Andre Mendes Espirito Santo - PUC-SP

ANDRÉ MENDES ESPÍRITO SANTO
ORTOTANÁSIA E O DIREITO À VIDA DIGNA
MESTRADO EM DIREITO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
2009
ANDRÉ MENDES ESPÍRITO SANTO
ORTOTANÁSIA E O DIREITO À VIDA DIGNA
Dissertação de mestrado apresentada à banca
examinadora
da
Pontifícia
Universidade
Católica de São Paulo, como exigência parcial
para obtenção do título de Mestre em Direito,
sob a orientação do Professor Doutor Gabriel
Benedito Issaac Chalita.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
2009
Banca Examinadora
_______________________________
_______________________________
_______________________________
À
Celeste Macêdo Mendes
(in memoriam)
Aos meus queridos pais, Álvaro e
Ângela, pelo amor com que criaram
seus filhos e pelo exemplo de vida que
representam.
Agradecimento
Em que pese a dificuldade em listar em poucas
linhas todas as pessoas que de alguma forma
contribuíram
para
que
este
trabalho
fosse
concluído, não poderia deixar de agradecer ao
professor
Gabriel
Chalita,
pela
orientação,
amizade e apoio incondicional.
À professora Márcia Cristina de Souza Alvim, pelo
convívio e aprendizado.
À
Maria
Lúcia
incomparável,
cujo
Borba
amor
Rolim,
pela
bibliotecária
profissão
é
contagiante.
À professora Sandra Konrad, companheira de
magistério, pela ajuda e estímulo.
Ao professor Fabiano Albuquerque de Moraes,
estimado amigo, pelas sugestões e cuidadosa
revisão.
A todos os amigos queridos, pelo apoio e carinho.
“Como um instrumento musical, a vida
só vale a pena ser vivida enquanto o
corpo for capaz de produzir música”.
(Rubem Alves)
RESUMO
Esta dissertação propõe-se a estudar a ortotanásia à luz dos
princípios constitucionais do direito à vida e da dignidade da pessoa humana.
Pretende refletir sobre o conceito de “vida” e tentar demonstrar que a vida
protegida pelo texto constitucional de 1988 não é qualquer vida, mas sim a vida
digna.
O texto apresenta uma reflexão sobre o direito à liberdade e ao
princípio bioético da autonomia e a influência que esses direitos exercem sobre os
pacientes terminais. Discute-se, ainda, a teoria de Ronald Dworkin no tocante à
interação de princípios, regras e valores, e a relação que estes três aspectos
possuem na busca de respostas e soluções para aparentes conflitos entre
princípios constitucionais.
Procura-se
demonstrar,
ainda,
as
diferentes
classificações
existentes acerca da eutanásia, bem como as convergências e diferenças com
relação à ortotanásia.
Analisa-se também, recentes textos normativos infraconstitucionais,
em especial a nº. 1.085/2006 do Conselho Federal de Medicina, que passou a
determinar, de forma expressa, a permissão do médico em limitar ou suspender
procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal,
acometidos de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou
de seu representante legal. Preocupa-se em apresentar a polêmica surgida na
comunidade jurídica e médica e apresenta-se um posicionamento acerca da
constitucionalidade da Resolução e da ortotanásia.
Por fim, traz-se à reflexão alguns casos reais de pacientes terminais
em outros países e no Brasil, a fim de se analisar, por um lado, qual o tratamento
que é dado ao tema no direito estrangeiro, e por outro, qual tem sido a conduta
adotada por médicos e pacientes brasileiros quando se deparam com o fim da
vida iminente.
ABSTRACT
This dissertation aims at study
i ng ortotanasia according to the
constitutional principles of the right to life and dignityof the human being, with the
intent to reflect on “life” concept and try to show that the life protected bythe 1988
Constitution is not anylife, but a worthylife.
The text presents a reflection on the right to freedom and the
bioethical principle of autonomyand the influence that such rights exercise over
terminal patients. Further, it is discussed the theoryof Ronald Dwork
in with regard
to the interaction of principles, rules and values and the relation that these three
aspects have in the search for answers and solutions for apparent conflicts among
constitutional principles.
Furthermore, the different classifications about euthanasia as well as
the convergences and differences with regard to ortotanasia are intended to be
shown.
Recent normative texts below the Constitution are also under
analy
sis, especially No. 1.085/2006 of t
he Medicine Federal Council which
expresslydetermined the author ization from the phy
sician to restrict or suspend
procedures and treatments extending the life of the terminal patient with a serious
and incurable disease, subject to the will of the person or his/her legal
representative. The concern in this dissertation is to present the debate arisen
amidst the legal and medical communities, with an opinion on the constitutionality
of the Resolution and the ortotanasia.
Finally, some actual cases of termi nal patients in other countries and
in Brazil are presented so as to be analy
zed, on the
one hand, what is the
treatment given to the subject in foreign law, and on the other hand, which has
been the conduct adopted byBrazilian physi cians and patients when faced with
the imminent end of life.
SUMÁRIO
Introdução
1.
A Vida, a Liberdade e a Dignidade no Ordenamento Jurídico
Brasileiro ........................................................................................................
05
1.1
O princípio constitucional do direito à vida ...........................................
05
1.1.1 Os princípios jurídicos fundamentais: noção e alcance ............
05
1.1.2 A vida como direito individual fundamental e a
1.2
polêmica em torno de seu marco inicial e final .....................................
10
O princípio constitucional do direito à liberdade ...................................
19
1.2.1 Noção sobre o direito à liberdade e sua relação
1.3
com a igualdade ...................................................................................
19
1.2.3 A autonomia como princípio bioético .........................................
29
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana ...............
33
1.3.1 Mudança de paradigma: o direito à vida digna ..........................
37
1.3.2 Direito de morrer com dignidade: a construção da
norma a partir da interpretação do sistema de valores,
princípios e regras: a teoria de Dworkin ...............................................
2.
45
O Problema da Conceituação da Eutanásia “lato sensu” e a
Tentativa de Classificação ...........................................................................
51
2.1
Ortotanásia, distanásia e mistanásia ....................................................
53
2.2
Tentativa de classificação: as diferentes “espécies” de eutanásia ......
64
2.2.1 A eutanásia quanto ao modo de atuação do agente
(ativa e passiva): a relevante distinção entre eutanásia
passiva e ortotanásia ............................................................................
69
2.2.2 A eutanásia quanto à intenção do agente:
eutanásia de duplo efeito .....................................................................
73
2.2.3 A eutanásia quanto à vontade do doente/paciente ....................
76
2.2.4 A eutanásia quanto à finalidade do agente: a classificação
de Jimenez de Asúa .............................................................................
83
3
4.
2.3
Suicídio assistido ..................................................................................
86
2.4
Aspectos extra-jurídicos da eutanásia: aspecto religioso .....................
88
Eutanásia e Ortotanásia no Direito Estrangeiro .........................................
95
3.1
Estados Unidos da América e o Polêmico Caso Terri cShiavo ............
95
3.2
Espanha e a batalha de R
amón S
ampedro
98
3.3
França e o Pedido de Vincent Humbert ................................................ 101
3.4
Holanda ................................................................................................ 105
.........................................
A Possibilidade da Ortotanásia como Garantia Fundamentada
no Princípio do Direito à Vida Digna ........................................................... 113
4.1
A interpretação da Resolução nº. 1.805/2006
do Conselho Federal de Medicina .................................................................. 113
4.2
Ortotanásia: constitucionalidade ou inconstitucionalidade? ................ 130
4.2.1 Análise da esfera infraconstitucional: a ortotanásia
à luz do atual Código Penal brasileiro e os anteprojetos de
1994, 1998 e 1999 ................................................................................ 130
4.2.2 A legalidade e a constitucionalidade da ortotanásia .................. 135
5
A Ortotanásia como Forma de se Alcançar um Final de
Vida Sereno: Análise de Casos Reais ......................................................... 142
5.1
Em Busca de Um Final Sereno ............................................................ 142
5.2
A recusa de obstinação terapêutica para um bebê de 8 meses,
portador “Amiotrofia E
spinhal Progressiva Tipo I” –
Consagração da
ortotanásia ...................................................................................................... 149
Conclusão ................................................................................................................. 156
Bibliografia ............................................................................................................... 159
Anexos
1
INTRODUÇÃO
A bioética tem apresentado uma série de novas realidades e novos
desafios àqueles que se dispõem a estudar o fenômeno jurídico na órbita
constitucional.
Vida, liberdade e dignidade, enquanto direitos fundamentais
protegidos sob o manto da Carta de 1988, têm sido, a todo tempo, chamados a
oferecerem respostas, nem sempre claras, a novas realidades que a evolução da
ciência e da medicina ora apresentam. Aborto de fetos portadores de anencefalia,
possibilidade de pesquisas com células-tronco embrionárias, clonagem humana,
eutanásia, ortotanásia, são alguns temas que estão na pauta de discussão
nacional, dos bancos acadêmicos ao Supremo Tribunal Federal.
São inúmeras as perguntas ainda carentes de respostas
definitivas: afinal, quando começa e quando termina a vida? A vida protegida pela
Constituição de 1988 é qualquer vida humana, em qualquer estágio, em
quaisquer situações?
No tocante à ortotanásia, tema que nos interessa em especial na
presente reflexão, trata-se de medida constitucionalmente possível? Quais suas
implicações e diferenças em relação à eutanásia em seu sentido estrito?
As modernas Cartas Constitucionais possuem como fundamento,
a defesa da dignidade humana, elevando a proteção da vida, da dignidade, da
liberdade e da igualdade como direitos inerentes a todo ser humano. A
Constituição da República Federativa do Brasil, tal como outras constituições
ocidentais contemporâneas, apresentam, de igual forma, amplo repertório no
tocante aos direitos fundamentais e garantias individuais.
