EDVALDO NILO DE ALMEIDA

EDVALDO NILO DE ALMEIDA
FIM OU REINÍCIO DO DIREITO TRABALHO NO BRASIL?
SALVADOR-2002
SUMÁRIO
Capítulo I. Diagnóstico da Nação
1. Retrato de um Brasil “falado” ..................................................................................... 3
Capítulo II. Temas preliminares
1. Histórico ......................................................................................................................6
2. Taxinomia do Direito do Trabalho .............................................................................11
3. Globalização e Blocos Econômicos ...........................................................................13
4. Neoliberalismo ...........................................................................................................16
5. Sociedade “Pós-Industrial” e o Desemprego ............................................................19
6. Carta Magna de 1988 .................................................................................................21
7. Princípios
7.1. Definição, Categorias, Natureza, Concepção, Importância e Funções .....................22
7.2. Distinções entre Princípios, Normas, Diretrizes e Peculiaridades ............................25
7.3. Princípios Gerais do Direito e Princípios Constitucionais .......................................25
7.4. Princípios do Direito Civil .......................................................................................26
7.5. Princípios do Direito do Trabalho ...........................................................................29
7.6. Princípios do Direito Coletivo do Trabalho .............................................................31
7.7. Proposta de Novos Princípios ..................................................................................33
8. OIT e a Declaração Universal dos Direitos do Homem .............................................36
9. Convenção n. 158 da OIT ...........................................................................................38
Capítulo III. Novas Tendências para o Sindicato
1. Crise do Sindicato .......................................................................................................40
2. Convenção n. 87 da OIT. Unicidade ou pluralidade sindical no Brasil? ....................42
3. Contribuição Sindical obrigatória ..............................................................................44
4. Fomento a Negociação Coletiva ..................................................................................45
5. Poder Normativo da Justiça do Trabalho ....................................................................47
Capítulo IV. Negociado ou Legislado?
1. Distinções entre Direito Alternativo, Desregulamentação, Re-regulamentação e
Flexibilização ...............................................................................................................50
2. Constitucionalidade do Projeto de Flexibilização da CLT ...........................................52
3. Aplicabilidade do “novo” art. 618 da CLT ..................................................................54
4. O embate das linhas político-doutrinárias e a nossa posição .....................................56
Capítulo V. Fim ou Reinício do Direito do Trabalho no Brasil?
1. Ideais Finalísticos ........................................................................................................58
CONCLUSÃO ................................................................................................................60
BIBLIOGRAFIA ...........................................................................................................63
2
Capítulo I
DIAGNÓSTICO DA NAÇÃO
“A pessoa humana é uma finalidade e tem direito a viver uma existência digna; uma ordem
jurídica que funciona para uma minoria, cujos bens defende, mas que é impotente para dar
satisfação às necessidades humanas, não poderá ser uma ordem justa”.
Mário de la Cueva, “Derecho Mexicano del Trabajo”, 11ª ed., vol. I, México, 1969, p. 6-7.
1. Retrato de um Brasil “falado”
De acordo com o ranking mundial de Índice de Desenvolvimento Humano (IDH),
divulgado pela Organização das Nações Unidas (ONU) no dia 23 de julho de 2002, entre
173 países pesquisados, o Brasil encontra-se na 73º colocação. O ranking mede a qualidade
de vida, levando-se em consideração o PIB “per capita”, indicadores de saúde, saneamento,
expectativa de vida (aproximadamente 69 anos1), concentração de renda, educação baseada
na alfabetização (índice de 10,85%) e no nível de matrículas 2.
As estatísticas demonstram a diminuição do ritmo de crescimento do IDH
brasileiro, apesar de ter subido duas posições em relação ao ano de 2001. De 1990 a 1995,
o IDH havia crescido 3,4%. Entre 1995 e 2002, durante o governo de Fernando Henrique
Cardoso, o crescimento foi de 2,7%.
Na América Latina, são sete países que se encontram em situação melhor que o
Brasil. Argentina (34º), Chile (38º), Uruguai (40º), México (54º), Cuba (55º), Colômbia
(68º) e Venezuela (69º).
O “caos” está configurado nos índices de concentração de renda e desemprego. Em
relação ao ranking de concentração de renda, o Brasil está na quarta colocação, só
perdendo para Serra Leoa, República Centro-Africana e Suazilândia (primeiro, segundo e
1
2
http://www.ibge.gov.br, acesso em: 13/08/2002.
“Revista Istoé”, nº 1713, 31/07/2002, pág. 38.
3
terceiro colocados, respectivamente). Consoante outra pesquisa recentemente divulgada, o
Brasil é o segundo país do mundo com maior número de desempregados 3. A taxa de
desemprego é de 7,5% e a renda do trabalhador tem caído constantemente. Técnicos do
IBGE dão a má notícia de que , se depender da taxa de desemprego, as perspectivas para
renda não são as melhores 4.
O nosso país, com cerca de 170 milhões de habitantes e uma extensão territorial de
oito milhões e meio de quilômetros quadrados, em matéria de desemprego, só perde para a
Índia, país da Ásia meridional que possui pouco mais de 3 milhões de quilômetros
quadrados, com população superior a um bilhão de habitantes.
Como bem relatado no editorial do Jornal da CNTC: “Essa estatística deveria
envergonhar aos nossos governantes, uma vez que a média representa mais do dobro de
desempregados em relação aos existentes em países como a Rússia, China, Indonésia,
Estados Unidos, Alemanha e Japão” 5. A situação é tão grave que o desemprego influencia
até no aumento dos casos de doença mental no Brasil 6. Uma particularidade é a cidade do
Salvador, tendo o índice de desemprego maior do país, segundo o Dieese 28,4% 7.
Outro fator a destacar é o desenvolvimento do setor informal da economia.
“Segundo notícias divulgadas pela imprensa, a economia informal, o tráfico de drogas, o
contrabando, o jogo do bicho, a prostituição e outras atividades ilícitas movimentam o
equivalente a 490 bilhões de dólares por ano no sistema financeiro, número próximo do
PIB brasileiro” 8. Este crescimento do setor informal reflete no nível salarial do operariado
brasileiro.O custo da hora paga pelo trabalho no Brasil é de US$2,68. Vejamos, em outros
países (os valores são em dólares): Alemanha, 24,87; Noruega, 21,90; Suíça, 21,64;
Bélgica, 21,00; Japão, 16,40; Estados Unidos, 16,26; França, 15,38; Hong Kong, 4,21. No
Brasil, para encher o tanque do carro, o trabalhador precisa trabalhar 3 dias, enquanto nos
Estados Unidos, somente 5 horas e meia 9.
“Jornal dos Trabalhadores do Comércio do Brasil”, edição 341, Brasília-DF, junho de 2002.
“Jornal A Tarde”, de 22/08/2002, pág. 13 .
5
Op. cit., pág. 3.
6
“Jornal A Tarde”, de 03/08/2002, pág. 5.
7
“Jornal A Tarde”, de 07/08/2002, Caderno “Eleições 2002”, pág. 3 .
8
Romita, Arion Sayão. “O Princípio da proteção em xeque” . Revista LTr, SP, 66-06/657.
3
4
4
Quadro crítico também é o das crianças. Muitas estão à beira do trabalho escravo. O
atual Presidente do Colendo TST, Min. Francisco Fausto, preocupado com tal situação,
desabafou sobre aqueles que ainda exploram trabalhadores em regime de escravidão: “É
preciso cadeia para essa gente, sem habeas-corpus e sem redução de pena. (...) é preciso
que essa prática seja considerada crime de lesa-humanidade”
10
. Dados da OIT revelam a
existência de 250 milhões de crianças entre 5 e 14 anos trabalhando em todo o mundo 11.
Hodiernamente, quase toda a população brasileira mora em cidades. De cada dez
brasileiros, oito moram em cidades e dois no campo, demonstrando mudanças nos últimos
60 anos.
Em traços sumários, esta é uma breve introdução a qual visa demonstrar alguns
indicadores econômicos e sociais do Brasil.
Castelo, José Pinheiro. “O Direito do Trabalho do Século Novo”. Rev. LTr. SP, 65-01/17.
“Jornal A Tarde”, de 18/08/2002, Caderno “Empresas”, pág. 4.
11
Fonseca, Vicente José Malheiros. “Para onde caminham os direitos sociais brasileiros” Rev. LTr. 6408/980.
9
10
5
Capítulo II
Temas Preliminares
Somente na iniciação dos acontecimentos constatará a probabilidade de inovação do
Direito do Trabalho. Qualquer idéia aqui humildemente exposta deverá ser objeto de
reflexão e de crítica para ter alguma serventia. Os pensamentos procuram ter lógica, mas
não são intangíveis.
Edvaldo Nilo de Almeida
1. Histórico
As discussões traçadas neste trabalho devem ser compreendidas e interpretadas de
acordo com o histórico do Direito do Trabalho pois, como proclamava Friedrich Savigny,
“Não é possível compreender o presente de uma situação orgânica senão em conexão com
o seu passado, isto é, geneticamente” 12 .
A origem do Direito do Trabalho tem nítida relação com a chamada “Revolução
Industrial”. Este ramo do direito emerge como uma natural contraposição às condições de
trabalho propiciada pela Revolução Industrial do século XVIII. Com a explosão, marcouse o início da expansão de um novo universo. Na feliz observação do Prof. Rodrigues
Pinto, “O Direito do Trabalho teve o seu Big Bang” 13.
Parceiros do “Big Bang” foram o crescimento da população, o nascimento das
grandes indústrias e os ideais do liberalismo da Revolução Francesa preconizados pela
parêmia “laissez-faire, laissez-passer, le monde va de lui-mêne”, ou, no vernáculo, “deixai
fazer, deixai passar, que o mundo anda por si mesmo”.
A liberdade econômica foi gerando a acumulação de capitais e a crescente liberação
de mão-de-obra para as cidades (deslocamento do setor primário para o secundário)
ajudando na formação de um movimento operário. Nessa época, a miséria, a jornada de
Apud Arion Sayão Romita. “O fascismo no direito do trabalho brasileiro”. SP: LTr, 2001, p. 9.
Palestra conferida na Procuradoria do Trabalho da 5ª Região, “O negociado x legislado. Como fica a
relação de trabalho no Brasil?”, 21/03/2002.
12
13
6
trabalho excessiva e a exploração de mão-de-obra infantil configuram um estado de
injustiça social causador de protestos e anseios de mudanças. Um rifão demonstra a origem
da polêmica: “enquanto o Trabalho cria, o Capital se apropria”.
Neste cenário, formou-se uma consciência de classe, sendo denominada “irrupção
do proletariado”. Na Inglaterra, no início do século XIX, operários começaram a reunir-se
para acertarem suas reivindicações com seus patrões. A este respeito, comenta o ilustre
Evaristo de Moraes Filho: “É dessas agitações, enquanto o Estado não se decidia
definitivamente a intervir, enquanto não se modificava a mentalidade das classes
dirigentes, iam os operários e patrões ultimando entre si verdadeiras convenções coletivas
de trabalho. Eram acordos coletivos que surgiam espontaneamente, fora da legislação do
Estado, trazendo paz, pelo menos momentaneamente para as classes produtoras” 14.
Nesse tempo, surge, o maior instrumento coletivo de autodefesa do operário, a
greve.
De início, as greves eram mal organizadas e levavam inexoravelmente os
trabalhadores à derrota, mas o espírito de associação para defesa de seus direitos estava
sendo criado. Nasciam os fundamentos de sustentação para a formação histórica de um
Direito Coletivo, estimulado pela consciência de classe e, em seguida, um Direito
Individual do Trabalho.
No nosso entendimento, são cinco os quadros divididos por ocorrências marcantes
na evolução histórica do Direito do Trabalho. Não querendo ser taxativo e sim
exemplificativo, ei-los:
I. O primeiro quadro (1760-1848) inicia-se com a criação de máquinas industriais e
vai até a publicação do “Manifesto Comunista”, de Marx e Engels. Os fatos mais
importantes ocorridos nesta época foram: a) Na França - A Lei
Chapelier (1791)
extinguindo qualquer tipo de corporação e impedindo o embate de empresários e de
trabalhadores e a Revolução operária em Lyon (1830); b) Na Inglaterra – Proibição do
direito de coligação (1749) e a Lei de 10 horas de trabalho (1847).
14
“Tratado Elementar de Direito do Trabalho”. Vol. I, RJ: Freitas Bastos, 1960, p.75.
7
II. O segundo quadro (1848-1891) começa com o “Manifesto Comunista” e o
nascimento da teoria do “materialismo histórico”. Outros importantes acontecimentos são:
a) Suíça – aprovação da Lei fabril; b) França – reconhecimento do direito de greve (1864)
e a nova lei sindical (1884).
III. O terceiro (1891-1918) tem sua origem com o ganho de amplitude conseguido
pelo Catolicismo Social, a partir do pontificado Leão XIII, que expôs na Encíclica Rerum
Novarum a doutrina social da Igreja. Damos destaque nesse período para a segunda
Revolução Industrial, dando início a uma nova roupagem no modo de produção capitalista.
Taylor, após a publicação dos “Princípios da Administração Científica”, estabelece um
padrão de organização nas fábricas, introduzindo conceito e eficácia no processo
econômico e Henry Ford lança a produção em série e adota método paternalista na
administração de suas empresas. Em virtude desta revolução, aconteceu o deslocamento
das massas trabalhadoras do setor da indústria (secundário) e do setor da agricultura
(primário) para o setor de serviços (terciário). Outros fatos de destaque: a) Inglaterra - Lei
de acidentes de trabalho (1897); b) Rússia – fixação da jornada de trabalho em 11 horas e
meia; c) México – a Constituição de 1917 eleva o direito do trabalho a nível constitucional,
garantindo jornada de 8 horas, descanso semanal, proteção à maternidade, igualdade
salarial, entre outros direitos.
IV. O quarto quadro (1918-1973) principia-se com o fim da Primeira Guerra
Mundial e com o Tratado de Versalhes (1918) criando a OIT. Esse período é bastante fértil
em matéria trabalhista. Não fugindo do propósito do nosso trabalho, apenas citarei alguns
documentos como: Constituição de Weimar (1919); “A Carta Del Lavoro” (1927);
Encíclica “Quadragésimo Anno”
(1931), escrita pelo Papa Pio XI; “A Declaração
Universal dos Direitos do Homem” (1948).
V. O quinto quadro, surge a partir de 1973. Na nossa opinião, é chamado de Direito
do Trabalho moderno. Este é o resultado da crise econômica, iniciada pelos choques do
petróleo em 1973. Para embasar o nosso pensamento, cabe as palavras do Catedrático
Miguel Reale: “O direito é, em verdade, uma das expressões basilares do espírito humano
em seu incessante processo de objetivação ordenadora e racional do mundo em que
vivemos, representando o sistemas de respostas sucessivas aos problemas que se põem
8
através da história”
15
. As incertezas e dificuldade provocadas pelos choques do petróleo
foram a diminuição da arrecadação, o aumento do déficit fiscal do Estado e o crescimento
dos gastos sociais. Em acréscimo, o avanço da tecnologia nos campos da informática e da
robótica agravou a redução dos postos de trabalhos em diversos segmentos econômicos. É
a 3a Revolução Industrial ou Revolução Tecnológica, período em que a influência
tecnológica consegue assumir uma posição dominante em relação a economia, gerando a
turbulência do desemprego. A nova fase estabelece valor ao setor do conhecimento
(quaternário), sendo este elitizado. A máquina desenvolve o papel de absorção de
empregos, como dito com muita benevolência, pelo ilustre Rodrigues Pinto “... desta feita,
porém, a tecnologia passou à frente da economia e recusa submeter-se as suas regras
estabelecidas” 16.
Arion Sayão Romita, forte em Georges Archier, demonstra a evolução da empresa:
“A empresa se transforma: não mais a empresa Tayloriana (10 tipo); não mais a empresa
estatal, que encontrava justificativa nos objetivos da planificação centralizada (20 tipo);
agora, surge a empresa de 30 tipo, que atua no âmbito de uma economia mundializada,
dentro de sistemas industriais cada vez mais complexos e interligados, sobre a influência
de tecnologias cada vez mais sofisticadas que causam a desestabilização dos antigos
equilíbrios, ameaçam os mercados cativos e geram desemprego”
17
. A grande empresa
predestina-se para a horizontalização, deixando de lado a verticalização da sua atividade
econômica, variando os responsáveis pelas diversas etapas da produção.
