos Parlamentos e não
funcionalmente vinculados à estrutura orgânica dos mesmos, pretendeu-se conferir
aos Tribunais de Contas uma impermeabilização, uma blindagem às inevitáveis e
indesejáveis influências políticas oriundas do Legislativo – o que seria natural,
posto que o exercício da política é sua razão de ser-, já que se deseja das Cortes de
Contas um caráter marcadamente técnico de suas decisões, despidas de quaisquer
colorações ou preferências políticas.
Isto porque estes órgãos deixaram de ser “apêndices” do Poder Legislativo, sendolhes
atribuída
independência
institucional
como
órgãos
técnicos
e
entidades
despersonalizadas. Também, se lhes ampliou competência do mero controle de legalidade,
para um controle eficacial, da legitimidade (MULLER, 2004, p. 70) e economicidade dos
gastos públicos. Tais inovações, em muito contribuíram para o fortalecimento destes órgãos,
trazendo um melhor desempenho da função de controle, que o tornou mais rigoroso. Para
avançar na questão ainda mais, cumpre investigar se o estágio atual do âmbito normativo do
controle externo da Administração permite ao administrador público abandonar o método de
aplicação da norma por subsunção, adotando-se técnicas mais aptas e adequadas para
alcançarem demandas atuais, marcadas pela complexidade. Esta dimensão plúrima, de
imbricamento de interesses multifacetados, na medida em que possui acento na realidade,
deve também estar refletida na decisão ou medida administrativa que a representa.
19
Deste modo, uma atuação que se paute na conjugação da realidade e das normas, não
deveria ser passível de censura pelos órgãos de controle, caso sua atuação finalística se
fundamente, nos próprios fundamentos que guarnecem o marco teórico do Estado
Democrático de Direito, como o crivo do princípio da proporcionalidade (adequação,
necessidade, proporcionalidade em sentido estrito). Para um exemplo prático, cabe refletir na
vedação ao reajuste do contrato administrativo de fornecimento de combustíveis,
anteriormente ao período de 12 meses. Ora, quantas alterações sucedem na “bomba de
gasolina” ao longo de 01 ano (ARAÚJO, 2003, p. 477)?
Contudo, na lógica atual, o gestor que se arvorar a atuar principiologicamente neste
sentido corre o risco de ser privado do exercício de direitos políticos, em face de uma
reprovação das contas do mandato, pelo TC respectivo, após aprovação do parecer prévio pelo
Legislativo, nos termos das CF-88. Portanto, a avaliação dos gastos pela Administração
Pública – tarefa afeta aos órgãos de controle externo -, hoje é limitada na perspectiva da
realização dos valores trazidos pelo paradigma do Estado Democrático de Direito, ainda que
tal avaliação implique o enriquecimento ilícito da Administração como no exemplo dado, fato
do qual decorre a prevalência do modelo liberal sobre normas e procedimentos decorrentes de
modelos normativos de mesma estatura constitucional. Sendo assim, é importante que
instrumentos mais adequados, que representem a multiplicidade de componentes existentes
nos fatores que implicam os futuros objetos de análise – déficit de legitimidade, operação e
efetividade -, sejam legitimados sob a perspectiva metodológica e incorporados às práticas
administrativas de atuação e controle. Segundo Bonavides (BONAVIDES, 2008c, p. 378,
383):
O Estado social no Brasil está para produzir as condições e os pressupostos reais e
fáticos indispensáveis ao exercício dos direitos fundamentais. Não há para tanto
outro caminho senão reconhecer o estado atual de dependência do indivíduo em
relação às prestações do Estado e fazer com que este último cumpra a tarefa
igualitária e distributivista, sem a qual não haverá democracia nem liberdade. [...] A
crise da estatalidade social no Brasil não é crise de uma Constituição, mas a da
sociedade, do Estado e do Governo; em suma, das próprias instituições por todos os
ângulos possíveis.