Resta saber se a interpretação do chamado superprincípio da
dignidade da pessoa humana, tal como até hoje tem prevalecido, está em
2
consonância com os anseios dos pacientes terminais, ou daqueles que, privados
do gozo de uma vida digna são impedidos – sob o argumento da prevalência da
vida a qualquer custo – de permanecerem na indignidade e no sofrimento.
Os hospitais brasileiros estão lotados de pacientes internados em
Unidades de Terapia Intensiva, acometidos por doenças incuráveis ou em
situações clínicas irreversíveis, sendo a morte uma certeza científica irrefutável.
Presos a farta aparelhagem técnica, fruto do avanço tecnológico galopante,
permanecem dias, meses, anos, presos em uma fria cama de hospital,
aguardando seu fim inevitável.
Será importante analisar casos reais, sejam nacionais ou
estrangeiros, a fim de se verificar como é o processo de tratamento médico, em
que condições são tratados esses pacientes, e tentar precisar em que momento a
vida de alguém deixa de ser digna. Será isso possível?
Na experiência brasileira, tem-se debatido com afinco a Resolução
do Conselho Federal de Medicina nº. 1.085/2006. Publicada em 28 de novembro
de 2006, causou comoção na comunidade jurídica ao estabelecer de forma
objetiva que “é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e
tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade
grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal”.
Trata-se de norma constitucionalmente aceita?
A questão ganhou relevo e impulsionou o Ministério Público
Federal a ingressar com Ação Civil Publica pretendendo, em síntese, revogar
referida resolução, pois, na concepção do parquet, o direito à vida é absoluto e
uma mera resolução não pode ter o condão, mesmo que de forma tangencial, de
relativizar este direito fundamental.
A sociedade, os operadores do Direito, os filósofos e os médicos
se dividem na argumentação: os que defendem a prática da ortotanásia prendemse ao argumento de que, na medicina, existem quadros clínicos irreversíveis em
que o paciente, muitas vezes passando por terríveis dores e sofrimentos, almeja a
3
“morte na hora certa”, como é comumente chamada a ortotanásia - como forma
de se livrar do padecimento que se torna viver. Rejeitam o uso de aparato
tecnológico que permite a sobrevida do paciente, quando já não há mais nada a
fazer e a interferência médica muitas vezes só resulta em mais dor e sofrimento.
Os que se opõem à prática da ortotanásia sustentam ser dever do
Estado preservar, a todo custo, a vida humana, que é o bem jurídico supremo. O
poder público estaria obrigado a fomentar o bem-estar dos cidadãos e a evitar
que sejam mortos ou colocados em situações de risco. Eventuais direitos do
paciente estariam, muitas vezes, subordinados aos interesses do Estado, que
obrigaria a adoção de todas as medidas visando ao prolongamento da vida, até
mesmo contra a vontade da pessoa ou de seus familiares.
À luz do direito brasileiro, uma das questões que emergem é a
seguinte: ainda que existam regras específicas sobre o homicídio, poder-se-ia,
diante de casos concretos, proceder a julgamentos com fulcro em princípios
atinentes à situação, a fim de se buscar uma decisão justa, de modo a respeitar a
integridade do Direito, tal como preconiza Dworkin? Vale dizer: há possibilidade
de se construir a norma a partir da interpretação do sistema de valores, princípios
e regras?
Interesses conflitantes estão em xeque: de um lado o princípio da
liberdade, da autonomia; de outro, o princípio da indisponibilidade da vida – ou
inviolabilidade do direito à vida. Mas a vida que se busca e se protege é qualquer
vida? Qual o alcance do princípio da dignidade da pessoa humana? Será que vida
digna – tal qual aquela defendida em nossa Carta Magna – é aquela segundo a
qual o indivíduo, a despeito de todas as dores e sofrimentos que lhe tenham sido
causados por determinada doença, ainda se mantenha ligado a aparelhos até o
fim? Nessa linha de raciocínio, a vida só deveria prevalecer como direito
fundamental oponível erga omnes enquanto for possível se viver bem. Entende-se
que outros valores deveriam ser repensados a partir do momento em que a saúde
do corpo e da mente já não mais garanta o bem-estar do indivíduo.
4
Não se tem aqui, a pretensão de trazer respostas últimas sobre o
tema, sob pena de, o fazendo, banalizar matéria tão importante. Pretende-se tão
apenas contribuir de alguma forma para o debate da ortotanásia, enquanto tema
central da bioética.
A presente dissertação é um exercício de reflexão que tenta
harmonizar princípios constitucionais, na busca de encontrar alguns caminhos
possíveis para perguntas ainda carentes de respostas.
5
CAPÍTULO 1
A VIDA, A LIBERDADE E A DIGNIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
1.1
O Princípio Constitucional do Direito à Vida
1.1.1 Os princípios constitucionais fundamentais: noção e
alcance
São incontáveis as acepções encontradas para o vocábulo
“princípio”. Desde os dicionários tradicionais, como o Houaiss, a defini-lo como “o
primeiro momento da existência (de algo), ou de uma ação ou processo; começo,
início; o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz, razão;
proposição elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de
conhecimentos; lei de caráter geral com papel fundamental no desenvolvimento
de uma teoria e da qual outras leis podem ser derivadas; proposição lógica
fundamental sobre a qual se apóia o raciocínio”, até a concepções modernas,
trazidas por ferramentas contemporâneas de pesquisa, como a Wikipédia, a
entender que princípio “pode ser definido como causa primária, ou, o momento,
local ou trecho em que algo tem origem, de uma ação ou de um conhecimento, a
proposição que lhe serve de base, ainda que de modo provisório, e cuja verdade
não é questionada. Sinônimo de início” 1 .
Aristóteles desdobrou a noção de princípio em sete acepções: ponto
de partida do movimento de algo; ponto de partida de uma ciência; o primeiro
elemento na construção de uma coisa (um navio, ou uma casa, por exemplo), ou
no desenvolvimento de um organismo vivo; aquilo de que se origina algo, como
os pais em relação ao filho, ou a contenda após o insulto; os chefes ou príncipes
nas cidades, assim como os diferentes políticos; as artes ou técnicas, sobretudo
que se sobrepõem às outras, recebendo, por isso, a qualificação de
1
http://pt.wikipedia.org
6
arquitetônicas; o ponto de partida do conhecimento de algo, como as premissas
ou hipóteses, em relação à conclusão de raciocínio ou da pesquisa. 2
O elemento comum a todos esses significados, na concepção
aristotélica, é o de princípio ou começo de onde algo provém ou é gerado, ou de
onde emana o conhecimento.
Na idade moderna, enquanto o sentido ontológico e lógico do
vocábulo princípio foi aos poucos sendo abandonado, o seu uso como causa ou
norma de ação tornou-se predominante.
Montesquieu funda suas reflexões políticas na noção de princípio,
como mola mestra do funcionamento dos diferentes sistemas de governo .“Há a
seguinte diferença entre a natureza do governo e o seu princípio: sua natureza é
o que o faz ser o que é, ao passo que o seu princípio, o que o faz agir. Uma é a
sua estrutura particular e a outra, as paixões humanas que o fazem mover-se”. E
acrescenta em nota: “Esta distinção é muito importante, e eu deduzirei dela várias
conseqüências; ela é a chave de uma infinidade de leis”. 3
Na seara do direito, os princípios desempenham papel estrutural.
Sobre os princípios jurídicos, De Plácido e Silva assevera que
no sentido jurídico, notadamente no plural, princípio quer significar as
normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base,
como alicerce de alguma coisa.
E assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se
fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando,
assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.
Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma
ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das
coisas jurídicas, convertendo-se em perfeitos axiomas.
Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que
servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito.
Indicam o alicerce do Direito.
2
3
ARISTÓTELES. Metafísica. Trad. Leonel Vallandro. Globo, Porto Alegre, 1936, p. 316.
MONTESQUIEU. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 104.
7
E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos
jurídicos, legalmente instituídos, mas todo o axioma jurídico derivado da
cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da
Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis
científicas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o
próprio Direito.
Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque
servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para
a prática do Direito e proteção aos direitos. 4
Geraldo Ataliba assevera que “...princípios são linhas mestras, os
grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurídico. Apontam os rumos a
serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos
órgãos do governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do
querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da
administração e da jurisdição. Por estas não pode ser contrariados; têm que ser
prestigiados até as últimas conseqüências” 5 .
Na visão de José Afonso da Silva, “a palavra princípio é equívoca.
Aparece a acepção de começo, de início. Norma de princípio (ou disposição de
princípio), por exemplo, significa norma que contém o início ou esquema de um
órgão, entidade ou de programa, como são as normas de princípio institutivo e as
de princípio programático” 6 . Não é nesse sentido que se acha a palavra princípios
da expressão princípios fundamentais do Título I da Constituição. Princípio aí
exprime a noção de “mandamento nuclear de um sistema” 7 .
Para o autor, os princípios são ordenações que se irradiam e
imantam os sistemas de normas 8 , “são núcleos de condensações” nos quais
confluem valores e bens constitucionais. Ou, como observam Gomes Canotilho e
Vital Moreira, “os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas,
4
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico: Rio de Janeiro: Forense, 1961. V3, p. 1220.
ATALIBA, Geraldo.Hipótese de Incidência Tributária. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
6
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Melhoramentos, p. 107 e
ss.
7
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Criação de secretarias municipais, RDP, n. 15, jan/mar 1971 e
Curso de direito administrativo. São Paulo: Melhoramentos, p. 450 e 451, onde define o princípio jurídico
como “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia
sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e
inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tônica e lhe dá sentido harmônico”.
8
Ibidem, p. 92.