As transformações políticas vividas pelo Leste europeu, com o fim da experiência
vivida pela URSS, e as conseqüentes modificações nos países seguidores da linha de
intervenção estatal na economia também ajudam para o início de um novo período
evolutivo que leva a uma profunda revisão das leis trabalhistas.
No Brasil, a evolução histórica se processa com algumas características peculiares.
Até 1888, o Brasil tinha como legalizado o trabalho escravo e é a partir da extinção da
escravatura que se pode iniciar uma pesquisa histórica de formação do Direito Laboral no
“Lições Preliminares do Direito”. 26 ed. rev. SP: Saraiva, 2002, p. 197.
“O Direito do Trabalho e as Questões do Nosso Tempo”. SP: LTr, 1998, p. 25.
17
“Globalização da Economia e Direito do Trabalho”. SP: LTr, 1997, p. 21.
15
16
9
Brasil. Dividimos em três etapas históricas, mas não perdemos a oportunidade de
esclarecer sobre uma “futura” quarta etapa desta evolução:
I. A primeira (1888-1930) caracteriza-se por algumas iniciativas esparsas: os
movimentos operários originados da atuação de trabalhadores imigrantes europeus; a ação
de anarquistas com reflexos sobre o movimento sindical; o Código Civil de 1916 com
dispositivos legais sobre locação de serviços; a Lei sobre férias (1925) concedendo 15 dias
anuais de férias aos empregados dos estabelecimentos comerciais, industriais e bancários.
II. A segunda (1930-1988) é a fase da oficialização do direito do trabalho. O marco
inicial é a Revolução de 1930, erguendo ao poder Getúlio Vargas. Os primeiros 13 anos
caracterizam-se pela maior aceitação as idéias de intervenção estatal nas relações de
trabalho. A Carta Magna de 1934 forneceu maior liberdade e autonomia aos sindicatos. O
destaque é a pluralidade sindical acolhida pela citada Constituição. Todavia, com o golpe
de 1937, o regime sindical foi abolido e substituído pelo sistema de unicidade sindical. Na
Carta outorgada de 1937, a organização sindical foi moldada e inspirada no regime
corporativo-autoritário da Carta Del Lavoro, resistindo até os nossos dias atuais. O regime
fascista teve influência direta na legislação trabalhista brasileira. O mestre Sayão Romita
escreve belas 169 páginas sobre o tema. Vale o ofício de escrever um trecho de sua obra,
onde demonstra toda a sua indignação: “No sentir de quem redige estas linhas, o fascismo
é o mal. Por isso sua influência sobre o direito brasileiro deveria ser totalmente erradicada.
A influência do corporativismo italiano está na raiz dos males que afligem (vêm afligindo
há muito tempo) a sociedade brasileira, principalmente no campo das relações do trabalho.
Urge reverter esta situação, empurrando o Brasil para o domínio da democracia, a fim de
implantar os métodos democráticos na disciplina das relações de trabalho” 18.
A partir de 10 de maio de 1943, entra em vigor a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), incorporando as idéias corporativas italianas. Nesta, desapareceu qualquer
vestígio da autonomia sindical, permanecendo a unicidade sindical e o imposto sindical. O
jurista Evaristo de Moraes Filho descreve esta lamentável situação: “Exagerou-se o
paternalismo estatal, integrando-se os trabalhadores, não na sociedade e sim no próprio
Estado. Diz o próprio Oliveira Viana que, quando se fez o Decreto-Lei n. 1402, de 5 de
18
“O Facismo ..” , op. cit. P. 20.
10
julho de 1939, não faltou na comissão ministerial quem opinasse pela nomeação pelo
Governo dos presidentes dos sindicatos ...” 19. A Constituição de 1946 estabeleceu o direito
de greve, mas conservou as mesmas diretrizes da Carta anterior. Salienta-se a
transformação da Justiça do Trabalho em órgão do Poder Judiciário. A Constituição de
1967/69 exprimiu a vontade do regime militar implantado em 1964. Destacamos também a
Lei de Greve (1964) e a Lei do FGTS (1966).
III. O terceiro período é o atual momento vivido pela Constituição Federal de 1988
(ver Cap. II, item 5). Na nossa opinião, aconteceram alguns progressos, mas a Justiça do
Trabalho ainda continua inadaptada ao Estado Democrático de Direito disposto no art. 10
da Lei máxima brasileira.
IV. Este é o próximo e esperado período (ver Cap. III e IV). Relaciona-se com as
aprovações do Projeto de Lei do Senado n. 136 e do Projeto de Lei da Câmara n. 134 e de
outros projetos que poderão ser feitos com o propósito de ajustar e atualizar o presente
estado das relações trabalhistas. Essa é a nossa esperança.
2. Taxinomia
Para o Direito, taxinomia
20
é a localização de um determinado ramo do
conhecimento jurídico no conjunto do Direito.
Delimitar a taxinomia do Direito do Trabalho é ponto dos mais divergentes na
doutrina. Na opinião de alguns, existe possibilidade de enquadrá-lo na divisão clássica do
Direito (público ou privado), enquanto outros negam a dicotomia e o ajusta como ramo
social, misto ou unitário.
Os adeptos do enquadramento no Direito Público argumentam que nas relações de
trabalho existe predominância do intervencionismo estatal. Miguel Reale pactua desta
visão: “O Direito do Trabalho apresenta-se, a nosso ver, como Direito eminentemente
“Breves palavras sobre o Direito do Trabalho”. Rev. LTr, 64-01/8.
“... a flexibilização, como rico filão para estudo, deve ser articulada com a taxinomia do Direito do
Trabalho”. (grifo do autor). José Augusto Rodrigues Pinto. “Curso de Direito Individual do Trabalho”, 4º ed.
SP: LTr, 2000, p. 68.
19
20
11
público, como resulta da determinação de seus elementos capitais. (...) O caráter
publicístico do Direito do Trabalho é transparente embora ele diga respeito a interesses
individuais concretos” 21.
Os partidários da classificação no ramo do Direito Privado advogam que a origem
do Direito do Trabalho está nos Códigos Civis, surgindo de um contrato de trabalho cujas
partes são dois particulares atuando no interesse próprio. O renomado Cezarino Junior
propõe uma natureza social, sendo o Direito do Trabalho uma disciplina jurídica que tem
como escopo a proteção dos hipossuficientes. Nas suas palavras, “o direito social, dado os
seus característicos já enunciados, se opõem a todo direito anterior, tanto público como
privado, não sendo portanto, nem público, nem privado, nem misto, mas social, isto é, um
tertium genus, uma terceira divisão do direito, que se deve colocar ao lado das outras duas
conhecidas até aqui”
22
(grifos do autor). Segundo outros, é de natureza mista constituída
tanto de normas de direito público quanto de direito privado. Por último, alguns acham a
taxinomia no direito unitário resultante da fusão entre o público e o privado nascendo uma
terceira realidade.
Superando as controvérsias da importância da distinção entre direito público e
direito privado
23
e admitindo a validade da diferenciação, o Direito do Trabalho tende, a
nosso ver, a ter natureza jurídica privada.
A encaminhação forte à flexibilização, a existência de uma maior liberdade sindical
sem a interferência estatal e a descentralização da normatização trabalhista são aspectos
que apóiam a taxinomia no direito privado. No magistério de Maurício Godinho Delgado,
o enfoque no ponto essencial do Direito do Trabalho (relação de emprego) e seu confronto
com a substância dos demais ramos jurídicos o situam inegavelmente no quadro do Direito
Privado. São suas afirmações: “À medida que a categoria nuclear do Direito do Trabalho é
“Lições...”. Op.cit., p. 352.
Apud Arnaldo Süssekind et Vianna, Segadas, et alli. “Instituições do Direito do Trabalho”, vol. I, 16 ed.
SP: LTr, 1996, p.127.
23
“A divisão dicotômica entre direito público e direito privado, e remotas origens romanas, se desfigura
antes a trepidação do século, em que o interesse individual, o social e o estatal se entrelaçam de tal forma
que nem sempre é fácil estabelecer suas fronteias e as suas prioridades. Direito privado e direito público são
precisamente filhos do mesmo berço, que em verdade perseguem o mesmo fim; não como irmãos hostis, com
ambições isoladas mas paralelamente, concorrendo sempre no trabalho para a obra comum” (grifos
nossos). Silvio Meira. O Instituto dos Advogados Brasileiros e a Cultura Jurídica Nacional. In: O Direito
Vivo. Goiânia: Universidade Federal de Goiás, 1984, p. 285.
21
22
12
essencialmente uma relação entre particulares (a relação empregatícia), esse ramo jurídico,
por sua essência, situa-se no grupo do ramo do Direito Privado” 24. Nas palavras do mestre
Amauri Mascaro do Nascimento, “Se admitirmos a validade metodológica da distinção
entre o direito público e o privado, o Direito do Trabalho seria ramo do direito privado,
porque não vincula cidadão ao Estado; regula interesses imediatos dos particulares; é
pluricêntrico, emanado de fontes internacionais, estatais e não estatais; tanto a convenção
coletiva do trabalho como o contrato individual do trabalho não se desvincularam do
âmbito do direito privado” 25.
Quanto à localização no Direito Público defendida por Miguel Reale, data maxima
venia do brilhante jurista, a posição de qualquer disciplina jurídica não se mede em
função da imperatividade ou dispositividade de suas regras
26
. A concepção de Direito
Social também é falha, pois todo direito é essencialmente social
27
. São até coerentes os
que advogam em prol do direito misto e do direito unitário, este consubstanciado no fato de
que “no Direito do Trabalho estão o direito público e o direito privado em uma situação de
mescla indissolúvel”
28
e aquele considerando o Direito do Trabalho como se fosse um
“conúbio indissociável e inseparável de instituições de Direito Público e Direito Privado”
29
. Ora, estas linhas possuem lógica, mas não conservam a validade ideológica e didática
da distinção.
3. Globalização e Blocos Econômicos
Atualmente, a globalização e a formação de blocos econômicos são uns dos aspetos
mais polêmicos e discutidos na literatura juslaboral.
Foram quatro as globalizações existentes na história da humanidade. A primeira foi
do Império Romano até o fim do regime feudal. A segunda inicia-se com as grandes
“Curso de Direito do Trabalho”. SP: LTr, 2002, p. 70.
“Curso de Direito do Trabalho”. 11ª ed. SP: Saraiva, 1995, p. 131.
26
Se este critério fosse determinante, o Direito de Família não seria ramo do Direito Privado.
27
“Fala-se em direito social em tom de alta novidade. Contudo, social sempre foi o Direito e como tal
considerado em sua origem, em sua essência e em sua finalidade, exatamente por ser um homem um ser
social, um ser que só em sociedade pode viver. Sempre foi assim, porque, sempre, só assim podia ser”,
assegura o professor o Vicente Ráo. “O direito e a vida dos direitos”. SP: RT, 1999, p. 46.
28
Professor Heidelberg apud Arnaldo Süssekind et Vianna, Segadas, et alli. “Instituições do Direito do
Trabalho”, vol. I, p. 129.
29
Eugenio Botija apud Maurício Godinho Delgado, op. cit., p. 70.
24
25
13
descobertas do século XIV e XV, propiciando um grande surto no comércio internacional.
Portugal e Espanha transformam a América do Sul, impondo os seus usos e costumes. A
terceira aparece no século XIX, após o término das guerras napoleônicas e determinam a
supremacia do liberalismo sobre o mercantilismo, sendo esta etapa interrompida pela
Primeira Grande Guerra. A quarta globalização é a fase em que nos encontramos hoje.
Surge depois da Segunda Guerra Mundial, mas só atinge o seu vértice com as
transformações no Leste Europeu, determinadas pela crise do regime socialista 30.
O atual processo de globalização é produto da mais recente fase de expansão do
capitalismo. Trata-se de uma difusão que visa aumentar os mercados e, conseqüentemente,
os lucros, estes que de fato movem os capitais. Esta invasão é feita de modo mais
perspicaz, penetrante e eficiente que nos tempos das caravelas da expansão marítima. Os
instrumentos usados são a internet, os satélites de comunicação, os telefones móveis e os
meios de transportes modernos.
Octavio Ianni considera ser a globalização “um novo ciclo de expansão do
capitalismo, como modo de produção e processo civilizatório de alcance mundial. Um
processo de amplas proporções, envolvendo nações e nacionalidades, regimes políticos e
projetos nacionais, culturas e civilizações” 31.
Na nossa opinião, a melhor tentativa de definição deste fenômeno é feita pelo
saudoso advogado e geógrafo baiano de Brotas de Macaúbas: “No fim do século XX e
graças ao avanço da ciência, produziu-se um sistema de técnicas presidido pelas técnicas
da informação que passaram a exercer um papel de elo entre as demais, unindo-as e
assegurando ao novo sistema técnico uma presença planetária” 32.
O desenvolvimento de blocos econômicos é outro fator reluzente nos dias de hoje.
Este consiste na integração regional de vários países, visando fortalecer as nações no
mundo cada vez mais competitivo e globalizado, aumentando o fluxo de mercadorias,
serviços, capitais e mão-de-obra. Os mais conhecidos são a União Européia (UE), o
Romita, Arion Sayão “O Impacto da Globalização no Contrato de Trabalho”. Rev. TST. Ano 66, n. 4, out.
a dez. de 2000.
31
Apud Rodolfo Pamplona Filho. “A Nova Face do Direito do Trabalho e a Globalização”, in “Globalização
e Direito”, RJ: Forense 2002, pág. 259.
30
14
Acordo Norte-Americano de Livre Comércio (Nafta) e o Mercado Comum do Sul
(Mercosul).
Quais as influências e conseqüências da globalização e da formação de blocos
econômicos para o atual e o futuro Direito do Trabalho? A globalização e os blocos
econômicos podem ter seus limites fixados no âmbito do direito do trabalho?
Primeiramente, cabe a distinção entre os dois fenômenos. A globalização tem uma
dimensão mais jurídica, enquanto a integração regional constitui uma estratégica política.
No nosso entendimento, as duas manifestações têm influências e conseqüências diretas no
direito do trabalho.
A globalização, universalização, globalidade ou globalismo influencia as empresas
a melhorarem a qualidade de seus serviços e produtos, reduzirem os seus custos e a terem
uma maior produtividade com o uso de tecnologias modernas. Causa as seguintes
conseqüências: crise de emprego, desequilíbrio no mercado de trabalho e exploração de
mão-de-obra com reduzido valor salarial. O mestre Miguel Reale adverte: “... as
transformações criadas pela chamada civilização cibernética geraram um desequilíbrio e
continuam gerando um desequilíbrio no mercado do trabalho, chegando-se a afirmar que
toda vez que se cria um robô, há 10 ou até mesmo 100 trabalhadores a menos. Um robô
que se cria, 100 trabalhadores em desempregos”
33
. Sobre a vulnerabilidade dos
trabalhadores diante da globalização, discorre a Dra. Sônia A. C. Mascaro Nascimento:
“Nos dias de hoje o trabalhador não é mais do que uma peça, relativamente das mais
baratas, dentro das cadeias de produção, estando os mesmos incluídos no mercado de
trabalho, através de uma network, uma imensa e descentralizada teia de relações, sendo
que se pode observar o fato de a própria rede informacional não ser capaz de precisar em
que local se encontra o empregado nas suas trilhas feitas de silício. Além disto, parece
estar nascendo uma ordem social, que se perfaz pela introdução de novas relações,
inclusive entre as que se desenvolvem no mundo do trabalho, em que se pode notar a
estruturação em uma imensa teia ou rede que se modifica dia-a-dia, no mesmo processo em
que é construída, devido à coordenação exercida pelo fluxo contínuo e incessante de
32
33
Milton Santos apud Jorge Pinheiro Castelo, “O Direito ...”, op. cit., p. 13.
“A Globalização da Economia e o Direito do Trabalho”, Rev. LTr. 61-01/11.
15
informações” (grifo da autora) 34 . Outros efeitos são: a revisão do princípio da proteção do
hipossuficiente econômico, a necessidade da revisão das leis trabalhistas e a exigência do
fortalecimento dos sindicatos.
Por sua vez, a formação de blocos econômicos tem influência na liberdade de
circulação dos trabalhadores, circulação dos capitais e na circulação de mercadorias. As
conclusões são: dificuldades de algumas empresas concorrerem com empresas de outros
países, provocando desemprego setorial; tendência a uniformização das legislações
trabalhistas; deslocamentos de grandes vultos de capitais de um para outro país, criando
emprego onde chegam e provocando desemprego onde saem.
