Notas Taquigráficas

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
25/05/2007
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Centro de Estudos
Mesa Redonda - TCE
TRIBUNAL
DE
CONTAS,
COMPETÊNCIA
CONSTITUCIONAL E SEUS REFLEXOS NA JURISDIÇÃO
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – O tema da palestra de
hoje é Tribunal de Contas - Competência Constitucional e seus Reflexos na
Jurisdição.
De início, convido o Dr. Sandro Dorival Marques Pires,
Conselheiro-Presidente do Tribunal de Contas, para sentar à Mesa, o Des.
Nelson Pacheco, o Dr. César Santolim e o Dr. Antônio Vinícius Amaro da
Silveira.
A minha função hoje é apenas fazer esta abertura, agradecer
a participação dos nossos convidados e dos nossos Colegas para debater
este tema da área do Direito Público, sob a coordenação da Colega Rejane
Bins, uma vez que, como Coordenadora-Adjunta da área de Direito Público do
Centro de Estudos, foi a Colega quem organizou e montou este evento.
Inclusive, como se trata de matéria alheia à minha área de atuação, peço
licença a todos para me retirar e passar o comando dos trabalhos de imediato
à minha Colega Rejane Bins, desejando a todos um bom debate.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – Meu bomdia a todos, de modo especial aos componentes da Mesa, Dr. Sandro Dorival
Marques Pires, Conselheiro-Presidente do Tribunal de Contas deste Estado,
Dr. César Viterbo Santolim, Auditor Substituto de Conselheiro, que vêm de
fora da Casa, e, aqui, de nossa Casa, o Des. Nelson Antônio Monteiro
Pacheco e o Dr. Antônio Vinícius Amaro da Silveira.
Saúdo, de igual forma, os demais presentes.
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Temos trabalhado nas Mesas redondas de maneira mais
informal, por isso passo diretamente a palavra ao Dr. Sandro Dorival Marques
Pires para que possa fazer suas colocações.
DR. SANDRO DORIVAL MARQUES PIRES – Minha ilustre
Desa. Rejane, na pessoa de Vossa Excelência, com muito prazer, saúdo a
todos que pertencem a esta Casa de tamanho respeito na comunidade
gaúcha, que são os Magistrados, Desembargadores, Juízes e serventuários
que nos honram com a presença neste encontro.
Também quero trazer um abraço especialíssimo a uma
pessoa à qual me ligam laços fraternos e laços de respeito, o Des. Nelson
Pacheco, pois convivemos há longos anos, desde a época da velha Comarca
de São Gabriel. Tive a honra, o prazer e o privilégio de conviver com sua
família. Isso me deixa muito desvanecido, e é uma recordação muito
gratificante que tenho ao longo da minha carreira funcional, quando a fiz no
Ministério Público Estadual.
A partir daquele momento, fiz ligações profundas de amizade
com os membros da Magistratura gaúcha, tornando-me, inclusive, compadre e
vinculado a muitos deles, batizando ou crismando os seus respectivos filhos,
como exemplo do saudoso e falecido Colega, amigo e irmão, Leonelo Pedro
Paludo, que tragicamente faleceu num acidente na estrada de Torres.
Senhora Desembargadora, é uma honra muito grande para o
Tribunal de Contas se fazer presente hoje aqui, porque era um anseio muito
amplo, muito antigo nosso termos essa abertura com o Poder Judiciário. Era
um idéia que graçava de maneira muito harmônica e sintônica na nossa Casa
que, estruturalmente, é formada por 7 Conselheiros, 7 julgadores, que têm no
seu contexto também, dentro de um organismo de altíssima relevância e de
assessoramento jurídico e, em determinados momentos, até jurisdicional, uma
vez que são guindados e ungidos com todas as prerrogativas de Juízes, os
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nossos Auditores, Substitutos de Conselheiros, grupo com cargo privativo de
pessoas detentoras do Curso de Ciências Jurídicas. A um dos tão relevantes
que aqui colaboram, o Dr. César Santolim, rendo minha homenagem; tenho
acompanhado a sua brilhante carreira, culminada há tempo, numa Banca
Examinadora junto à UFRGS, de altíssima profundidade de seus mestres, pela
qual passou com brilhantismo com sua tese de doutorado.
De início, quero fazer uma historiografia da nossa Corte, uma
vez que ela é uma entidade tipicamente republicana.
Por mais que, nos princípios do século XIX, durante o Brasil
Império, quiséssemos, pelos senadores monárquicos, forçar as Altezas D.
Pedro I e o próprio filho, D. Pedro II, este mesmo quando infante, conduzido
por seus respectivos regentes, lembrando as figuras da regência una e da
regência trina, jamais o Imperador se sensibilizou em criar um organismo de
controle de gastos públicos, justificando ser contraproducente para eles,
porque, naquela época, a Coroa gastava mais que o próprio orçamento, com o
qual o Império era aquinhoado.
A posteriori, já na fase republicana, o também saudoso e tão
festejado Rui Barbosa, como Ministro da Fazenda, convence o primeiro
Presidente Republicano nosso, Marechal Deodoro da Fonseca, para que firme
o Decreto nº 766 A, para fazer a criação, lançar a semente daquilo que seria
os primeiros alvores do Tribunal de Contas da União.
Essa manifestação de Rui Barbosa ocorreu em 1890, para
conseguir a assinatura do Presidente da República, mas, efetivamente, só na
Constituição de 1891, a primeira republicana, em seu art. 89, é feita a primeira
referência oficial sobre o instituto do Tribunal de Contas, num assento legal
que instituiu “o Tribunal de Contas para liquidar as contas da receita e
despesa e verificar a sua legalidade antes de serem prestadas ao Congresso”,
cuja cópia tenho aqui.
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A partir daí, começam a pipocar, nos Estados brasileiros, os
tribunais locais, estaduais, que hoje em dia temos até em alguns Municípios,
como no caso do Rio de Janeiro. O mais antigo que conheço é o do Piauí,
com 101 anos. O nosso Tribunal de Contas do Estado é de 26-06-1935,
faremos agora 72 anos.
Com a Constituição de 1988, foram revigoradas todas as
competências nossas, e, a partir dos arts. 70, 71 e seguintes, estamos
aparecendo na Constituição, tanto a de caráter federal como a estadual, como
um órgão autônomo, soberano, com orçamento próprio e com uma jurisdição
administrativa para que possamos “julgar” as contas de todas as pessoas
detentoras de bens ou dinheiros públicos, com uma exceção.
Daí surge um dos momentos mais interessantes pelos quais
nos sentimos prazerosamente aqui, o de esclarecer alguns detalhes sobre a
atuação e a própria competência do Tribunal. Por um lamentável erro gráfico
do legislador, foi lançado no texto constitucional a expressão auxiliar, dando a
idéia de que fôssemos caudatário ou subserviente ao Poder Legislativo, ou
seja, o Tribunal da União, na esfera federal, ao Congresso Nacional; nós, aqui
nos Estados, à Assembléia Legislativa. Absolutamente, o que nós fazemos é
prestar uma colaboração. Tanto que a nossa soberania, a nossa dotação
orçamentária, a nossa autogovernança é perfeita, sem nenhuma interação. Ao
contrário, nós julgamos as contas da própria Assembléia, julgamos as contas
do exercício contábil-financeiro do Tribunal de Justiça, do Ministério Público e
do Poder Executivo, com aquela figura clássica, que são as contas do
Governador, o parecer prévio.
Aí surge o problema. Temos recebido e nos envolvido com
decisórios que, às vezes, partem do 1º Grau de uma maneira um pouco
distorcida, com julgadores às vezes jovens, ingressantes no 1º Grau e que
tiveram a vida inteira um olhar muito mais voltado para disciplinas clássicas da
formação jurídico-escolar, como o Direito Constitucional, Administrativo, Civil,
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Processual Civil, Penal e Processual Penal, e que, também, quando fazem os
seus respectivos estágios, o fazem junto à Justiça Estadual Comum ou, no
máximo, na Justiça Especializada do Trabalho, não chegando a se aprofundar
nos liames e nas peculiaridades da figura do Tribunal de Contas. Resulta daí
uma circunstância que, baseado naquela expressão de que auxiliará o
Congresso, na órbita federal, ou a Assembléia Legislativa, na órbita estadual,
dá a idéia de que nós não julgamos mais nada, que temos apenas um caráter
chamado opinativo, quando não é assim. Ao contrário, é o minus da nossa
atuação esta figura de “julgar“, no aspecto da legalidade. Claro que
oferecemos um parecer, mas, no seu bojo, ele já traz uma decisão de caráter
tipicamente finalístico, ou seja, um decisório que olhou a gestão administrativa
daquele gestor, prefeito ou governador, tipicamente sob o ângulo da
legalidade.
É claro que, por força constitucional, por um quorum
qualificado, o Poder Legislativo, na esfera federal, estadual, e municipal, fará a
apreciação clássica, e daí o julgamento daquela autoridade ou agente político
somente pelo ângulo da figura político-administrativa. Se os orçamentos forem
aplicados corretamente, nós, do Tribunal de Contas, fazemos esse exame e
julgamos, da mesma forma se forem aplicados e houver repercussão social,
se o planejamento administrativo daquele gestor atingiu as metas a que se
propunha, quer no seu plano plurianual, quer na figura da execução
orçamentária ou lei de diretrizes orçamentárias.
Isto causou, nas pessoas que não se aprofundaram na
análise, a idéia de que o Tribunal de Contas era um mero órgão opinativo,
dava um parecer, quando realmente o faz nessa fase de um forma híbrida,
porque é um decisório, claro, opinativo sobre a legalidade, e que também já
traz no seu bojo sanções.
A partir do decisório, ou da manifestação - usando um termo
do parecer -, envolvendo o Prefeito, o Governador do Estado e o Presidente
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da República, temos legitimidade, por força legal, de sancionar de forma
pecuniária - multas -, ou com a figura do reconhecimento da lesão ao Erário, a
chamada glosa ou obrigação pecuniária do gestor do seu próprio bolso, ou da
maneira que ele entender, para retomar o equilíbrio dos seus cofres públicos.
A figura desta multa e glosa é tão interessante - e poderia ser
chamada de fase da “oferta de parecer prévio” - que o Supremo, em decisões
em cascata, reconhece que, além de nós, Tribunal de Contas, podermos dar
esse sancionamento ao gestor, de multa e glosa, e restituição ao Erário
daquilo que foi indevidamente aplicado, temos o direito resguardado de
que,quando chega em apreciação nosso parecer prévio na Assembléia ou na
Câmara Municipal, com aquele quorum de 2/3, estes podem mexer no parecer
nosso da legalidade, acompanhá-lo, mantendo-o favorável ou desfavorável,
mas podem revertê-lo. E temos que “baixar a crista”, porque é uma soberania
do Poder Legislativo, assegurado constitucionalmente. No entanto, não
poderão extravasar, não poderão tocar na multa e na glosa que foi por nós
fixada. Tanto que nós temos força constitucional de, uma vez dado um parecer
desfavorável na esfera federal, estadual ou municipal, sermos obrigados, daí a
força coercitiva, a comunicar para o Ministério Público estadual e para a
Procuradoria Eleitoral qual foi a atuação do detentor deste parecer. Em outras
palavras, o Procurador-Geral irá examinar se houve crime em tese, dentro da
atuação daquele gestor público, providenciando a denúncia, ou, se entender
que houve ato de improbidade, irá entrar com a ação civil pública, e o
Procurador Eleitoral irá fazer o exame para ver se há cabimento ou não de
uma inelegibilidade de até 8 anos.
A partir deste pequeno aspecto, é julgamento mesmo.
Todos os atos admissionais, inativatórios, toda a bagagem
funcional de servidores do Executivo, Legislativo, Judiciário, Ministério Público,
e na esfera dos 496 municípios gaúchos, que ingressam no serviço público e
que
saem
pelo
processo
inativatório,
só
poderão
efetivamente
ser
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reconhecidos como ingressantes do serviço público ou como cumprida a sua
missão até a jubilação, se passarem pela segunda fase de um ato composto,
que é o ato de ingresso e o ato inativatório, no Tribunal de Contas, autorizado
pelo próprio texto constitucional.
Não adianta o gestor administrativo emitir um ato de
nomeação ou inativação de alguém, se este mesmo ato não passar pelo
segundo momento onde se perfectibiliza a figura do ingresso ou do
afastamento, que é a chancela ou registro do ato. Tudo isto devidamente
sacramentado por força constitucional.
Mantemos uma parceria muito grande com o Poder Judiciário,
por exemplo, nos expediente que recebemos, os quais retornamos com
informações aos Desembargadores que se socorrem das nossas inspeções e
auditorias para instruírem os seus devidos processos, para elaboração dos
seus votos. Com o Ministério Público também, tanto o ex-Procurador-Geral,
Dr. Roberto Bandeira, como o atual, o Dr. Mauro Renner, são sempre
uníssonos em dizer que os Senhores Promotores, que hoje têm uma gama de
atuações a mais na esfera pública, efetivamente socorrem-se do TCE.
Agora mesmo estamos fazendo um encontro com membros
do Ministério Público e da Magistratura, no qual iremos fornecer senhas para
que possam ingressar no nosso sistema de informática, claro, de maneira
respeitosa aos princípios da sigilosidade, para obterem com uma maior
facilidade e celeridade os dados que buscam.
Essa era uma preocupação minha.
Há pouco tempo, tivemos um gesto enaltecedor por parte do
Judiciário. À luz do entendimento, às vezes um tanto equivocado, de que não
tínhamos essa ou aquela independência, fizemos um expediente a todos os
nobres Desembargadores que atuam em feitos, como também aos ilustres
Magistrados de 1º Grau que oficiam junto às Varas da Fazenda Pública, onde
certamente a PGE tem uma série de processos, por força legal do nosso
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Pleno, para a aprovação de um parecer (Parecer nº 17) que envolve todo um
passeio pelas competências do Tribunal.
A partir daí, reproduzimos, em dezenas de expedientes
daqueles, um ofício extremamente respeitoso, como só poderia ser, de minha
parte para os demais Colegas. O Dr. Scliar, junto com uma jovem advogada
que integra a nossa assessoria, vieram de gabinete em gabinete, entregando
e justificando qual o motivo daquela ação.
Hoje, para alegria nossa, do Tribunal de Contas, Vossa
Excelência nos oportuniza, pelo Centro de Estudos, este verdadeiro encontro
magnífico, para que, de maneira franca, aberta e leal, possamos trazer aos
Colegas tudo quanto possível para dar uma visão e, talvez, ajudar.
E é natural que nós, seres humanos, os senhores Magistrados
de 1º e 2º Grau, não somos obrigados a ter um conhecimento de todo este
universo. Por exemplo, se eu fosse questionado sobre a processualística do
Tribunal Marítimo, eu não saberia dizer; algum Procurador ou Promotor de
Justiça que atua junto ao Tribunal Militar só deixa o conhecimento da matéria
da área penal militar para os Juízes chamados Auditores.