5
8
pode estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e
constituindo preceitos básicos da organização constitucional”. 9
Já Luiz Antônio Rizzato Nunes, entende que os princípios
constitucionais “são verdadeiras vigas mestras, alicerces sobre os quais se
constrói o sistema jurídico. Os princípios constitucionais dão estrutura e coesão
ao edifício jurídico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo
o ordenamento jurídico se corromper” 10 .
Nessa mesma linha, assevera Gabriel Chalita:
Todo sistema legislativo deve obedecer a princípios que estabeleçam
com clareza o tipo de sociedade que se quer construir. Por isso existe
uma hierarquia entre essas leis. A Constituição Federal é superior a
qualquer legislação infraconstitucional e os seus princípios orientam,
norteiam o legislador que resolve inovar o sistema, o executor que
precisa de parâmetros para exercer o seu ofício e o julgador que não
11
pode se distanciar do núcleo central do sistema estatal .
Na
ordem
constitucional
brasileira,
os
chamados
princípios
constitucionais fundamentais representam os pilares do Estado Democrático de
Direito.
É fato, entretanto, que são de natureza variada, e sendo assim, não
é tarefa fácil fixar-lhes um conceito preciso em um enunciado sintético.
Mais uma vez é J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira que dão o
norte do conceito:
Os princípios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a
coletividade política e o Estado e enumerar as principais opções políticoconstitucionais. Revelam a sua importância capital no contexto da
constituição e observam que os artigos que os consagram constituem
por assim dizer a síntese ou matriz de todas as restantes normas
9
CANOTILHO, J. J. Gomes, e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora,
1991, p. 50.
10
RIZZATO NUNES, Luiz Antônio. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 37.
11
CHALITA, Gabriel Benedito Issaac. Os dez mandamentos da ética. São Paulo: Nova Fronteira, 2003, p.
110.
9
constitucionais, que àquelas podem ser directa ou indirectamente
reconduzidas. 12
Por fim, a opinião do constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, a ensinar que
Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores
fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que
estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam
lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios
esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de
conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles
ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre
uma área muito mais ampla do que uma norma etabelecedora de
preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha
como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de
13
outras normas.
A partir dos conceitos e reflexões acima destacadas, vê-se que,
embora não seja fácil definir com precisão e síntese o que venha a ser os
chamados “princípios constitucionais fundamentais”, é fato – e quase um
consenso – que constituem o norte de todo o ordenamento jurídico, servindo de
base e referência para aplicação de qualquer norma dentro de um sistema.
A partir da noção de princípios constitucionais fundamentais, podese dar início à análise do principal direito individual fundamental, elevado à
condição de princípio constitucional, dada sua importância enquanto direito
norteador de toda ordem constitucional e do Estado Democrático de Direito: o
direito à vida.
É verdade que há correntes divergentes, a entender que os direitos
da pessoa humana rigorosamente não seriam princípios, “mas ‘valores supremos’
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, conforme o preâmbulo
da própria Constituição” 14 .
Concorda-se em parte com essa opinião. Apesar de se entender
que os direitos da pessoa humana, tal como o direito à vida, são de fato, valores
12
J.J Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2ª ed., vol. I,
p.66.
13
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional.São Paulo: Saraiva, p. 143-144.
14
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, p. 28.
10
supremos, isso não significa que não possam constituir, ao mesmo tempo,
princípios constitucionais fundamentais.
1.1.2 A vida como direito individual fundamental e a polêmica
em torno de seu marco inicial e final
Insculpido no caput do art. 5º da Constituição da República
Federativa do Brasil 15 , dentro do Titulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais)
e Capítulo I (Dos Direitos e deveres Individuais e Coletivos), o direito à vida
constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos. De nada adiantaria a
Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a
intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana num desses
direitos. No conteúdo de seu conceito se envolvem o direito à dignidade da
pessoa humana 16 , o direito à privacidade, o direito à integridade físico-corporal, o
direito à integridade moral e, especialmente, o direito à existência.
Parece razoavelmente claro que a vida a que se refere e quis
proteger o texto constitucional é a vida humana. Mas o que vem a ser vida?
Na concepção comum é “o estado de atividade funcional, peculiar
aos animais e vegetais; existência; tempo decorrido entre o nascimento e a morte;
origem. Conjunto de propriedades e qualidades graças às quais animais e
plantas, ao contrário dos organismos mortos ou da matéria bruta, se mantém em
contínua atividade, manifestada em funções orgânicas tais como o metabolismo,
o crescimento, a reação a estímulos, a adaptação ao meio, a reprodução e
outras”. 17
15
Art. 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à
liberdade, á igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes”.
16
De que trataremos em profundidade posteriormente, no item 1.3.
17
BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário escolar da língua portuguesa. MEC; Dicionário básico da
língua portuguesa/Aurélio. “Características que têm certos fenômenos de se produzirem ou se regenerarem
por si mesmos, ou a totalidade de tais fenômenos. Essa caracterização é aqui dada apenas por ser aquela em
torno da qual é mais amplo o acordo entre filósofos e cientistas e a título puramente descritivo, sem que o
reconhecimento de uma característica própria dos fenômenos da Vida implique o reconhecimento de um
princípio ou de uma causa em si desses fenômenos”.
11
Maria Celeste C. dos Santos assevera que sob o ponto de vista
biológico, o desenvolvimento da vida humana antes de seu aparecimento, até o
fim, constitui um “processo contínuo: o respeito à vida é respeito a todas as
formas de vida humana” 18 .
Para Alexandre de Moraes, “o direito humano fundamental à vida
deve ser entendido como direito a um nível de vida adequado com a condição
humana, ou seja, direito à alimentação, vestuário, assistência médicaodontológica, educação, cultura, lazer e demais condições vitais. O Estado deverá
garantir esse direito a um nível de vida adequado com a condição humana
respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa
humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e, ainda, os objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil de construção de uma sociedade
livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional e erradicando-se a
pobreza e a marginalização, reduzindo, portanto, as desigualdades sociais e
regionais” 19 .
Quando iniciaria a vida humana? A legislação brasileira como um
todo não apresenta, de forma suficientemente clara, resposta a esta pergunta. A
Constituição de 1988, embora garanta expressa “proteção à vida”, não sinaliza
sobre quando esta começa e termina.
Em geral, tem sido papel dos magistrados, analisando o caso
concreto, determinar se em determinada situação já se poderia ou não falar da
existência de “vida” propriamente dita.
Recentemente, tem-se assistido a polêmicas discussões sobre qual
seria o verdadeiro marco inicial e final da vida humana.
Em 20 de abril de 2007, numa iniciativa inédita, o Supremo Tribunal
Federal realizou audiência pública reunindo 22 especialistas das mais diferentes
18
O equilíbrio do pêndulo. A bioética e a lei. São Paulo: Icone, 1998, p. 152-153.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4. ed. São
Paulo: Atlas, 2004, p. 176.
19
12
áreas do conhecimento (médicos, biólogos, sociólogos, antropólogos, juristas etc.)
para que respondessem, entre outras, à seguinte pergunta: “quando começa a
vida e a partir de quando ela deve ser protegida pelo Estado?”.
Durante 7 horas, os 22 especialistas debateram a questão, sem
chegar, entretanto, a um consenso.
O evento aconteceu por iniciativa do Ministro Carlos Ayres Brito,
relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 3540 movida pelo antigo
Procurador Geral da República Claudio Fontelles, em que se requeria a
inconstitucionalidade de dispositivos
da
Lei
de
Biossegurança (Lei nº.
11.105/2005), em especial o artigo 5º, relativo às pesquisas relacionadas às
células-tronco embrionárias. Insurgiu-se o nobre jurista contra a permissão de
utilização, para fins de pesquisa e terapia, de células-tronco obtidas de embriões
humanos, produzidos mediante fertilização in vitro, e que não foram transferidos
para o útero materno. A tese central sustentada na ação é a de que a “vida
humana acontece na, e a partir da, fecundação”. Fundado em tal premissa, alega
que a legislação aprovada violaria os preceitos constitucionais que consagram o
direito à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana.
Analisando com propriedade a questão, o professor Luis Roberto
Barroso assim analisou a questão:
1. As pesquisas com células tronco embrionárias representam uma
perspectiva de tratamento eficaz para inúmeras doenças que
causam sofrimento e morte de milhões de pessoas. A legislação
trata da matéria com moderação e prudência, somente permitindo a
utilização de embriões remanescentes dos procedimentos de
fertilização in vitro.
2. As células-tronco embrionárias somente podem ser extraídas até o
14º dia após a fertilização, antes do início da formatação do sistema
nervoso central ou da existência de qualquer atividade cerebral. De
acordo com a maior parte das concepções existentes, ainda não
existe vida humana nesse momento. A Lei. 11.105/2005, ademais,
veda expressamente a clonagem humana, a engenharia genética e a
comercialização de embriões.
3. Não há violação do direito à vida, nem tampouco da dignidade
humana, porque embrião não se equipara à pessoa e, antes de ser
transferido para o útero materno, não é sequer nascituro. A Lei nº.
11.105/2005 protege, todavia, a dignidade do embrião, impedindo
13
sua instrumentalização, ao determinar que só possam ser utilizados
em pesquisas embriões inviáveis ou não utilizados no procedimento
de fertilização.
4. A questão acerca das pesquisas com células-tronco tem sido
debatida em todo o mundo, ensejando visões contrapostas. No
Brasil, o Poder legislativo, por votação expressiva, tomou posição na
matéria, produzindo disciplina que se harmoniza com mo tratamento
dado na maior parte dos países ocidentais. O tem não se situa no
espectro dos consensos mínimos protegidos pela Constituição,
devendo prevalecer a deliberação. 20
A ADIN foi a julgamento em maio de 2008 e por um placar apertado
(6 votos a 5) o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação, decidindo
pelo constitucionalidade do citado artigo 5º da Lei de Biossegurança.