É evidente que os resultados destes dois fenômenos podem ou já estão causando
alguns “cataclismos” no mundo do trabalho. A globalidade e a formação de blocos
econômicos são uma realidade e não podemos ser adversários da evolução da humanidade,
mas devemos utilizar este progresso em favor do homem e não contra ele. Na visão do
Prof. Miguel Reale fomos incumbidos de “procurar a harmonia global, sem perda dos
valores do indivíduo e sem perda da identidade espiritual, cultural de cada povo, de cada
nação”
35
. As limitações podem e devem ser feitas no âmbito trabalhista, com intuito da
preservação da dignidade e do bem estar social do trabalhador, devendo o Estado intervir
como agente moderador das intromissões externas.
Conforme lição de Rodolfo A. Nápoli, o jurista deve afirmar que “o
desenvolvimento econômico começa pelo homem e tem por meta sua própria felicidade, já
que o homem é a medida de todas as coisas. Mas não homem considerado no desfrutar
egoísta e hedonístico dos bens do mundo, e sim o homem comprometido com a sociedade,
a gozar e a sofrer com ela” 36.
4. Neoliberalismo
O direito sempre foi e sempre será uma ciência interdisciplinar. O mestre Miguel
Reale profetiza: “... o jurista que só é jurista é uma pobre e triste coisa. O jurista que pensa
“Flexibilização do horário de trabalho”. SP: LTr. 2002, p. 39.
Idem, op. cit., p. 13.
36
Apud Arion Sayão Romita , “Direito do Trabalho: Temas em Aberto”, SP: LTr, 1998, p. 106.
34
35
16
que o direito é tudo e que responde a tudo, na realidade não tem compreensão plena da sua
missão história”
37
. Somos seguidores desta missão, acreditando que a política econômica
do Estado reflete como um todo no Direito do Trabalho.
A corrente neoliberal nasceu nas idéias dos teóricos Milton Friedman e Friedrich
Von Hayek. A ideologia básica é a defesa de um mercado livre. “Baseia-se no pressuposto
de que a liberalização do mercado otimiza o crescimento e leva à melhor distribuição deste
incremento. Toda tentativa de controlar e regulamentar o mercado deve, portanto,
apresentar resultados negativos, pois restringe a acumulação de lucros sobre o capital, e
portanto, impede a maximização da taxa de crescimento” 38.
O Neoliberalismo, na verdade, é uma “nova” ideologia do imperialismo, revestida
de palavras feiticeiras, como mundialização do capital, desregulamentação, primazia do
individual sobre o coletivo, participação na gestão do Estado, retomada do
desenvolvimento etc.
As conseqüências da política de versos “mágicos” revelam altos níveis de
desemprego e a precariedade das condições de trabalho. O presidenciável Ciro Gomes,
esclarece o discurso neoliberal: “O programa neoliberal, também alcunhado na sua forma
mais atual `consenso de Washington´, seria aquele que prega a estabilização monetária,
ancorada, de início, em alguma forma de paridade cambial, porém sustentada tanto na
elevação da receita, quanto sobretudo, na contenção da despesa pública; a liberalização,
entendida como a aceitação da concorrência internacional, não como mudança da estrutura
nepotista e oligopolizada do capitalismo privado em países como o nosso; a privatização,
vista como abandono pelo Estado de atividades produtivas, realizada através da simples
transferência das empresas públicas a mãos privadas; e o desenvolvimento de políticas
sociais compensatórias destinadas a suavizarem os efeitos sociais dos ajustes econômicos.
O neoliberalismo, portanto, não é o laissez faire despreocupado com os problemas sociais.
É a doutrina, socialmente preocupada, da adesão às instituições dos países ricos do
Atlântico Norte. O discurso do ´tudo pelo social´ não é uma alternativa ao neoliberalismo;
é apenas uma maneira de salientar as suas pretensões compensatórias, dando-lhe,
37
38
“O Direito Natural e o Direito Positivo”, SP: Saraiva, p. 78.
Eric Hobsbawn apud Jorge Pinheiro Castelo, op. cit., p. 13.
17
habitualmente, tanto maior relevo na retórica quanto menor realização prática” (grifo do
autor)
39
. Elucida Eric Hobsbawn, “ninguém nunca conseguiu justificar de maneira
satisfatória essa concepção” 40.
Alguns autores encaram o Estado neoliberal como um acontecimento inconvertível,
ou seja, pensam que o direito do trabalho só terá como percurso a desregulamentação.
Assim, a esse respeito, o magistrado Wolney de Macedo Cordeiro, “... modelo neoliberal é
fato irreversível, contra quem apenas o irracional isolamento pode ser a última saída. O
caminho para tal mudança institucional passa, sem qualquer sombra de dúvida, pela
chamada desregulamentação do Direito do Trabalho, ou seja, a saída do Estado como
disciplinador e regulador da relação laboral”. De fato, o caminho do neoliberalismo é a
desregulamentação. Entretanto, data venia do eminente juiz, o modelo neoliberal tem tido
suas teses desnudadas. Os países seguidores da cartilha neoliberal exibem índices sociais
alarmantes e os seus sofismas demonstram diagnósticos avassaladores. “Nos países ricos,
civilizados e modernos do mundo ocidental, a moda neoliberal já acabou”
41
. É
importante salientar que a desregulamentação proposta pelo neoliberalismo é
diferente da flexibilização apresentada hodiernamente no Brasil. Precisamos
desmascarar esse grave engano (ver Cap. IV item 1). A desregulamentação é a
flexibilização máxima. O Ministro aposentado do TST Arnaldo Süssekind pronuncia: “Os
neoliberais pregam a omissão do Estado, desregulamentando, tanto quanto possível, o
Direito do Trabalho, a fim de que as condições de emprego sejam ditadas, basicamente,
pelas leis do mercado” 42. Os neoliberais não homenageiam a ética e as garantias mínimas
sociais nas relações humanas e em virtude disto querem revogar toda a legislação protetora
do trabalhador e exigem mercado livre com toda a liberdade para seus agentes
especuladores.
José Affonso Dallegrave Neto averba em feliz instante de lucidez: “Infelizmente o
que se vê é uma lei de mercado como um sistema autopoiético cujo único horizonte é a
reprodução do capital, sem qualquer espaço para o diálogo com a ética” 43.
Apud Francisco Meton Marques de Lima, “Os Princípios de Direitos do Trabalho diante da Reforma
Neoliberal”, Rev. LTr. 61-05/623.
40
Apud Jorge Pinheiro Castelo. op. cit. p.13.
41
Jorge Pinheiro Castelo. Op. cit. p.15.
42
“O Futuro do direito do Trabalho no Brasil”. Rev. LTr. 64-10/1233.
43
“Transformações das Relações de Trabalho á Luz do Neoliberalismo”. Curitiba: Juruá, 2000. p. 74.
39
18
5. Sociedade “Pós-Industrial” e o Desemprego
A questão do modelo da sociedade “Pós-Industrial” é uma das mais comoventes
para o estudioso do direito do trabalho, pois o desenvolvimento tecnológico tornou a
sociedade apta a produzir muito com pouco uso de mão-de-obra, ocasionando um maior
número de desempregados.
A revolução tecnológica é fato, não podemos nos contrapor a ela, sob o risco de
estimular uma filosofia anti-tecnológica, prejudicial ao crescimento econômico e social.
Neste sentido, disserta o mestre Miguel Reale: “É claro que nenhuma pessoa de bom senso
será adversária do progresso cientifico. Seria um grande erro pretender bloquear as
invenções científicas a fim de que se paralisasse o fenômeno crescente do desemprego, que
não ocorre apenas nos países sub-desenvolvidos, mas atinge o mundo em sua totalidade”44.
Existe grande polêmica em torno da geração de empregos proporcionada pela
tecnologia. Alguns doutrinadores defendem que o uso de novas tecnologias não significa
diminuição de emprego, outros sustentam que o nível de desemprego aumentou ante a
adoção de equipamentos sofisticados e uma terceira corrente acredita que as novas
tecnologias não criam nem destroem empregos, mas os transformam, dependendo da forma
como são usados na empresa. Dentro desta discussão, não se pode negar que o uso das
tecnologias modernas elimina empregos numa proporção superior àqueles que os gera.
Diante deste maior número de desempregados, a situação de crise se alastra. Imaginemos
um “pai de família” brasileiro procurando um emprego. Coisa muito comum nos dias de
hoje. Este “pai de família” vai exigir um emprego com todas as garantias legais previstas
na CLT? Vai exigir do empregador um contrato formal típico? Normalmente o “pai de
família” está a procura do seu sustento e dos familiares, em ultima ratio, à procura de sua
sobrevivência. A busca não é mais por um emprego e sim por uma ocupação.
O desemprego atual é o estrutural, sendo diferente do desemprego “clássico”.
Contemporaneamente, a vaga de trabalho é substituída por um processo mecânico ou então
devido a uma reorganização da relação de trabalho, extirpada definitivamente. A condição
de desempregado tende a ser constante. A exigência de um maior nível de especialização
44
“A Globalização ...” Op. cit. p. 11.
19
do empregado devido a sofisticação da tecnologia
é crucial para a permanência no
emprego. Na sociedade “Pós-Industrial”, os trabalhadores sem alto nível de especialização
ficam restritos a operações uniformes e banais, ausentes de atributo intelectual são jogados
para o mercado informal da economia (à margem da lei trabalhista). Neste quadro, surge a
inversão de valores da sociedade chamada de “pós-moderna”. Conforme Touraine, o
trabalhador não enxerga nenhuma possibilidade de ascensão social e conseqüentemente
fica impregnado por um complexo sentimento de decepção
45
. A “vida” do empregado já
não está no seu labor e sim nos seus passatempos: jogos de loteria esportiva, jogos de
dominó, futebol, televisão, bate-papos em salas de internet etc. Essas distrações ajudam o
trabalhador a fugir da realidade monótona de seu emprego e a restabelecer o seu equilíbrio
físico e psíquico. É uma verdadeira alienação. Gandhi já proclamava: “O trabalho dá ao
homem a sua dignidade”. Estamos acompanhando uma grande parte da população sem
“dignidade”, isto é, frustrada e sem emprego.
Será que temos solução para este quadro? Será possível a existência de uma cura
milagrosa para este “mal”?
Particularmente, para o Brasil, temos a crença que a melhor resposta é a do Prof.
Vicente José Malheiros da Fonseca: “Não se descobriu a fórmula mágica para resolver o
drama do desemprego estrutural. Mas é certo que a redução da taxa de desemprego
depende basicamente do crescimento econômico do país, da diminuição da taxa de juros e
de uma autêntica reforma fiscal, dentre outros pressupostos. Mas depende também da
qualificação da mão-de-obra, da conscientização e do aperfeiçoamento das lideranças
sindicais. Um empenho pela formação profissional, pelo investimento na pessoa do
trabalhador, enfim, pela melhoria das condições do labor humano, rumo à construção de
um novo Brasil”
46
. Conjugamos esta mesma fé e gostaríamos de que o nosso novo
presidente pudesse nos ouvir.
45
46
Apud Sonia A. C. Mascaro Nascimento. Op. cit. p. 48.
“Para onde caminham ...”. Op. cit. p. 984.
20
6. Carta Magna de 1988
Aspecto fundamental para o desenvolvimento do direito do trabalho é a sua
constitucionalização. A Constituição Federal de 1988 avançou em alguns mecanismos
democráticos
47
, mas, na sua essência, preservou institutos autoritários e corporativistas
oriundos da política fascista italiana
48
. Em outros casos, o estatuto constitucional tem
redação falha, como no art. 8. inc. VI e não atenta para a possibilidade da negociação
coletiva direta da empresa com o sindicato dos trabalhadores.
No nosso entendimento, um dos maiores progressos da Constituição Federal de 88
foi a iniciação da renovação na cultura jurídica nacional, permitindo uma visão coletiva
dos problemas, antecipando-se ao estatuto do Código de Defesa do Consumidor e ao Novo
Código Civil que também comungam com esta visão. Atualmente, ressurge a aproximação
do ramo civilista com o ramo trabalhista.
Os graves atrasos da Carta de 1988 são as manutenções de institutos autoritários e
corporativistas (art. 8., II e IV; art. 114., § 20). É um paradoxo estabelecer mecanismos
autoritários numa sociedade democrática. Mauricio Godinho Delgado é esclarecedor neste
aspecto: “Democracia (que supõe larga liberdade) fundada em instituições autoritáriacorporativas é produção lógica monstruosa – porque pretendente da junção de elementos
Artigo 7. inc. VI – irredutibilidade do salário, salvo disposto em convenção ou acordo coletivo; inc. XIII –
duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV –
“jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento salvo negociação
coletiva”; XXVI – “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”.
Art. 8., inc. I - “a lei não poderá exigir autorização do Estado para fundação de sindicato, ressalvado o
registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização
sindical” (grifos nossos). A parte grifada é herança do modelo autoritário corporativista e deve ser mudada.
Neste sentido é a tentativa do ilustre Prof. Amauri Mascaro do Nascimento para alteração deste inciso: “a lei
não poderá exigir autorização do Estado para fundação de sindicato, ressalvado o registro como pessoa
jurídica na forma da lei civil, ...” (grifos nossos). “Aspectos relevantes da Reforma da Legislação
Trabalhista”. In: Presente e Futuro das Relações de Trabalho, LTr, 2000, p. 206.
Art. 9. “é assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de
exerce-lo e sobre interesses que devam por meio dele defender”
48
Art. 8. inc. II - “é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa
de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou
empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um município”; IV – “a assembléia geral
fixara a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do
sistema confederativo da representação sindical respectivo, independentemente da contribuição prevista em
lei.”
47
21
de padrões incompatíveis. Por isso é que emerge como produção tendente ao fracasso
democrático, já que inexiste, na História da Democracia, experiência que evidencie a
consolidação e sucesso de semelhante modelo” 49.
Existe possibilidade de emenda constitucional com intuito de modificar o artigo 8.,
I, II, IV, VI, o art. 114. e seu § 20 e, conseqüentemente, exterminar as raízes fascistas
contidas na nossa norma fundamental?
Achamos que sim.O Poder Constituinte derivado tem competência para reformar
estas disposições constitucionais. Obedecendo as limitações formais (art. 60., I, II, III e §
20, 30 e 50) 50, as limitações circunstanciais (art. 60. § 10) 51 e as limitações materiais (art.
60. § 40 , I, II, III e IV) 52, o Poder Constituinte derivado não encontra situação difícil para
emendar a Constituição. Por estes motivos, não há que se falar em cláusulas pétreas
quando se pensa em alterar a estrutura orgânica, a representatividade e o custeio das
associações sindicais. Nesta mesma linha, quanto à atualização da Justiça do Trabalho e da
sua competência.
7. Princípios
7.1 Definição, Categorias, Natureza, Concepção, Importância e Funções
Princípio é onde se inicia algo. É um ponto de partida. Princípio deriva do latim
“princippi” ou “principium”, com a acepção de começo, origem, base. De acordo com
Art. 114. § 20 – “Recusando-se qualquer das partes á negociação ou à arbitragem, é facultado aos respectivos
sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições,
respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho”.
49
“Curso de Direito do Trabalho”. SP: LTr, 2002, p. 124.
50
Art. 60. “A Constituição poderá der emendada mediante proposta”: I – “de um terço, no mínimo, dos
membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal”; II – “do Presidente da República;” III – “de mais
da metade das Assembléias Legislativas das Unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros”; § 20 “A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros”; § 30 “A emenda à Constituição será promulgada pelas mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com respectivo número de ordem”; § 5 0 “A matéria constante de proposta de
emenda rejeitada ou havida por prejudicada não poder ser objeto de nova proposta da mesma sessão
legislativa”.
51
Art. 60. § 10 “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de
defesa ou de estado de sítio”.
52
Art. 60. § 40 “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir”: I – “a forma
federativa de Estado”; II –“o voto direto, secreto, universal e periódico”; III – “a separação dos poderes”; IV
–“ os direitos e garantias individuais”.
22
Caldas Aulete, princípio é: “1- Origem, começo; 2- Causa primária; 3- O ato de principiar
ou começar; 4- Máxima sentença: norma, preceito moral; 5- Preceito, regra, lei” 53.