Então, senhores, não estamos exigindo que haja uma
enciclopédia humana na mente de cada julgador. Pelo contrário, entendemos
até das dificuldades que os senhores têm, do assoberbamento das dezenas
de milhares de processos e de um universo muito significativo. Por isso,
trazemos como modesta colaboração esses dados relativamente à nossa
instituição que os admira de forma extremamente grande.
Trago à colação a figura da Dra. Denise, que nos honra aqui,
testemunha ocular da história do excelente relacionamento que existe entre os
Magistrados, as diversas diretorias que têm passado pela AJURIS, Dr. Carlos
Rafael dos Santos. É uma casa nossa aquele Tribunal, e digo nossa, porque
englobo todos os Colegas da Magistratura estadual.
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Era essa a minha manifestação preliminar, deixando para o
Dr. Santolim alguns aspectos mais de cunho pontuais, mais naturalmente
nodais para nós, que às vezes nos deixam com alguma preocupação não só
perante o gestor, mas perante a sociedade.
A sociedade, muitas vezes, vislumbra na imprensa, e, às
vezes, numa imprensa não muito sadia, que houve uma mutação, e é um
direito do Poder Judiciário reverter uma decisão nossa, mas, às vezes, isso é
feito de maneira tal que cria embaraços, uma idéia de que a decisão do
Tribunal de Contas, por não ser sustentável, é frágil. Mas não é essa a
realidade. Não que queiramos ser melhores do que ninguém, pelo contrário,
sabemos das nossas limitações, mas, acima de tudo, queremos dar uma
satisfação de seriedade para a sociedade gaúcha e até para os senhores,
quando elaboramos as nossas defesas pela PGE.
Essa é a situação que eu queria passar, reforçando, nesta
abertura, o eterno agradecimento do TCE/RS por ter tido esta oportunidade
perante uma platéia tão seleta.
Obrigado.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – Agradeço,
Dr. Sandro, a sua colaboração inicial e passo a palavra ao Dr. César Santolim.
Agradeço, ainda, a presença da Dra. Denise, representando a
AJURIS, nesta Casa.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Excelentíssima
Senhora Desa. Rejane Dias de Castro Bins, que coordena estes nossos
trabalhos, na sua pessoa, na pessoa do meu Presidente, do Desembargador
Nelson Pacheco, do Dr. Vinícius, e também desta platéia, na qual destaco a
presença da Dra. Denise Oliveira Cezar e do Dr. Scliar, saúdo a todos e
agradeço a oportunidade e o convite para estar aqui, tratando deste tema que,
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como bem destacou o Conselheiro Sandro, é de extrema relevância para o
Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, para o sistema de Tribunais de
Contas do Brasil e, acredito, para a sociedade gaúcha e, neste contexto,
também para o Poder Judiciário.
A evolução do sistema de controle de contas que o
Conselheiro Sandro já teve oportunidade de explanar trouxe, e traz ainda,
algumas perplexidades do ponto de vista jurídico. Não tem sido, portanto,
simples a tarefa de interpretar e de aplicar os comandos constitucionais na
área específica que diz respeito à competência dos Tribunais de Contas e isto
se vê da análise da doutrina e da jurisprudência pátrias, e não por esta razão
estamos aqui, nesta ocasião, tentando aclarar um pouco mais estas questões.
Esta evolução no sistema de controle de contas, que é longa,
vem de bastante tempo como o Conselheiro Sandro demonstrou, caracterizase, talvez mais do que por qualquer outro elemento, por uma certa
jurisdicização de aspectos que originariamente tinham natureza estritamente
financeira, econômica, contábil.
Estamos
num
ambiente
em
que
seria
desnecessário
aprofundar, ou detalhar, ou enfatizar a circunstância de que cada vez mais
questões que diziam respeito à atividade humana em geral têm sido trazidas
para o âmbito do Direito e, de uma forma mais específica, para o âmbito do
Poder Judiciário. Se compararmos questões que, há dez ou quinze anos,
eram tratadas como questões que hoje são tratadas pelo Poder Judiciário, o
leque se multiplica assustadoramente, e isto é objeto de inúmeras análises
muito mais aprofundadas do que a que eu poderia fazer, mas também o
sistema de controle de contas sofreu este processo.
Nas suas origens, imaginava-se que controlar contas era uma
tarefa que cabia, fundamentalmente, a economistas, a contadores. Hoje, o
Tribunal de Contas, para se ter um exemplo, no seu quadro de servidores, tem
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tantos profissionais do Direito quanto tem profissionais da área contábil –
talvez até o Conselheiro Sandro possa-me corrigir.
DR. SANDRO DORIVAL MARQUES PIRES – São 134
Bacharéis em Direito e 111 Auditores-Contadores dos 430 Auditores Públicos
Externos.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – O que só reforça
a minha convicção, portanto, de que a análise das contas públicas se faz cada
vez mais por um prisma de natureza, ou de uma perspectiva jurídica, o que
demonstra a necessidade, também, de uma certa sintonia entre a atuação das
Cortes de Contas e aquele que é, em última análise, o responsável pela
dicção final do Direito, o Poder Judiciário.
Nós, no Tribunal de Contas, ainda que tenhamos perfeita
consciência das nossas competências, nunca as exercemos sem atentar para
como o Poder Judiciário as compreende e interpreta, porque isto é
fundamental. De nada adiantará que nós pretendamos insistir no exercício das
nossas competências se eventualmente o Poder Judiciário, que, como disse,
é a quem cabe a tarefa final da dicção do Direito, tem uma compreensão
diversa desta mesma realidade.
Esta sintonia também, a meu juízo, se justifica em virtude de
uma demanda que me parece extremamente atual dentro do processo de
aperfeiçoamento do modelo democrático que o nosso País vive, que é o de
que as instituições, especialmente em um momento em que constantemente
recebem muitas críticas e até dúvidas sobre sua credibilidade, saibam se
autoprestigiar e prestigiar umas às outras, porque
sabemos todos,
especialmente aqueles que têm formação jurídica, que não existe exercício de
liberdade, que é uma condição fundamental à democracia, sem o adequado
funcionamento das instituições de controle. Ao contrário do que possa
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parecer, não há liberdade sem controle, porque a liberdade sem normas, a
liberdade da anomia, é a barbárie, e a civilização presume a existência destas
instituições, que, na tarefa de interpretar e aplicar as normas, possam se
autoconsiderar e
considerarem-se umas às outras, o que certamente é a
realidade, pelo menos a realidade de boa parte da posição da nossa doutrina
e da nossa jurisprudência.
Com algumas divergências, ainda que pontuais, a doutrina
pátria mais recente tem percebido esta evolução no papel dos Tribunais de
Contas.
A análise dos dispositivos constitucionais que dizem respeito à
competência dos Tribunais de Contas, em particular do art. 71 da Constituição
Federal, vem sendo feita de maneira tal que a doutrina - e aqui destaco
particularmente a posição de Sergio Ferraz, de Odete Medauar e muito
especialmente de Diogo de Figueiredo Neto - tem reconhecido que, naqueles
11 incisos do art. 71, estão distribuídas diversas competências de natureza
distinta umas das outras, mas principalmente aquela que era originariamente a
que justificou a criação dos Tribunais de Constas, que é a competência
deferida pelo inc. I do art. 71, que é aquela, como disse o Conselheiro Sandro,
em que o Tribunal tem, de fato, uma manifestação de natureza opinativa, em
que ele emite parecer que vai ser julgado, isto sim, pelo Poder Legislativo,
julgamento este que, no caso, inclusive, dos Poderes Legislativos Municipais,
já se faz com certo grau de vinculação, porque a eventual rejeição do parecer
do Tribunal de Contas deverá ser feita por maioria qualificada e não por
maioria simples. Ainda assim a emissão deste parecer se dá dentro do
exercício de uma competência autônoma – isto é o que diz, inclusive, Moreira
Neto –, porque o Tribunal, ainda que emita parecer, não o faz por orientação
do Poder Legislativo ou para atender ou para agradar o Poder Legislativo.
Tanto que o parecer que o Tribunal emite não pode ser, por exemplo,
modificado por determinação do Poder Legislativo. O Poder Legislativo pode
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acolher ou não acolher, mas ele não diz como o parecer será elaborado. O
Tribunal, neste aspecto, ainda que não julgue, emite autonomamente o
parecer sobre as contas dos Chefes de Poder Executivo.
Nas demais competências do art. 71, do inc. II em diante,
nada há de opinativo, os verbos nucleares são julgar, apreciar, realizar,
aplicar, sustar, em todos há comandos em que o Tribunal exerce, de per si,
integralmente, a atividade ali descrita, e, portanto, não há aqui, nestes outros
casos, qualquer caráter opinativo senão que caráter decisório no âmbito
evidentemente administrativo.
Todas as matérias, desde a primeira à última, são sempre
suscetíveis de análise pelo Poder Judiciário, até porque este é o comando
constitucional que está no art. 5º, no sentido de que nenhuma lesão de direito
individual poderá deixar de ser submetida à apreciação do Poder Judiciário, e
os Tribunais de Contas têm perfeita noção disto.
Até neste aspecto, sobre a extensão da área de atuação do
Poder Judiciário, sobre o grau de sindicabilidade das decisões dos Tribunais
de Contas sob a ótica do Poder Judiciário, a doutrina e a jurisprudência vêm
construindo de uma forma bastante sólida uma linha de compreensão que,
aliás, não é específica em relação aos Tribunais de Contas.
Hoje, a moderna doutrina administrativista vem reconhecendo
que mesmo aquela distinção clássica entre atos discricionários e atos
vinculados está superada por uma idéia de que existem graus diferentes de
vinculação à jurisdicidade, não existe nenhum ato puramente discricionário,
como não existe nenhum ato puramente vinculado.
Estes graus diferentes de jurisdicidade são, evidentemente,
submetidos à sindicabilidade do Poder Judiciário, que saberá dizer, em cada
caso concreto, quando o próprio Poder Judiciário pode, por exemplo, tecer
considerações sobre o mérito, e ele pode fazer isto em relação a atos
administrativos típicos, como já se tem reconhecido amplamente, e quando
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ele, Poder Judiciário, deve-se limitar à análise sobre aspectos formais, por
exemplo, dizendo que, quanto a juízos de conveniência e oportunidade e
inclusive quanto a juízo de mérito, não deve pretender se substituir nem à
figura do Administrador nem à figura do julgador de contas porque estas são
tarefas ou atribuições que são próprias.
Digo que a jurisprudência vem fazendo isto e para tanto tive o
cuidado de reunir alguns pequenos julgados - não pequenos por sua
importância, mas pelo número, no total não são mais do que 10 - e pretendo,
comentar ou aprofundar um pouco mais estas decisões.
Lembro, em primeiro lugar, a partir da jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, a conhecida Súmula nº 347, que, de longa data,
definiu que o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode
apreciar a constitucionalidade de leis e dos atos do Poder Público. Na
realidade, esta atribuição é deferida em princípio a qualquer administrador.
Qualquer administrador, se estiver convicto de que determinado comando
legal é inconstitucional, nada mais faz do que atender ao princípio da
legalidade quando diz ser ele inconstitucional, porque o princípio da legalidade
não está restrito à norma de natureza infraconstitucional, mas, inclusive, à
própria Constituição. Portanto, quando se diz que se deixa de aplicar
determinada norma de um decreto ou de uma lei por ser ele inconstitucional, e
isto qualquer administrador pode, e deve, fazer se estiver convencido desta
situação, não se estará praticando qualquer desobediência ao princípio da
legalidade, senão, pelo contrário, estará reafirmando este princípio, e o
Tribunal de Contas, quando faz isto no exercício de suas competências,
também nada mais faz do que reafirmar o princípio da legalidade, e é isto, em
última análise, o que a Súmula nº 347 define.
Em um julgado de 14-02-96, o Min. Néri da Silveira, em um
recurso extraordinário, dizia: "Não é possível, efetivamente, entender que as
decisões das Cortes de Contas, no exercício de sua competência
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constitucional, não possuam teor de coercitibilidade. (...) Certo está que, na
hipótese de abuso no exercício dessas atribuições por agentes da fiscalização
dos Tribunais de Contas, ou de desvio de poder,” – e eu me dispenso de fazer
maiores considerações sobre a teoria do desvio de poder – “os sujeitos
passivos das sanções impostas possuem os meios que a ordem jurídica
contém para o controle de legalidade dos atos de quem quer que exerça
parcela de autoridade ou poder, garantidos, a tanto, ampla defesa e o devido
processo legal."
Realmente,
esta
é
uma
decisão,
em
certo
aspecto,
paradigmática, porque orienta toda a linha do Supremo Tribunal Federal.
Ninguém duvida sobre a sindicabilidade, pelo Poder Judiciário, das decisões
das Cortes de Contas, mas dentro daquela margem prudente que o Poder
Judiciário tem de investigar e reapreciar matérias em relação às quais a ordem
constitucional defere competência específica a outros órgãos.
O Min. Eros Grau, mais recentemente, em uma decisão de
2005, analisando especificamente uma situação que envolvia ato de
aposentadoria, matéria na qual os Tribunais de Contas têm uma competência
quase de natureza cartorária, porque fazem o controle da legalidade para fins
de registro, mas nem por isto aquele ato de inativação pode-se considerar
perfeito antes de apreciação pela Corte de Contas, diz: “O ato de
aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se
somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido, pois, a
condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da
integração da vontade final da Administração”, que é dada pela decisão do
Tribunal de Contas.
O mesmo Min. Eros Grau, mais recentemente, em fevereiro de
2007, lembra: "A competência do Tribunal de Contas da União para julgar
contas abrange todos quantos derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte dano ao erário, devendo ser aplicadas aos
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responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas,
as sanções previstas em lei, lei que estabelecerá, entre outras cominações,
multa proporcional ao dano causado aos cofres públicos”, portanto,
reconhecendo que a competência para fixar a multa ou para impor o débito
não se confunde com a outra competência, que é para emitir parecer e para
julgar contas, até porque a sua inserção no art. 71 se dá em momentos
diferentes.
O Min. Carlos Velloso, também em decisão recente, 17-03-06,
reformando, inclusive, uma posição que o Supremo havia adotado cerca de
um ano e meio antes, reafirmou: “As empresas públicas e as sociedades de
economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à
fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem
sujeitos ao regime celetista”.
Reuni estes quatro julgados do Supremo apenas para mostrar
como, de uma forma geral, o Supremo tem sido bastante criterioso, bastante
adequado na apreciação destas competências dos Tribunais de Contas.
No nosso Tribunal de Justiça também, com evidentemente
alguma ou outra posição divergente, há uma orientação bastante sólida no
sentido de ver reconhecida esta competência das Cortes de Contas. Daqui,
trouxe apenas decisões do ano passado, até porque o número seria muito
elevado se pretendesse fazer uma análise mais circunstanciada e mais
detalhada.