Segundo Aguiar (AGUIAR, 2006, p. 13) ,
Até 1988, os Tribunais de Contas, a despeito de seus valorosos membros e
servidores, não passavam de apêndices do Poder Legislativo. Com o novo Estatuto
Maior, esses colegiados ganharam enorme estatura constitucional, verdadeira
jurisdição de contas, cuja natureza se extrai diretamente do Texto Magno,
exercendo, dentro de um processo de invulgar essência, competências exclusivas
no Estado brasileiro, dentre as quais a última palavra sobre a regularidade de atos
de gestão, assim como a punição dos maus administradores.
20
A seguir, continuaremos a análise crítica das características institucionais,
conceituais e normativas dos Tribunais de Contas, de modo que esta crítica será subsídio para
discussão acerca da natureza jurídica das decisões emanadas, a fim de corroborar a linha de
raciocínio sustentada no presente artigo.
2.2 Fundamento
Kelles ao analisar o modelo liberal e sua conformação com o Estado brasileiro
pondera (KELLES, 2007, p. 235):
[...]É possível perceber, de maneira meridiana, que o binômio República/Controle
das Contas Públicas tem um marco inaugural comum, pois ambos estão inseridos
no projeto de preservação do interesse público, deixando patente o afastamento das
idéias provincianas e toda a carga autoritária subjacente aos projetos não
democráticos. [...] Neste diapasão de idéias, releva observar que pouquíssimos
gestores públicos se dispõem a abdicar de parcela de seu poder de mando e
administração para reparti-lo com setores da sociedade civil organizada, entrando
em sintonia com o ideário de uma sociedade que se pretende democrática,
realizando o papel que lhe cabe como promotor de um controle que guarde sintonia
com nossos valores maiores, visto que a democracia é um instrumento de realização
do direito.
A par deste conceito, enfatizamos a importância do modelo de Estado liberal e
republicano como importante fundamento em sede de teoria do estado, para o presente
trabalho. Entretanto, este fato não exclui a análise aos efeitos e reflexos que as tradições de
estado democrático participativo (controle democrático e social); e principalmente o modelo
de estado federado - cuja materialização no presente estudo se apresenta através da Jurisdição
Constitucional -, articulam-se e sofrem conformações e mitigação diante do modelo
republicano, exemplificado no caso através do controle da Administração Pública pelos TC’s.
Decorre de tal entendimento, a necessária conclusão quanto à abordagem do controle
da Administração não se limitar à tais modelos clássicos, provenientes de experiências dos
sécs. XVIII e XIX.
Neste sentido, a menção à Ávila torna-se também pertinente na medida em que fazese também necessária a atualização semântica das normas decorrentes destes modelos. Por
exemplo, cite-se o princípio da supremacia do interesse público, que em uma análise orientada
pelo citado marco teórico, assume a acepção de regra condicionada. Decorre de tal fato dizer,
que a aferição de prevalência fica prejudicada em face do entendimento que relega sua
21
aplicação ao caso a caso. Ao citar Assmann, Ávila (ÁVILA apud ASSMANN, 2001, p. 204)
pondera:
Importante, porém a advertência de SCHIMIDT-ASSMANN: “A determinação do
bem comum é antes de tudo uma questão de direito positivo, que para respondê-la
deixa normalmente à disposição prescrições procedimentais e matérias.