Na definição jurídica do mestre Miguel Reale, “princípios são ‘verdades fundantes’
de um sistema de conhecimento, como tais admitidos, por serem evidentes ou por terem
sido comprovadas, mas também por motivos legais de ordem pública de caráter
operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da
praxis”
54
. Conforme Valentin Carrion, “os princípios são os fundamentos e pressupostos
do direito universal; não só do direito nacional como dos elementos fundamentais de
cultura jurídica humana em nossos dias; é que se extraem das idéias que formam a base da
civilização hodierna” 55.
São quatro as categorias em que os princípios são distinguidos. Eles podem ser
omnivalentes, monovalentes, plurivalentes e setoriais. São omnivalentes, quando válidos
para qualquer ramo da ciência (exemplos.: princípio da identidade e da não contradição).
Monovalentes são os princípios válidos para determinado campo do saber cientifico (ex:
princípios gerais do direito). Princípios plurivalentes, quando são comuns a determinados
grupos de ciências (ex.: principio ético, aplicável tanto ao Direito quanto a Moral).
Setoriais são aqueles válidos a um setor de determinada ciência (ex: princípios do Direito
do Trabalho).
A natureza jurídica dos princípios é controvertida. Alguns acham que
correspondem aos do direito natural (Del Vecchio, Brunetti); outros acham que se
equiparam aos ditados pela equidade (Giorgi, Borsari); uma terceira secção acha que
decorre da natureza das coisas (Geny, Espínola) e um quarto setor considera como os de
caráter universal, ditados pela ciência e pela filosofia do direito (Bianchi, Pacchioni,
Beviláqua)
56
. Em magistral lição sobre o tema, José Antonio Ramos Pascua asseverou:
“Em suma, os princípios jurídicos, ainda que plasmados nas normas e instituições jurídicopositivas e coerentes com as mesmas, têm sua raiz (e seu desenvolvimento) no âmbito das
valorações ético-políticas; quer dizer, são partículas do ambiente moral de cada sociedade.
“Dic. Contemporâneo da língua portuguesa Caldas Aulete”. Delta, 1974, v.4, p. 2943.
“Lições Preliminares ...”. Op. cit., p. 305.
55
Comentários à CLT, 25. ed., SP: Saraiva, 2000, p. 64.
56
Apud Vicente Ráo, “O Direito e a Vida dos Direitos”, op. cit., p. 277.
53
54
23
Por essa razão, quando o operador jurídico faz uso dos mesmos, o direito se ´auto-integra`
e se ´hetero-integra` ao mesmo tempo. Auto-integra-se porque aplica elementos implícitos
no Direito positivo e se hetero-integra porque a correta aplicação de tais elementos
presentes em germe no Direito não seria possível sem indagar-se seu autêntico sentido,
coisa que exige reconstruir o conjunto do qual fazem parte: o conjunto de valorações éticopolíticas imperantes na sociedade de que se trata” 57.
Existem duas concepções de apreciação jurídica dos princípios. Uma é universalista
e vale para todos os ordenamentos jurídicos nacionais. A outra é nacionalista e atinge
apenas um determinado ordenamento jurídico. Estes princípios são específicos de cada
país, enquanto aqueles são normalmente regras emanadas do direito natural.
Os princípios albergam grande valia para o ordenamento jurídico. Eles são o
espírito, o alicerce, as proposições básicas do sistema normativo. Celso Antonio Bandeira
de Melo salienta uma advertência para todos os operadores do direito:
“Violar um
princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao
princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o
sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o
sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço
lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas
que os sustem e alui-se toda a estrutura nela esforçada”
58
. Os aplicadores do direito não
podem empregar estas afirmações ao “pé da letra”. O legislador não permitiu a
possibilidade de recurso extraordinário, recurso especial e nem de recurso de revista por
transgressão de princípio não concretizado em lei.
São três, no mínimo, as funções primordiais dos princípios, quais sejam: interpretar,
orientar normativamente e informar. A função interpretativa serve como critério orientador
para os intérpretes e aplicadores das leis. No segundo caso, atuam como fonte supletiva nas
lacunas ou omissões da lei. E, por fim, serve de inspiração para o legislador,
fundamentando o ordenamento jurídico ou determinado ramo do direito.
Apud Amauri Mascaro Nascimento, “Iniciação ao Direito do Trabalho”, 27. ed. rev. e atual.. SP: LTr,
2001, p.114 e 115.
58
Curso de Direito Administrativo. Malheiros, 2002, p.808.
57
24
7.2 Distinções entre Princípios, Normas, Diretrizes e Peculiaridades
O conceito de norma é polêmico. Kelsen a formaliza como um duplo juízo
hipotético, enquanto Carlos Cóssio (teoria egológica) conserva a caracterização da norma
como um juízo, mas enlaça os dois juízos hipotéticos em que consistem a norma primária e
a secundária de Kelsen, na expressão egológica da norma como um juízo disjuntivo, como
uma disjunção proposicional
59
. Superando a discussão dos ilustres mestres, certo é que a
norma é um juízo de dever ser e que quando encerra regras de conduta do comportamento
dos indivíduos em sociedade transforma-se em norma jurídica. O princípio é também um
juízo de dever ser, mas serve de grau de abstração mais elevado do que a norma, que, em
geral, é pertencente a uma matéria. Os princípios orientam todo ordenamento ou todo um
setor dele, enquanto a norma é mero preceito dele. Os princípios tomam forma de norma
jurídica quando estão positivados, mas não perdem o legado de ser princípios.
Princípios diferenciam-se de diretrizes. Estas são pretensões desejadas e aqueles
não são pretensões, pois fundamentam o ordenamento jurídico e fornecem uma direção
exata ao intérprete do direito.
Princípios distinguem-se de peculiaridades. Estas são restritas a um ou poucos
casos, tendo atuação em âmbito limitado e destes não se extraem normas legais enquanto
aqueles são obrigatoriamente gerais e orientam, inspiram e informam preceitos legais.
7.3 Princípios Gerais do Direito e Princípios Constitucionais
Os princípios gerais do direito são aqueles comuns aos ramos do Direito. São os
pressupostos lógicos das diferentes normas legais e devem orientar o operador do Direito,
seja qual for o ordenamento (constitucional ou infraconstitucional). A Lei de Introdução ao
Código Cível brasileiro, o Código de Processo Civil e a Consolidação das Leis do Trabalho
prescrevem:
Art. 4. “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais do direito” (grifos nossos).
59
Machado Neto, A. L., “Compêndio de Introdução à Ciência do Direito”, SP: Saraiva, 1972, pp. 136-137.
25
Art. 126. “(...) No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as
havendo recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito” (grifos
nossos).
Art. 8. “(...) decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por
equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do
trabalho ...” (grifos nossos).
Diante disso, quando a lei for omissa, os princípios gerais de direito adquirem força
de norma, para resolução das questões submetidas a juízo. O eminente Celso Ribeiro
Bastos enumera como princípios gerais de direito o da justiça, da igualdade, da liberdade e
da dignidade da pessoa humana
60
. Acrescentamos a estes, o de proibição do abuso de
direito, o enriquecimento sem causa, o de que ninguém poderá alegar a ignorância do
direito, a ilicitude de locupletar-se com a jactura alheia etc.
Os princípios gerais de direito servem de guias na opção dos princípios
constitucionais aplicados a cada caso. Em algumas Constituições, tem-se observado
absorção dos princípios gerais de direito, que passam a ser normas expressas
constitucionais. A Constituição Federal de 1988 segue esta linha e é rica em princípios
aplicados na seara trabalhista. Alguns exemplos são: princípio da dignidade da pessoa
humana (art. 1.,III); dos valores sociais do trabalho (art. 1.,IV); valorização do trabalho
humano e da justiça social (art. 170.); função social da propriedade (art. 170, III); busca do
pleno emprego (art. 170, VIII) etc.
Outros princípios mais específicos são: reconhecimento das convenções e acordos
coletivos (art. 7.,XXVI); proteção em face da automação (art. 7.,XXVII); direito de greve
(art. 9.) etc.
7.4 Princípios do Direito Civil
Com o advento do Novo Código Civil, instituído pela Lei 10.406, de 10/01/2002,
com vigência programada para um ano após a sua publicação, o direito civil irá modificar o
60
“Hermenêutica e Interpretação Constitucional”. 3 ed. rev. e ampl. SP: Celso Bastos Editor, 2002, p. 224.
26
seu embasamento, incorporando o espírito coletivo em detrimento do espírito individual. O
coordenador do novo código esclarece esta transformação: “É constante o objetivo do novo
Código no sentido de superar o manifesto de caráter individualista da Lei vigente, feita
para um País ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80% da população no campo.
Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporção de 80%, o que
representa uma alteração de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razão dos
meios de comunicação, como o rádio e a televisão. Daí o predomínio do social sobre o
individual” (grifo do autor)
61
. O sentido social é marcante no novo diploma legal. A
socialidade, a operabilidade e a eticidade formam as três bases fundamentais do Código
Civil de 2003.
Qual a relação dessas mudanças com o Direito do Trabalho? O Direito Civil
alterará os seus princípios?
Na época em que se promulgou o “individualista” Código Civil de 1916, no qual
achamos algumas disposições destinadas a reger relações de trabalho, o ramo jurídico
trabalhista ainda estava em processo de formação. Depois de 1930, o Direito do Trabalho
começou a ter um crescimento muito grande e se afastou do Direito Civil, tomando os seus
rumos próprios. Ultimamente, com a busca de um novo caminho para desamarrar-se dos
laços corporativista-autoritários do Estado e a fim de seguir a evolução dos tempos, o
Direito do Trabalho está se reaproximando do ramo civilista.
Certos princípios do Direito Civil, principalmente na parte de contratos, são
aplicáveis ao Direito do Trabalho. Com a superação dos antigos dogmas civilistas, estão
surgindo novos princípios civis, como o da função social do contrato e da boa-fé objetiva,
ocorrendo uma tendência de restringir cada vez mais os princípios da autonomia da
vontade e da obrigatoriedade das convenções.
Conforme o eminente Orlando Gomes, todo contrato tem a sua função social
admitida quando “socialmente útil, de modo que haja interesse público na sua tutela”
62
.
Ora, na nossa visão, o Direito do Trabalho que tenta acompanhar “a evolução dos tempos”
61
62
Miguel Reale, “Visão Geral do Novo Código Civil”, SP: RT, 2002, pp. XIII e XIV.
“Contratos”. 25ª ed. RJ, Forense, 2002, p. 20.
27
só deverá intervir na relação jurídica trabalhista quando um interesse irrenunciável ou
indisponível estiver em jogo. Destarte, no nosso entendimento, a função social do contrato
já é aplicada no Direito do Trabalho.
O principio da boa-fé se distende em dois: a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva.
Este determina que os contratantes devem observar o dever de veracidade, transparência,
cooperação, lealdade e honradez e aquele se assenta no estado psicológico, sendo a
intenção que o sujeito possui acerca da justiça de um direito. Américo Plá Rodrígues, em
uma de suas obras clássicas
63
, indica o princípio da boa-fé como típico do Direito do
Trabalho. Na negociação coletiva, a boa-fé atua como principio básico, devendo ser
inspirador da confiança mútua das partes. Certo é que a boa-fé deve ser aplicada no ramo
jus laboral. No entanto, data venia do ilustre professor, podemos notar uma nova
reaproximação dos dois ramos jurídicos devido a possibilidade de utilização deste
princípio.
O principio da autonomia da vontade tem vínculo direto com o art. 444 da CLT que
dispõe, in verbis:
“As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das
partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho,
aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades
competentes” .
Como se observa, na esfera trabalhista, a aplicação do princípio é limitada, não
podendo contrariar as disposições de proteção ao trabalho, as normas coletivas e as
decisões judiciais. No Direito Civil, o princípio
também está tendo a sua utilidade
estreitada, via de exemplo, o contrato de adesão e o chamado “contrato coativo” que são o
seguro obrigatório e a locação por determinação legal 64.
O princípio da obrigatoriedade das convenções firma que o contrato faz lei entre as
partes. O que os contratantes, de mútuo acordo, estipularem e aceitarem, deverá ser
63
64
“Los principios del Derechos del Trabajo”, Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 19.
Exemplos retirados da obra de Orlando Gomes. “Contratos”, op. cit., p. 29.
28
obedecido (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial. Contudo, no Direito
Civil, esta obrigatoriedade é restringida, pois uma das partes pode invocar a exceptio non
adimpleti contractus ou recorrer ao Poder Judiciário nos casos em que ocorre uma
modificação substancial do estado de fato existente no momento de formação do contrato
(clausula rebuc sic stantibus) e uma das partes não pode cumprir com o pactuado. No
Direito do Trabalho, o princípio da força obrigatória é aplicado com as mesmas reservas e,
se aprovado no Senado o Projeto de Lei que tende a flexibilizar a CLT, o contrato poderá
ser modificado através de negociação coletiva desde que respeitados os direitos sociais
constitucionalmente garantidos, os textos de lei complementar, as Leis n.6.321 , e n.7.418,
a legislação tributária, previdenciária e a relativa ao FGTS, assim como as normas de
segurança e saúde do trabalho (ver Cap.IV, item 3).
Podemos perceber que a tendência futura é a reaproximação dos dois pólos
jurídicos.
7.5 Princípios do Direito do Trabalho
Não existe unanimidade sobre quais seriam os princípios do Direito do Trabalho.
O eminente jurista baiano Luiz de Pinho Pedreira da Silva enumera: a) princípio da
proteção; b) princípio in dubio pro operario; c) da norma mais favorável; d) da condição
mais benéfica; e) da irrenunciabilidade de direitos; f) da igualdade de tratamento; g) da
razoabilidade; h) da realidade 65.
O conceituado José Augusto Rodrigues Pinto aponta: a) princípio do
hipossuficiente econômica; b) da irrenunciabilidade de direitos; c) da continuidade da
relação de emprego; d) da primazia da realidade; e) das garantias mínimas do trabalhador;
f) da igualdade salarial; g) da força atrativa do salário 66.
“Principiologia de Direito do Trabalho”. Salvador: Gráfica Contraste, 1996, pp. 19, 44, 76, 120, 151, 178,
206 e 235.
66
“Curso de Direito ...”. op. cit., pp. 71-79.
65
29
Para o ilustre uruguaio Américo Plá Rodrígues, os princípios são: a) principio
protector; b) de la irrenunciabilidad de los derechos; c) de la continuidad de la relación
laboral; d) de la primacía de la realidad; e) de la razonabilidad; f) de la buena fe 67.
O mestre Amauri Mascaro Nascimento entende como princípios universais do
Direito do Trabalho: a) o da liberdade de trabalho; b) o do direito de organização sindical;
c) o das garantias mínimas do trabalhador; d) o da norma favorável; e) o da igualdade
salarial; f) o da justa remuneração; g) o da multinormatividade do Direito do Trabalho; h) o
do direito ao descanso; i) o do direito ao emprego; j) o de direito à previdência social; k)
da condição mais benéfica 68.
O Ministro aposentado do TST Arnaldo Süssekind assevera como princípio do
Direito do Trabalho o princípio protetor, que se manifesta sob cinco formas diferentes: a)
in dubio pro operario; b) da norma mais favorável; c) da condição mais benéfica; d) da
primazia da realidade; e) da integralidade e da intangibilidade do salário 69.
Partindo da noção de indisponibilidade da tutela jurídica do trabalhador e da
irrenunciabilidade dos seus direitos mínimos, os nossos princípios peculiares do Direito do
Trabalho são:
Primeiro, o princípio da liberdade de trabalho, não admitindo qualquer forma de
trabalho escravo.
Segundo, o princípio das garantias mínimas do trabalhador, de acordo com o qual
devem ser estabelecidas garantias mínimas e irrenunciáveis que visem preservar a
dignidade e o bem estar social do trabalhador (exemplos: o direito a remuneração justa e
razoável, os direitos de personalidade, o direito à privacidade, a proibição da
discriminação, o direito ao descanso, o direito ao trabalho etc.).
Terceiro, o princípio da integralidade e da intangibilidade do salário, este visa
proteger o trabalhador de descontos abusivos e assegurar a sua posição privilegiada em
“Los principios Del derechos del Trabajo”, op. cit., p. 19.
“Curso ...” op. cit., pp. 227-229.
69
Arnaldo Süssekind et Vianna, Segadas, et alli. “Instituições do Direito do Trabalho”, vol. I, pp. 134-135.