Pela ordem cronológica, uma decisão de maio do ano
passado, também em homenagem a um dos nossos integrantes da Mesa,
Relator o Des. Nelson Antônio Monteiro Pacheco, que lembra: “A revisão de
proventos, determinada pela Corte de Contas, não enseja direito ao
contraditório e à ampla defesa por não se tratar de punição, e sim revisão de
ato praticado ilegalmente. O Supremo Tribunal Federal, em casos similares,
vem sistematicamente dispensando qualquer espécie de procedimento prévio,
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chancelando o chamado poder de autotutela concedido à administração” verbete nº 473 de sua súmula. Vejam que está esta orientação perfeitamente
consentânea com aquela que o Supremo Tribunal Federal já vinha traçando e
que inclusive uma delas há pouco destaquei.
Ainda do mês de julho do ano passado, Relator o Des. João
Carlos Branco Cardoso: “Multa aplicada pelo Tribunal de Contas. Eficácia de
título executivo. Impossibilidade de o Judiciário ingressar no mérito do ato
administrativo limitando-se ao exame de sua legalidade”. Exatamente
consoante, também, aquela posição doutrinária que destaquei, de que a
sindicabilidade dos atos administrativos em geral e inclusive dos atos do
Tribunal de Contas deverá ser sempre exercida com a máxima prudência pelo
Poder
Judiciário,
como,
insisto,
o
nosso
Tribunal de
Justiça
vem
reconhecendo.
De agosto do ano passado, Relatora a Desa. Matilde Chabar
Maia: “O Tribunal de Contas não possui competência para nomear ou
exonerar o servidor público, decisão da Corte de Contas que não se questiona
na via mandamental, a roborar a correta indicação da parte requerida no
mandamus. Antes do cumprimento da decisão do Tribunal de Contas,
compete ao Município garantir o exercício do devido processo legal ao
servidor”. Esta é uma situação que tem sido objeto de freqüentes equívocos,
pelo menos do ponto de vista da competência dos Tribunais de Contas, a
gerar alguma confusão inclusive na identificação da parte passiva nos
mandados de segurança, como destacou há pouco o Conselheiro Sandro,
especialmente em decisões de 1º Grau. Os tribunais não nomeiam nem
exoneram servidores e, portanto, não lhes cabe, dentro daquele princípio de
que a autoridade coatora é aquela que tem o poder de fazer e de desfazer o
ato, senão para sustentar a justeza de suas decisões, funcionar no pólo
passivo destas ações mandamentais, porque não será outorgada a eles,
Tribunais de Contas, e ao nosso Tribunal de Contas em particular, a
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possibilidade de desfazer aquilo que já foi feito. Ou seja, se um servidor foi
exonerado pelo Prefeito Municipal por determinação do Tribunal, o Tribunal
não pode readmitir o servidor. Quem pode fazer isto, eventualmente, por força,
inclusive, de uma determinação judicial, evidentemente é o próprio Prefeito
que o exonerou, e não outro.
No entanto, com muita freqüência, os tribunais têm sido até
exclusivamente chamados a responder em casos como este, quando, então,
fica evidente a impropriedade da solução, e, de alguma forma, é isto
exatamente que a decisão há pouco referida diz.
Ainda do mesmo mês de agosto, Relator o Des. Genaro José
Baroni Borges, tratando de certidão de decisão do Tribunal de Contas, lembrase: “Se dela resulta imputação de débito, tem eficácia de título executivo. A
decisão que determina o responsável por verba pública a repor a quantia
glosada, ou que lhe impõe a multa, insere-se na competência exclusiva das
Cortes de Contas, e seu cumprimento é obrigatório”. Esta tem sido outra
dificuldade que eventualmente tem-se enfrentado por se permitir, e não são
poucas as situações em que isto tem sido enfrentado, o ataque a certidões de
decisão do Tribunal pela via da ação ordinária em procedimentos em que não
há a prévia segurança do juízo, e, portanto, retirando daquela decisão toda e
qualquer eficácia executiva, o que acaba, evidentemente, diminuindo a
importância desse julgado.
Por derradeiro, uma decisão de novembro do ano passado,
Relatora a Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza: “Os Tribunais de Contas
têm competência para imputar débitos aos administradores de dinheiro público
que têm eficácia de título extrajudicial”. Também na mesma linha da outra
decisão.
Portanto, insisto: essa eventual necessidade e alguma
dificuldade em identificar a correta posição dos Tribunais de Contas, sua
inserção constitucional e o conteúdo que deve ser reconhecido às suas
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decisões, ainda que subsista, ainda que possamos identificar, na doutrina e na
jurisprudência, alguma dificuldade em perceber esta evolução, no que nos diz
respeito ao caso concreto do direito brasileiro, falo isto porque sabemos que
em alguns outros países se resolveu isto de outra maneira: no sistema de
controle de contas em Portugal, o Tribunal de Contas passou a integrar, desde
a Constituição portuguesa de 1976, o Poder Judiciário; é uma maneira
também, transferiu-se para o Poder Judiciário, deu-se um nível de
especialização e, com isto, resolveu-se o debate antigo que existia sobre a
eficácia destas decisões; mas aqui, no Brasil, em que as Cortes de Contas
permaneceram com seu grau de autonomia, seu grau de independência mas
fora do Poder Judiciário, evidentemente que há que se reconhecer ao Poder
Judiciário a possibilidade, o dever inclusive, de sindicar estas decisões, mas
reservadas as competências específicas do Tribunal de Contas. E isto vem
sendo feito pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal de Justiça do
Estado, o que ainda pode ser aperfeiçoado para o futuro, seja pela atuação
dos Tribunais de Contas, que, cada vez mais, procuram adequar suas
orientações àquelas que o Tribunal de Justiça, o Poder Judiciário, já assumiu,
sobre temas de conhecimento comum, seja pelo próprio Poder Judiciário,
procurando aprofundar também o seu conhecimento sobre o funcionamento
das Cortes de Contas.
Renovo
meus
agradecimentos
pelo
convite,
pela
oportunidade, e coloco-me à disposição para posteriores debates.
Muito obrigado.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – Agradeço
a participação do Dr. César Santolim e passo, de imediato, a palavra ao Dr.
Antônio Vinícius Amaro da Silveira.
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DR. ANTÔNIO VINÍCIUS AMARO DA SILVEIRA – Primeiro,
quero saudar a nossa Presidente, Desa. Rejane Maria Dias de Castro Bins; o
Conselheiro Sandro, nosso Presidente do Tribunal de Contas; o dileto amigo
César Santolim; o Desembargador Nelson; os Colegas, amigos presentes, a
quem faço a saudação na pessoa da minha Presidente, Dra. Denise Cezar.
Agradeço o convite a mim feito. É uma honra para mim estar
aqui presente nesta ocasião, de onde surge a oportunidade de expor algumas
idéias, naturalmente já um pouco mais esclarecido em função das informações
trazidas pelos eminentes Conselheiros.
É sempre uma iniciativa elogiável a de colocarmos alguns
pontos de vista, para, quem sabe, crescermos com isto. É uma louvável
iniciativa do Centro de Estudos, principalmente por este aspecto.
Observava a colocação do Dr. César que falava em
jurisdicionalização, e estou convicto de que isto está diretamente relacionado
com a democratização. A partir do momento em que optamos por um Estado
democrático de direito, a jurisdicionalização passou a ser uma idéia presente
cotidianamente neste contexto. Nós abrimos este leque, de modo que o
Judiciário passou a ser cada vez mais presente e atuante na vida do cidadão e
das instituições. É exatamente esta a idéia: a possibilidade, cada vez maior,
em função do princípio da inafastabilidade, de o Judiciário intervir
principalmente em nome dos direitos individuais, como também eventualmente
dos direitos coletivos, até questionando atos de outras instituições. É neste
ponto que gostaria de nortear a minha manifestação: a questão de
competências e atribuições.
A democratização estabelecida pela Constituição tem o cunho
prioritário de estabelecer equilíbrio nas relações individuais e sociais. Mas
preocupa-me muito, principalmente por ser, talvez, uma das vítimas diretas do
contexto dessa jurisdicionalização, o Juiz, que passa por uma tormenta diária
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em função do elevado número de ações que ingressam na nossa jurisdição, e
a questão de valoração das instituições.
O Poder Judiciário, em função desta possibilidade de
intervenção, tem sido frequentemente chamado a fim de intervir em
atribuições que, a meu ver, são atribuições alheias. Isso preocupa demais,
porque, em nome da democratização, o Judiciário acabou absorvendo
competências restritas. Isto se deu no campo privado e também no campo do
Direito Público.
No campo privado, basta ver que os Colegas que atuam na
área Cível estão atulhados de ações, que, na sua grande maioria, são
decorrentes de falhas legislativas ou falhas de administração, como um todo,
bastando, para que houvesse uma redução destes conflitos, uma intervenção
mais ativa, inclusive do Poder Legislativo, a fim de regulamentar melhor estes
conflitos de uma forma geral. Isso certamente acabaria refletindo nas nossas
atribuições. Mas o Judiciário acomodou a situação, absorvendo esta
atribuição, de modo que ficou mais fácil, inclusive para o próprio legislador, na
medida em que não há que se preocupar tanto com a regulação geral se o
Poder Judiciário avocou a si a regulação individual e particular.
Isso, de certa forma, trouxe uma preocupação muito grande,
porque é um meio de se adiar a solução dos problemas, de forma que, se um
devedor busca e, através do Judiciário, obtém a possibilidade de discutir o seu
débito, ele estará, na verdade, protelando o real cumprimento dessa dívida.
Este raciocínio se estende perfeitamente à seara pública. É
isto que também - hoje falando como cidadão - preocupa, porque há que se
verificar se as atribuições imputadas às instituições são ou não são
verdadeiras. Elas existem ou não existem? Tenho um posicionamento
particular, e acho que, neste sentido, não há muita dissonância na
jurisprudência, no sentido de priorizar as atribuições constitucionais. Faço-o
norteando-me em função da competência e atribuição do Tribunal de Contas,
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justamente para limitar esta atividade jurisdicional muito no que concerne à
formalidade dos atos administrativos. Digo que - e sei que há colegas que
pensam de modo diferente e peço vênia para discordar - ou nós acreditamos
nas nossas instituições ou nós não acreditamos e negamos a democratização.
A partir do momento em que estabelecemos a existência e a
necessidade de instituições, e aqui me refiro especificamente ao Tribunal de
Contas, temos que dar a esta instituição a sua necessária autonomia, de
modo que acho muito perigosa, e creio que, no geral, os Juízes pensam
assim, a interferência numa atividade eminentemente técnica, como é a do
Tribunal de Contas.
Penso que, no particular, especificamente com relação às
atribuições do Tribunal de Contas, na análise de atos administrativos, muito
pouco nos resta, enquanto Juízes, na intervenção, na regulação, destes atos.
Aqui, sou obrigado a fazer uma homenagem ao Des. Nelson,
porque penso muito parecido com Sua Excelência neste aspecto. Até o debate
teria sido fortalecido se houvesse um contraponto, mas as nossas posições
são muito parecidas na jurisprudência, e eu tenho que fazer a menção, porque
freqüentemente sinto isso nas decisões, em função do raciocínio que Sua
Excelência faz acerca dos atos administrativos e da sua cogência.
Faço a distinção dos atos complexos e dos atos compostos,
de modo que, dos atos da Administração, em particular do Tribunal de Contas,
que sejam eminentemente atos compostos, aqueles atos que dependem da
análise e o mero cumprimento por parte da Administração acerca desta sua
decisão, muito pouco resta ao Poder Judiciário. Aqui, sim, nós teríamos que
ficar adstritos a uma análise formal. Penso exatamente assim. Não acredito
que nós devamos avocar a nós, Juízes, mais uma competência que não é
nossa, uma atribuição que não é nossa e, data venia, da qual nós temos muito
pouco conhecimento.
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Se existe uma instituição hábil, técnica, específica para tratar
do assunto, a menos que haja uma quebra de princípio constitucional relativo
ao devido processo legal, à formalidade do ato, à intervenção jurisdicional –
repito que é um pensamento meu -, mas com um forte eco na jurisprudência,
nós não temos muita autonomia para atuar nesta instância.
Apenas para fazer referência, acho que não nos podemos
afastar em geral quando julgamos atos administrativos decorrentes de
qualquer setor da Administração, temos que estar adstritos à formalidade.
Muito raramente podemos ingressar no âmbito do mérito administrativo, e não
poderia ser diferente no que diz respeito à atividade do Tribunal de Contas.
Essas cautelas, essas medidas, o Judiciário deve adotar
justamente em respeito às instituições. Não teria por que negarmos a
autonomia de atribuições do Tribunal de Contas e a sua importância dentro
deste contexto social e desautorizarmos esta atividade.
Farei referência a alguns pontos levantados pelo Dr. César no
que concerne às decisões citadas - e aqui talvez esteja a controvérsia na
jurisprudência do nosso Tribunal com relação à questão da ampla defesa,
sobretudo nos atos compostos -, quando a administração inferior, submetida
ao parecer, deve ou não cumprir a decisão, de modo a possibilitar o
contraditório e a ampla defesa na base.
Assim como o Des. Nelson, se me permite, acho que é este o
seu entendimento, entendo que, uma vez reconhecida a irregularidade pela
Corte de Contas, ao administrador inferior, no caso ,que esteja submetido ao
ato da Corte, não resta muitas alternativas senão a de agasalhar a conclusão,
e de muito pouca valia teria este contraditório póstumo, vamos dizer assim,
porque à conclusão já se chegou, a irregularidade já foi constatada, a nulidade
foi detectada.
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Também me filio ao entendimento de que a nulidade é
nulidade desde a sua origem, e evidentemente que o contraditório aqui não
salvaria a irregularidade.
Um pouco talvez eu deva repensar, Dr. César, a questão da
possibilidade de o Tribunal de Contas freqüentar o pólo passivo nas ações
mandamentais. Tenho um pouco de dificuldade, talvez uma falha, de entender
o seu ponto de vista no que concerne à responsabilidade exclusiva do Prefeito
de nomeação ou exoneração. O Prefeito, quando age nessas circunstâncias, o
faz em função do que foi constatado, em função da nulidade detectada,
digamos assim, no ato invalidado. Este ato, esta invalidação, deu-se por
atuação do Tribunal de Contas. A alternativa do Prefeito qual seria no caso
pontual? Qual seria a alternativa do Prefeito senão a de acolher aquela
deliberação e, aí sim, referendar a decisão do Tribunal de Contas?
Nesta mesma linha, falo da desnecessidade ou da pouca
contribuição do contraditório na origem após a decisão administrativa, porque
já está consumada, já esta detectada a irregularidade, está declarada, não há
mais o que fazer, e essa declaração e esta constituição da nulidade se deu em
função da intervenção do Tribunal de Contas. Eventual falha, no meu ponto de
vista, se for decorrente da atuação do Tribunal de Contas, até em função de
eventual negativa de contraditório, isso sim, poderia trazer uma legitimidade
do Tribunal de Contas e dos seus Conselheiros, de seus agentes,
principalmente na ação mandamental.