O voto do relator do caso foi emblemático e sua leitura àqueles que
se debruçam sobre a seara da bioética é fundamental 21 . Mas apesar de histórico,
o julgamento do Supremo Tribunal Federal não definiu, como se esperava, em
que momento começa a vida humana. Se é na fecundação, se é no 14º dia de
gestação, em outro momento de gestação ou no nascimento.
O ministro Celso de Mello em seu voto afirmou que “vários podem
ser os inícios da vida humana, tal seja a opção que se faça por determinada
formulação teórica ou tese” 22 . Diante disso, os ministros restringiram-se apenas a
concluir que a Constituição brasileira não assegura ao embrião humano mantido
em laboratório a garantia da inviolabilidade à vida e à dignidade.
Outro embate jurídico, ainda pendente de julgamento de mérito pelo
Supremo Tribunal Federal é a constitucionalidade (ou não) de aborto realizado em
fetos portadores de anencefalia.
Trata-se de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) nº. 54, formulada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na
Saúde, através do ilustre advogado Luís Roberto Barroso. O Ministro relator
20
BARROSO, Luís Roberto. In: Nos Limites da Vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob a
perspectiva dos direitos humanos. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006, p.263.
21
Íntegra do voto do Ministro Carlos Ayres Brito disponível em www.stf.jus.br
22
Íntegra do voto do Ministro Celso de Mello disponível em www.stf.jus.br
14
Marco Aurélio Mello, concedeu liminarmente, em 1º de julho de 2004, ad
referendum do Tribunal Pleno, o direito à gestante de optar pela submissão à
operação terapêutica de parto de feto anencéfalo, a partir de laudo médico
confirmatório dessa anomalia. Vale aqui transcrever pequeno trecho do despacho
que concedeu a liminar pleiteada, eis que seus argumentos interessam à presente
reflexão:
Os valores em discussão revestem-se de importância única. A um só
tempo, cuida-se do direito à saúde, do direito à liberdade em seu sentido
maior, do direito à preservação da autonomia da vontade, da legalidade
e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O determinismo
biológico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida,
sobressaindo o sentimento maternal. São nove meses de
acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, predominando o amor.
A alteração física, estética, é suplantada pela alegria de ter em seu
interior a sublime gestação. As percepções se aguçam, elevando a
sensibilidade. Este o quadro de uma gestação normal, que direciona a
desfecho feliz, ao nascimento da criança. Pois bem, a natureza,
entrementes, reserva surpresas, às vezes desagradáveis. Diante de uma
deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços
tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples
inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para
fazê-los cessar. No caso da anencefalia, a ciência médica atua com
margem de certeza de 100%. Dados merecedores da maior confiança
evidenciam que fetos anencéfalos morrem no período intra-uterino em
mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a
sobrevida é diminuta, não ultrapassando o período que possa ser tido
como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na
sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta
em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e
psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina.
(...) A gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a
lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar
um ser vivo. Se assim é – e ninguém ousa contestar – trata-se de
situação concreta que foge à glosa própria do aborto – que conflita com
a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia da
vontade. A saúde, no sentido admitido pela Organização Mundial da
23
Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físico, mental e social.
Muito embora a decisão liminar ora concedida pelo Ministro Marco
Aurélio Mello tenha sido cassada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, fato é
que suas afirmações e raciocínio lançaram um debate fundamental na ordem
jurídica e social contemporânea ao por em xeque a idolatria que desde sempre se
teve em relação ao direito – “sagrado” - à vida. Além disso, temas como a
possibilidade de se autorizar o aborto em casos de comprovada anencefalia fetal,
trouxe novamente ao debate a polêmica questão sobre o início e o fim da vida.
23
Diário da Justiça, n 147, de 02 de agosto de 2004, p 64/65.
15
Ao
lado
dessas
situações
que
têm
provocado
discussões
acaloradas, tem-se também a questão da obstinação terapêutica (distanásia)
versus ortotanásia. O avanço tecnológico tornou possível manter uma pessoa
muito doente ou em estágio terminal indefinidamente viva, porém ligada a
aparelhos de sustentação artificial, como a ventilação mecânica. A obstinação
terapêutica (distanásia) se caracteriza por um excesso de medidas terapêuticas
que impõem sofrimento e dor à pessoa doente, cujas ações médicas não são
capazes de modificar o quadro mórbido 24 . Por outro lado, tem-se a ortotanásia,
entendida como “morte no tempo certo”, e significando a suspensão ou limitação
de tratamento ou suporte terapêutico (que não mais trarão benefício ao paciente
cuja morte é irreversível). 25
A obstinação terapêutica é resultado de um ethos irrefletido das
carreiras biomédicas. Os profissionais da saúde são socializados em um ethos
que, erroneamente, associa a morte ao fracasso. O paradoxo dessa associação
moral é que se, por um lado, são os profissionais de saúde os que mais
intensamente lidam com o tema da morte, por outro lado, são também os que
mais resistem a reconhecer a morte como um fato inexorável da existência. Uma
possível explicação para este fenômeno de enfrentamento técnico e ocultamento
moral da morte é a confusão entre sacralidade da vida e santidade da vida 26 - 27 . O
direito a se manter vivo é um direito fundamental expresso em nosso
ordenamento e compartilhado por diferentes concepções filosóficas e religiosas.
O pressuposto desse direito é que a existência é um bem individual garantido
publicamente e, em termos éticos, pode ser traduzido pelo princípio da
sacralidade da vida 28 .
24
PESSINI, Leocir. Eutanásia: porque abreviar a vida? São Paulo: Ed. Loyola, 2004 apud DINIZ, Débora.
Quando a morte é um ato de cuidado. In: Nos Limites da Vida: aborto, clonagem humana e eutanásia sob a
perspectiva dos direitos humanos. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006, p.295.
25
Tratar-se-á desses conceitos e suas polêmicas no capítulo seguinte.
26
KUHSE, Helga. Should the Baby Live? The Problem of Handicapped Infants, Cambridge: Ashgate
Publishing, 1994.
27
SINGER, Peter e Kuhse. Unsanctifying Human Life: Essays on Etics. London: Blacwell, 2002.
28
DINIZ, Débora. Quando a morte é um ato de cuidado. In: Nos Limites da Vida: aborto, clonagem humana
e eutanásia sob a perspectiva dos direitos humanos. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006, p.296.
16
Débora Diniz explica com clareza referido princípio e sua
contraposição ao chamado princípio da “santidade da vida”:
O princípio da sacralidade da vida assegura o valor moral da existência
humana e fundamenta diferentes mecanismos sociais que garantem o
direito de estar vivo. Esse é um princípio laico, também presente em
diferentes códigos religiosos. Mas o princípio da sacralidade da vida não
é o mesmo que o princípio da santidade da vida. Reconhecer o valor
moral da existência humana não é o mesmo que supor sua
intocabilidade. O princípio da santidade da vida é de fundamento
dogmático e religioso, pois pressupõe o caráter heterônomo da vida
humana. Em um estado laico como é o Brasil o que está expresso em
nosso ordenamento jurídico público é o princípio da sacralidade da vida
humana e não o princípio da santidade da vida humana. O valor moral
compartilhado é o que reconhece a vida humana como um bem, mas
não como um bem intocável por razões religiosas. A socialização dos
profissionais de saúde confunde sacralidade da vida com santidade da
vida, o que acaba por sobrepor valores privados e metafísicos sobre o
sentido da existência e da morte a princípios coletivos como o da
29
sacralidade da vida e o da autonomia.
Nenhuma tomada de posição mostra-se adequada se não se partir
de uma consideração básica: vida e morte constituem um processo contínuo,
gradual e complexo, não um episódio isolado e, como processo, tem um
desenrolar encadeado no tempo. Assim sendo, é evidente que o conceito de vida
ou de morte se insere num dado momento desse desenvolvimento biológico, mas
aí não se cuida mais de um conceito de biologia ou de medicina, e sim de algo
que ultrapassa esses limites e chama à colação a filosofia, a ética, a lei e a
própria sociedade. Diego Gracia, citado por Carlos Gherardi, salienta, com
propriedade, que
a morte é um fato cultural, humano. Tanto o critério da morte
cardiopulmonar, como o da morte cerebral e o da morte cortical são
construções culturais, mas que não se identificam diretamente com a
morte natural. Não há morte natural. Toda morte é cultural. E os critérios
da morte também o são. É o homem quem diz o que é a vida e o que é a
morte. E pode ir mudando sua definição desses termos com o transcurso
do tempo. Dito de outro modo: o problema da morte é um tema sempre
aberto. É inútil pretender encerrá-lo de uma vez por todas. A única coisa
que se pode exigir é que explicitemos as razões das opções e que
atuemos com suma prudência. Os critérios da morte podem, devem e
têm que ser racionais e prudentes; não podem nunca aspirar que sejam
30
certos.
29
Ob. Cit., p. 296-297.
GHERARDI, Carlos. La muerte cerebral: uma mirada critica y reflexiva, em GARAY, Oscar. La
responsabilidad Professional de los medicios. Bioética, ética, jurídica civil y penal, Buenos Aires, La Ley,
2001 e http://www.medicoecuador.com , p 10.
30
17
Desde o informe publicado pelo Comitê da Escola de Medicina de
Harvard em 1968 que o coração deixou de ser o órgão central da vida e a falta de
batimentos cardíacos, a representação da morte. Elegeu-se, em substituição, o
cérebro, de forma que a morte passou a ser definida como a abolição total da
função cerebral (whole brain criterion), o que “importa a perda da função
integradora do organismo como um todo, por parte do sistema nervoso central e
inclui o comprometimento de todo o encéfalo, do tronco encefálico e de outras
funções neocorticais” 31 .