67
68
30
caso de falência do empregador. Os descontos abusivos afrontam tanto o art. 462 da CLT,
quanto o enunciado 342 do TST. Este, na nossa visão, não deve ser considerado quando o
empregador acerta com o seu empregado, expressamente, o desconto no salário para
custeio de um plano odontológico. A lei 10.243 de 19 de junho de 2001, explicitamente,
exclui os planos de assistência odontológica do conceito de salário. Sendo o desconto,
neste caso, abusivo.
Quarto, o princípio da igualdade de tratamento. Embora não seja específico no
Direito do Trabalho, adquire uma maior intensidade nas relações laborais. Deve-se tratar
igual aos iguais, quando estiverem nas mesmas circunstâncias. Deste deriva o princípio da
isonomia salarial, não se devendo remunerar de modo diferente profissionais que executam
igual trabalho. Ex: labutando lado a lado, nas mesmas condições e funções dois
digitadores, não podem estes receber remuneração diferenciada.
Quinto, o princípio da primazia da realidade que consiste em considerar a realidade
dos fatos quando houver divergência entre as condições ajustadas e as verificadas na
execução do emprego. Não podemos perder de vista a diferença entre este e a qualificação
de contrato-realidade, atribuída ao contrato individual de emprego, podendo produzir, na
execução efeitos diversos dos da concepção 70.
Sexto, o princípio da proscrição da despedida arbitrária, conforme o qual é vedado
ao empregador por fim a relação de emprego sem que, para isto, exista justo motivo.
7.6 Princípios do Direito Coletivo do Trabalho
Muitos autores não distinguem entre princípios do Direito Individual do Trabalho e
princípios do Direito Coletivo do Trabalho. É uma atitude justificável. Assim fazem
porque acham que os princípios do direito individual são aplicados nos dois ramos da
disciplina. Sem prejuízo deste entendimento, opinamos devido as características próprias
das relações entre organizações de empregados e empregadores e a tendência a uma maior
evolução do direito coletivo no Brasil, em fazer classificação adequada aos princípios deste
ramo.
70
Pinto, José augusto Rodrigues. “Curso ...” op. cit., p. 75.
31
A nosso ver, são princípios que guiam o direito coletivo: insuficiência da norma
estatal, liberdade sindical, exclusividade sindical, autonomia sindical, autotutela sindical e
democracia sindical interna. Existem também outros dois importantes princípios da
negociação coletiva: direito de informação e paz social.
O princípio da insuficiência da norma estatal considera o Estado incapaz de
disciplinar eficazmente todos os conflitos pertencentes às relações de trabalho. O Estado
deve estabelecer as garantias mínimas, enquanto o cidadão representado por sindicato
atuante deve assumir o papel de autor do seu próprio destino.
O princípio da liberdade sindical é a viga mestra da relação coletiva de trabalho. O
trabalhador e o empregador devem possuir ampla prerrogativa de associação e, por efeito,
de sindicalização para defender o interesse da sua categoria respectiva.
Juan Garcia Abellan define com maestria a intenção do princípio da exclusividade
sindical: “uma repulsa ao sindicato misto, fórmula de associação conjunta; embora
diversamente matizada, de trabalhadores e empregadores, hoje não mais vigente, embora
tenha sido mantida na primeira metade do século, com o propósito de superação do
antagonismo social ou de classe”
71
. A formação do sindicato misto, com a participação
conjunta de empregadores e trabalhadores, levaria indiscutivelmente ao predomínio dos
interesses patronais.
Outro princípio específico no direito coletivo é o da autonomia sindical que visa
assegurar às organizações sindicais o poder de elaborar as suas próprias normas jurídicas
sem a interferência estatal. Esta é a manifestação máxima do pluralismo jurídico.
O princípio da autotutela sindical objetiva o reconhecimento das ações dos
trabalhadores encaminhadas a proteger os seus interesse e direitos. Conforme Gino Giugni,
“a autotutela dos interesses coletivos constituem uma das manifestações essenciais e
originárias da coalizão sindical. Pode expressar-se através de várias condutas, cujo único
Apud Luiz de Pinho Pedreira da Silva. “Os Princípios do Direito Coletivo do Trabalho”, Rev. LTr. 6302/152.
71
32
denominador é pressionar a parte contrária (...) para induzi-la a fazer ou não fazer alguma
coisa e para determinar, de tal modo, equilíbrio entre os fatores de produção. A existência
da coalizão sindical encontra justificação principalmente na atitude desta em praticar o
conflito” 72.
A democracia deve ser parte integrante dos sindicatos, harmonizando-os com o
espírito de todas as Constituições democráticas. O princípio da democracia sindical interna
orienta a uma maior concessão de legitimidade às decisões sindicais. Para o ilustre baiano
Luiz de Pinho Pedreira da Silva, “a introdução do princípio democrático na vida sindical
teve o escopo de impedir que a direção sindical fosse empolgada por uma oligarquia, isto
é, por um grupo minoritário que se distanciasse das bases, tudo decidindo sem consultá-las
e até mesmo de modo contrário aos seus interesses, perpetuando-se no poder” 73.
Beneficiando-se dos princípios antes expostos, entendemos que a negociação
coletiva possui dois peculiares princípios: direito de informação e paz social.
O princípio do direito de informação faz parte da natureza do processo negocial.
Todas as informações pertinentes à negociação devem ser abertas a todos os representantes
dos trabalhadores.
A paz social é o princípio consubstancial para o sucesso das negociações coletivas.
Um “bom” acordo ou convenção coletiva, realiza-se normalmente através de um processo
árduo entre as partes integrantes, mas, uma vez celebrado, deve ter o cunho de paz. É
importante salientar que no acontecimento de algum fato imprevisível e substancial, as
partes devem reabrir as negociações para restabelecerem o equilíbrio econômico-financeiro
anteriormente ajustado.
7.7 Proposta de Novos Princípios
O Direito do Trabalho é um campo jurídico de intensa movimentação, com o
propósito de modelar as relações de trabalho e sob o encilamento de armazenar as
Apud João de Lima Teixeira Filho. “Princípios da Negociação Coletiva” in: Os Novos Paradigmas do
Direito do Trabalho. SP: Saraiva, 2001, p. 121.
73
“Os princípios ...”. Op. cit., p. 156.
72
33
transformações sociais, econômicas e tecnológicas vividas pela sociedade. Os princípios,
exata expressão de busca do real significado do sistema jurídico, não são intocáveis às
mudanças e devem adaptar-se ao real momento histórico de cada sociedade.
No magistério de Pedro Paulo Teixeira Manus: “... à medida que a sociedade
caminha e evolui, mudando seus valores, outros princípios vão sendo privilegiados,
tornando o direito positivo ultrapassado, exigindo a mudança da lei, já que não reflete o
princípio vigente. De igual modo, quando temos mudanças na legislação, que significam
avanços nos conceitos sociais, trata-se de abandonar velhos princípios, pois já não refletem
o entendimento da sociedade” 74.
Com o desígnio de amoldar os princípios ao verdadeiro estado da evolução do
Direito do Trabalho, propomos quatro novas idéias fundantes para este ramo do direito. Os
princípios são: parceria social, negociação coletiva lato senso, harmonização do emprego e
gradação do amparo tutelar do trabalhador.
A parceria social deve fazer parte da atual formulação do Direito do Trabalho. Está
ultrapassada a idéia do Estado-Providência. O ramo jus laboral deve fornecer meios para
modelar uma maior identificação entre patrão e empregado. O princípio da parceria social
tem em mira uma maior intensidade da participação da vontade dos entes sociais,
proporcionando um crescente diálogo entre patrão e empregado, cabendo ao Estado a
fiscalização das condutas destes indivíduos. A consulta prevista na Carta Comunitária de
Direitos Sociais (art.17), instrumento jurídico da União Européia, é uma boa idéia para o
desenvolvimento deste princípio. A consulta é um mecanismo de introdução ao acordo
coletivo ou simplesmente de troca de informações úteis. O mestre Amauri Mascaro do
Nascimento exemplifica muito bem a utilidade da consulta: “... quando o empregador
pretende efetuar dispensas coletivas, caso em que deve proceder a consultas aos
representantes dos trabalhadores, tendo em vista a verificação da possibilidade de um
acordo, examinar as possibilidades de evitar as dispensas ou reduzir as suas dimensões e
impactos, sendo facultada, aos representantes dos trabalhadores, a possibilidade de
formular propostas e o direito de receber, do empregador, informações úteis sobre os
motivos das dispensas, número dos que serão despedidos, total de empregados na empresa
74
“Negociação Coletiva e Contrato Individual de Trabalho”. SP: Atlas, 2001, p. 78.
34
e período durante o qual as rescisões contratuais ocorrerão” 75.
Conforme Efrén Cordova, membro da OIT, “todo sistema de relações de trabalho é
uma mescla de autonomia e intervenção estatal, de cooperação e conflito”
76
. No nosso
entendimento, entre outros fatores, o êxito da negociação coletiva, depende da garantia da
liberdade e da autonomia sindical. A legislação trabalhista deve ter como guia a
negociação coletiva lato senso, ou seja, em sentido amplo, com os indivíduos tendo o
direito de liberdade de constituição, de filiação, de organização, e, especialmente, o de
exercer atividade sindical na empresa. O Estado deve permitir amplo espaço para a
negociação, intervindo somente para assegurar o bom procedimento das instituições
indispensáveis à sociedade. As autoridades públicas devem garantir o direito de liberdade
do sindicato de se associar a organizações internacionais e também de poderem celebrar
convenções coletivas internacionais.
O Direito do Trabalho não é capaz de criar empregos. A geração de postos de
trabalho depende, em maior proporção, de variáveis não-normativas, entre outros
elementos, o bom funcionamento da economia. Entretanto, as normas trabalhistas podem
ajustar-se a situação econômica e evitar, se for o caso, obstáculos à manutenção e à criação
de novos postos de trabalho. O princípio da harmonização do emprego consiste em
considerar que, estando a empresa numa situação econômica difícil, as normas trabalhistas
devem se adaptar a esta condição, com o objetivo de preservar o emprego do trabalhador
na respectiva empresa.
O “clássico” princípio da proteção, subdividido em três segmentos (in dubio pro
operario, condição mais benéfica, norma mais favorável) está sendo posto em xeque 77. A
proteção advinda da legislação trabalhista, na realidade dos fatos, resulta em desproteção.
Com o intuito de transformar este panorama, mudando as premissas e a feição da proteção
adotada, extraímos o nosso quarto princípio dos ensinamentos do Prof. Luiz Carlos
Amorim Robortella 78. Este é o da gradação do amparo tutelar do trabalhador. A proteção
“O Debate sobre Negociação Coletiva”. Revista LTr. 64-09/1106.
Apud Arnaldo Süssekind, “Direito do Trabalho na Constituição de 1988”. RJ: Renovar, 2000, pp. 401402.
77
Romita, Arion Sayão, “O Princípio da Proteção em Xeque”. Revista LTr, 66-06/665.
78
“O Moderno Direito do Trabalho”. SP: LTr, 1994 ps. 54 e 55.
75
76
35
do empregado deve ser feita de forma diferenciada, qualquer que seja a fonte normativa,
atendendo aos diferentes graus de inserção do trabalhador na empresa ou no mercado de
trabalho. A base da gradação do amparo tutelar do trabalhador será a sua idade, o seu grau
de subordinação, a temporariedade do seu trabalho, a sua formação profissional e os seus
encargos familiares. Quanto menos favorecido por estas cinco condições, o empregado
deverá ter um maior amparo do Estado.
8. OIT e a Declaração Universal dos Direitos do Homem
A Organização Internacional do Trabalho surgiu com o Tratado de Versalhes e foi
complementada pela Declaração da Filadélfia (1944) e pelas reformas da Reunião de Paris
(1945) da OIT. O principal fundamento de sua criação, em 1919, foi fomentar e
harmonizar direitos do trabalho, através da instituição e aplicação de normas internacionais
do trabalho, e, neste contexto, procurar meios para firmar um equilíbrio no que concerne
ao bem-estar social entre as nações.
No ano de 1998 foi estabelecida a Declaração da OIT sobre Princípios e Direitos
Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento, procurando combater os malefícios sociais
provocados pela globalização. O documento é uma refixação universal do compromisso
dos Estados Membros e da comunidade internacional em geral, de honrar, promover e
aplicar de “boa-fé” os princípios fundamentais e direitos no trabalho referentes:
“À liberdade de associação e de organização sindical e ao reconhecimento efetivo
do direito de negociação coletiva; à eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou
obrigatório; à abolição efetiva do trabalho infantil; à eliminação da discriminação em
matéria de emprego e ocupação” 79.
Algumas convenções internacionais da OIT já expressavam estes princípios e
outros também de fundamental importância.
A Convenção n. 29 do ano de 1929 versa sobre eliminação de trabalho forçado ou
obrigatório em todas as suas formas. Admitindo-se em algumas exceções, tais como
79
<http://www.ilo.org>. Acesso: 13 agosto 2002.
36
serviço militar e o trabalho penitenciário adequadamente supervisionado. A Convenção n.
87 do ano de 1948 estabelece liberdade sindical e proteção ao direito de sindicalização (ver
Cap. III, item 2). A Convenção n. 98 do ano de 1949 estipula proteção contra todo ato de
discriminação que reduza a liberdade sindical, proteção das organizações de trabalhadores
e de empregadores contra atos de ingerência de umas nas outras, e medidas de promoção
da negociação coletiva. A Convenção n. 100 do ano de 1951 preconiza a isonomia salarial
entre o homem e a mulher. A Convenção n. 111 do ano de 1958 estabelece a formulação
de uma política nacional que elimina toda discriminação em matéria de emprego,
formação profissional e condições de trabalho por motivos de raça, cor, sexo, religião,
opinião política, ascendência nacional ou origem social e promoção da igualdade de
oportunidades e de tratamento. A Convenção n. 122 do ano de 1964 dispõe sobre o
estabelecimento de uma política ativa para promover o emprego, estimulando o
crescimento econômico e o aumento dos níveis de vida. A Convenção n. 135 do ano de
1971 fornece um passo inicial no fortalecimento das organizações dos trabalhadores nos
locais de trabalho. A Convenção n. 182 do ano de 1999 defende a adoção de medidas
imediatas e eficazes que garantam a proibição e eliminação das piores formas de trabalho
infantil
80
. De todas estas convenções, somente a n. 87 não foi ratificada pelo Governo
brasileiro.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) constitui outro importante
documento contemporâneo de sentido social. Dispõe a respeito de direitos e deveres
fundamentais do homem sob os aspectos individual, social e universal.
Permita-me copiar um dos seus artigos relacionados com a matéria trabalhista.
Estabelece o art. 23:
“1. Todos têm direito ao trabalho e à livre escolha de seu trabalho, a exercer-se em
condições eqüitativas e satisfatórias, bem como têm direito à proteção contra o
desemprego.
2. Todos, sem qualquer discriminação, tem direito a salário igual, por trabalho
igual.
80
Dados obtidos junto ao site da OIT. Disponível em: <httrp://www.ilo.org/public/portugue/region/
ampro/brasília/rules/organiza.htm>. Acesso: 13 agosto 2002.
37
3. Quem trabalha tem direito a uma remuneração eqüitativa e satisfatória, que lhe
assegure, bem como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana,
remuneração completa, possivelmente, por todos os demais meios de proteção social.
4. Toda pessoa tem o direito de, com outras, fundar sindicatos ou filiar-se a
sindicatos existentes, para a defesa de seus interesses”.
9. Convenção n. 158 da OIT
A Convenção n.158 foi adotada pela Conferência Internacional do Trabalho em 22
de junho de 1982 . Trata-se de Convenção que limita o poder discricionário do empregador
de desconstituir, de acordo com sua conveniência e oportunidade, a relação de emprego.
O artigo 40 da Convenção preceitua, a saber, in verbis:
“Nenhum trabalhador deve ser despedido sem justa causa, entendendo-se como tal a ligada
à sua capacidade ou ao seu comportamento ou, então, a fundada nas necessidades de
funcionamento da empresa, do estabelecimento ou do serviço”.
Este artigo consagra, portanto, o princípio da proscrição da despedida arbitrária. A
despedida do empregado pressupõe uma causa motivada, pertinente à sua capacidade ou à
sua conduta bem como às necessidades da empresa, estabelecimento ou serviço. Destarte, a
despedida arbitrária passa a ser passível de reparação por via de reintegração no trabalho
(art. 100).