Fico um pouco preocupado com isso, com este detalhe da sua
exposição, que ficou um pouco fora daquilo que eu penso, pois, de resto, nós
pensamos de forma muito parecida.
Assim como eu penso que não adianta exigir o contraditório
no Município, como no exemplo citado, também não seria o caso de se
imputar uma irregularidade ou um abuso de autoridade ou uma ilegalidade por
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parte do Município que apenas acolheu aquilo que foi deliberado na Corte de
Contas.
Voltando para os atos compostos, como há muito pouco para
o Município fazer, a não ser acolher a deliberação da Corte, acho que seria o
caso de discutirmos a preservação do contraditório, então, no Tribunal de
Contas. E é o que se faz, via de regra, principalmente quando se permite à
parte eventualmente lesada utilizar-se dos recursos que a Corte prevê nos
seus regimentos.
De forma que eu também penso que, quando se trata de um
ato, de um procedimento da Corte de Contas, no sentido de reconhecer a
irregularidade, ou de não agasalhar os atos administrativos, trata-se apenas
de preservar a moralidade e a boa-fé que, no meu modo de ver, na
Administração, são os princípios de maior relevância, tanto é verdade que
grande parte das nossas decisões são norteadas nesse sentido.
A questão da decadência é também uma causa de
divergência, a questão do prazo, se se aplica ou não a prescrição ou a
decadência administrativa nos atos administrativos no âmbito estadual ou
municipal, a exemplo do que acontece por via de lei no âmbito federal. Nós
temos essa preocupação, mas tenho visto que as nossas decisões, quando
verificada a existência de má-fé, de dolo, quando se contraria a moralidade,
são facilmente afastadas, até porque a lei federal, a Lei nº 9.784,
expressamente afasta a possibilidade de declaração de decadência quando
houver reconhecimento de má-fé.
Este é o norte desses nossos entendimentos na sua maioria;
pelo menos nas minhas decisões eu procuro me nortear neste sentido, em
preservar eventualmente a boa-fé e a moralidade administrativa.
De modo que, quando a Corte de Contas atua no
reconhecimento de nulidade de atos administrativos, por exemplo, ela estará
agindo em nome da moralidade e da boa-fé. Não será um ato persecutório,
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não será um ato de punição ao servidor, ao funcionário, e sim um ato que vise
a regular melhor ou a preservar esta moralidade. Se o servidor for
eventualmente punido, aí, sim, será um ato complexo, evidentemente com a
atividade da base, no caso, o Município. E, nesta fase, dever-se-á preservar o
contraditório e a ampla defesa, abrindo-se um pouco mais o âmbito de
atuação da fiscalização por parte do Poder Judiciário em função da
necessidade, como também da preservação, do princípio do contraditório e da
ampla defesa, mas novamente muito reservado à parte formal da atuação.
Esse é um ponto de vista bem sintético das minhas decisões.
Mais uma vez, então, agradeço a oportunidade de expressar
essas opiniões e submeto-me, se for necessário, ao revide, para que
possamos ampliar, quem sabe, o debate.
Muito obrigado.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – Agradeço
a sua participação e passo a palavra ao Des. Nelson Antonio Monteiro
Pacheco.
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO – Pedi para
ficar por último e, no decorrer da minha exposição, vou explicar a razão; sintome um intruso aqui. Eu não deveria estar aqui, mas logo todos vão entender.
Inicialmente, a minha saudação à Desa. Rejane Maria Dias de
Castro Bins, eminente Coordenadora da área de Direito Público do Centro de
Estudos, que está coordenando este encontro, e que há tantos anos conheço.
É um grande prazer estar aqui novamente com Vossa Excelência.
Dirijo também uma saudação ao Conselheiro eminente Dr.
Sandro Dorival Marques Pires. Na sala do Centro de Estudos, ainda
recordávamos da nossa querida São Gabriel nos anos de 1980 a 1982,
quando lá fui Pretor. Recordei que, quando lá cheguei, estava fechado o
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fórum. Fomos trabalhar no Hospital Militar de São Gabriel, que estava
desativado pelo Exército; havia uma grande estrutura em São Gabriel. Foi
uma época muito rica, muito interessante. Ainda lembrávamos alguns
episódios que aconteceram naquela ocasião, e foi realmente uma convivência
muito harmoniosa.
Uma pena que, pelo meu modo de ser, pela minha
introspecção, eu não tenha, depois disso, procurado Vossa Excelência e a sua
esposa; sou muito introvertido e pouco saio do meu ambiente de trabalho.
Essa é minha falha de ser, minha forma de encarar a vida.
Também dirijo a minha saudação ao Dr. César Santolim, que
visita esta Casa. Conheço Vossa Excelência há muitos anos também, aprecio
muito o seu trabalho e me congratulo pelo êxito do trabalho que vem
realizando no âmbito da Corte de Contas.
Ao Dr. Antonio Vinícius Amaro da Silveira, a minha saudação.
Também não o conhecia pessoalmente, só de vista, mas conheço as suas
sentenças e o brilhante trabalho que realiza à testa da 4ª Vara da Fazenda
Pública, a qual eu tive a honra de jurisdicionar, durante muitos anos, no 1º
Juizado.
Minha saudação a todos que estão aqui, especialmente à Dra.
Denise Cezar, Presidente da AJURIS.
Ingressando diretamente no tema pelo qual abri minha
colocação, explico então por que me sinto um intruso: quando recebi o ofício
que o Conselheiro Dr. Sandro Dorival Marques Pires noticiou, o Ofício nº
650/2007, li com atenção o Parecer nº 17 do Dr. César, e já o li mais de uma
vez. Este acórdão que está sendo referido, da relatoria do eminente Des.
Roque, está hoje com o Min. Cezar Peluso, está sub judice. Eu não sei o que
vai acontecer nesse caso, por isso até é difícil tecer qualquer consideração a
respeito desta matéria; é matéria ainda sub judice, é matéria que seguramente
o Supremo Tribunal Federal vai colocar em Mesa em seguida. Não sei como
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está a situação. Afinal é o Supremo Tribunal Federal que tem a última palavra
em matéria constitucional, em matéria da competência da Corte de Contas na
aplicação das penas aos agentes públicos e das obrigações que eles devem
suportar.
Então, eu entendo que quem deveria estar aqui – e disse à
Desa. Rejane quando ela me convidou – seria um dos integrantes do 1º Grupo
Cível, porque têm essa matéria palpitante nas mãos. Claro que sei, também,
que, por uma decisão que até hoje não compreendo bem – respeito
profundamente, mas não compreendo bem -, o Des. Armínio, nosso ilustrado
1º Vice-Presidente, resolveu – e não foi ele quem resolveu, foi o Colendo
Órgão Especial – a favor da 4ª Câmara Cível um conflito de competência com
a 1ª Câmara Cível, dizendo que esta questão de imposição de multa e outras
obrigações aos agentes públicos não deve ser enquadrada na natureza fiscal.
Li o voto do Des. Armínio, e toda a parte inicial, quase à
conclusão, indica que Sua Excelência tinha e tem clara a idéia de que a
imposição de multa pela Corte de Contas aos agentes públicos é, sim, de
natureza fiscal. Não tenho nenhuma dúvida disso, mas Sua Excelência, com
todo o respeito, repito, resolve o conflito, que foi acompanhado pelos seus
Pares no Órgão Especial, por uma questão de conveniência da distribuição no
Tribunal de Justiça e muda a classificação de Direito Fiscal para Direito
Público não-especificado. Então, está pulverizada no Tribunal esta matéria.
Todas as Câmaras do Direito Público estão jurisdicionando este tema, e este
tema é altamente complexo.
Os senhores já sentiram, pelo início das colocações do Dr.
Sandro e do Dr. César, o quanto isso está atormentando a Corte de Contas,
porque pode, efetivamente, prevalecendo essa linha jurisprudencial – e eu não
sei como é que o Supremo vai resolver essa questão -, inviabilizar essa
atividade, que é profilática, que é necessária. Nós tanto clamamos contra a
impunidade e estamos fechando essa porta, no meu ponto de vista,
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discutivelmente, para a punição desses agentes públicos que não se saíram
bem na gestão da coisa pública.
Então é uma matéria que está sub judice, é uma matéria que
foi resolvida regimentalmente pelo Órgão Especial em favor de todas as
Câmaras para pulverizar a matéria, classificando-a como de natureza de
Direito Público não-especificado, é matéria inclusive de equalização da
distribuição das Câmaras. Vejo que realmente a questão ganha um contorno
até de imponderabilidade. Realmente não quero avançar, não sei como vai
terminar essa questão, vou aguardar a posição do Supremo Tribunal Federal,
estou ansioso para ver essa decisão do Min. Cezar Peluso com os seus Pares
no âmbito do Supremo Tribunal Federal e, a partir daí, vou ter mais clareza
para examinar aqueles feitos que me vierem à Mesa na classificação do
Direito Público não-especificado, não matéria fiscal. Esse é um aspecto.
Até gostaria de mencionar que o nosso Tribunal de Justiça
está firme nessa orientação, inclusive não aceitou a modificação proposta, de
competência da 6ª Vara da Fazenda Pública, para incluir, além da matéria
tributária, a matéria fiscal, justamente pela decisão nesse conflito de
competência a que aludi, e foi enfático então o Conselho da Magistratura em
não permitir a alteração da competência da Colenda 6ª Vara da Fazenda
Pública. Esse é o primeiro aspecto.
Encerro o primeiro aspecto e vou trazer ao debate outras
questões que nos estão angustiando nas Câmaras do 2º Grupo Cível, que são
as Câmaras que tratam do servidor público, até porque o Dr. Sandro, o Dr.
César e agora o Dr. Antonio Vinícius trouxeram temas que são palpitantes,
que são tormentosos, que precisam de uma resposta do Poder Judiciário e, se
possível, uma resposta harmônica, o que não está acontecendo.
Ainda no aspecto formal, é o segundo ponto que eu gostaria
de abordar: discutiu-se aqui a questão do ato administrativo praticado pela
Corte de Contas. Em vários momentos se colocou que o ato é composto. Isso
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todos ouviram e mais ou menos transitou aqui como uma verdade. Não é
assim. Há, ainda, na doutrina, e boa parte da jurisprudência vem sustentando
isso, a idéia de que o ato praticado pela Corte de Contas é complexo.
Qual é a diferença entre composto e complexo, até para
atualizar essa idéia? Ato composto é aquele que, praticado pelo agente
público, competente, principal, precisa da chancela de um outro órgão – o Dr.
Sandro falou em atividade quase cartorial – para que se torne válido e eficaz
para as partes. Ato complexo, ao contrário, é um único ato, que depende da
vontade de dois agentes, mas essa vontade tem que ser consentânea para
que esse ato produza os seus efeitos e tenha a sua eficácia.
O 2º Grupo de Câmaras Cíveis, até o ano de 1997, vinha
firmíssimo na orientação de que o ato praticado pela Corte de Contas, no
exame das condições de validade do ato administrativo – eu me refiro à
admissão de servidor público, à concessão de vantagens a servidor público, à
aposentadoria de servidor público, à revisão de proventos de servidor público
e toda essa matéria praticada pela Corte de Contas -, era ato complexo,
portanto a Corte de Contas não poderia figurar nos pólos passivos dos
mandados de segurança, porque quem praticava o ato, na verdade, era o
Prefeito, o Governador do Estado, o agente púbico que preside as autarquias,
ou o Diretor da sociedade de economia mista, ou qualquer outra hipótese
assemelhada.
A partir de uma decisão célebre de um ex-integrante desta
Casa que teve o ato de aposentadoria negado - o registro negado pela Corte
de Contas -, a jurisprudência do 2º Grupo Cível se alterou. Foi então uma
discussão longa. Eu tenho o acórdão aqui e não vou referi-lo, porque o debate
é muito substancioso, mas o certo é que, a partir dali, a partir daquele
momento histórico, mudou a orientação do 2º Grupo Cível.
A partir daquele precedente, considerou o 2º Grupo de
Câmaras Cíveis que o ato administrativo praticado pela Corte de Contas é
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composto, portanto, a parcela que incumbe ao Tribunal de Contas na prática
desse ato composto, ao negar especialmente o registro desses atos
admissionais e de concessão de vantagens, aposentadorias e fixação de
proventos, pode, sim, ser questionado na via judicial.
É isso que o Dr. Amaro acabou de referir, e está aqui,
consagrado no 2º Grupo, e a jurisprudência agora é uniforme, permitindo - e o
Dr. Scliar está aqui praticamente em todas as sessões, defendendo o
Presidente do Tribunal de Contas, e o 2º Grupo fechou a sua orientação - o
mandado de segurança contra o Presidente do Tribunal de Contas no controle
desse ato composto, na parcela que incumbe à Corte de Contas nessa prática
do ato administrativo.
Esse era o segundo aspecto formal que eu gostaria de trazer
à consideração de todos, e depois até para o revide, se for o caso, para o
debate que se vai seguir. Parece-me que não há mais dúvida – transitou aqui
praticamente uniforme a idéia – de que esse ato é realmente composto.
Dou, então, por encerrada essa parte formal e vou entrar na
parte material, e, agora, então, vêm as questões realmente tormentosas.
Se o Tribunal de Contas tem que figurar no pólo passivo
desses mandados de segurança, por que, na origem, os mandados de
segurança são só contra os Municípios, os dirigentes de autarquias, os
dirigentes de fundações, os secretários de Estado ou o Senhor Governador do
Estado? Por que não é a via ordinária a escolhida, e por que não estão o
Município e o Estado, que são os órgãos que detêm a personalidade jurídica,
no pólo passivo?
O que está acontecendo, e eu quero trazer a debate, em
muitos casos - e nós, na jurisdição, temos constatado isso -, são verdadeiras
simulações. O Prefeito concede uma vantagem, aposenta o servidor,
fixa
seus proventos - e tantos outros atos -, manda a registro esse ato, o Tribunal
de Contas nega o registro, volta para o Prefeito, o Prefeito engaveta e orienta
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o servidor, ajuizar um mandado de segurança, que vai cumprir a decisão.
Quase sempre esse mandado de segurança é concedido por uma série de
considerações que não cabe aqui serem trazidas, e aquela decisão da Corte
de Contas fica na gaveta do Prefeito. São raros os casos, e nós tivemos
alguns emblemáticos, em que a autoridade pública, consciente da sua
responsabilidade, vem ao Poder Judiciário na defesa do ato administrativo
composto que lhe incumbiu começar e aí obtém a vitória.