A partir da nova definição de morte, estabeleceu-se um limite na
assistência dada a pacientes propiciando um inquestionável progresso na área
dos transplantes. Na prática, adotou-se a retirada do suporte vital respiratório no
tocante a determinado pacientes em estado crítico, desde o momento em que foi
dado como morto, do ponto de vista cerebral. Entre 1968 e os anos iniciais do
terceiro milênio, as novas tecnologias, na área da biomedicina, demonstraram, de
forma inconteste, que o conceito de morte cerebral ou encefálica não possuía o
nível de segurança desejável e, mais que isso, dava azo a ponderáveis dúvidas
sobre sua legitimidade. Comprovaram-se casos em que, com “a manutenção da
respiração mecânica em pacientes com diagnóstico firme de morte cerebral,
persistiam sinais vitais (circulação, respiração, diurese, concepção materna,
regulação hormonal) durante meses e até anos” 32 , de sorte que não encontra
sustentação, na atualidade, “uma justificação biológica da morte cerebral sob o
argumento da perda irreversível da função cerebral completa” 33 . Desfez-se,
então, a plena identificação da morte com a morte cerebral. Essa, em verdade,
serve apenas como um diagnóstico clínico ou mais precisamente, como um
critério a partir do qual se admite a abstenção ou a interrupção de suporte vital
para efeito de transplante. Não é, nem nunca será, um método seguro de
confirmação da morte. “O avanço no conhecimento neurofisiológico não permitiu
encontrar um exame que delimite uma fronteira nítida entre a vida e a morte
31
MARTINEZ, Stella Maris. La incorporación de La reflexión bioética a las decisiones judiciales: um
puente al futuro. Nueva doctrina penal. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2000, p. 663.
32
GHERARDI, Carlos. La muerte cerebral. Um permanente debate. Reflexiones sobre um simpósio
internacional, Cuadernos de Bioética, n. 0. Buenos Aires: Ad Hoc, 1996, p 132.
33
Idem. La muerte cerebral: uma mirada critica y reflexiva, ob. Cit., p. 10.
18
neurológica (funções corticais e troncais) de sorte que os testes diagnósticos de
morte cerebral tendem com o passar dos anos a ser mais clínicos do que
instrumentais” 34 .
Muitos autores fazem distinção entre morte cerebral e encefálica,
entendendo como conceitos distintos. Na lição de Maria Elisa Villas-Bôas
é comum ocorrer a confusão entre as expressões morte cerebral e morte
encefálica. É mister, porém, distinguir tecnicamente as expressões: por
“cérebro”, a ciência médica entende apenas a porção superior do
sistema nervoso central, cuja abertura externa, o córtex, concentra as
funções consideradas nobres e caracterizadoras da espécie humana. Já
a expressão morte encefálica, denominação atual e mais adequada,
abarca também o tronco encefálico e cerebelo, lembrando-se que é no
tronco encefálico, situado abaixo do cérebro propriamente dito, que se
sediam os controles vitais vegetativos mais primários para a subsistência
do organismo em suas atividades basais a exemplo do bulbo raquidiano,
35
onde se encontra o centro respiratório.
Pelos conceitos, afirmações a análises feitas até então, conclui-se
que, com relação ao “fim da vida” há um entendimento mais sedimentado do que
com relação ao “início da vida”. Conforme se asseverou anteriormente, nem a
ciência, nem o direito, conseguiram chegar a um consenso com relação ao início
da vida. Com relação ao término, contudo, a ciência tem dado melhores
respostas, o que ajuda o operador do direito na análise de casos concretos e ao
magistrado autorizar ou coibir que pacientes em estados terminais sejam
considerados “vivos” ou “mortos”.
A par dessa discussão sobre a primazia do direito à vida, há outros
princípios constitucionais que têm fundamental relevância na análise da
possibilidade (ou autorização) constitucional em relação à ortotanásia. Trata-se
dos princípios do direito à liberdade e da igualdade, que se passa a analisar.
34
GHERARDI, Carlos. Ob cit. O autor relata ainda a controvérsia ocorrida na Inglaterra entre médicos de
terapia intensiva e anestesias sobre a aplicação ou não da anestesia ao doador (morto cerebral) para efetuar-se
a ablação de órgãos (p. 4).
35
VILLAS-BOAS, Maria Elisa. Da eutanásia ao prolongamento artificial. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
203.
19
1.2
O Princípio Constitucional do Direito à Liberdade
1.2.1 Noção sobre o direito à liberdade e sua relação com a
igualdade
A liberdade e a igualdade encontram-se enraizadas na consideração
do homem como pessoa. Tanto a liberdade quanto a igualdade servem de
fundamento à democracia e é certo dizer que um regime é mais ou menos
democrático pela maior ou menor liberdade que têm os cidadãos e pela maior ou
menos igualdade existente entre eles.
Ao tratar desses valores, Sartori afirma que “a igualdade pressupõe
a liberdade”, o que não significa dizer que um princípio seja mais importante que o
outro. A consideração feita pelo referido autor é no sentido de indicação de uma
ligação procedimental: a materialização da liberdade no tempo e de fato antes da
igualdade. Sartori ensina que:
A liberdade vem primeiro, então, com base na simples consideração de
que a igualdade sem liberdade é algo que não pode sequer ser
reivindicado, Existe, claro está, uma igualdade que precede a liberdade
e não tem relação com ela; é a igualdade que existe entre escravos,
entre indivíduos que são iguais por nada possuírem ou por nada
valerem, ou por ambos, iguais em sua completa sujeição. No entanto, a
igualdade dos escravos ou dos súditos escravizados não é uma vitória
da igualdade e não tem nada a ver, assim espero, com as igualdades
que prezamos. É difícil não reconhecer, então, que a liberdade vem
primeiro no sentido de que quem não é livre nem seque tem voz na
36
questão .
Contudo, o mesmo autor alerta para o fato de que quando um
estado de liberdade abre espaço para a igualdade, o primeiro princípio passa à
desvantagem, eis que o apelo de igualdade torna-se mais forte. Segundo Sartori,
a razão disso é que:
Em primeiro lugar, a idéia de igualdade é mais acessível, pois é
possível atribuir a ela um significado mais tangível (mesmo que seja
enganoso), ao passo que à liberdade, não. Em segundo lugar, a
igualdade resulta na concessão de benefícios tangíveis, benefícios
materiais, ao passo que os benefícios da liberdade são, enquanto são
desfrutados, intangíveis 37 .
36
37
SARTORI,Giovanni. A teoria da democracia revisitada. São Paulo: Ática, 1994, v. 2., p. 133.
Idem, p. 134.
20
Sartori indaga quando a igualdade realiza a liberdade. Para ele, a
fórmula a ser adotada é aquela que concede “oportunidades iguais para se tornar
desigual”. É que:
Para aquele que busca a liberdade, há tanta injustiça em impor
uniformidade àquilo que é diferente, quanto em aceitar desigualdades
hereditárias. Equalizar ‘todos em tudo’ é criar um situação tão saturada
de privilégios quanto a que aceita desigualdade em tudo. Seu critério é
que é preciso opor-se tanto às igualdades injustificadas quanto às
desigualdades injustificadas, e exatamente pela mesma razão 38 .
A menção e proteção da igualdade ganhou destaque principalmente
na modernidade, no contexto da Revolução Francesa. A Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão, de 1979, já afirmava, em seu artigo 1º, que os homens
permanecem livres e iguais em direito.
Outro texto que deu destaque à proteção jurídica da igualdade entre
as pessoas foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que já
em seu artigo I preceitua: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidades e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em
relação umas às outras com espírito de fraternidade”.
José Luiz Quadros de Magalhães, estudando a igualdade jurídica,
ensina que
Da mesma forma que as Declarações de direitos afirmam que os
homens nascem livres, também afirmam que estes nascem iguais em
direitos. Esta igualdade é a base sólida sobre a qual se sustentarão as
liberdades individuais. Não haverá jamais a liberdade onde não haja
igualdade (...). A igualdade a partir do pensamento de Rousseau e dos
filósofos do século XVIII será inseparável da liberdade, pois será
condição fundamental para a realização desta 39 .
Os ecos dos princípios contidos na Declaração surtiram efeito em
praticamente todos os textos constitucionais das sociedades ocidentais.
38
Idem, p. 135.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, t. 1, p.
89.
39
21
No Brasil não poderia ser diferente. Eis que no caput do artigo 5º da
carta Magna de 1988, diz-se que
Todos são iguais perante as lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade à igualdade, à segurança e
à propriedade. (grifo nosso)
Também no preâmbulo dessa mesma constituição assegura “o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar,
o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos”.
O princípio da igualdade, além de base dos direitos individuais,
fundamenta todos os direitos humanos, no momento em que vários são os
preceitos constitucionais que tratam do assunto, podendo-se citar o artigo 3º, IV;
artigo 5º, I, XLII; incisos XXX, XXXI e XXXII do artigo 7º e artigo 14, todos da
Constituição da República.
Mas a garantia da igualdade, muitas vezes, tem como conseqüência
o tratamento desigual em relação às pessoas, assunto que é abordado por
diversos doutrinadores pátrios, dentre eles, Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
O princípio da isonomia oferece na sua aplicação à vida inúmeras e
sérias dificuldades. De fato, conduziria a inomináveis injustiças se
importasse em tratamento igual aos que se acham em desigualdade de
situações. A justiça que proclama tratamento igual para os iguais
pressupõe tratamento desigual dos desiguais. Ora, a necessidade de
desigualar os homens em certos momentos para estabelecer no plano
do fundamental a sua igualdade cria problemas delicados que nem
sempre a razão humana resolve adequadamente (...). O legislador há
de estabelecer tratamento desigual para situações desiguais, mas se
tratar desigualmente situações que não são desiguais, o que sucede
quando beneficia desarrazoadamente determinadas categorias, incide
40
em inconstitucionalidade .