Desta forma, a compreensão e atualização do comando “interesse público” como
princípio de supremacia - apto à afastar de antemão, qualquer possibilidade de sopesamento
diante de um princípio colidente -, é um indicador da inaptidão quanto a redução da idéia de
controle ao modelo liberal. Ora, como é possível sustentar que o marco teórico do Estado de
Direito Brasileiro incorpora à sua estrutura normativa, os modelos participativo e pluralista, se
as relações jurídicas estabelecidas pela Administração Pública se fundam em um princípio de
supremacia? Seria possível que a idéia de consensualidade sobrevivesse ou ao menos fosse
passível de apreensão objetiva nos atos produzidos pela sociedade civil, a persistir esta lógica,
conforme enuncia Coelho (COELHO, 2001, p. 8),
Firme na convicção de que não existe norma jurídica, senão norma jurídica
interpretada; que a norma só vigora na interpretação que lhe atribui o aplicador
legitimado a dizer o direito; e que a norma não é o pressuposto, mas o resultado de
sua interpretação – verdades contemporâneas que soariam a blasfêmias sob o reino
de Montesquieu e que, certamente, condenariam à morte quem ousasse proclamálas -, cuidou Peter Haberle de abrir janelas hermenêuticas para que os agentes
conformadores da realidade constitucional, as forças vivas do país, a que se referia
Lassalle, pudessem entrar no processo constitucional formal e, por essa via,
viessem a participar do específico jogo-de-linguagem no qual se decide – com
eficiência contra todos e efeito vinculante – qual o verdadeiro sentido da
Constituição.
2.3 Evolução histórica
O site do Tribunal de Contas da União ( BRASIL, TCU, 2010) traz a seguinte
menção à evolução histórica do órgão:
“[...]. A fiscalização se fazia pelo sistema de registro prévio. A Constituição de
1891, institucionalizou o Tribunal e conferiu-lhe competências para liquidar as
contas da receita e da despesa e verificar a sua legalidade antes de serem prestadas
ao
Congresso
Nacional.
[...] Pela Constituição de 1934, o Tribunal recebeu, entre outras, as seguintes
atribuições: proceder ao acompanhamento da execução orçamentária, registrar
previamente as despesas e os contratos, julgar as contas dos responsáveis por bens e
dinheiros públicos, assim como apresentar parecer prévio sobre as contas do
Presidente da República para posterior encaminhamento à Câmara dos Deputados.
[...] A Constituição de 1946 acresceu um novo encargo às competências da Corte
de Contas: julgar a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e
pensões.
22
[...] A Constituição de 1967, ratificada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969,
retirou do Tribunal o exame e o julgamento prévio dos atos e dos contratos
geradores de despesas, sem prejuízo da competência para apontar falhas e
irregularidades que, se não sanadas, seriam, então, objeto de representação ao
Congresso Nacional.[...] Finalmente, com a Constituição de 1988, o Tribunal de
Contas da União teve a sua jurisdição e competência substancialmente ampliadas.
Recebeu poderes para, no auxílio ao Congresso Nacional, exercer a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, à legitimidade e à
economicidade e a fiscalização da aplicação das subvenções e da renúncia de
receitas”.
Contudo, a despeito de o TC estar inserido na dogmática do projeto normativo
constitucional brasileiro desde 1891, acompanhando ainda que maneira formal o incremento
no dito modelo de Estado de vários outros modelos, fato é que na via prática, a realidade
indica que tal órgão se prende ainda ao modelo liberal, como tivemos a oportunidade de expor
ao longo deste trabalho.
Isto implica no exercício do controle da Administração Pública, alheio a métodos e
técnicas de compreensão, interpretação e aplicação do texto legal, que tenderiam a alcançar de
forma mais consistente a complexidade social que ao longo da História vem justamente
justificando o surgimento de modelos de Estado, em evolução em vista de problemas e
soluções para as demandas da vida.
2.4 Competência
Além do controle de legalidade, há também o controle de legitimidade dos atos,
corolário do modelo de controle fiscal implementado através da Lei de Responsabilidade
Fiscal. Guerra (GUERRA, 2005, p. 401), ao tratar do controle de legalidade, pondera:
Trata-se de controle básico, formal. No caso das despesas públicas, o controle irá
comprovar se o ato praticado encontra guarida na lei orçamentária.