Tivemos casos históricos. Aqui em Porto Alegre, para lembrar
só de um caso, mais de 500 professores foram aposentados porque o
Município de Porto Alegre tinha a compreensão de que qualquer atividade
desenvolvida em escola pública ensejava aposentadoria especial, e esses
atos administrativos não foram registrados pela Corte de Contas, que tinha
uma posição de que só a atividade sujeita ao pó de giz ensejava a
aposentadoria especial: a atividade de docência efetiva. O que fez o Município
de Porto Alegre? Ajuizou uma ação declaratória contra o Estado do Rio
Grande do Sul de que o ato administrativo que ele havia praticado era
legítimo. Então se permitiu toda a discussão, e foi o Des. Perciano de
Castilhos Bertoluci o Relator, no âmbito da 3ª Câmara Cível, e faz muitos anos
isso, faz mais de 10 anos, e se mantiveram aqueles atos de aposentadoria
daquelas centenas de professoras municipais que tiveram negados os
registros pela Corte de Contas.
Esta é a forma, mas não é assim que está acontecendo.
Todos nós sabemos que não é assim que está acontecendo. Na 3ª Câmara
Cível nós temos, quase todas as semanas, divergências internas a respeito
dessas ações que estão proliferando no interior do Estado, porque a via
escolhida é a discussão entre o servidor e o Prefeito municipal, os dois
partícipes desse ato inicial que, depois, não é registrado pela Corte de Contas,
e o Poder Judiciário acaba chancelando a decisão administrativa que muitas
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vezes está eivada de ilegalidade, com considerações de segurança jurídica,
boa-fé e outras questões assemelhadas.
Em relação à ampla defesa e ao contraditório - o segundo
ponto da parte material que eu gostaria de trazer ao debate -, quero dizer ao
Dr. César – ele referiu um precedente da minha lavra – que esta posição já foi
alterada. O 2º Grupo Cível, a partir da sessão de outubro de 2006, alterou a
sua posição. Aqui no Rio Grande do Sul, somos um simples Tribunal de
passagem nesta matéria; quem decide as questões infraconstitucionais é o
Superior Tribunal de Justiça, e as questões constitucionais, é o Supremo
Tribunal Federal.
A partir de 1997, com a chegada dos novos Ministros ao
Supremo Tribunal Federal, especialmente da Min. Ellen Gracie, formou-se a
jurisprudência daquela Corte nessa linha que o Dr. César referiu nesse
precedente que leu, de que o ato administrativo que glosa uma vantagem não
é punitivo, ele simplesmente invalida o ato administrativo; portanto, não há
falar em garantia da ampla defesa e do contraditório. E o Dr. Antonio Vinícius
inclusive fala: “Que ampla defesa é essa?” Se é inválido o ato, seria um
simulacro de defesa, porque o Prefeito municipal não terá o que fazer; terá
que cumprir a decisão da Corte de Contas. Isso no mundo ideal, porque o que
se vê não é isso, pois a grande maioria não cumpre. A grande maioria tem
uma grande dificuldade de cumprir. Não sei se continua essa realidade, mas
eu sei que a Corte de Contas até queria criar uma força-tarefa para fazer os
agentes políticos cumprirem as suas decisões, porque, em muitos casos,
essas decisões não eram cumpridas pelos Senhores Prefeitos e pelas
autoridades públicas encarregadas de fazê-lo.
Mas o que houve, então, em relação à ampla defesa e ao
contraditório? Com a chegada dessa nova leva de ministros ao Supremo
Tribunal Federal, especialmente o Min. Gilmar Mendes, houve um debate
célebre, entre ele e a Min Ellen Gracie, um acórdão brilhante, um acórdão
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extensíssimo que está na rede. Essa orientação anterior do Supremo, firme,
que foi lida pelo Dr. César, alterou-se. Qualquer ato administrativo hoje, no
âmbito do Supremo Tribunal Federal, que suprima qualquer vantagem de
servidor público, tem que ser precedido de um devido processo e do
contraditório. E não há como se modificar isso; essa linha de jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal está consolidada.
Então, o 2º Grupo Cível, a partir de outubro de 2006, alterou a
sua jurisprudência e voltou a dizer que esses atos administrativos têm, sim,
que ser objeto de devido processo legal e contraditório, especialmente quando
a decisão emana da Corte de Contas e é dada muito tempo depois da sua
prática.
E aí vem o último ponto, que me parece o mais relevante e
que gostaria de trazer a debate para a reflexão de todos: é o que está
acontecendo na jurisprudência atualmente.
O que está acontecendo no âmbito dos Municípios e do
Tribunal de Contas? Os Municípios, ao praticarem um ato, especialmente o de
aposentadoria e o rol de proventos, às vezes levam muito tempo para
encaminhar esse expediente à Corte de Contas e o ir e vir de informações que
têm que se complementadas para que o registro seja possível. Essa é a
atividade que o Dr. Sandro referiu como cartorária, quase que como registral.
Mas é indispensável. Nós tivemos ontem, na 3ª Câmara Cível – até posso
falar, porque é mandado de segurança, não cabem embargos infringentes;
talvez haja recurso especial, mas é matéria que eu não vou discutir – um caso
típico: o Município de Cachoeirinha aposenta um advogado celetista, arrola
vantagens próprias de estatutário e lhe confere essas vantagens e manda
para a Corte de Contas o registro. Isso foi em 1996. A Corte de Contas recebe
o expediente em 1998, baixa em diligência, porque não era cargo efetivo, era
emprego público. Havia um erro num ato praticado em 1993 numa
homologação de acordo na Justiça do trabalho - o sujeito foi nomeado, e devia
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ser reintegrado como empregado celetista, foram concedidas vantagens do
regime jurídico único e uma série de coisas. Baixa ao Município de
Cachoeirinha. Em 2002, o Município responde à Corte de Contas retificando o
ato administrativo e modificando uma série de itens que apareciam
inicialmente no ato de aposentadoria do servidor ou do empregado. A Corte de
Contas constata novas irregularidades, baixa em diligência, o Município leva
mais dois anos para corrigir e agora, em 2005, revisa os proventos. Perfeito o
ato administrativo, consentâneo com as determinações da Corte de Contas e
com o que determinava a legislação municipal. O que alega o servidor?
Decadência. De 1996 a 2005 transcorreram 9 anos. Art. 54 da Lei nº 9.784,
que o Superior Tribunal de Justiça está estendendo a Estados e Municípios
indiscriminadamente, estabelece que a Administração Pública, nos casos ali
elencados, no art. 1º, § 1º, e no art. 54, se não revisar o ato em 5 anos, decai
do seu direito, salvo que haja má-fé. Essa é uma discussão muito interessante
que não vamos fazer aqui.
Então, a dúvida é esta. No âmbito do Estado do Rio Grande
do Sul, o ex-deputado estadual, ex-Prefeito de Pelotas, Bernardo de Souza,
encaminhou um projeto, PLC nº 111, que tinha, no seu art. 17, regra idêntica
à do art. 54 da Lei nº 9.784. Esse PLC foi arquivado, porque o Estado não
quer que contra ele exista decadência ou prescrição. A vontade política que a
sociedade manifestou é essa. Como aplicar, então, uma lei federal, que regula
as relações da União com os seus servidores ao Estado do Rio Grande do
Sul, que não legislou sobre o tema, disse que não quer legislar sobre o tema e
efetivamente não vai legislar sobre esse tema?
Com os Municípios, acontece a mesma coisa: o Município de
Bento Gonçalves chegou a editar uma regra semelhante, na mesma linha da
lei federal, no sentido de que, em 5 anos, a Administração decairia do seu
direito de revisar o ato se não o praticasse eficazmente. O nosso Tribunal de
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Justiça concede provimento liminar e susta os efeitos dessa lei de Bento
Gonçalves, dizendo que o Município não podia legislar sobre o tema.
Vejam que situação está criada: aplica-se ou não se aplica ao
Estado do Rio Grande do Sul e aos seus Municípios essa regra da lei federal
que estabeleceu claramente – não tenho dúvida disso – a decadência do
direito de revisar o ato administrativo praticado com erro? Essa é uma
discussão que ainda vai render muito papel, muitas horas de reflexão.
Trouxe essa questão aqui só para introduzir o tema e deixá-la
para a discussão, porque, como disse o Dr. Antonio Vinícius, infelizmente o
Poder Judiciário aceitou, e o Des. Perciano – é a minha última reflexão – dizia
que o Estado, quando não tem como resolver as suas questões mais
intrincadas, “deixa o Judiciário resolvê-las”. E virou praxe. É assim que se está
governando em muitas questões. A lei de política salarial de 1995 é o exemplo
mais gritante do que eu estou falando.
Agradeço a todos a paciência por terem me ouvido e digo
novamente que sou um intruso aqui; o Des. Roque ou o Des. Englert é que
deveriam estar aqui até para debater essa questão da imposição de penas
pela Corte de Contas.
Muito obrigado.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS -
Des.
Nelson, Vossa Excelência não é de forma alguma um intruso, sua
manifestação foi de grande contribuição para todos nós e certamente vai
causar o debate.
Abro a palavra aos assistentes para o debate, para fazerem
perguntas, se desejarem, dirigindo-se a qualquer um dos componentes da
Mesa e peço que utilizem o microfone para que tudo fique bem registrado pela
taquigrafia.
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DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS – Quero cumprimentar
as ilustres pessoas que referiram tão bem o que estávamos esperando,
trouxeram os problemas que realmente existem, e que deverão ser
solucionados.
Eu tenho uma dúvida muito grande. Todos nós sabemos que o
grande terror dos Municípios, de um modo geral, do Poder Público, é a Lei da
Responsabilidade Fiscal, e, em razão disso, tocam para o Judiciário ações
prescritas, execuções prescritas de, principalmente, crédito tributário.
Como é que o Tribunal de Contas encara este fato? Porque
disso vem ônus para os Municípios. Eu, particularmente, acho que o Município
pode, desde logo, reconhecendo que está prescrito, arquivar o assunto, pois,
se há uma lei determinando que o Judiciário, de ofício, decretará a prescrição,
é só se antecipar.
Agora, não sei como é que está sendo encarado este assunto,
hoje, porque estão abarrotando o Judiciário?
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Com a
concordância e a deferência do meu Presidente, procurarei esclarecer ao Des.
Roque.
De fato, como Sua Excelência bem identificou, a partir do
momento que, na Lei de Responsabilidade Fiscal, considera-se que qualquer
hipótese de renúncia de receita pode ensejar conseqüências do ponto de vista
da responsabilidade fiscal e tipificação de crime fiscal, passou a haver, por
parte dos Municípios, uma preocupação que, na realidade, sempre deveria
existir com relação a esses temas que envolvem a possível prescrição de
créditos tributários.
O Tribunal de Contas, que tem posição sobre esse assunto,
expressa em mais de um julgado e em mais de um parecer, inclusive parecer
coletivo sobre esse assunto, que o que a Lei de Responsabilidade Fiscal
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impõe, evidentemente, é a estrita observância da legalidade com relação à
cobrança dos créditos tributários.
Significa dizer, não há nenhum impedimento a que o Município
legisle, dentre as várias hipóteses, por exemplo, fixando uma anistia,
estabelecendo que créditos tributários abaixo de determinado valor, até pela
sua antieconomicidade, não serão cobrados ou serão cobrados apenas na via
administrativa. Nada! Não há por parte do Tribunal de Contas nenhuma
objeção a que se faça isso, desde que obedecidas as exigências da lei.
Casos concretos nos quais, sem atenção a nenhuma
legislação municipal, simplesmente o administrador deixou por desídia, por
descuido, por desinteresse, de fazer a devida cobrança destes créditos, são,
sim, objeto de aponte pelo Tribunal, são, sim, e têm sido, inclusive - pelo
menos eu me recordo particularmente de já ter decidido assim -, causa
suficiente para ensejar emissão de parecer desfavorável, pela relevância que
tinha nesse caso concreto, que tenho de memória.
O que o Tribunal, nesse aspecto, tem feito é não mais
considerar esses valores para fins de glosa, sob o argumento, que de uma
maneira geral tem sido aceito, de que não há certeza e efetividade do dano
nesses casos, porque não se pode, de antemão, afirmar que esses créditos,
se cobrados fossem, de fato, reverteriam ao Erário. Nós sabemos que o
percentual de êxito nas ações executivas, especialmente quando os créditos
são de pequeno valor, é razoavelmente baixo.
Nem isso impede que, em alguns casos concretos, até se
tenha fixação de glosa; no entanto, quanto ao aponte, quanto à consideração
do fato como relevante, até mesmo para emissão de parecer desfavorável,
sim, isso tem sido feito. E acho que o Tribunal não tem nenhuma indicação de
que pretenda alterar essa linha, até sob pena de acabar sendo conivente com
alguma situação dessa natureza.
Não sei se era essa a dúvida?
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DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS - Um pouco diferente.
O que eu quero saber é, se o funcionário público, vendo que, realmente,
reconhecidamente, está prescrito o débito, se ele é obrigado a executar.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Não, pelo
contrário, ele deve reconhecer a prescrição, porque fere o princípio da
economicidade, fere o princípio da legalidade. Portanto, não só pode, como
deve reconhecer a prescrição, só que, nesses casos, submetendo-se a uma
eventual consideração dessa circunstância, de ter sido prescrito o crédito para
outros fins.
Ingressar com uma ação judicial ou com uma medida
administrativa para cobrança de um crédito prescrito é não só ilegal, como fere
o princípio da eficiência e da economicidade.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS – Era isso, e eu
particularmente gostaria que toda essa informação chegasse ao conhecimento
de todos os Municípios do Rio Grande do Sul.
SRA. MARILÚCIA (Auditora do Tribunal de Contas do Estado)
– Foi falado, na Mesa, sobre as decisões do STF, que se tem posicionado
sobre o contraditório e a ampla defesa no âmbito dos Tribunais de Contas.
Queria que o Dr. Santolim falasse, até para esclarecer, sobre
questão muito questionada, que é a realização de perícia técnica: estão
anulando o procedimento do Tribunal de Contas da União porque não foi
realizada a perícia técnica.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Aí há um
detalhe que talvez tenha que ser levado em consideração. O Tribunal de
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Contas da União, diferentemente da maneira como atuam o Tribunal de
Contas do Estado do Rio Grande do Sul e a maior parte dos Tribunais de
Contas brasileiros, determina, freqüentemente, medidas que dizem respeito
aos agentes privados que possuem relação com a Administração Pública. Por
exemplo, o Tribunal interfere em um processo licitatório para determinar a
exclusão de uma determinada licitante.
Nós, aqui no Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, não
temos previsão legal, na nossa Lei Orgânica, desse tipo de atuação e não o
fazemos, a nossa atuação se dirige exclusivamente aos agentes públicos.
Essa inter-relação com a empresa privada realmente abre um
campo de discussão em matéria de prova que o Supremo Tribunal Federal
tem reconhecido deve ser o mais amplo. O comando do Tribunal de Contas da
União é dirigido à empresa, coisa que nós, aqui, insisto, não fazemos. E,
nesses casos, ele tem reconhecido, portanto, a possibilidade da dilação
probatória.