As despedidas relacionadas com a conduta não deverão ser feitas sem possibilidade
de ampla defesa por parte do empregado (art.70). Nas despedidas abalizadas em motivos
econômicos, tecnológicos, estruturais, o patrão deve proporcionar aos representantes dos
trabalhadores, em tempo hábil, todas os dados pertinentes e oferecer a esses representantes
a possibilidade de estabelecer consultas sobre as medidas que devem ser tomadas para
evitar despedidas (art.13). O empregador é incumbido de notificar a autoridade competente
tão logo anteveja as despedidas, comunicando a esta todas as informações relativas às
razões das despedidas, ao número e à categoria de trabalhadores que serão afetados e o
período dentro do qual serão efetuadas (art.14).
38
A Convenção somente incorporou-se ao direito brasileiro em 11 de abril de 1996.
Sua aplicação provocou enorme discussão doutrinária, que repercutiu na Justiça do
Trabalho e acabou resultando, sete meses após a sua materialização, em denúncia do
governo brasileiro. A denúncia é o ato unilateral que põe fim à validade da convenção por
declaração do governo à OIT.
Outro problema foi quanto à constitucionalidade da Convenção. A C.F./88 dispõe
em seu art.7, inciso I, que o instrumento de proteção da relação de emprego à despedida
arbitrária ou sem justa causa deve ser estabelecido via Lei complementar. A Convenção n.
158 foi ratificada e promulgada mediante decreto do Poder Executivo, no que haveria
incompatibilidade com o previsto na Constituição. Verificada a polêmica, a C.N.I. e a
C.N.T. propuseram Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o STF. Este, em 2001,
decidiu pela inconstitucionalidade da Convenção.
A incompatibilidade, como se pode notar, é formal e não material. Basta a boa
vontade do Poder Legislativo e do Poder Executivo para incorporar o teor da convenção a
uma Lei complementar. Manifestar-se-ia grande avanço no direito do trabalho pátrio.
39
Capítulo III.
Novas Tendências para o Sindicato
“Está aqui lançado um grito alto ao pé das montanhas do direito do trabalho: diante de um
desemprego tão grave para nossas sociedades, que venha o tempo das reformas, a saber,
das revoluções conceituais e institucionais.”
Jean-Claude Javillier. “Desemprego, relações profissionais e Direito do Trabalho: aceitar
desafios”, In: Direito e Processo do Trabalho, SP: LTr, 1996, p. 61.
1. Crise do Sindicato
Os sindicatos atravessam uma era de crise. A decadência decorre, entre outros
aspectos, da perda da credibilidade, da diminuição da influência desempenhada no meio
social, do decrescente número de filiados e do desemprego ocasionado pelo impacto das
novas tecnologias. A necessidade de reformulação da ideologia pautada na luta de classes,
a imperiosidade de amoldar-se às novas tendências e a sua maleabilidade para fazer frente
aos fatos econômicos e sociais são exigências para a sobrevivência dos mesmos.
Georges Spyropoulos aborda quatros aspectos da necessária adaptação do
movimento sindical ao novo panorama mundial. São eles: a) os objetivos dos sindicatos; b)
a representatividade sindical; c) revisão das estruturas sindicais atuais; d) ação sindical.
Quanto aos objetivos dos sindicatos, deve-se imperar a verdadeira finalidade do
sindicato, a sua razão de existir: a defesa dos interesses dos trabalhadores. Os sindicatos
devem salvaguardar o valor do trabalho humano, sua dignidade e significação social; os
sindicatos devem procurar ser guardiões da igualdade de oportunidade e tratamento; os
sindicatos devem inspirar-se no princípio da solidariedade ou podem converter-se em
meros grupos de pressão; os sindicatos devem constituir elemento de estabilidade social;
por fim, os sindicatos devem salvaguardar sua autonomia e independência frente aos
centros de poder.
No que diz respeito a representatividade sindical, deverão ser concebidos novos
40
métodos para atrair mulheres, jovens, dirigentes, técnicos ou trabalhadores intelectuais.
No tocante à revisão das estruturas sindicais atuais, a organização por empresa ou
ramo de atividade não deve ser a única maneira de organização dos trabalhadores. A
atualização dos sindicatos passa pela concepção de novos métodos de atrair a maioria dos
organizados, sendo possível a coexistência de instrumentos, formais ou informais,
reunindo mulheres, jovens, técnicos e dirigentes de uma mesma profissão, apesar de
trabalharem em empresas ou setores de atividade diferentes.
O quarto aspecto se refere à ação sindical. As atividades sindicais deverão ser
diversificadas segundo as várias categorias dos filiados e reorientadas para dar nova ênfase
sobre os qualitativos da vida de trabalho 81.
O doutrinador alarma: “os sindicalistas que tomaram consciência da necessidade de
mudanças profundas no mundo do trabalho e na ação sindical são cada vez mais
numerosos e imaginativos” 82.
Além das medidas propostas por Spyropoulos, o sindicato não pode perder de vista
a globalização da economia, precisando ampliar os seus horizontes, conduzindo-se pelas
pontuações necessárias ao bem estar social do trabalhador. O sindicato tem a incumbência
de exercer uma nova função na sociedade, mais hábil, com lutas que afetem a vida não
somente dos trabalhadores, mas dos excluídos.
Particularmente para o Brasil, sem perda das idéias antes arrazoadas, sugerimos a
ratificação da Convenção n. 87 da OIT, pôr termo à contribuição sindical obrigatória, leis
que estimulem a negociação coletiva em prol de preservar e gerar novos empregos para os
trabalhadores e extirpar o Poder Normativo da Justiça do Trabalho na condução da solução
dos conflitos de natureza econômica.
“El sindicalismo frente a la crisis: situación atual y perspectivas futuras”. Revista semestral. Synthesis,
20/95, p. 13-15.
82
Idem, p. 15.
81
41
2. Convenção n. 87 da OIT. Unicidade ou pluralidade sindical no Brasil?
A Convenção n. 87 da OIT estabelece o direito de todos os trabalhadores e
empregadores de constituírem organizações que considerem convenientes e de a elas se
associarem. Não se filia a unicidade ou pluralidade sindical, mas preserva a liberdade de
escolha tanto dos empregadores quanto dos trabalhadores. Nesta visão, Gomes e
Gottschalk: “a Convenção n. 87 sobre a liberdade não tomou partido em favor, seja da
unicidade sindical, seja da pluralidade” 83.
A unicidade sindical impede, por lei, a subsistência de mais de um sindicato na
mesma base de atuação. Difere da unidade sindical que é o sistema no qual o sindicado
único se forma por decisão dos interlocutores sociais e não por imposição legal. A
pluralidade sindical se manifesta quando na mesma base territorial pode existir mais de um
sindicado atuando em nome das pessoas ou atividades que possuam um proveito coletivo
habitual. Um argumento decisivo, bastante para contrapor-se às críticas, advoga em favor
da liberdade de organização sindical. É o de ordem institucional. Segundo Amauri Mascaro
do Nascimento, “Num sistema de liberdade os sindicatos se unem como, quanto e onde
quiserem. A lei não os impede e a auto-organização dependerá da sua disposição,
conveniências, iniciativas e entendimentos com os demais sindicatos” 84.
A Constituição de 1988 não inovou, estabelecendo a unicidade sindical (art. 8., II),
prevista desde 1939 com o Decreto-lei n. 1.402. A Constituição brasileira veda a criação de
mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria
profissional ou econômica, na mesma base territorial. O eminente Segadas Vianna, até o
seu falecimento, defendeu a unicidade sindical por categoria, lembrando que da unicidade
de pensamento do grupo deve proceder a unicidade de representação do mesmo num
sindicato, e que “o pensamento da classe nada tem haver com o status profissional do
trabalhador, pois se sobrepõe, em muitos pontos aos interesses e pontos de vista pessoais
de cada trabalhador” 85.
“Curso de Direito do Trabalho”. RJ: Forense, 1995, p. 537.
“Compêndio de Direito Sindical”. SP: LTr, 2000, p. 168.
85
Apud Arnaldo Süssekind et Vianna, Segadas, et alli. “Instituições do Direito do Trabalho”, Vol II. Op. cit.,
p. 1075.
83
84
42
Não podemos deixar de trazer a baile, data venia ao saudoso jurista, que o nosso
modelo sindical é inspirado no regime fascista corporativista da Itália, que já o abandonou
há muito tempo. O Estado Italiano era corporatista-autoritário, assentado no ideal: “Tutto
nello Stato, niente contro lo Stato, nulla al di fuori dello Stato”
86
o que, no exercício, se
exprimia no enunciado de que “lo stato coincidesse col governo, mettendo sotto controllo
ogni struttura pubblica e ogni manifestazione della vita nazionale” 87.
A Carta Magna de 1988, não obstante assegurar a livre associação profissional ou
sindical (art. 8º, caput), não a consubstanciou, seja ao impor a unicidade sindical , seja ao
estabelecer contribuição sindical obrigatória (ver Cap. III, ítem 3).
Celso Ribeiro Bastos, ao comentar sobre o art. 8º, inc. II da C.F./88, discorre:
“Manteve aqui a Constituição um dos ranços do nosso sindicalismo nascido por força do
Estado Novo. A unicidade sindical desde a sua implantação até hoje tem impedido o
surgimento de associações operárias marcadas pela iniciativa espontânea dos sindicatos. A
redução a um único sindicato, dentre os múltiplos que poderiam ser criados, com força de
representação integral da categoria num determinado território, retira da entidade aquela
força que possuiria se fundada exclusivamente na adesão voluntária dos seus membros. O
sindicato único não necessita ser efetivamente representativo. Ele o é por força de lei” 88.
A unicidade sindical, estabelecida pela lei máxima, não segue a evolução do
sindicalismo, acarretando uma incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito
(art. 1º, caput), não sendo conciliável com o pluralismo político (art. 1º, V) e nem ajustado
com a construção de uma sociedade livre (art. 3º, I). Defendemos a permissão da criação
de sindicatos concorrentes.Todavia, os legisladores devem incentivar o exercício da ação
sindical por meio de fornecimento de mecanismos jurídicos que legitimem sua atuação
(como assegurar o direito de representação dos trabalhadores nos locais de trabalho) e
facilitem a resistência dos sindicatos dos trabalhadores frente aos sindicatos dos
empregadores.
Apud Octavio Bueno Magano. “Proposta de Emenda Constitucional e Convenção n. 87 da OIT”. Revista
LTr. 63-01/10.
87
Idem, p. 11.
88
“Comentários à Constituição do Brasil”, 2º Vol., SP: Saraiva, 1989, p. 514.
86
43
3. Contribuição Sindical Obrigatória
A C. F./88 conserva a contribuição sindical compulsória (art. 8., IV) e retarda a
emancipação do trabalhador frente aos sindicatos. Estes não conseguem representar e
defender, na maioria das vezes, os legítimos interesses do trabalhador.
A contribuição sindical prevista em lei foi inscrita no texto da legislação ordinária
ainda no período do Presidente Getúlio Vargas. Os sindicatos eram atrelados ao Estado e
tinham funções legais a cumprir. Este contexto histórico é diferente do atual. Hoje, com a
luta pela democratização das relações coletivas de trabalho, não faz sentido manter este
tipo de contribuição sobre a renda dos trabalhadores e empregadores.
Tramita em caráter terminativo na Comissão de Assuntos Sociais do Senado
Federal o Projeto de Lei do Senado 136/01, de autoria da Senadora Marina Silva (PT-AC)
que revoga os artigos 578 a 610 da CLT, eliminando, dessa forma, a contribuição sindical
compulsória 89.
Repetidamente, em nome da defesa dos direitos sociais já conquistados pelos
trabalhadores, os sindicatos tentam promover uma ampla mobilização para impedir a
aprovação do projeto
90
. A contribuição sindical compulsória, dizem os contestadores do
projeto, foi e tem sido um instrumento fundamental para a preservação do princípio da
independência política das entidades sindicais, cuja atuação está voltada para o conjunto de
trabalhadores de sua base de representação e não apenas para os associados.
O imposto sindical desempenhou um papel relevante, mas o tempo e a fragilidade
dos sindicatos o tornou destoante da realidade brasileira. Aquele não vem colaborando para
propiciar, principalmente aos trabalhadores, a força necessária para obter a satisfação de
suas reivindicações. São milhares de sindicatos sem representatividade.
Escreve o saudoso e antigo Ministro do TST Orlando Teixeira da Costa: “...será
Art. 1º Revogam-se os arts. 578 a 610 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo
Decreto-Lei nº 5.452, de lº de maio de 1943.
Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
90
“Jornal do CNTC”, junho de 2002, p. 7.
89
44
indispensável acabar com a ‘contribuição prevista em lei’, de que trata o inciso IV do
artigo 80 da Carta Magna. Mais do que isso, será necessário reescrever o artigo 80 da
Constituição de 1988. Tal procedimento corresponde a risco, certamente, mais sem arriscar
não se pode obter nada de produtivo e verdadeiro, pois a face autêntica do sindicalismo
brasileiro só poderá ser obtida dessa maneira. Desaparecerão, então, os interesses pessoais
e de grupos, as incúrias injustificadas, o desinteresse pela luta justa e sincera, sem que se
adote uma postura de contestação necessária” 91.
4. Fomento a Negociação Coletiva
A negociação coletiva está no alicerce da construção do direito coletivo do trabalho
como uma das suas fontes de criação. Amauri Mascaro Nascimento ressalta os vínculos
estreitos de toda a estrutura do Direito do Trabalho com a negociação coletiva, que delineia
como “forma de desenvolvimento do poder normativo dos grupos sociais segundo uma
concepção pluralista que não reduz a formação do direito positivo à elaboração do Estado”
92
. Há definições mais amplas, segundo o prestigiado Antonio Baylos: “Translado a la
rama de producción, la negociación colectiva es un instrumento de gobierno del sistema de
relaciones laborales; contemplado em la empresa, un articulado sistema de límites y un
conjunto de procedimientos, con frecuencia no formalizados, que procuran la producción
de consenso en la administración de las relaciones laborales y la racionalización del
ejercicio de la autoridad en la empresa” 93.
A OIT é o órgão que concede maior incentivo a negociação coletiva que é uma
forma democrática de composição dos conflitos coletivos de trabalho. A Convenção n. 98
tem por finalidade incentivar o desenvolvimento de negociações coletivas. A Convenção n.
154 estabelece regras, segundo as quais, o uso da negociação coletiva deve ser observado
em todos os ramos da atividade econômica. A Recomendação n. 163 dispõe que o direito
de negociação coletiva deve ser amplo, assegurado a todas as organizações, em qualquer
nível, da empresa, estabelecimento, ramo da indústria, região, ou até em nível nacional
organizados esses níveis entre si.
91
92
93
“Novos Rumos do sindicalismo no Brasil”. Revista LTr. 61-01/36.
“Iniciação ao Direito do Trabalho”, op. cit., p. 539.
Apud Luiz Carlos Amorim Robortella. “Prevalecia da Negociação Coletiva sobre a Lei”. Revista LTr. 64-10/1241.
45
As principais razões para o amparo das negociações coletivas são: possibilidade de
participação dos trabalhadores na adoção das soluções do seu interesse; a realização dos
princípios da eqüidade e da justiça social; a prevalência da solução consensual e que traz
maior estabilidade das relações entre os grupos; a vasta flexibilidade que é dotada o
sistema, adaptando-se mais facilmente às situações políticas econômicas e sociais.
A Carta Magna de 1988 consagra o reconhecimento das convenções e acordos
coletivos de trabalho (art. 7., XXVI). O legislador constitucional concedeu maior
importância ao instrumento de negociação coletiva e, além do seu reconhecimento,
permitiu a negociação coletiva de temas como irredutibilidade de salários (art. 7., VI),
duração da jornada normal (art. 7., XIII) e duração da jornada reduzida em sistemas de
turnos ininterruptos de revezamento (art 7., XIV).
A jurisprudência trabalhista, seguindo os moldes constitucionais, quase sempre, tem
incentivado as negociações coletivas, como fazem acertadamente os seguintes exemplos
pretorianos:
“Apresenta-se válida a cláusula de acordo coletivo de trabalho que limita a uma
hora diária as horas extras in itinere efetivamente prestadas. Há de se reconhecer, pois, a
primazia da norma resultante de negociação coletiva em obediência ao preceito contido no
artigo 70, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988. Recurso de revista conhecido e
provido” (TST, lª Turma, Proc. RR-360.889/97, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ, de 16
junho 2000).