Ao tratar da competência, Medauar (MEDAUDAR, 2009, p. 401) pondera:
As principais atribuições do Tribunal de Contas são as seguintes: a) dar parecer
prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo Chefe do Poder Executivo; b)
exercer auditoria financeira, orçamentária, contábil, operacional e patrimonial sobre
os entes controlados; c) apreciar as contas dos administradores e demais
responsáveis por bens e valores públicos; d) apreciar, para fins de registro, a
legalidade dos atos de admissão de pessoal e das concessões de aposentadorias,
reformas e pensões; e) apreciar a legalidade das licitações e contratos; f) tomar
providências ante a verificação de ilegalidades.
Desta maneira, temos que a competência constitucional dos órgãos de controle
externo foi dilargada pelo novo regramento constitucional. Se tal fato possibilitou, é verdade,
23
a consolidação de procedimentos, como o controle eficacial dos atos, de outro, tem gerado
dúvidas acerca da natureza jurídica das decisões emanadas, e respectiva revisibilidade pelo
Poder Judiciário. Máxime quando em cotejo com o princípio da inafastabilidade da jurisdição,
que assim como a competência dos respectivos órgãos, tem matiz constitucional.
Ora, como enfrentar a questão? O texto constitucional, ao mesmo tempo: a) garante
que o exercício do poder estatal da jurisdição (poder de aplicar o direito ao caso concreto com
atributos de definitividade e coercibilidade) é monopólio do Poder Judiciário (Art. 2º da
CF/88); b) garante que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação
jurisdicional (Art. 5º, XXXV da CF/88); e, c) outorga competência privativa aos Tribunais de
Contas em determinas matérias, como p. ex., o julgamento das contas anuais o chefe do
executivo (Art.71, I,II).
Assim, investigaremos como uma análise dos fundamentos do
controle, e definição do perfil institucional dos respectivos órgãos, pode aclarar a questão
acerca dos limites cognitivos de atuação do Judiciário, conformando a co-existência destas
regras cuja prevalência de uma sobre outra, não seja possível aferir a priori, ao priorizar-se
sopesamento e ponderação em face da pura e simples subsunção normativa.
2.5 Conceito e oportunidade
Externo é o controle exercido por um Poder ou órgão distinto, apartado da estrutura
e órgão controlado. Lato sensu, é externo o controle exercido pelo Poder Judiciário
sobre os demais poderes, bem como o cumprido pela Administração Direta sobre as
entidades da Administração indireta.
Segundo Guerra (GUERRA, 2007, p. 93), é da natureza do controle externo, a
existência de dois órgãos ou poderes em relação pautada pela avaliação, análise e validação
ou correção, dos atos emanados pelo ente que se sujeita ao exercício da controlabilidade, por
parte de outro ente investido do poder controlador. Logo, ver-se-á que sua justificação se
articula com a clássica divisão dos poderes (ou tripartição do poder). Conforme Barreto
(BARRETO, 2004, p. XI):
Desde, pelo menos, Karl Lowenstein, que a Teoria da Tripartição do Poder, no
modo como concebido por Montesquieu, vem sendo objeto de grandes e graves
questionamentos quanto à sua adequação ao Modelo de Estado atual, hoje
convergindo alguns autores mais modernos para a visão de preponderência de duas
grandes funções estatais: planejamento e controle.
Locke (ED. NOVA CULTURAL, 1997, p. 96), que ao defender ainda no século
XVII, as mudanças institucionais que vieram a culminar com o advento da monarquia
parlamentar na Inglaterra, pode ser considerado um dos seus preceptores na modernidade.
24
Divergências há acerca do momento oportuno do exercício do controle, de maneira que a
doutrina, no modelo brasileiro, identifica a possibilidade de controle prévio, concomitante e
posterior, como bem registra Guerra (GUERRA, 2005, p. 96), verbis:
Como exemplo do controle prévio, podemos citar o exame realizado pelo Tribunal
de Contas nos editais de procedimentos licitatórios, visando a verificação dos
princípios e regras elencados na Constituição e na Lei de Licitações....O Tribunal
de Contas do Estado de Minas Gerais realiza controle concomitante sobre a
execução orçamentária do Governo de Minas Gerais, acompanhando diariamente,
através de comissão especialmente criada para este fim, todos os atos inerentes às
receitas e despesas do Estado. [...] É posterior o controle realizado pelos Tribunais
de Contas quando recebem, analisam e emitem parecer prévio sobre contas
anualmente prestadas pelo Chefe do Poder Executivo.