Aproveito a pergunta para fazer uma breve observação a
respeito do comentário que o Des. Nelson Pacheco fez há pouco, inclusive
levando em conta que a mudança da orientação do Supremo Tribunal Federal
teria proporcionado também a mudança da orientação aqui do 2° Grupo Civel.
Salvo equívoco, esse acórdão, referencial, paradigma, do debate entre o Min.
Gilmar Mendes e a Min. Ellen Gracie tinha como foco uma situação muito
particular, em que um ato que já tinha sido registrado foi objeto de revisão pelo
agente administrativo, e, via de conseqüência, entendeu o Supremo, neste
caso, esta situação deveria merecer a oportunidade da observância do devido
processo legal e ao contraditório.
No entanto, nessa mesma decisão e em outras que o
Supremo tem adotado, eles têm entendido que, quando se está no estrito
exercício daquela atividade de apreciação da legalidade dos atos de admissão
e inativação, o Tribunal de Contas não precisa obedecer a esse mesmo
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princípio do contraditório e da ampla defesa, portanto mantendo a sua
orientação no particular, o que me parece bastante razoável.
Preocupo-me com esta questão, porque propostas de súmula
vinculante que têm aparecido nos meios de divulgação, inclusive pelo próprio
Supremo, que resultaria na Súmula n° 5 - ou na de nº 6 -, que diz respeito a
essa necessidade do contraditório no Tribunal de Contas, por si só, pode gerar
essa dificuldade interpretativa.
Procuram-se os precedentes que geraram o verbete da
súmula, e se percebe essa distinção, mas a súmula em si mesma não dá
ensejo à persecução dessa sutileza de distinção, que é relevante, sim. Como
disse o Dr. Vinícius, o Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, para citar
apenas o nosso caso, oportuniza, sim, aos servidores atingidos pelos atos a
que eventualmente o Tribunal nega registro a manifestação, por meio de
recurso, nos mesmos prazos que são conferidos aos administrados e aos
administradores. No entanto, entender-se que este mesmo servidor deveria
integrar o processo de verificação sobre a legalidade desde o início seria um
absurdo, nós transformaríamos a nossa atuação, não numa atuação sob os
administradores, mas sobre os administrados. Então, o Tribunal não vai mais
fiscalizar a administração, vai fiscalizar o servidor, e isso certamente não é
competência constitucional do Tribunal de Contas, e nem haveria condições
materiais de fazê-lo.
DR. SANDRO DORIVAL MARQUES PIRES – Permite,
Excelência? O próprio inc. II do art. 71 é claro ao dizer que o Tribunal vai
julgar as contas e atos dos administradores, e não daquele que nós
chamamos de terceiro prejudicado, com o qual, por força interna nossa,
inclusive pelo nosso Regimento Interno, Lei Orgânica etc., temos uma
preocupação enorme. E isso também foi motivo de muito debate nas hostes
do Tribunal.
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Apesar de termos consciência de que a bilateralidade de
relação se estabelece entre tribunal e agente político ou administrador, a
grande verdade é que nós não poderíamos usar uma viseira, colocar um pano
preto ou uma burca que nos desse a idéia de não existir a figura de um
reflexo, o reflexo que ocorreria para um terceiro prejudicado.
E aí começaram os debates, porque não se sabia que prazo
teria o terceiro prejudicado, qual o lapso temporal para recorrer. E começou
uma série de debates, uma série de encontros, debates do nosso corpo
técnico, da nossa auditoria, do próprio corpo de julgadores, e hoje está
consagrado, e inclusive figura no nosso texto legal, que a pessoa ou o servidor
que se sentir prejudicado - e nós chamamos de terceiro prejudicado - tem todo
o direito, e acho que até o dever, de ingressar com recurso no mesmo prazo
que o agente político tem. E este procedimento é tão amplo que, vejam os
prezados julgadores aqui do Tribunal de Justiça, apenas a nomenclatura é que
altera.
Aquilo que os senhores chamam na Justiça Estadual de
recurso de apelação, ou seja, um decisório de 1° Grau em que alguém que se
sentiu inconformado ingressa para que uma Câmara, no caso, tradicional, o
examine na fase recursal, nós chamamos lá de recurso de embargos, quando
a matéria é privativa de exame de Câmaras, e chamamos de recurso de
reconsideração, quando a matéria ou o decisório envolveu matéria de
competência específica do Tribunal Pleno.
Então, no caso típico, a esta figura do servidor público que,
por qualquer circunstância, sente-se prejudicado, em especial quando toma
conhecimento de que seu ato não foi registrado - portanto, uma série de
expectativas dele ocorrem, e nós temos que respeitar e considerar, seria
absurdo não olharmos por este ângulo do lado da vida pessoal -, nós
oportunizamos de forma ampla, e, no caso típico de inativações, revisões de
proventos, admissões, ele entra no mesmo prazo com recurso de embargos e
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com todo o direito de trazer à Mesa de exame a documentação mais profunda
que ele tem, argumentação doutrinária e jurisprudencial, sem até mesmo o
prejuízo de que o Conselheiro, entendendo - antes de remeter, pois, depois
que passa pelo controle técnico e instrução técnica da fase recursal, o
Ministério Público encerra a instrução e, com o parecer do Parquet, vai ao
Conselheiro Relator - que há uma nebulosidade a ponto de ensejar uma
necessária diligência, determina, faz o seu interlocutório, e, no retorno da
diligência, para aclarar as coisas e também para dar o princípio da legalidade,
ele passa novamente aquele feito pelo crivo, tanto do órgão técnico, em
conhecendo o que a diligência trouxe, como pelo parecer ministerial, que
poderá, a critério do seu subscritor, no caso, o Procurador-Geral ou seu
adjunto, até modificar a posição.
Então, vejam os prezados amigos que o que ocorre no
Tribunal, na minha modesta concepção, não pode ser conhecido como nãooportunização ao grande princípio constitucional da ampla defesa e do
contraditório.
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO – Dr.
César, só duas observações bem objetivas. Se Vossa Excelência consultar os
bancos dos sites do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça irá se deparar com dezenas de precedentes nos quais esta questão da
ampla defesa e do devido contraditório está sendo imposta para toda a
administração pública como prius na questão da revisão do ato administrativo.
Esse primeiro precedente que se estabeleceu no Supremo
Tribunal Federal a partir do debate do Min. Gilmar Mendes com a Min. Ellen
Graice alterou, sim, e profundamente, a jurisprudência daquela Corte, e o
Superior Tribunal de Justiça, imediatamente, passou a adotar aquela linha.
Aliás, convém não esquecer o que aconteceu aqui no âmbito
do Estado do Rio Grande do Sul com as multas de trânsito. Praticamente foi o
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único Estado em que o Poder Judiciário aceitou essa discussão, os outros
fecharam as portas, e não se tem notícia de que nos outros Estados
importantes da Federação essa matéria tenha tido a repercussão que teve
aqui no Rio Grande do Sul. E, ao fim e ao cabo, o Superior Tribunal de Justiça
assegurou a todos a ampla defesa e o contraditório mesmo sendo infratores
indiscutíveis que haviam sido notificados e do que não havia dúvida a respeito.
Foi assim, tanto foi assim que se alterou a legislação e o
Contran editou a Resolução n° 149 para se adequar a esta linha
jurisprudencial.
Não vai se alterar a orientação, seguramente, nesta questão
da ampla defesa e do contraditório.
Em relação à colocação do eminente Dr. Sandro, gostaria de
contra-argumentar que esta hipótese que Vossa Excelência referiu já foi
enfrentada pelo 2° Grupo Cível e foi chancelada a posição da Corte de
Contas, porque é humanamente impossível assegurar a todos os servidores
dos mais de 490 Municípios que temos, desde o princípio do procedimento de
registro, desse ato composto, a defesa. No entanto, por outro lado, a figura
que Vossa Excelência usou, do recurso, dos embargos, de toda a estrutura
pela qual o Regimento Interno da Corte de Contas permite ao servidor a
defesa, é utilizada por 0,00001% do universo.
Realmente, para aqueles atos praticados nos pequenos
Municípios - Quevedo, Sertãozinho - é humanamente impossível aquele
servidor vir a Corte de Contas e se defender. Esta defesa tem que ser
garantida quando há negativa de registro e quando o Município é cientificado
pela Corte de Contas.
Então, ouça-se o servidor, garanta-se-lhe a defesa e, se for o
caso, até se mantenha a decisão de conceder a vantagem, conceder a
aposentadoria, conceder a admissão, e aí se venha sustentar perante o Poder
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Judiciário. O que não pode ocorrer é esse jogo de faz-de-conta que está
acontecendo, e Vossa Excelência sabe.
O Tribunal de Contas está determinando, está positivamente
atuando neste controle, e os nossos agentes políticos, não diria todos, mas a
grande maioria, não está cumprindo, é uma grande preocupação. Em todos os
casos que nós recebemos na jurisdição, esse procedimento nunca é
instaurado, salvo raríssimas exceções.
Os Prefeitos, os Secretários Municipais, os Procuradores
Municipais simplesmente exoneram o servidor, cortam a vantagem dizendo
que foi o Tribunal de Contas que determinou, e aí se esbarra nesta questão da
ampla defesa e do contraditório, que em momento algum foi garantida.
O Dr. César referiu um precedente meu, dizendo que, nesta
hipótese, não havia como garantir a ampla defesa e o contraditório, porque o
ato não era punitivo. Mas isso já não vigora mais; isso, a partir de outubro de
2006, foi alterado, e a jurisprudência atualizada do 2° Grupo Cível que serve
de norte para a Corte de Contas está apontando o caminho. Há que se achar
uma solução.
Penso que a única solução, apesar da crítica do Dr. Antonio
Vinícius, é, na origem, quando o Tribunal de Contas nega o registro, o
administrador garantir ao servidor a defesa, ouvir e apreciar esta defesa e, se
for o caso, sustentar perante o Poder Judiciário que ele tem razão e não a
Corte de Contas.
Isso é possível, Porto Alegre já demonstrou que é possível.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Permite-me,
Desembargador, eu estava aqui atento à oportunidade de lhe dizer, e o
Conselheiro Sandro teve a mesma preocupação, de que, via de regra, é o que
o Tribunal de Contas determina.
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Ao negar registro, o nosso jurisdicionado, seja o Município,
seja outro, tenha o cuidado de determinar a cientificação do servidor,
oportunizando a ele que, tendo ciência, aí sim, da decisão, inequivocamente,
possa apresentar os seus argumentos, além de possibilitar-lhe também, por
isso, que apresente o seu recurso junto ao próprio Tribunal de Contas.
DR. SANDRO DORIVAL MARQUES PIRES – Permita-me só
uma inclusão, ainda pegando um gancho no que o Des. Nelson falou. Isso
existe, temos ciência e consciência disso, lamentavelmente, às vezes, ocorre
um fato muito interessante.
Existem os dois lados da faca. Existe aquele Prefeito, aquele
agente político, que tem interesse em acolher a posição do Tribunal de
Contas, exonerando aquele servidor de imediato, sem ampla defesa, porque
aquele servidor teria sido admitido, por exemplo, numa gestão de um
adversário político que exerceu o poder de mando em outra legislatura. Como
também existe o contrário, como Vossa Excelência diz, engavetar, não ter
interesse, porque aquele servidor que está admitido o foi no seu período e
inclusive por apadrinhamento de caráter político.
Era isso, apenas para reforçar o que Vossa Excelência disse.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Apenas para
resgatar uma observação que havia sido feita antes, particularmente pelo Dr.
Vinícius, mas também pelo Des. Nelson.
Quando eu havia, na minha manifestação primeira, feito
referência ao que considerava inadequado, o fato de que eventualmente o
Tribunal de Contas integrasse o pólo passivo em mandado de segurança,
talvez eu não tenha sido específico, eu quis dizer que me irresignava quanto a
que isso ocorresse sendo exclusivamente o Tribunal de Contas o integrante
do pólo passivo.
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Não tenho nenhuma dúvida, dadas essas circunstâncias,
inclusive da natureza do ato visto como composto e da própria necessidade e
conveniência da presença do Tribunal de Contas para evitar essas situações
como o Des. Nelson Pacheco identificou, de verdadeiras simulações, porque a
angulação processual, se vistos restritamente o interessado e o administrador,
pode não traduzir o conflito de interesse real, pode não haver o conflito de
interesse, aliás, essa situação não é particular, é situação de servidores.
Lembro, a propósito, um assunto extremamente tormentoso,
que é este da possibilidade ou não de se cederem a instituições privadas as
folhas de pagamentos das Prefeituras, em que se tem criado mandados de
segurança verdadeiramente falaciosos.
A administração, pretensamente para cumprir a orientação do
Tribunal de Contas, exclui ou impede a participação de instituições privadas.
Elas ingressam com mandado de segurança contra a Prefeitura, que presta
informações precariíssimas e não aborda o assunto na sua profundidade. Lá,
temos uma decisão favorável, e o Tribunal de Contas que, na realidade, é o
agente interveniente, pelo menos na perspectiva atual, que entende que estas
medidas são inconstitucionais, acaba ficando de fora de toda a discussão.
DES.
HENRIQUE
OSVALDO
POETA
ROENICK
–
Cumprimento Vossa Excelência, Desa. Rejane, na presidência dos trabalhos,
e também Sua Excelência, Dr. Sandro, Presidente do Tribunal de Contas, e
assim cumprimento todos os demais integrantes da Mesa de trabalho.
Eu teria três questões, mas serei bastante breve, porque vou
apenas pontuá-las e disseminar, entre todos os debatedores, essas questões:
uma dirigida aos eminentes integrantes da Corte de Contas, uma ao Des.
Nelson e outra ao Dr. Vinícius - e seria interessante examinar a posição do
Tribunal de Contas a este respeito. É quanto a estas certidões emitidas, com
trânsito em julgado, que, sabemos, por força da Constituição Federal, e
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também da Constituição Estadual, porque remete a ela, no art. 71, § 3º, da
Carta Maior, e no art. 71, caput, da Constituição Estadual, a eficácia de título
extrajudicial.
A questão que se impõe, e se examina amiúde nas Câmaras
do 1º Grupo e agora, embora até entendendo um certo desconforto do Des.
Nelson, porque disseminada também pelas do 2º Grupo, em razão da
competência, mas não quero adentrar neste tema, não é esta a questão, é a
seguinte: o meu ponto de vista, e parece ser esse o de uma certa maioria,
pelo menos nas Câmaras do 1º Grupo, já diverge o Des. Roque, é de que o
Município pode-se valer desta certidão, como título executivo que é, por
mandamento constitucional, mas, se quiser se valer dela para proceder à
cobrança executiva, deverá fazê-lo pelo rito comum da execução pelo Código
de Processo. No entanto, se quiser se valer da LEF, lei de execução especial,
haverá de constituir o seu título necessariamente inscrevendo-o em dívida
ativa, porque aí não mais será a certidão o título executivo, mas, sim, a CDA.