Eis aí um dos pontos fundamentais desta questão: a idéia de
tratamento igual aos iguais, tratando desigualmente os desiguais, entendendo que
aquele que está enfermo, em situação debilitada em demais, sem perspectiva de
40
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira. 5 ed. São Paulo: Saraiva,
1996, p. 581.
22
recuperação que lhe devolva a sadia qualidade de vida 41 , pode ter o mesmo
tratamento daquele que desfruta de uma vida plena de dignidade?
À pessoa humana são reconhecidos direitos individuais, sociais,
econômicos e políticos, próprios de um Estado de Direito. São direitos protegidos
tanto no campo internacional - pela Declaração Universal dos Direitos do Homem,
pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, pelo Pacto Internacional dos
Direitos
Econômicos
Sociais
e
Culturais
–
bem
como
internamente,
precipuamente pela Constituição Federal. Pergunta-se, contudo: de que adianta o
reconhecimento de todos esses direitos se, para muitos, não há possibilidade de
desfrutá-los? Como garantir o princípio da igualdade entre pessoas tão distintas,
especificamente para o caso deste trabalho, entre pessoas sãs e sadias, que têm
a vida atrelada à saúde do corpo e da mente, e aquelas que sofrem as
conseqüências de doenças várias, tendo a vida, nesses casos, se transformado
em dever de sofrimento?
O ponto de convergência entre os dois aspectos, de modo a garantir
igualdade, é que a vida só deve prevalecer como direito fundamental oponível
erga omnes quando for possível viver bem. No momento em que a saúde do
corpo não mais conseguir assegurar o bem-estar da vida que se encontra nele, há
de serem considerados outros direitos, sob pena de infringência ao princípio da
igualdade. É que a vida passará a ser dever para uns e direitos para outros. E a
confirmação desta afirmação é resultado de situações verídicas, que, ao contrário
do que pode parecer, vêm acontecendo de maneira freqüente, principalmente
devido ao grande avanço das ciências biotecnológicas.
A propósito do acima mencionado, é oportuno apresentar trecho
escrito pela Dra. Elisabeth Kubler-Ross, psiquiatra americana, que se dedicou,
por longos anos, ao estudo da morte e ao processo de morrer e que foi acometida
por doença grave que a deixou na cama, minando-lhe o exercício de suas
faculdades mais rudimentares:
41
Conforme previsto no art. 225 da Constituição Federal.
23
A morte em si é uma experiência positiva e maravilhosa, mas o
processo de morrer, quando prolongado como o meu, é um pesadelo.
Vai minando as nossas faculdades, em especial a paciência, a
resistência e a equanimidade. Durante todo o ano de 1996, lutei com as
dores constantes e as limitações impostas por minha paralisia.
Dependendo de cuidados alheios vinte e quatro horas por dia. Se toca a
campainha da porta, não posso atender. E a privacidade? Pertence ao
passado. Depois de quinze anos de total independência, é uma lição
difícil de aprender. As pessoas entram e saem. Às vezes minha casa
parece a Grand Central Station. Outras vezes, fica quieta demais. Que
tipo de vida é essa? Uma vida desgraçada 42 .
Será que a garantia do princípio da igualdade, em casos como esse,
não dependeria da liberdade de escolha de cada um, após acompanhamento
médico e psicoterápico, de acordo com pensamentos e ideologias próprias? No
caso acima citado, a Dra. Elisabeth manifestou-se, em seu livro, contrariamente a
Jack Kevorkian (o famoso Dr. Morte), sob a alegação de que o mesmo tira a vida
das pessoas prematuramente, apenas porque elas estão sentindo dores ou
desconforto. Segundo as convicções da médica, as pessoas não podem ser
privadas de suas últimas lições.
De outro lado, há aqueles que discordam da linha de raciocínio
apresentada pela Dra. Elisabeth. Será que para eles a escolha não garantiria a
igualdade de tratamento, já que têm outras concepções acerca da dignidade da
vida? Vê-se a necessidade de abordar a questão relativa a outro princípio
constitucional, o da liberdade.
Discorrer sobre liberdade não é tarefa fácil, vista ser tema poroso,
que admite uma vasta gama de interpretações. Assim, o emprego do termo
sempre
reflete
uma
teoria
específica,
sendo
certo
que
a
liberdade,
incomensurável, exerce, sem qualquer dúvida, um enorme fascínio em todos os
contextos em que é tratada.
O vocábulo latino líber, do qual deriva “livre”, teve a princípio o
sentido de “pessoa na qual o espírito de procriação se acha naturalmente ativo”,
donde a possibilidade de se chamar líber ao jovem, quando, ao alcançar a
maturidade
42
sexual,
se
incorpora
como
homem
capaz
de
assumir
KUBLER-ROSS, Elisabeth. A roda da vida. Trad. Maria Luiza Newsland Silveira. 2. ed. Rio de Janeiro:
GMT, 1998, p.308.
24
responsabilidades. Recebe, então, a toga virilis ou toga libera. Nesse sentido, o
homem livre é aquele que não é escravo. 43
Ser livre é estar disponível para fazer algo por si mesmo. Nesse
sentido, a liberdade afigura-se como a possibilidade de decidir e, ao decidir,
autodeterminar-se. Mas a liberdade pressupõe responsabilidades do indivíduo
para consigo mesmo e ante a comunidade. Os romanos a definiam:
A liberdade é a faculdade natural de fazer cada um o que deseja, se a
violência ou o direito lhe não proíbe. Libertas est naturalis facultas ejus
quod cuique facere libet, nisi si quid vi aut jure prohibetur. 44
Na visão de Gerson Bóson, são duas as maneiras de atuação da
liberdade: “a liberdade natural da existência na marcha da sua temporalização
primordial – a vida em busca de si mesma, construindo-se – e a liberdade
absoluta do espírito” 45 .
A primeira se desenvolve no campo da natureza, sendo certo que o
homem age através de instintos, emoções e sentimentos. A segunda, a liberdade
absoluta do espírito, tem seu desenvolvimento pela lógica da sua projeção
intencional. E, a partir daí, o espírito elabora as suas idéias, nelas estando
incluída a idéia do Direito. Na opinião de Bóson:
É graças a este seu modo de ser livre que o espírito pode elaborar
idéias, dentre as quais as idéias éticas e nestas a idéia do Direito,
oferecidas às forças impulsivas da existência, juntamente com os
valores jurídicos a fim de que possam realizar, na liberdade de sua
temporalização natural, e segundo as formas oferecidas, as valorações
do seu interesse – as valorações necessárias à construção da vida –
sem os riscos precipitados da morte, os riscos do nada 46 .
O homem elabora a idéia do Direito através da liberdade absoluta do
espírito e as formas normadas conduzem o comportamento do homem. A título de
exemplo, uma determinada norma proíbe o homicídio; outra limita a validade
desta mesma norma pelo fato de que exclui a condenação de um homem que
agiu em legítima defesa, e assim por diante.
43
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos. Transplante de órgãos e eutanásia. São Paulo: Saraiva, 1992,
p; 5.
44
DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989, v. III, p. 84.
45
BOSON, Gerson de Britto Mello. Filosofia do direito. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 280.
46
Idem, p. 281.
25
A liberdade é o fundamento do direito em Kant 47 , sendo traduzida
em fundamento transcendental, porquanto não pode ser demonstrada por não se
dar na experiência. Somente sob o pressuposto da liberdade é que são possíveis
a moral e o direito.
A moral constitui a legislação interna do homem, na forma de
imperativos categóricos 48 , enquanto o direito traduz-se na legislação externa,
reguladora do convívio das liberdades individuais através da coação. A partir daí,
tem-se o conceito de direito que é, portanto, a liberdade exteriorizada.
Para Kant, há um único direito natural: a liberdade. O homem deve
sair do estado de natureza com a finalidade de constituir o estado civil, por ser
livre. A liberdade é conditio sine qua non do direito, diversamente da coação, esta
última vista como garantidora do convívio dos arbítrios, dando eficácia ao direito
(conditio per quam).
Ainda segundo Kant, a liberdade é um fim em si mesma, e o direito
aparece como meio capaz de tornar possível o convívio das vontades mediante
uma lei universal de liberdade.
Para Joaquim Carlos Salgado:
Nisto se mostra a importância de Kant: ter sido o pensador que, pela
primeira vez, voltou todo o interesse de sua investigação filosófica para
a questão da liberdade, enquanto exigência racional da possibilidade da
eticidade do homem. Exatamente por isso permanece a atualidade de
Kant: porque ainda não foi possível construir uma sociedade racional ou
livre. As perguntas fundamentais de sua filosofia do direito ainda
47
Outro é o entendimento do professor Edgar da Mata Machado. Segundo o ilustre mestre, “é freqüente a
afirmação de que, para Kant, o fundamento do direito reside na liberdade. Nada mais falso. A conciliação das
liberdades não passa de um princípio formal apriorístico. Tudo está em saber como se faz, como se obtém
dita conciliação, como se move, se motiva a ação humana na ordem jurídica, como se realiza a lei universal
do direito: para o filósofo prussiano só há um meio de realizar-se, de concretizar-se semelhante lei: a coação
física, a força, que, em estágio de mais estrita organização será exercida pelo estado”. MATA MACHADO,
Edgar. Elementos de teoria geral do direito. 4. ed. Belo Horizonte: UFMG, 1995., p. 109.
48
“Os imperativos categóricos, ao contrário dos hipotéticos, declaram a ação como objetivamente válida sem
intenção de qualquer finalidade e valem como princípio apodítico (necessário-prático). O imperativo
categórico é, pois, o mandamento da moralidade, que traz consigo a necessidade incondicionada de
obediência, mesmo contra as inclinações. São necessários para o homem que, pertencente ao mundo sensível,
pode agir em desacordo com a lei universal”, GOMES, Alexandre Travessoni. O fundamento de validade do
direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 64.