“Se a jornada de trabalho de 12 (doze) horas de serviço por 36 (trinta e seis) horas
de descanso foi estabelecida mediante convenção coletiva, faz-se necessária a sua
observância, tendo em vista a ordem constitucional, no sentido de valorizar e prestigiar a
negociação coletiva”. (Ac. da 2ª T., RR-255.367/96, Rel. Min. José Luciano Castilho
Pereira, DJ, de 05 junho 1998).
O uso e o sucesso da negociação coletiva são subordinados a vários fatores.
Arnaldo Süssekind destaca três: a) garantia de liberdade e autonomia sindical; b) razoável
índice de sindicalização; c) espaço para complementação e suplementação do sistema legal
46
de proteção ao trabalho 94. Com esta mesma visão, o ilustre João de Lima Teixeira anuncia
duas regras: “quão mais rígida é a organização sindical, mais tormentosa é a negociação
coletiva”
95
; “quão mais fortes e representativos os sindicatos, menor é a necessidade de
intervenção legislativa” 96.
Por estes motivos, entre outros, defendemos a reformulação do art. 8. da
Constituição Federal de 1988, do art. 114., § 2º (ver Cap. III, item 5) do mesmo estatuto e
da CLT. Quanto ao art. 8., urge a reforma. Precisamos de sindicatos mais representativos,
tendo autenticação advinda da filiação voluntária dos sindicalizados. Quanto à legislação
trabalhista, “a volumosa e a avultosa CLT”, enxergamos que a sua grossura é inversamente
proporcional ao número de garantidos. Comprovamos este dado, com o desenvolvimento
do mercado informal, à margem das leis. Não queremos o abstencionismo estatal, mas sim
um Estado interventor na defesa do emprego e das garantias irrenunciáveis do trabalhador.
5. Poder Normativo da Justiça do Trabalho
A reformulação do poder normativo da Justiça do Trabalho é fundamental para
direcionar novos rumos ao sindicalismo brasileiro. Devemos enfatizar que o Brasil e a
Iugoslávia são últimos países do mundo onde ainda existe uma justiça especializada do
trabalho, à qual cabe não apenas julgar conflitos de natureza jurídica, mas também dirimir
conflitos econômicos.
A Constituição de 1988, no art. 114., § 2º, trata do dissídio coletivo, sendo esse
dispositivo legal o sustentáculo real do chamado “poder normativo” da Justiça do
Trabalho, uma arbitragem estatal provida de duas particularidades autoritárias: a de ser
passiva de uso mediante provocação unilateral e a obrigatoriedade com o que se impõe a
outra parte.
A Suprema Corte, ao interpretar o art. 114. da Constituição, decidiu em favor da
diminuição do poder normativo dos Tribunais do Trabalho e declara que a Justiça do
Trabalho “pode criar obrigações para as partes envolvidas nos dissídios desde que atue no
“Direito do Trabalho ...”, op. cit., p. 401.
Arnaldo Süssekind et Vianna, Segadas, et alli. “Instituições do Direito do Trabalho”, Vol II., p. 1127.
96
Idem. p. 1128.
94
95
47
vazio deixado pelo legislador e não se sobreponha ou contrarie a legislação em vigor,
sendo-lhe vedado estabelecer normas e condições vedadas pela Constituição ou dispor
sobre matéria cuja disciplina seja reservada pela Constituição ao domínio da lei formal”
(RE-197.911-9-PE, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ, de 24 setembro 1996).
Perante a pusilanimidade dos sindicatos, não defendemos a diminuição e sim a
abolição do poder normativo da Justiça do Trabalho. Esta não pode julgar dissídios
coletivos de natureza econômica por provocação parcial de uma das partes. A interferência
compulsória é nociva e tolhe o exercício da ação sindical. Na lição do Ministro aposentado
do TST Marcelo Pimentel, a intromissão injusta do Estado na negociação “compromete o
cumprimento cabal do dever de negociar coletivamente e também do exercício do direito
de greve” 97.
A negociação coletiva pressupõe desgaste e luta. A vivência do poder normativo
faculta ao sindicato recorrer à Justiça do Trabalho sempre que se mostrar inapto a atacar de
frente o conflito através de sua própria mobilização, impedindo que as partes atinjam à
exaustão das suas capacidades.
O jurista Roberto Santos averba que o poder normativo “estimula o aumento da
litigiosidade trabalhista, por enfraquecer todas as tentativas e ensaios de órgãos paritários
espontâneos de conciliação e até de mediação e pequenas arbitragens voluntárias. As
estatísticas parecem demonstrar que os dissídios coletivos, no sistema brasileiro, levam a
mais dissídios coletivos”
98
. O notável constitucionalista Manoel Jorge e Silva Neto,
descontente com o padrão hodierno, escreve que “o Poder Normativo da Justiça do
Trabalho deve ser extinto, quer em virtude de entorpecer a atividade negocial dos
sindicatos, quer ainda em razão de os Tribunais trabalhistas não estarem preparados para
fixação de cláusulas econômicas relativas a índices de reposição e/ou reajuste salarial” 99.
Deve-se permanecer a competência da Justiça do Trabalho para julgamento dos
dissídios coletivos de natureza jurídica, mas é imprescindível a necessidade de eliminação
“Processo de Dissídio Coletivo”. Revista Semestral. Synthesis 24/97, p. 172.
Apud Luís Paulo Bresciani e Flávio Antonello Benites Filho. “Negociações tripartides na Itália e no Brasil:
o acordo nacional e as câmaras setoriais”. SP: LTr, 1995, p. 113.
97
98
48
do poder normativo, admitindo os conflitos econômicos por conta das partes, via
negociação. Com a “possível” reforma do artigo 114., § 2º, a Justiça do Trabalho
simplesmente deverá atuar na solução de conflitos econômicos, mediante provocação das
partes de comum acordo, ou seja, arbitragem facultativa.
“Considerações sobre o Poder Normativo da Justiça do Trabalho”, Salvador: Revista da Procuradoria
Regional do Trabalho da 5ª Região-BA, n.2, 1998, p.40.
99
49
Capítulo IV.
Negociado ou Legislado?
“Afinal, ser reacionário na área do revolucionário direito do trabalho é morrer de fome na
terra da fartura. Reforma, sim. Mas sem gosto de futuro – nada feito”.
Orlando Gomes. “Ensaios de Direito Civil e de Direito do Trabalho”. RJ: Aide, 1986, p.
190.
1. Distinções entre Direito Alternativo, Desregulamentação, Re-regulamentação e
Flexibilização
A epígrafe resume o espírito deste nosso capítulo.
Direito alternativo, desregulamentação, re-regulamentação e flexibilização são
expressões distintas e usualmente confundidas na doutrina.
O direito alternativo, também chamado de jurisprudência alternativa, desenvolveuse no Rio Grande do Sul, cujos seguidores defendem a mais ampla liberdade do juiz na
decisão das lides, podendo, mesmo, decidir contra legem, em nome de uma justiça social.
A aplicação no Direito do Trabalho carece ter por fim os oprimidos, como defesa dos
hipossuficientes. Esta corrente luta pela ampliação dos direitos trabalhistas.
A desregulamentação ou desregulação significa a extinção das normas jurídicas do
Direito do Trabalho instituídas pelo Estado, isto é, a total falta de normas estatais em
relação ao trabalho. A negociação individual ou coletiva de trabalho não tem seus limites
fixados pela lei, podendo versar sobre qualquer assunto desde salário mínimo até
aposentadoria. A política neoliberal é a defensora da desregulação, ocasionando a
aniquilação dos princípios morais e jurídicos e a destruição do próprio ramo laboral. Não
se dá valor ao trabalhador pessoa humana, mas somente a um indivíduo na briga pela
sobrevivência e subordinado aos interesses da economia. O obreiro é apenas um insumo na
série de produção econômica.
50
A desregulamentação para a nova regulamentação é a re-regulamentação. Esta é a
locução usada pelo mestre italiano Gino Giugni. Conforme Amauri Mascaro Nascimento,
“é a reforma da legislação para que tenha outro sentido, menos corporativista e mais
coerente com os imperativos sociais, portanto uma desregulamentação que não visa criar
um espaço vazio mas uma esfera preenchida por normas que redirecionem o ordenamento
jurídico democrático” 100.
Por fim, a mais elástica das expressões, a flexibilização. São inúmeras as
concepções, ora contra, ora a favor da flexibilização do Direito do Trabalho. A favorável
pode ser sintetizada no pensamento de que as normas devem ser flexíveis no intuito de
sobreviver às transformações sucedidas na vida, preservando as garantias mínimas do
trabalhador, ou seja as normas de ordem pública
101
. A corrente avessa costuma equipará-
la à desregulamentação102. Certo é que a flexibilização contesta a rigidez do Direito do
Trabalho clássico, podendo expressar mera adaptabilidade ao contexto sócio, econômico e
político ou expressar o objetivo de todos os apaixonados pelo direito laboral que é o de
proteção mais próxima da realidade.
“Questões Atuais de Direito do Trabalho”, Rev. LTr. 61-01/16.
Algumas definições mais amplas devem ser lembradas. Conforme Mario Pasço Cosmopolis a
flexibilização é a “Modificación actual o potencial de las normas laborales que se traduce en atenuación de
los niveles de protección de los trabajadores y que frecuentemente va acompañada de una ampliación de la
facultad patronal de dirección”. “La Flexibilización en America Latina”. In: Direito e Processo do Trabalho,
SP: LTr, 1996. Segundo Rosita de Nazaré Sidrim Nassar a flexibilização do Direito do Trabalho é a “parte
integrante do processo maior de flexibilização do mercado de trabalho, consistente no conjunto de medidas
destinadas a dotar o Direito Laboral de novos mecanismos capazes de compatibilizá-lo com as mutações
decorrentes de fatores de ordem econômica, tecnológica ou de natureza diversa exigentes de pronto
ajustamento”. “Flexibilização do Direito do Trabalho”, SP: LTr, 1991, p.20. José Augusto Rodrigues Pinto
define a flexibilização do Direito do Trabalho como a “atividade voltada para torná-lo maleável, capacitandoo a ser moldado de acordo com uma realidade a que deva corresponder. Em suma adaptando-o a novas bases
em que assenta a relação individual de emprego em nosso tempo”. “O sindicato e a Flexibilização do Direito
do Trabalho”, Rev. da UFBA, Ano III, vol. III, 1998, p. 182. Para Cássio Mesquita Barros Jr. a flexibilização
do Direito do Trabalho “consiste nas medidas ou procedimentos de natureza jurídica que têm a finalidade
social e econômica de conferir às empresas a possibilidade de ajustar a produção, emprego e condições de
trabalho às contingências rápidas ou contínuas do sistema econômico”. “Flexibilização no Direito do
Trabalho”, Rev. Synthesis, 20/95, p. 122.
102
Neste sentido, Nei Frederico Cano Martins entende “que flexibilização e desregulamentação compõem o
mesmo fenômeno, qual seja, a busca de modificações na relação trabalhista, tendentes à gradual redução da
proteção estatal, substituída pela presença maior da autonomia privada individual e coletiva. Vale dizer,
ambos os termos estão a significar o movimento que propugna pela diminuição gradativa da presença do
Estado no campo das relações do trabalho, de modo que estas relações tenham a regrá-las principalmente a
vontade dos empregados e dos empregadores, representados, no plano coletivo, pelas instituições sindicais.
Flexibilizar significa também desregulamentar, ou seja, reduzir o número de normas estatais de proteção ao
trabalho”. “Os Princípios do Direito do Trabalho, o protecionismo, a flexibilização ou desregulamentação”,
In: Os novos paradigmas do Direito do Trabalho , SP: Saraiva, 2001, p. 172.
100
101
51
2. Constitucionalidade do Projeto de Flexibilização da CLT
O Projeto de Lei da Câmara n.134/2001, atualmente em trâmite no Senado Federal,
que altera o artigo 618 da CLT, assegura o seguinte, a saber, in verbis:
“Art.10 O art.618 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei n.
5.452, de 1 de maio de 1943, passa a vigorar com a seguinte redação:
´Art. 618. Na ausência de convenção ou acordo coletivo firmados por manifestação
expressa da vontade das partes e observadas as demais disposições do Título VI desta
Consolidação, a lei regulará as condições de trabalho.
§ 10 A Convenção ou acordo coletivo, respeitados os direitos trabalhistas previstos na
Constituição Federal, não podem contrariar lei complementar, as Leis n 6.321, de 14 de
abril de 1976, e n. 7.418, de 16 de dezembro de 1985, a legislação tributária, a previdência
e a relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, bem como as normas de
segurança e saúde do trabalho.
§ 20 Os sindicatos poderão solicitar o acompanhamento da central sindical, de
confederação ou federação a que estiverem filiados quando da negociação de convenção ou
acordo coletivo previstos no presente artigo.´
Art 20 Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação e tem vigência de dois anos”.
O recente projeto de flexibilização da CLT é completamente diferente da antiga
proposta que anunciaram algumas autoridades do governo federal. Nesta, seria submetido
ao Congresso Nacional um projeto de emenda constitucional arraigando no art.70 ressalva
que permitisse a redução ou exclusão de direitos nele existentes, o que seria absurdo e
nitidamente
inconstitucional,
pois
somente
o
Poder
Constituinte
originário
é
incondicionado e capacitado para modificar direitos e garantias fundamentais.
52
Observada esta diferença, o recente projeto de lei ordinária tem ensejado amplas
discussões acerca de sua constitucionalidade e, se aprovado no Senado Federal,
possivelmente será a matéria posta perante o STF pela via de ADIN.
Arnaldo Süssekind
Filho
105
103
, Jose Affonso Dallegrave Neto
104
e Francisco Das C. Lima
advogam pela inconstitucionalidade do projeto.Os principais argumentos
utilizados são que o art. 70 da Carta Magna alista os direitos dos trabalhadores, “além de
outros que visem à melhoria de sua condição social”, e apenas em três deles acolhe a
derrogação do comando legal pelos instrumentos de negociação coletiva, por consecutivo,
a negociação coletiva in pejus não é autorizada nas demais hipóteses, até porque a
interpretação deve ser feita de forma restrita.
A nosso ver, data venia dos eminentes e conceituados doutrinadores, os argumentos
utilizados são falhos. A legislação constitucional em diversos incisos do art.70 , 80 e no
art.114, §1, incentiva a negociação coletiva e, assim sendo, o projeto não inova e dá
seguimento à direção que a Constituição Federal já transmite. Outros argumentos são a
nitidez do projeto, tendo expressado que todos os direitos trabalhistas estabelecidos pela
Constituição devem ser respeitados pela convenção ou acordo coletivo, e a autorização
constitucional da prevalência do negociado sobre o legislado quanto a salários. Sabendo-se
que o salário é o direito alimentar maior do trabalhador, não tem razão, nesse caso, negarse o menos e permitir-se o mais. Esta ultima defesa é feita pelo mestre Amauri Mascaro do
Nascimento.
O douto da hermenêutica Carlos Maximiliano, em sua obra célebre, pontifica: “Os
tribunais só declaram a inconstitucionalidade de leis quando esta é evidente, não deixa
margem a séria objeção em contrário. Portanto, se, entre duas interpretações mais ou
menos defensáveis, entre duas correntes de idéias apoiadas por jurisconsultos de valor, o
Congresso adotou uma, o seu ato prevalece. A bem da harmonia e do mútuo respeito que
devem reinar entre os poderes federais (ou estaduais), o Judiciário só faz uso da sua
prerrogativa quando o Congresso viola claramente ou deixa de aplicar o estatuto básico, e
“A Convenção Coletiva de Trabalho em confronto com a Lei”. In Jornal do CNTC, abril de 2002, p. 8.
“Prevalência do negociado sobre o legislado. Reflexões à luz da Constituição Federal”. In:
<http://www.internet-lex.com.br>.
103
104
53
não quando opta apenas por determinada interpretação não de todo desarrazoada”
106
(grifos nossos). Celso Ribeiro Bastos, apoiando-se nos ensinamentos de Konrad Hesse,
declara que “uma lei não deve ser declarada nula quando seja passível de uma
interpretação que a coloque em plena sintonia com o conjunto normativo-constitucional”
107
(grifos nossos).
3. Aplicabilidade do “novo” art. 618
A Associação Nacional dos Magistrados (Anamatra) divulgou e encaminhou aos
senadores um estudo que demonstra não só o seu repúdio pela conversão do projeto em lei,
mas também 57 hipóteses de aspectos que poderiam ser negociados, via negociação
coletiva, com prejuízos para o trabalhador.