Esta é a posição que parece, hoje, vamos dizer, prevalecer,
pelo menos nas Câmaras que compõem o 1º Grupo Cível, em que pese a
divergência do Des. Roque.
Seria essa a questão pontual que eu gostaria de colocar.
DR. SANDRO DORIVAL MARQUES PIRES – Há uma
sintonia, neste aspecto, nossa e do Dr. Santolim, então, ele pode,
perfeitamente, responder a Vossa Excelência.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – Em razão
da organização dos trabalhos, o Des. Henrique colocará as suas três
perguntas.
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DR. SANDRO DORIVAL MARQUES PIRES – Eu pretendia
dizer que nós estamos inteiramente de acordo.
DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK – Então, o
Des. Roque está vencido.
A terceira questão é mais uma referência pontual ao que o
Des. Nelson colocou, que se refere à decadência administrativa. É
preocupante, realmente, porque nós sabemos que aquele projeto que foi
encaminhado pelo Dep. Bernardo de Souza ficou engavetado na Assembléia
Legislativa, necessariamente guardado e fechado.
Mas há uma sinalização, e eu poderia informar isso, e Vossa
Excelência, com certeza, tem conhecimento. Quando as Câmaras do 1º Grupo
acenaram com a decadência administrativa na questão da revisão de pensão
das filhas solteiras, o STJ, entendendo mal a colocação - pelo menos dos
acórdãos da 1ª Câmara, porque nunca se invocou como norma de cogência
ou de regência para reconhecer a decadência administrativa, mas, sim,
apenas por uma questão de analogia, inclusive referindo estes acórdãos o
projeto de lei que se encontrava na Assembléia Legislativa -, disse que, sim,
seria possível aplicar a lei federal às questões aqui debatidas, no âmbito
estadual, desde que posterior, evidentemente, à vigência desta lei federal.
Portanto, parece que há esta porta aberta para que se possa
aplicar a regra federal, a norma federal, em termos de expor a respeito da
decadência administrativa também para as questões de âmbito estadual e, por
via de conseqüência, as de âmbito municipal.
E a terceira questão que eu gostaria de colocar, pelas
referências que fez o Dr. Vinícius, e eu tenho esse ponto de vista, estou
bastante convicto disso, é a de que o ato do Tribunal de Contas, como ato
administrativo que é, sujeita-se, evidentemente, à possível revisão pelo Poder
Judiciário, por vezes, adentrando até no exame técnico necessariamente, e
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assessorando-se, evidentemente, para isso o Judiciário deve lançar mão,
porque, se não é técnico no assunto, deve-se assessorar disso por via de um
auxiliar do juízo. E mais, quando se trata de ato motivado, evidenciando-se
que o motivo que levou àquela definição ou àquele ato administrativo inexiste,
não é correto.
Ou seja, o Tribunal de Contas poderia ter-se desviado no
exame da aplicação legal em relação ao substrato fático, que amparou este
ato administrativo, desviar-se do figurino legal de regência, e, por via de
conseqüência, necessariamente, haverá de adentrar o Poder Judiciário e
proceder a esta revisão.
Claro que sabemos que hoje há um desleixo muitas vezes,
mas esse desleixo eu deixaria mais pelo despreparo, ou por qualquer outra
coisa, não por força de intenção, ou deliberação nesse sentido, e isso é
histórico, e não é só no Brasil, que torna, muitas vezes, estas questões
tormentosas e de necessária intervenção do Poder Judiciário, mas haverá
este de intervir e não poderá declinar da sua competência e nem da sua
atribuição e do seu dever institucional e constitucional de impedir que eventual
lesão ou ameaça de lesão possa provocar a particular uma violação a direito
seu.
São essas as três questões pontuais que eu gostaria de
colocar e ouvir os eminentes integrantes da Mesa.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – A respeito
da primeira, parece-me que já foi respondida.
DR. CESAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Apenas gostaria
de esclarecer que, nesta matéria, até onde eu saiba, não há nenhuma
manifestação do Tribunal. Aqui, uma sintonia de pensamento do Conselheiro
Sandro comigo, e, possivelmente, se eu fosse fazer um levantamento entre os
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meus colegas Auditores, pelo menos posso afirmar que a quase totalidade
deles pensa da mesma forma, mas eu ignoro que haja alguma manifestação
ou decisão do Tribunal de Contas como órgão em relação a este assunto.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS – Estamos apenas em
debate. Mas, de qualquer forma, eu queria justificar a minha posição, que não
é só minha, parece-me que também é a do Des. Cassiano e do Des. Arno.
Penso que Suas Excelências estão dentro da mesma linha de raciocínio.
É um raciocínio simples: por que deve ser este título
executivo, que é, inscrito em dívida ativa?
Diz a Lei nº 6.830, Lei das Execuções, no seu art. 2º:
“Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou
não tributária na Lei nº 4.320,...”, que é a Lei do Orçamento. E o § 1º diz:
“Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata
o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública”. E, na Lei nº
4.320, no seu art. 3º: “A Lei do Orçamento compreenderá todas as receitas da
Fazenda Pública”.
Então, acho que não há exclusão nenhuma, está naquele
título, já foi reconhecido. No entanto, há uma necessidade de ele inscrever-se
em dívida ativa, até porque o art. 2º, § 3º, exige que seja feito o exame da
legalidade do ato, que se examine aquele documento para ver se é realmente
autêntico. Essa é a atividade da inscrição em dívida ativa, consta no § 3º do
art. 2º, e essa é a minha posição.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Vou fazer uma
pergunta não ao Desembargador, mas ao tributarista Roque Joaquim
Volkweiss: e a função da inscrição em dívida ativa é exatamente conferir
certeza e liquidez ao crédito tributário?
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DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS – Isso.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Que já foi dada,
porque se trata de um título executivo, como definido.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS – Não, o título vem
como executivo, mas como vou ter a certeza de que este título realmente é do
Tribunal de Contas?
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM -
Mas só é
executivo se for líquido e certo.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS – Não, não é liquidez e
certeza; é a legalidade, a autenticidade, não se falou em liquidez e certeza
aqui, isso é conclusão sua.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – Há uma
presunção, constitucional, de certeza e legalidade.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS – É, saber se é
autêntico o título, se realmente veio de lá. É o exame da legalidade, mas no
sentido da autenticidade do documento.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – Eu peço
vênia para intervir e discordo de certo modo.
Parece-me que há uma presunção constitucional dessa
legalidade, dessa liquidez e dessa certeza, e que, em função disso, seria
desnecessária a inscrição como dívida ativa, porque não viria traduzir esta
certeza ou esta liquidez ou ainda essa legalidade. Seria ainda um ato
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administrativo e que possibilitaria, com ou sem inscrição, a fase de embargos
por meio da execução, na Lei de Execução Fiscal, e que, portanto, acho que
nada acrescentaria ao ato já emanado diretamente do Tribunal de Contas.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS - Se não fizermos a
inscrição em dívida ativa, este título não passa pela contabilidade da
instituição credora.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Daí a nossa
concordância com a posição do Des. Henrique, no sentido de que, de fato, se
o interesse é de se usar a via da Lei nº 6.830, da LEF, inafastável a
necessidade da inscrição, mas, como há uma outra via, uma via alternativa,
que seria a execução seguindo as normas do Código de Processo Civil,...
PLATÉIA – Mas vai ficar sem registro?
DR.
CÉSAR
VITERBO
MATOS
SANTOLIM
–
Não,
absolutamente, a questão não é contábil.
PLATÉIA – Mas envolve.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Não.
PLATÉIA – O orçamento envolve, não vai pelo orçamento.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Não devemos
confundir a questão contábil com a possibilidade da utilização e da
consideração desta certidão como título executivo. Não há sentido, seria até
redundante um título que já tem, por definição constitucional, assegurado a ele
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um determinado status, demandar um outro ato administrativo para que lhe
seja dado o mesmo status que ele já tem, isso seria redundante, data venia.
DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK – Até porque,
se me permite, na medida em que o Município, se quisesse se valer do rito
especial da LEF para execução da certidão, que já é título executivo, deverá
fazer a inscrição, e agora, sim, constituir esta CDA, inclusive, se for o caso,
até com a abertura de notificação, para que, no âmbito administrativo, antes
da inscrição, haja eventual manifestação da parte interessada. Mas é uma
questão de escolha de rito, só isso.
O que impede o Município, com base nesta certidão, de entrar
com uma ação monitória, se fosse o caso, com uma ação de cobrança
comum? Nada.
Des. Roque, não podemos confundir a escolha do rito pela Lei
nº 6.830 com a necessidade de o Município inscrever em dívida ativa uma
certidão do Tribunal de Contas que já é título executivo por disposição
constitucional. É uma desnecessidade. A razão da inscrição em dívida ativa é
só para, se o Município quiser, se valer, maxima venia, da execução especial,
aí sim, ele terá que executar a CDA, o seu título, ele terá que constituir o seu
título; fora disso, não.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS – Eu até admito essa
conclusão, porque essa nossa Lei de Execuções Fiscais é de 1980, e a
Constituição que atribui título executivo é bem mais recente. Talvez a lei não
esteja atualizada, deveria fazer a restrição, quem sabe, ou ainda que por
interpretação, então.
A questão é realmente discutível.
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DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – Agora o
Des. Nelson responderá ao Des. Henrique.
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO – Des.
Henrique, este tema que eu trouxe, a respeito da aplicação da decadência
contra a Fazenda Pública, contra a Administração, é mais para a reflexão.
Realmente, estou muito preocupado com isso. Para que Vossa Excelência
tenha idéia, a 3ª Câmara está dividida, rigorosamente dividida, nesta
interpretação: uns Desembargadores seguindo o Superior Tribunal de Justiça,
outros seguindo o 2º Grupo Cível, até que se tenha uma orientação mais firme
da jurisprudência a respeito deste tema.
Mas o que mais preocupa é que, realmente, o ato
administrativo inválido, aquele que todos os partícipes sabem que tem defeito
na sua gênese, é o que mais demora, é o que mais tempo leva na diligência, é
o que mais tempo o Prefeito leva para responder, e inexoravelmente os 5 anos
são curtos para este tipo de reexame.
Na sessão de ontem da 3ª Câmara Cível, como exemplo que
trago, foram 9 anos, e era escancarado o ato inválido naquele caso. Aplica-se
o art. 54.
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Desembargador,
se me permite, farei só uma observação.
Eu tive oportunidade de escrever sobre este assunto, inclusive
a Revista da AJURIS teve também a gentileza de publicar o meu artigo, e eu
sei que essa não é uma posição do Tribunal, mas uma posição minha, mas,
na minha avaliação, como não existe uma teoria da invalidade ou da validade
específica dos atos administrativos, se nós nos vamos socorrer da teoria geral
da validade dos atos jurídicos, inevitável reconhecer que o advento do novo
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Código Civil, ao determinar que o nulo não convalesce, teria que ser visto
também como elemento determinante na análise desta discussão.
DES.
NELSON
ANTONIO
MONTEIRO
PACHECO
–
Reconheço. Este tema ainda vai dar muita discussão.
DESA.
REJANE
MARIA
DIAS
DE
CASTRO
BINS
–
Atualizando a Súmula nº 473.
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO – A nova
linha de orientação diz que o Tribunal de Contas não pratica a autotutela da
Administração ao examinar o ato administrativo para efeito de registro, não se
enquadra na autotutela, não se enquadra na via revisional da Administração, é
um outro ato, é um ato registral. Então, não se aplicaria a ele a regra do art.
54.
Mas, como estou dizendo, é para reflexão, e isso vai ter que
amadurecer.
Como disso o Des. Henrique, o Superior Tribunal de Justiça
apanhou aquela situação das filhas solteiras e dependentes do IPE e aplicou o
art. 54 da Lei Federal para os fatos posteriores a 1999. É um fato histórico,
nós não temos como negar isso. Será que vai fazer isso em relação aos atos
compostos praticados pelo Tribunal de Contas? Não sei, vamos aguardar.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – Dr.
Vinícius, tema palavra.
DR. ANTONIO VINICIUS AMARO DA SILVEIRA – Com
relação ao mérito administrativo, a minha preocupação, Des. Henrique, a qual
já salientei, é quanto à questão da expansão da intervenção jurisdicional dos
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atos administrativos e à vocação de atribuições, eventualmente, que não
sejam nossas.
Por isso saliento que, via de regra, a interferência jurisdicional,
no meu ponto de vista, deveria ater-se aos aspectos formais, evidentemente, e
não se estaria, com isso, negando eventual análise de questões atinentes ao
próprio mérito. No entanto, aqui, a questão é muito mais delicada, a atenção
deve ser redobrada, e nós temos visto, com muita freqüência, ações na
Fazenda Pública com relação, sobretudo, à matéria de concurso público,
questão de interpretação de questões de concursos. É uma questão muito
relativa, é muito dificultoso se falar sobre interpretação de mérito jurídico de
questões de concurso.
Então, isso é tormentoso e pode dar margem ao que eu
chamo de vocação de atribuição que não seja especificamente nossa. E o
meu cuidado é esse. Evidente que eu não estou dizendo com isso que o
Judiciário não tenha competência e não tenha que, eventualmente, sanear
eventuais erros administrativos em mérito propriamente dito. No entanto,
nestas questões técnicas, e aí eu estava fazendo referência ao Tribunal de
Contas, fica menor ainda a possibilidade de intervenção. Claro que o Juiz
poderá valer-se de assessoramento técnico compatível a fim de, quiçá,
desautorizar até a conclusão da Corte, mas, com certeza, é uma dificuldade
bem maior, é uma possibilidade muito mais remota de acontecer, a menos que
se comprove, e aí se demonstre, quantum satis, o erro na atividade.
E nós temos enfrentado esta questão, particularmente com
relação à atividade do Estado no âmbito da saúde pública, questão de
interpretação nos protocolos clínicos, se estariam certos, se estariam errados.
Essa é uma questão de amplo debate e que dificilmente, no âmbito do
Judiciário, iríamos resolvê-la, a menos que novamente ingressássemos numa
seara de atribuição que não é exatamente a nossa, que torna, eventualmente,
muito cômoda a atividade da administração no momento em que é possível se
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desincumbir dessa responsabilidade e deixar que o Judiciário, ao fim e ao
cabo, resolva ou não estas questões.
Se me permite, Presidente, apenas para fazer uma referência,
e, desta forma, se não lhe respondi, não coloquei adequadamente, retornaria
apenas para falar com relação à questão do contraditório e da ampla defesa,
porque é uma questão que preocupa muito, principalmente o Juiz de 1º Grau,
que é para quem deságuam, num primeiro momento, estas questões. O Des.