26
perduram: ‘como é possível uma sociedade racional’? ou ‘como é
possível uma sociedade livre’? 49
Para se entender a ética kantiana, mister se faz pressupor que o
homem é livre e a liberdade vincula o conteúdo do direito.
Segundo Maria Celeste Cordeiro dos Santos, “quando Kant diz que
o fim (a suprema lex) do Estado é a liberdade, entende por tal a liberdade
individual, ou, usando uma contraposição hoje habitual, a liberdade a frente do
estado, a liberdade no Estado” 50 .
E continua dizendo que:
O ideal de paz que aspira Kant há de alcançar-se mediante a extensão
às relações entre estados da constituição legal própria das relações
entre indivíduos. Coincide com o ideal da extensão e reforço da
liberdade civil, isto é, da liberdade que o direito garanta, em
contraposição à liberdade brutal e selvagem do estado de natureza 51 .
A conceituação mais genérica de liberdade, como atributo do
homem – indivíduo e também ser social, verte, não raro, em duas direções em
que, de um lado, é explicada como a não-sujeição do arbítrio humano ao universo
de circunstâncias e causalidades em que se encontra imersa a pessoa, em si
mesma, e em suas relações; de outro lado, explicam-se os caminhos percorridos
pela escolha humana como não sendo livres, mas balizados ou orientados pela
sanção, pela pena ou por uma recompensa ou quaisquer outros valores que,
existentes no homem ou extrínsecos a ele, impossibilitam, simplesmente por
existirem, a ocorrência de desvinculo, de irresponsabilidade, de liberdade pura e
não, meramente, de intenções orientadas.
Para Hans Kelsen, a ciência jurídica não é uma ciência do “ser” e
não descreve fatos, mas sim uma ciência normativa, ou seja, aquela que
49
SALGADO,K Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade.
Belo Horizonte: UFMG, 1995, p. 18.
50
SANTOS, 1992, p. 35.
51
Ibidem, p. 36.
27
prescreve normas, através do princípio da imputação – as normas têm caráter
coercitivo 52 .
Fazendo uso da imputação, o jurista, referindo-se à liberdade do
homem, o faz de forma diversa dos conceitos acima mencionados, apresentando
a idéia de que o que caracteriza a liberdade do homem é o fato de que à sua
conduta corresponda uma conseqüência, ou seja, por se imputar uma pena, uma
recompensa ou uma sanção a um proceder humano, por este motivo mesmo é
que ele é livre.
Portanto, para descrever seu objeto, a ciência jurídica formula
regras de direito, através da norma. E esta norma é o sentido que se dá a um ou
a muitos atos que os homens cumprem no espaço e no tempo,e aos quais se
denomina costume, lei, sentença, ato administrativo etc.
Nas palavras de Kelsen, “não se imputa algo ao homem porque ele
é livre, mas ao contrário, o homem é livre porque se lhe imputa algo” 53 .
A liberdade sobre o corpo encontraria co-respectiva imputação? O
livre dispor do corpo existe por que se lhe proíbe algo?
Eis aí a exaustão do modelo kelseniano de liberdade. Na esfera
individual, o homem é livre para dispor de seu corpo, não porque se lhe impute a
proibição ou sanção. É que o sujeito de direito seria livre, mas como não se pune
sequer a forma tentada de suicídio, a sanção não seria a causa eficiente.
Confundidos o sujeito e o objeto do direito, prejudicada a liberdade concertada no
direito subjetivo, que, assim, deixa de ser a única expressão de faculdade ou
poder de ação conforme a norma.
Está-se diante de uma encruzilhada, nascida do conflito de
interesses na dimensão individual (ou de interesses em conflito): o corpo humano
52
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução à ciência do direito – temas. Trad. Moisés Nilve. 15
ed. Buenos Aires.: Universitária de Buenos Aires, 1977, p. 140.
53
KELSEN, 1977, p. 148.
28
é um só e há de satisfazer a uma de duas necessidades: a liberdade individual,
egoísta ou altruísta, que consulta ao jusnaturalismo; ou a liberdade social,
coletiva, atrativa ou repulsiva, que vem do positivismo.
A este propósito, há que se trazer à baila novamente as palavras de
Gerson Bóson, citado por Maria de Fátima Freire Sá:
Inventou-se uma controvérsia equívoca entre o Direito Natural e o que,
especificamente, chamam de Direito Positivo. E, não raro, os que
procuram conhecer os seus lances se deparam com ridículas
conclusões de um desses direitos negando o outro. Para negar o que
dizem ser o Direito Positivo, normas legisladas pelo estado, chamam-no
de Direito Natural, apelidam-no de Direito Ideal, aspiração, quando não
o confundem com o próprio valor-justiça. 54
Certo é que a dicotomia “direito natural – direito positivo” encontrase enfraquecida. Em se tratando de um Estado Democrático de Direito, a
necessidade da ordem jurídica é indiscutível, sendo ela a responsável pelas
garantias individuais e sociais estabelecidas pelo direito positivo. É que em nome
da vida e da liberdade – valores invocados como naturais – muitos abusos foram
cometidos ao longo da história, o que hoje afigura-se inconcebível. 55
De qualquer sorte, a “questão da liberdade” é tema central da
bioética. Foi essa a conclusão do médico e professor da faculdade de medicina
da Unesp/Botucatu, Dr. William Saad Hossne, que publicou na internet
interessante trabalho em que procura demonstrar que a Bioética não é
simplesmente a ética com nova roupagem, embora não deixe de ser “na essência
e no fundo, à ética (e das) ciências da vida, da saúde e do meio ambiente”,
54
BOSON, Gerson de Britto Mello apud SÁ, Maria de Fátima Freire de. Direito de Morrer – eutanásia,
suicídio assistido. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.93.
55
O tema ‘liberdade’, como há foi dito, é denso e profundo, não havendo qualquer pretensão de nossa parte
em esgotar a matéria, mas tão somente buscar embasamento para as proposições que serão feitas ao final
desta reflexão. Não obstante, mister se faz a transcrição da conceituação feita por Bobbio sobre a liberdade
positiva e negativa: “A liberdade negativa é uma qualificação da ação; a liberdade positiva é uma
qualificação da vontade. Quando digo que sou livre no primeiro sentido, quero dizer que uma determinada
ação minha não é obstaculizada e , portanto, posso realizá-la; quando digo que sou livre no segundo sentido,
quero dizer que o meu querer é livre, ou seja, não é determinado pelo querer do outro, ou sendo, mais geral,
por forças estranhas ao meu próprio querer. Mais do que de liberdade negativa e positiva, seria talvez mais
apropriado falar de liberdade de agir e liberdade de querer, entendendo-se pela primeira, ação não impedida
ou não forçada, e, pela segunda, precisamente a referência á ausência de (...) em ambas as definições serve
para explicar, melhor do que a qualificação negativa e positiva, por que tanto a linguagem comum como a
linguagem técnica empregam o mesmo termo para as duas diferentes acepções”. BOBBIO, Norberto.
Igualdade e liberdade. 3. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997, p. 52.
29
conceito que, entretanto considera insuficiente sem menção a seus diversos
desdobramentos, dos quais os principais seriam:
A Bioética não é mais apenas a análise e a discussão dos dilemas éticos
(feita por médicos) relacionados aos avanços da biomedicina. Ela
abrange os dilemas de avanços, sim, e também do ‘cotidiano’ (expressão
feliz criada por Berlinguer) das ciências da vida, da saúde e do meio
ambiente.
A Bioética, enquanto ética, se preocupa com a reflexão crítica sobre
valores; um juízo sobre valores diante dos dilemas. Nesse sentido, o
advento da Bioética muito contribuiu para estabelecer a distinção entre
moral e ética. A moral diz respeito a valores consagrados pelos usos e
costumes de uma determinada sociedade. Daí a origem da palavra
moral. Valores morais são, pois, valores eleitos pela sociedade e que
cada membro a ela pertencente recebe (digamos passivamente) e os
respeita. Ao passo que a ética é um juízo de valores – é um processo
ativo que vem de ‘dentro de cada um de nós para fora’, ao contrário de
valores morais que vem ‘de fora para dentro’ de cada um. A ética exige
um juízo, um julgamento, em suma, uma opção diante dos dilemas.
Nesse processo de reflexão crítica, cada um de nós vais pôr em jogo seu
patrimônio genético, sua racionalidade, suas emoções e, também, os
valores morais.
A Bioética é ética. Nesse sentido, não se pode dela esperar uma
padronização de valores – ela exige uma reflexão sobre os mesmos e,
como dito, implica opção. Ora, opção implica liberdade. Não há
Bioética sem liberdade. Liberdade para quê? Para se poder fazer
56
opção, por mais ‘angustiante’ que possa ser’. (grifo nosso)
1.2.2 A autonomia como princípio bioético
Entre as mais distintas correntes que se debruçam ao estudo da
Bioética, acredita-se que a mais aceita seja o Principialismo 57 , basicamente
refletido na obra “Principles os Biomedical Ethics” 58 , em que os autores (Tom
Beauchamp e James Childress) apontam alguns princípios básicos que devem
ser levados em conta quando da abordagem de um paciente e nas decisões a
serem tomadas em relação à sua vida. Entre esses princípios está o da
“autonomia”, estreitamente relacionado ao princípio da liberdade.
56
Disponível em <www.comciencia.br>. Acesso em 25.6.2006.
Além do principialismo, outros modelos se prestam ao estudo da bioética, a exemplo do modelo casuístico
de Jonsen e Toulmin (1988), do modelo libertário ou autonomista de Engelhardt, do modelo do cuidado (dito
por isso um modelo feminista), da “bioética dura” de que fala Volnei Garrafa, entre outras correntes. Para um
aprofundamento da questão, cf. ARAÚJO, Antônio Fpabio Medrado de. Elementos para a Construção de
uma Bioética Fundada no Amor de Amizade. 2003. Dissertação de Mestrado em Ciências da Família –
Pontifícia Universidade Lateranense de Roma/Pontifício Instituto João Paulo II (Seção Brasileira). Salvador,
2003.