O objetivo deste item é demonstrar, caso o projeto seja aprovado, a incongruência
do estudo da Anamatra referente a aparência de alguns impactos sobre os direitos
trabalhistas e a possibilidade de proliferação de demandas trabalhistas a partir da alteração
do artigo 618 da CLT.
A Constituição Federal de 1988 possui a característica de ser um texto analítico e
que, apesar de poucos artigos dispondo sobre matéria trabalhista, abrange inúmeros
incisos. Estes são todos impassíveis de negociação. As negociações coletivas também não
podem contestar lei complementar, as leis que dispõem sobre o programa de alimentação
do trabalhador, e de vale-transporte, de legislação tributária, da previdência e a relativa ao
FGTS, bem como as normas de segurança e saúde do trabalho, o direito penal do trabalho
(ramo do direito público), as Convenções da OIT ratificadas pelo Brasil e as demais
normas de direito público do trabalho.
Dito isto, enumeramos algumas possibilidades contrárias ao projeto e ao “bom
senso” que foram estabelecidos como negociáveis pela Anamatra:
“Alteração do art. 618 da CLT- ilegitimidade constitucional”. Repertório de Jurisprudência IOB,
N0.8/2002, Caderno 2, 2/18352.
106
“Hermenêutica e Aplicação do Direito”. RJ: Forense, 2002, p. 251.
107
“Hermenêutica e Interpretação Constitucional”. SP: Celso Bastos Editor, 2002, p. 271.
105
54
1- “Possibilidade de dispensa por justa causa do empregado no caso de greve, em qualquer
caso”. A Constituição Federal assegura o “direito de greve, competindo aos trabalhadores
decidir sobre a oportunidade de exercê-la e sobre os interesses que devam por meio dele
defender” (art.90).
2- “Ajuda de custo, gratificações, diárias para viagem, abonos, gorjetas, e salário utilidade
não integram a remuneração obreira”. Alterar a natureza jurídica de um pagamento só a lei
pode fazer e não o acordo ou a convenção coletiva.
3- “Fim da obrigatoriedade da CTPS para o exercício de qualquer trabalho; As anotações
da CTPS gozarão de presunção absoluta de veracidade”. A convenção ou acordo coletivo
não pode avançar na esfera do direito público do trabalho. Sendo assim, as funções
exercidas pelos agentes da Delegacia Regional do Trabalho, por se tratar de área pertinente
ao direito público, não poderão ser alteradas.Os agentes têm funções relativas aos
processos de reclamação por falta ou recusa de anotação da CTPS bem como de
fiscalização da obrigatoriedade da CTPS para o cumprimento do trabalho e suas anotações,
isto é, há de permanecer a necessidade da CTPS e seus registros continuarão com a
presunção juris tantun.
4- “Possibilidade de tratamentos distintos em relação à espécie de trabalho e à condição do
trabalhador intelectual, técnico e manual”. A Carta Magna de 1988 estabelece no art.70,
inc. XXXII, verbis: “proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou
entre os profissionais respectivos”.
5- “Conversão total das férias em abono pecuniário”. O gozo de férias anuais remuneradas
com pelo menos um terço a mais do que o salário normal é garantido pelo art. 70, inc.XVII
da C. F./88.
6- “Possibilidade de desconto salarial por prejuízos causados, independentemente de culpa
do empregado”. A convenção ou acordo coletivo não pode responsabilizar o empregado no
caso de força maior, caso fortuito, ou ainda, se comprovada a culpa de outra pessoa.
Descontar do salário dos empregados danos advindos de fatos alheios a sua vontade é uma
absoluta incoerência.
55
O mestre Orlando Gomes, atuando como vidente, descreve em 1986 uma situação
idêntica à atual: “Na conjuntura hodierna, ao contrário do que se supõe, a tendência é
infelizmente neo-corporativista, para conservação de uma Justiça do Trabalho ordenada
para o exercício de uma função política ancilar, de irrestrito e efusivo apoio as prescrições
legais de intervenção do Estado nas relações individuais e coletivas do trabalho, tradicional
e assumida.” (grifos do autor) 108.
A aplicabilidade do “novo” art.618 da CLT, contrariando o que muitos pensam,
levaria ao aumento das demandas trabalhistas. A intensificação da prática de acordos ou
convenções coletivas, o que não é certo, mas pode ocorrer, acarretaria muitas dificuldades
de interpretação a respeito dos limites estabelecidos pela nova lei só sendo solucionadas
via Poder Judiciário. Não é difícil arquitetar a quantidade de ações que serão propostas
com o escopo de questionar o §1 do art.618, seja por vícios formais (decorrentes de
exigências legais), seja por vícios sociais (simulação e fraude), seja por vícios de
consentimento (erro, dolo e coação).
4. O embate das linhas político-doutrinárias e a nossa posição
O projeto de modificação do artigo 618 da CLT, sem sombra de dúvidas, é a
questão mais discutida que existe hoje em matéria de Direito do Trabalho. Os adversários
sustentam que a aprovação significa a extinção dos direitos dos trabalhadores; o fim do
Direito do Trabalho como norma de ordem pública e de caráter irrenunciável; o
fortalecimento do poder do patronato sobre os empregados, que seria forçado, em nome da
preservação do emprego, a exigir dos sindicatos que aceitem acordos com flexibilização de
direitos; que a prevalência do negociado sobre o legislado acatará os objetivos do FMI e,
no futuro, motivará a extinção da própria Justiça do Trabalho. Para os defensores, a
alteração visa prestigiar a negociação coletiva sem avançar contra direitos e garantias
constitucionais, aumenta o poder negocial dos sindicatos, fortalece a importância dos
sindicatos no cenário trabalhista e traz de volta a economia formal grande parte da força de
trabalho brasileira.
108
“Ensaios de Direito civil e de Direito do Trabalho”. RJ: Aide, p. 278.
56
No que diz respeito ao ramo laboral, o projeto suscita dois importantes
questionamentos. A eventual alteração do artigo 618 provocará mudanças no futuro do
Direito do Trabalho? A organização sindical em vigor satisfaz as reclamações do
trabalhador?
Somos favoráveis, na essência, a redação proposta do artigo 618. O projeto
apresenta intenção boa. Preserva os direitos máximos do trabalhador (que não são poucos),
assegura a proteção da dignidade humana do trabalhador e condiz com a assertiva de ser o
Direito do Trabalho um conjunto de garantias mínimas. O problema é que a aspirada
modificação deveria ser o passo final da reforma legislativa de incentivo à negociação
coletiva. Contamos nos dedos os sindicatos brasileiros autênticos e fortemente organizados
em defesa dos interesses dos trabalhadores. A grande maioria dos sindicatos não possui
poder de barganha e iriam sucumbir diante das grandes empresas. O respeitado e admirado
Arion Sayão Romita diverge do nosso entendimento. Segundo ele, “Queimar etapas, em
temas de natureza social, por vezes encarna providência salutar. A adoção da medida
preconizada pelo projeto contribuirá, sem dúvida, para acelerar a reforma, pois deixará
evidente o atraso exibido pelo sindicalismo oficial”
109
. Será? É importante ressaltar que a
lei, se aprovada, terá vigência de dois anos (art.20). Mudanças solicitam tempo, por isso
não enxergamos modificações essenciais com a eventual alteração do artigo 618.
A organização sindical foi elaborada num país que tinha a maioria da população
morando no campo e estava iniciando a sua industrialização. A legislação sindical
brasileira possui sustentações corporativistas e autoritárias consolidadas há quase 60 anos,
sendo feita sob o princípio de que o Estado careceria disciplinar as relações de trabalho e
ordenar, unilateralmente, a solução dos conflitos. Hodiernamente, a realidade é outra, uma
vez que o Brasil vive sob égide do pluralismo democrático, apresentando quase a
totalidade (4/5) da sua população nas cidades e já caminha para a era pós-industrial. Seria
útil pedir que se modificasse a estrutura sindical ou isto teria a finalidade de destruí-la?
109
“O Princípio da Proteção em Xeque”: Rev. LTr. 66-06/661.
57
Capítulo V.
Fim ou Reinício do Direito Trabalho no Brasil?
“É, pois, a época da conscientização de que o individuo só sobrevive bem se a
coletividade, na qual vive, esteja também defendida”.
L. Valle Figueiredo. “Direitos Difusos e Coletivos”. SP: RT, 1989, p. 34.
1. Ideais Finalísticos
O fim do mundo está na ordem do dia. Profetas, videntes e indivíduos crêem no
Apocalipse, como o escritor português João Bianchi, autor do livro “Guia Prático da
Salvação para o Fim dos Tempos”, confiam que o final dos nossos tempos se dará com a
saída de Jesus do Templo dentro de um período que não excederá a três anos e meio após o
afastamento do papa João Paulo II. Isso, seguido da opção por um falso papa, que inserirá
o anticristo, o Maitreya, dentro da Igreja, a que se aludem algumas profecias das Sagradas
Escrituras. Acreditam que os sinais estão cada vez mais fortes e evidentes 110.
Coincidência ou não? Está na moda, nestes tempos, a divulgação da sucessão de
vários “fins”. Fim da ideologia, fim da história, fim da geografia, fim do emprego, fim do
trabalho e, no Brasil, o fim do Direito do Trabalho.
O fim da ideologia coincide com o desaparecimento dos intelectuais que possuíam
convicções que orientavam as ações e não distinguiam as possibilidades das
probabilidades. O fim da história sucede ao mesmo tempo do consenso sobre a
legitimidade da democracia liberal como sistema de governo. O fim da geografia aparece
com a revolução tecnológica e o conseqüente encolhimento das distâncias. O fim do
emprego combina a substituição total da mão-de-obra pelos instrumentos da fronteira
tecnológica decorrentes do fim do fordismo e o do declínio da força de trabalho global. O
fim do trabalho se ajusta perfeitamente com a escassez do emprego tradicional. E, por
derradeiro, no Brasil, o fim da Direito do Trabalho como produto da flexibilização.
110
“Jornal A Tarde”, de 22.09.2002, p. 20.
58
Este último anúncio é o objeto da nossa reflexão. Na nossa ótica, a flexibilização
comina com o ajuste das normas jurídicas trabalhistas à realidade atual, avistando a
integração do trabalhador na vida da empresa, mediante um processo de democratização e
preservação da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. A
flexibilização, usada na dose correta, levará ao progresso das relações trabalhistas e não ao
regresso da perda de direitos historicamente conquistados. Os tempos mudam e as funções
pertencentes às relações jurídicas também. É inegável que a flexibilização viabiliza a
construção de um direito do trabalho moderno e se ajusta às transformações tecnológicas e
econômicas, mas deve ser tratada com cuidado pelos seus entusiastas neoliberais que
apregoam a desregulamentação. Esta levaria ao fim do Direito do Trabalho no Brasil,
enquanto aquela, sob forte tutela sindical, indubitavelmente, levaria ao reinício de um
direito trabalhista forte e revigorante.
59
CONCLUSÃO
A análise superficial e breve até aqui empreendida permite inferir-se que, no Brasil,
a legislação trabalhista está distante de ser aplicada à grande maioria dos brasileiros. As
estatísticas realizadas evidenciam o elevado índice de concentração de renda, o aumento do
desemprego, o crescimento da economia informal, a baixa condição salarial do trabalhador
e as transformações demográficas ocorridas nos últimos 60 anos.
A particularidade da circunstância está no fato de o Direito do Trabalho ter nascido
como contraposição à miséria, à exploração e à acumulação de capitais em pleno século
XVIII. O crescente deslocamento da população do campo para as cidades, nessa época,
contribuiu para a organização de um movimento operário e de um espírito de associação
para a defesa de melhores condições no trabalho. Enquanto o Estado não interferia, os
patrões e os empregados iam realizando convenções e acordos coletivos na busca de paz. A
intervenção estatal se evidencia com o fim da Primeira Guerra Mundial, a criação da OIT e
a constitucionalização dos direito trabalhistas.
O Brasil, não obstante essa realidade, iniciou sua fase de oficialização do Direito do
Trabalho com a Revolução de 1930. Na Carta outorgada de 1937 e na Consolidação das
Leis do Trabalho de 1943 já eram evidentes a inspiração e a influência corporativista e
autoritária da Carta Del Lavoro. A unicidade sindical, a contribuição sindical obrigatória e
o poder normativo da Justiça do Trabalho para dirimir conflitos de natureza econômica são
os principais resultados da contaminação.As marcas destas características estão presentes
até hoje. A Constituição Federal de 1988 progrediu na constitucionalização do Direito do
Trabalho e no estabelecimento de mecanismos democráticos, mas preservou os principais
institutos do corporativismo italiano nos seus artigos 80, incisos II e IV e 114,§ 2. A
incompatibilidade entre a democracia pluralista (art.10 da C.F./88) e as raízes fascistas
italianas é a enfermidade do direito trabalhista brasileiro hodierno. A organização sindical
presa a estas amarras não se desenvolve e fica fora do contexto das modificações
sócioeconômicas ocorridas após a entrada em vigor da CLT.
De mais a mais, a globalização e a formação de blocos econômicos transformam o
ramo jurídico trabalhista e deixam evidente a falta de conexão entre o ordenamento
60
trabalhista pátrio e as relações laborais na sociedade. As conseqüências primordiais, em
síntese, são o aumento da competitividade, a exploração de mão-de-obra com piso salarial
reduzido e a maior liberdade de circulação dos trabalhadores. Por outro lado, o
desenvolvimento tecnológico tornou-se a principal característica do modelo da sociedade
“Pós-Industrial”. Vive-se o drama do desemprego e da falta de perspectiva do trabalhador.
O neoliberalismo é outro fator de análise do nosso estudo. A corrente neoliberal,
revestida de retórica falaciosa, é o “laissez-faire, laissez-passer” desinteressada com as
questões sociais e despreocupada com a dignidade do trabalhador. Em termos de relações
trabalhistas, os neoliberais querem o afastamento da intervenção do Estado por meio da
legislação ou do Poder Judiciário como mediador dos conflitos jurídicos. O trabalhador
fica excluído de qualquer proteção estatal e as condições de emprego ficam ditadas pelas
leis do mercado. É o absurdo da desregulamentação.
Analisamos, dentro deste panorama, os princípios jurídicos. O Direito não nasceu
para ter caráter estático e intocável, mas sim para ser dinâmico e condizente com a
realidade da sociedade. Na medida em que a sociedade evolui, os princípios devem buscar
o mesmo rumo, desprestigiando as proposições e enunciados que não refletem o espírito do
progresso. Os doutrinadores, alheios às mudanças, conservam o princípio da proteção (in
dubio pro operario, condição mais benéfica e a aplicação da norma mais favorável) como
alicerce sob o pretexto de preservar a autonomia científica do Direito do Trabalho. Esta é
aceita há mais de um século pela doutrina e não há quem possa contestá-la. É importante
frisar que o conceito de proteção não está ultrapassado e sim as premissas e a forma de
proteção adotada pela legislação trabalhista brasileira.
A OIT desempenha importante função na defesa dos princípios e direitos
fundamentais do trabalhador. A nosso ver, a melhor maneira de impulsionar o “verdadeiro”
Direito do Trabalho é através da utilização em marcha dos mecanismos (Convenções e
Recomendações) da OIT. A adoção pela legislação trabalhista de instrumentos eficazes de
amparo contra a despedida arbitrária, nos moldes da Convenção n.158, via Lei
Complementar para solucionar quaisquer dúvidas a respeito de sua constitucionalidade
formal, seria um bom exemplo de estímulo ao Direito do Trabalho pátrio.
61
Quanto à flexibilização proposta hodiernamente no Brasil, notamos a sua grande
diferença da desregulamentação defendida pelos neoliberais. Aquela visa preservar as
garantias mínimas essenciais, adaptar o direito laboral na dinâmica das transformações e
constituir
uma
forma
de
proteção
mais
próxima
da
realidade,
enquanto
a
desregulamentação significa o fim das normas jurídicas do Direito do Trabalho instituídas
pelo Estado e o regresso inerente à função social do Direito do Trabalho.
Nota-se, todavia, que apesar de todos os benefícios da flexibilização, para assegurar
uma maior adaptabilidade às novas condições impostas pela tecnologia e um maior
incentivo à negociação coletiva, ainda não vencemos o sindicalismo tradicional fascista.
Flexibilização pressupõe um movimento sindical intenso, atuante, organizado, livre e
representativo. Não podemos querer atravessar o carro à frente dos bois. Primeiro, a
reforma sindical e a atualização da Justiça do Trabalho e depois a sonhada flexibilização.
62
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