Nelson referiu a questão das multas, e eu ia fazer exatamente a referência,
porque ela é muito pertinente, é muito similar, no que concerne ao
contraditório e à ampla defesa, porque, enquanto eu trabalhava com as
multas, depois houve deslocamento de competência nas Varas da Fazenda
Pública, eu não concedia e tenho muita dificuldade em compreender, mas
respeito, evidentemente, as decisões superiores, sobretudo as do STJ,
inclusive a que deu margem à nova legislação.
É uma questão eminentemente de interpretação. Por que o
deslocamento da ampla defesa e do contraditório? Entendeu-se dessa forma,
com esta postura, que contraditório e ampla defesa seriam aqueles
estabelecidos somente no momento preliminar, ou seja, negou-se, em caráter
de defesa e contraditório, a atividade recursal.
Tenho uma pretensão um pouco processualista, até ministro
aula nesta matéria, e sustento que o contraditório e a ampla defesa se travam
a qualquer momento na relação processual. E o Dr. Sandro fez referência à
questão dos recursos denominados de terceiros prejudicados, uma figura bem
típica do nosso sistema processual, o que é habilitado a intervir no processo,
principalmente na fase recursal em função do prejuízo decorrente da decisão,
e nunca, nem por isso, se nega esta característica de ampla defesa ao terceiro
prejudicado em função desta decisão.
Tenho muita dificuldade, Des. Nelson, de enxergar esta ótica
da necessidade de se proporcionar esta ampla defesa ao terceiro
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administrado num processo cujo âmbito de atuação é eminentemente
direcionado ao administrador. Seria, no meu singelo ponto de vista, uma forma
muito desinteressante de atravancar a atividade de controle, e não seria o
fórum adequado.
Acho que seria até mais propício, e eu cheguei a salientar isso
na primeira intervenção, que se propiciasse essa defesa por meio dos
recursos, que é o que se faz, e aí fica-se um pouco em dúvida com relação à
efetividade dessa defesa lá na origem, porque o ato em si já estará
consumado, e, então, nós vamos transferir esta aparência, de um momento
antecedente,
para
um
momento
conseqüente.
Não
haverá
solução
igualmente, porque o administrador não vai atender especificamente às
postulações do administrado, ele vai convalidar o ato, isso é a regra. Tanto é
que hoje não se faz o contraditório, porque aí a vontade política, que o Dr.
Sandro referiu, vai estar muito condicionada a questões ideológicas e
momentâneas.
E aí volta, Dr. César, a questão da participação do Tribunal de
Contas no pólo passivo dos mandados de segurança, que acho fundamental,
e Vossa Excelência ratificou, e o Des. Nelson também, dizendo que há
simulações, evidentemente. E estas simulações vão ficar escancaradas
somente no momento em que aquele órgão, que, realmente, proporcionou o
reconhecimento da irregularidade, vem a esclarecer estes fatos.
Então, esta questão do contraditório me preocupa muito,
porque é nela que atuamos com mais freqüência, e eu tenho muito medo que
isso se torne mais uma fonte de inspiração para atravancar a efetividade das
instituições e a efetividade, inclusive, do próprio Poder Judiciário.
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO – Eu só
recomendaria a Vossa Excelência que lesse esse debate entre o Min. Gilmar
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Mendes e a Min. Ellen Gracie neste precedente, que ficou famoso, quando,
então, se alterou a jurisprudência do Supremo.
DRA. DENISE OLIVEIRA CEZAR - Prezada Colega Rejane,
nosso querido amigo, companheiro Sandro Pires, na pessoa dos senhores,
saúdo todos os integrantes da Mesa, os meus colegas também, os nossos
funcionários e todos que estão aqui presentes neste debate.
Evidentemente, não poderia deixar de dizer da satisfação de
estar aqui assistindo a esta proximidade que apenas reflete o trabalho
permanente de parceria que se tem no âmbito do Poder Judiciário com o
Tribunal de Contas, e uma parceria sempre voltada para o interesse público.
Vejo que estão aqui os nossos dois colegas, Juízes
Assessores, a Lusmary e o Eduardo Uhlein, a Nina Púperi também, que
trabalham diuturnamente com esta matéria. Eu também estive na assessoria
da Presidência e gostaria de deixar o meu depoimento.
Nós não temos nenhuma dificuldade com relação à alegação
de ofensa ao contraditório e à ampla defesa nas invalidações de atos
referentes ao Poder Judiciário. Por que nós não temos? Porque existe entre
os administradores públicos do Poder Judiciário e a Corte do Tribunal de
Contas a mesma concepção de que todos trabalham com uma finalidade só.
Não há entre nós jamais interesses contrapostos, mas um interesse comum e
a vontade de fazer o ato administrativo cumprir a sua finalidade e,
eventualmente, ao fim e ao cabo, ser questionado no âmbito do Poder
Judiciário, mas não por falhas nossas reciprocamente.
Então, é claro que há uma margem na legislação que permite
àquelas pessoas que não querem que os atos administrativos dêem certo que
eles sejam questionados inclusive pela sua forma no âmbito do Poder
Judiciário. E esta margem de dúvida na legislação talvez pudesse ser
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suprimida por algumas regras mais claras. No entanto, temos que saber que
quem quer descumprir a lei vai sempre encontrar um espaço de divergência.
Gostaria também de dizer que, além desta vontade comum e
recíproca do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas de fazerem os atos
administrativos darem certo, existe também algo que talvez esteja faltando na
Administração Pública como um todo, que é um espaço de abertura e de troca
de experiências antes mesmo que os processos se criem, muitas vezes, por
meio de consultas formais ou informais que fazem com que nós possamos,
juntos, evitar que algumas questões se tornem problema depois.
E mais do que isso, embora nós tenhamos esse espaço
próximo, de construção, às vezes, há pontos em que nós não conseguimos
superar e respeitosamente ficamos em posições diferentes, como o caso,
rumoroso, de umas nomeações de Oficiais Ajudantes, que acabaram
ocorrendo depois de já findo o prazo de validade do concurso público, nos
quais não conseguimos nos entender, e, enfim, “vamos para o Poder
Judiciário”.
No entanto, sempre estamos com o objetivo de fazer com que
as coisas dêem certo. Talvez o que não esteja havendo, na Administração
como um todo, seja esta vontade norteada pelo interesse público de fazer com
que os atos administrativos sempre dêem certo.
Talvez essa nossa proximidade seja um caminho no qual
possa-se abrir, Des. Roque, eventualmente, chamando a FAMURS para
alguns debates, inclusive, em torno de questões que digam respeito ao
interesse da Administração Pública.
Claro que o Direito é complicado, o Magistrado tem, muitas
vezes, dificuldade, porque as posições não estão definidas, disse o Des.
Nelson, que esta matéria está ainda sub judice, não foi ainda definida pelo
Min. César Peluso. No entanto, independentemente das posições, a alguns
procedimentos talvez se pudesse tentar, deixar claro e, eventualmente de
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alguma forma, tentar começar a formar uma cultura nas Procuradorias dos
Municípios, junto às assessorias dos Senhores Prefeitos Municipais, para que
consigamos ao menos, se é que vão continuar as simulações, fazer com que
isso fique claro - serão simulações e não equívocos de interpretação.
Então, mais uma vez, elogiando, Desa. Rejane, a iniciativa,
que é maravilhosa, gostaria de me somar à iniciativa do Centro de Estudos no
sentido de que este debate, voltado ao interesse público para a preservação
dos atos administrativos, seja ampliado, inclusive para o âmbito dos demais
agentes políticos que integram a Administração.
Deixo, então, registrado o grande elogio à iniciativa.
DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO – Concordo
com essa colocação da Dra. Denise, acho que essa discussão é sempre muito
importante, o Centro de Estudos já o fez em relação à questão dos
medicamentos e mais de uma vez com bons proveitos.
Houve, há uns dois anos, a notícia de que seria formada uma
força-tarefa no Tribunal de Contas para cobrar o cumprimento destas decisões
no ato composto junto aos Municípios. Perguntaria ao Dr. César, até para ter
uma notícia mais atualizada, como ficou isso?
DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Isso foi levado a
bom termo, o Ministério Público de Contas criou um mecanismo, um projeto de
acompanhamento destas decisões, e conta para isso com convênio que
mantém com o Ministério Público do Estado, e esse trabalho vem
apresentando resultados.
DR. SANDRO DORIVAL MARQUES PIRES – Tem a sigla de
ACD - Acompanhamento de Cumprimento de Decisões.
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DR. CÉSAR VITERBO MATOS SANTOLIM – Eles têm um
levantamento permanente. E isso está sendo feito já há algum tempo com
resultados muito interessantes, inclusive, se Vossa Excelência desejar, os
dados dos últimos levantamentos estão inteiramente à disposição, pelo menos
como curiosidade.
DES.
NELSON
ANTONIO
MONTEIRO
PACHECO
–
Obrigado.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – Alguma
outra pergunta?
DR. WREMYR SCLIAR – Dra. Presidente da Mesa, queria
também cumprimentá-la pelo bom desenvolvimento dos trabalhos. Acho que
se atingiram os objetivos. Gostaria também de lembrar que a primeira tratativa
do Tribunal de Contas foi ainda com a Dra. Denise à época em que era
Assessora, depois com o Dr. Duro, e, felizmente, em nossas intensas trocas
de e-mails, conseguimos finalmente concretizar esta idéia de um encontro,
que eu preferia não chamar de aproximação, preferia chamar de colaboração.
Duas observações gostaria de fazer. O Tribunal de Contas
não é um tribunal administrativo; aliás, ele não é tribunal, é uma instituição de
Estado, como o Ministério Público, e que, sem ser poder, detém poder.
Essas clássicas e antigas definições, Dr. Henrique, vêm lá de
Rui Barbosa - não tive oportunidade de ver os originais do projeto, da
justificativa -, depois, de Castro Maia, comentando a Constituição de 1934, na
qual colocava o Tribunal de Contas como um órgão de Estado cuja função era
de fiscalização e controle e cujas decisões são judicialiformes. A primeira vez
que li esta expressão foi lá por 1936, 1937: judicialiforme.
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Embora não seja um órgão judicial, a sua forma é judicial, e a
Constituição de 1988 ratificou isso, no art. 93, quando deu aos Tribunais de
Contas as mesmas prerrogativas, a mesma auto-organização, estendeu a eles
as prerrogativas dos tribunais judiciais, e aos membros do Tribunal também.
Também tenho dúvidas se os atos emanados do Tribunal são
atos administrativos. Eu preferia usar atos na expressão técnico-políticos, ao
contrário dos atos legislativos e julgamento de contas, que são atos
legislativos políticos. E por que técnico-políticos? Porque é uma competência
constitucional. Se fosse um Tribunal administrativo, se os seus atos fossem
administrativos, ele estaria igualado ao Tribunal de Recursos Fiscais, ou ao
Tribunal de Trânsito, e seria gerido por servidores públicos, com todo o
respeito.
O Dr. Sandro se controlou para não dizer: “por Magistrados”.
São Magistrados, sim, é incumbência constitucional, republicana, como disse
o Dr. Sandro, e democrática, como disse o Dr. Santolim, aliás, ratificada pelo
Dr. Nelson e pelo Dr. Vinícius.
Então, eu tenho essas dúvidas, que são mais acadêmicas,
mas que não importam tanto ao Poder Judiciário ou neste encontro, mas
quem sabe nos próximos encontros poderemos aprofundá-las. Acho que vale
a pena aprofundar essas questões e entender o que muitos autores estão
chamando de “policentrismo do Estado moderno”, no sentido de que não pode
haver apenas um centro de poder, mas muitos centros democráticos
republicanos de poder de controle para que se realize e se concretize a
dignidade do ser humano.
O Tribunal de Contas só tem esta função: a dignidade do ser
humano, fazer com que a Administração Pública se volte para a concreção
dos princípios, dos valores, não apenas constitucionais, mas os valores
civilizatórios. Quando nós controlamos o gestor público, não estamos punindo
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ou fiscalizando, não somos meramente algozes deles, estamos defendendo a
sociedade.
Quando isso ocorre, falácias, como bem colocou o Dr.
Santolim, faz-nos sofrer, angustia-nos muito e nos mostra uma certa
impotência. Todos nós estamos vivendo estes momentos atuais.
Mais uma vez, cumprimento a Mesa e queria deixar esta
expressão muito pessoal, muito particular, de gratidão, de gratificação, e,
quem sabe, sugerir que continuemos em outras oportunidades.
Muito obrigado.
DR. SANDRO DORIVAL MARQUES PIRES – Permita-me,
Excelência, para o eminente Desembargador que aqui participa da Mesa, eu
queria apenas dar um dado mais concreto em função do questionamento do
nosso programa de Acompanhamento de Cumprimento de Decisões, apenas
para ter uma idéia de como foi frutífero, como foi exitoso.
Esse projeto foi implantado em 2005 pelos responsáveis pelo
Ministério Público de Contas, que nós temos na Casa, e com todo
detalhamento e com essa irradiação que o Dr. Santolim falou no sentido de
envolvimento, como o Ministério Público Estadual. No segundo semestre de
2005, quando fora instituído, já tinham sido cobrados, entre multas e glosas,
por parte da PGE, na época, vinte e cinco milhões.
No ano passado, no relatório final, o Dr. César Miola, que é o
nosso Procurador-Geral Especial, já nos acusava quarenta e cinco milhões. E
hoje, pelo que eu sei - até disse isso há poucos dias ao Senhor Secretário da
Fazenda e à Senhora Governadora -, até este semestre que está encerrando
neste mês de junho entrante, já estamos com uma cobrança de setenta e
quatro ou setenta e três milhões. A previsão é de que até o fim do ano
consigamos, entre todos os aspectos de multas e glosas, atingir cem milhões.
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Inclusive este grande número pertinente a multas foi um dos
argumentos que usamos para a Governadora quando ela quis contingenciar
com uma parte muito substancial o nosso orçamento. Aliás, o encontro
aconteceu aqui no Poder Judiciário, e eu disse que já havíamos colaborado
inclusive neste fator, com quase cem mil reais.
Era isso, Des. Nelson.
Muito obrigado.
DESA. REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS – Penso que
atingimos, dentro das nossas limitações, o nosso objetivo com este encontro
de hoje.
Gostaria de deixar claro, manifestando ao Digníssimo
Presidente do Tribunal de Contas e ao Auditor-Substituto de Conselheiro, Dr.
César Santolim, que o Centro de Estudos se sente privilegiado por ter acolhido
Vossas Excelências nesta Casa e ter propiciado este debate.
Agradeço profundamente ao Des. Nelson, que aceitou
prontamente o convite que fiz, assim como ao Dr. Vinícius, os quais
contribuíram, pelo que se viu do próprio debate, com os trabalhos de hoje, de
uma maneira expressiva.
E agradeço a participação de todos aqui presentes que vieram
também para juntar-se às nossas intenções neste trabalho, dando, então, por
encerrada a sessão.
Muito obrigada.
(DEGRAVADO E REVISADO PELO DEPARTAMENTO DE TAQUIGRAFIA
E ESTENOTIPIA DO TJ/RS.)
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