Emenda o autor, ao defender que o modelo brasileiro privilegia o controle posterior,
verbis:
Entre nós, porém, a atuação dos Tribunais de Contas ou Conselhos de Contas está
fortemente orientada no sentido de realizar-se depois de consumada a despesa. Essa
situação no que tange, para citar apenas dois exemplos, ao exame das contas anuais
do Executivo, e também dos demais responsáveis pela gestão de quaisquer recursos
públicos (CRFB/88, art. 71, I e II). Deve-se observar que também as atividades de
verificação de legalidade e subsequente registro, em sendo o caso, aposentadoria ou
reforma de pessoal, ou concessão de pensão a seus dependentes (CRFB/88, art. 71,
III) acontece depois que tais atos são praticados.
2.6 A visão do STF
Para analisar a natureza jurídica das decisões emanadas pelos órgãos de controle,
analisaremos a doutrina de Ulisses Jacoby Fernandes (FERNANDES, 2008) que limita a
revisão dos atos pelo Poder Judiciário, ao controle de legalidade; corroborando tal
entendimento doutrinário o julgado abaixo colacionado da lavra do Ministro Celso de Mello
(BRASIL, STF, RE 235.593-MG. DJU 22/04/2004), verbis:
O controle externo das contas municipais, especialmente daquelas pertinentes ao
Chefe do Poder Executivo local, representa uma das mais expressivas prerrogativas
institucionais da Câmara de Vereadores, que o exercerá com o auxílio do Tribunal
de Contas (CF, art. 31). Esta fiscalização institucional não pode ser exercida, de
modo abusivo e arbitrário, pela Câmara de Vereadores, eis que – devendo efetivarse no contexto de procedimento revestido de caráter político-administrativo – está
subordinada à necessária observância, pelo Poder Legislativo local, dos postulados
constitucionais que asseguram ao prefeito municipal a prerrogativa da plenitude e
defesa e contraditório. A deliberação da Câmara de Vereadores sobre as contas o
Chefe do Poder Executivo local, além de supor o indeclinável respeito ao princípio
do devido processo legal, há de ser fundamentada, sob pena de a resolução
legislativa importar em transgressão ao sistema de garantias consagrado pela
Constituição da República.
25
Noutro giro, diante do entendimento defendido por Fernandes (FERNANDES, 2008,
p. 117) acerca da natureza jurisdicional do Tribunal de Contas, aduz o Desembargador José
Tarcísio de Almeida Melo (MELO, 2008, p. 782, 783), que ao comentar acerca da
controvérsia sobre a matéria, traz esclarecedora contribuição ao comentar os seguintes
julgados, verbis:
No Julgamento do Recurso Extraordinário n. 223.037-1, o Supremo Tribunal
federal revelou oposição à legitimidade do Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas para execução de título extrajudicial representativo de decisão do Tribunal
de Contas [...]. Também no Recurso Extraordinário 106/923/ES, o Supremo
Tribunal Federal entendeu que somente a pessoa jurídica de direito público a que
pertencer o Tribunal de Contas poderá, por seu representante judicial, promover a
execução de título extrajudicial com a decisão do Tribunal de Contas. Em
substancioso voto, o Ministro Sydney Sanches mencionou que existem entes
despersonalizados que, sem possuírem personalidade jurídica própria, são
reconhecidas como dotados de personalidade jurídica para efeito de recurso, em
mandado de segurança.
Indaga-se, pois, se a insindicabilidade do mérito das decisões emanadas pelos órgãos
de controle, que tem guarida na jurisprudência do STF, também se aplicaria aos atos
administrativos. Freitas (FREITAS, 2009, p. 390), ao aludir ao julgado a seguir clarifica a
questão:
como averbou o Min. Celso de Mello, “embora resida, primariamente, nos Poderes
Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular e executar políticas públicas,
revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário determinar, ainda que em bases
excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela
própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais
inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos
político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a
comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados
de estatura constitucional.
Nesta ordem de idéias, como temos sustentado ao longo do presente trabalho, a natureza
complexa do processo de apreciação e julgamento das contas municipais (ao demandar
possuir seu processa mento atrelado a mais de uma instância) é procedimento que visa captar
a dimensão híbrida do Estado de Direito. Por força desta condição normativa plurívoca, a
própria atuação da Jurisdição Constitucional resta mitigada, presente procedimento regular. E
isto sucede assim, com a impossibilidade da revisão do resultado, por prevalência dos
princípios democráticos e republicanos em face do controle formal preconizado pelo modelo
liberal. Contudo, este não é um entendimento uniforme do STF, que a par da sindicabilidade
do mérito administrativo, em alguns casos tem admitido uma conformação do princípio da
separação dos poderes, em vista das idéias e participação e pluralismo, na perspectiva de
concretizar direitos fundamentais.
26
Ainda que tal entendimento por parte do Supremo Tribunal Federal possa
representar a relatividade na interpretação da supremacia (da jurisdição) constitucional, fato é
que sua jurisprudência tem procurado salientar a condição híbrida do modelo de Estado
brasileiro. Tais julgados, são para os Tribunais de Contas consistentes parâmetros para a
substituição do método de subsunção de forma integral e definitiva, por um modelo que não
abandone tal método em definitivo, mas que possibilite a conformação dos variados modelos
em uma análise apenas possível diante do caso concreto.
3. CONCLUSÕES
O presente artigo visou proceder a uma avaliação da forma conforme a qual os
Tribunais de Contas concebem o controle a ser exercido sobre a Administração Pública no
Brasil. Ao criticar o fato de tal controle se prender à acepção restrita da idéia de legalidade, e
ao princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, procurou demonstrar como
tal fato denota uma prevalência do modelo de Estado liberal, a despeito da condição híbrida
do Estado brasileiro. Isto porque a configuração atual do dito modelo de Estado, aglutina os
vários modelos que moldaram a Administração Pública brasileira ao longo da História, até
adquirir a configuração atual. Ao delimitar esta ordem de idéias e constatações como
problema central, demonstrou como na via prática tal condição se nos distancia do objetivo de
efetividade, frustrando as possibilidades de concretização dos direitos fundamentais na órbita
da Administração Pública.
Defendendo que a reabilitação de tal dimensão plurívoca normativa tem inclusive
um caráter científico – não se limitando a ele – propôs uma análise integrada das diversas
variáveis que contribuem para a complexidade social vista na realidade e refletida na
Administração Pública, articulando ao positivismo jurídico como fator limitador da atuação,
os problemas estruturais e históricos da vivência pública brasileira
Como exemplo foi indicada a cultura organizacional do serviço público e a
desarticulação federativa. Ao apontar como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
tem alcançado a dimensão híbrida do Estado brasileiro, ao menos no aspecto normativo,
sustenta que a dimensão científica da inefetividade de direitos fundamentais a residir no
positivismo jurídico, deve dar lugar a uma abordagem do Direito Administrativo fundada na
efetividade de direitos fundamentais.
Uma primeira ação neste sentido é desconstruir a acepção clássica do Direito
Público, concebendo a atividade administrativa não como fim em si mesmo, mas como
27
instrumento de concretização de direitos. Neste momento, o planejamento será considerado
pressuposto de toda atuação estatal, merecendo posição de destaque no debate acerca das
possibilidades de uma Administração Pública Efetiva e Eficiente: afinada, portanto, com a
sociedade – e realidade – que recobre.
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