58
Citado por VILLAS BÔAS, Maria Elisa, 2005, p. 115.
57
30
A expressão autonomia advém da junção das palavras auto (próprio)
e nomos (norma, regra, lei etc.), relacionando-se com a capacidade de
autodeterminação do indivíduo. Por esse princípio, o paciente é tomado por
alguém apto a decidir acerca de seu próprio corpo e da conveniência de se
submeter ou não a determinados tratamentos, conforme seus valores pessoais e
dentro dos limites legais, após o devido esclarecimento por parte do médico que o
auxilia. A autonomia tem, portanto, íntima ligação com a noção de liberdade e
legalidade, uma vez que o enfermo não estará obrigado a fazer algo ou a
consentir que se lhe faça, se não há lei que o obrigue, podendo autogerir-se
livremente dentro desse espaço juridicamente permitido.
A autonomia resulta da própria deferência à dignidade da pessoa 59 .
Ela se opõe ao paternalismo médico, vigente até o século passado (ou seja, à
premissa de que o paciente é obrigado a sujeitar-se a tudo o que o médico
determinar). Representa o reconhecimento do protagonismo do paciente na
decisão e na assunção de condutas a ele pertinentes. Na autonomia se incluem,
além da liberdade, outras noções, consagradas pela evolução dos direitos
humanos e da deontologia médica, a exemplo do respeito à privacidade e do
direito à confidência, aspectos intimamente relacionados. Violar a autonomia,
segundo Beauchamp e Childress 60 , em consonância com o pensamento de Kant,
é tratar a pessoa como meio e não como um fim em si mesma.
Luís
Salvador
de
Miranda
Sá
Júnior
distingue
autonomia
(autodeterminação) de autarcia (auto-suficiência) e os aponta como sendo “os
dois vetores essenciais do conteúdo significativo da expressão liberdade, que
constitui a essência da idéia de independência na linguagem comum” 61 . Embora
nem sempre o paciente possa conservar sua autarcia, por limitações físicas,
passando a depender de outros para seu cuidado, sua autonomia deve ser
respeitada, sempre que haja competência para tanto.
59
Conforme será analisado no item seguinte.
BEAUCHAMP, Tom; CHILDRESS, James. Princípios de ética biomédica. Trad. Luciana Pudenzi. São
Paulo: Loyola, 2002, p. 137.
61
SÁ JR. Luís Salvador de Miranda. Autonomia, Autarcia e Consulta Médica. In: Tempo de Vida e Tempo de
Morte Actas do VII Seminário Nacional do Conselho nacional de Ética para as Ciências da Vida. Lisboa:
Presidência do Conselho de Ministros, 2001, p. 33-57.
60
31
A expressão de conteúdo ético competência relaciona-se de modo
imperfeito à expressão jurídica capacidade, uma vez que a competência
relaciona-se à potencialidade fática de autodeterminar-se em dadas situações,
enquanto a capacidade legal segue orientações bem mais objetivas. Pode haver
coincidência
entre
esses
conceitos,
como
em
caso
de
incapacidade
superveniente, decorrente de patologia, mas se observa particular distinção no
que tange ao paciente menor. No Brasil, para fins de amparo legal à conduta
médica, tem-se tendido a dar prevalência à capacidade jurídica, em detrimento da
teoria do menor maduro, adotada em alguns países europeus e nos Estados
Unidos da América, também chamada maioridade sanitária. 62
Por essa teoria – indicada pela Associação Americana de Pediatria
desde a década de 80 – o adolescente deve ter sua competência reconhecida e
sua autonomia respeitada sempre que, em caráter pessoal, for considerado apto
a compreender os efeitos de sua decisão, embora não tenha alcançado a
maioridade legal 63 . É possível verificar alguma influência dessa corrente no
Código de Ética Médica brasileiro, quando, em seu artigo 103, veda ao médico
revelar segredo profissional referente a paciente menor, mesmo a seu
representante, se o menor tiver “capacidade de avaliar seu problema e de
conduzir-se por seus próprios meios para solucioná-lo, salvo quando a não
revelação possa acarretar danos ao paciente”.
A norma inserida no Código de Ética Médica além de ter raízes na
chamada teoria do menor maduro ou maioridade sanitária, possui irrefutável
abrigo no princípio constitucional do direito à intimidade e vida privada 64 ,
62
VILLAS-BÔAS, 2005, p. 119-120.
Cf. a respeito RODRIGUES, João Vaz. O Consentimento Informado para o Acto Médico no Ordenamento
Jurídico Português: Elementos para o Estudo da Manifestação da Vontade do Paciente. Coimbra: Coimbra,
2001, p. 202 e SS. Em 1998, a 50ª Assembléia Geral da Associação Médica Mundical, ocorrida em Ottawa,
Canadá, sobre os “Direitos de Cuidados da Saúde da Criança” consagrou, em seu princípio 9, que o paciente
criança deve ter sua vontade respeitada, nos limites de sua possibilidade de compreensão, devendo ser
informada dos procedimentos a serem realizados e obtido seu consentimento, se considerada “madura”, a
juízo do médico que a acompanha.
64
Já tivemos a oportunidade de escrever sobre o assunto em trabalho intitulado “A intimidade e a vida
privada da criança e do adolescente”, em monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do
grau de bacharel em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), sob orientação do
Professor Paulo de Barros Carvalho, em 2003.
63
32
insculpidos no art. 5º, inciso X da Lei Fundamental: “são invioláveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
A regra, contudo, no país, é que, em se tratando de menores de
idade, como nos demais casos de paciente incapaz, instaure-se a chamada
autonomia por representação, em que se lhes nomeia um representante, ao qual
caberá decidir sobre as condutas a serem adotadas, após o devido
esclarecimento médico. Em geral, supõe-se serem os pais os melhores reflexos
da realidade cultural em que a criança ou o adolescente vive e, portanto, os mais
propensos a saber como a própria criança ou adolescentes, se pudesse, decidiria
dentro daquele contexto.
Essa presunção pode ser desconsiderada nos casos em que existe
divergência importante entre a postura dos pais ou representantes e o que
parece, numa avaliação razoável, ser mais benéfico para o incapaz. Nessas
hipóteses, diante da discrepância incontornável e crucial entre a opinião da
equipe médica e da família, colocando em risco a integridade do paciente,
costuma-se recorrer à via judicial para que se efetue a decisão. Não se trata aqui
do chamado estado de necessidade, em que o médico prescinde mesmo de
autorização familiar ou judicial, inclusive por falta de tempo para tanto, a fim de
salvar a vida do enfermo. Fala-se, in casu, de situações e que a necessidade se
verifica com alguma folga de tempo, quando a discussão detalhada com a família
termina por resultar no impasse. Nesses casos, a Justiça brasileira tem tendido a
suplantar a autonomia por representação decorrente do pátrio poder em nome da
beneficência, ainda que não o diga nestes termos 65 .
Sendo a autonomia, a liberdade e a própria vida, direitos decorrentes
da própria deferência à dignidade humana, mister a análise desse princípio
constitucional: a dignidade da pessoa humana.
65
Essa foi a solução adotada, por exemplo, na Ação Cautelar Inominada n. 782/02, em que o Juiz da 1ª Vara
da infância e da Juventude de Salvador/Bahia, Dr. Emílio Salomão Resedá, autorizou liminarmente, em 14 de
junho de 2002, que se realizasse necessária (mas não emergencial) transfusão de sangue em favor de um
menor, suprindo o consentimento dos genitores, que se tinham manifestado em contrário ao procedimento,
por razões religiosas.
33
1.3
O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana
Princípio norteador de todo o ordenamento constitucional é o da
dignidade da pessoa humana. Não é a toa que constitui um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil, conforme atesta o artigo 1º da Carta Magna, in
verbis:
Artigo 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado democrático de Direito e tem como fundamentos: (...); III – a
dignidade da pessoa humana.
E esse fundamento funciona como princípio maior para a
interpretação de todos os direitos e garantias conferidos às pessoas no Texto
Constitucional 66 .
De um modo geral, a proteção à dignidade humana tal como se
observa nos ordenamentos jurídicos atuais, ganhou força após as atrocidades
cometidas pelo homem na 2ª Guerra Mundial. Foi a partir de eventos como o
holocausto, a perseguição aos judeus, ciganos, negros, homossexuais, marcados
por regimes totalitários como o nazismo e o fascismo, que houve uma
preocupação de se outorgar ao homem à máxima proteção à sua vida e à sua
dignidade. Assim, a única condição para que qualquer indivíduo passasse a ter
direito à dignidade, é o fato dele ser pessoa humana.
Foi essa a orientação contida na Declaração Universal dos Direitos
Humanos promulgada em 1948. Diz o preâmbulo do texto:
Considerando que os povos das nações Unidas reafirmaram, na carta,
sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da
pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres,
e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de
vida em uma liberdade mais ampla, (...) A Assembléia geral proclama a
presente Declaração universal dos Direitos Humanos como o ideal
66
O §7º do art. 226 da Constituição Federal também se refere expressamente à dignidade: “Art. 226. A
família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) §7º Fundado nos princípios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.
34
comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações (...). (grifo
nosso)
E o artigo 1º é enfático:
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.
São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas ás
outras com espírito de fraternidade. (grifo nosso)
Nesse sentido, cabe lembrar que a lógica do Direito dos Direitos
Humanos é uma lógica material, inspirada no valor da dignidade humana. Nas
palavras de Flávia Piovesan, “a Declaração Universal de 1948, ao introduzir a
concepção contemporânea de direitos humanos, acolhe a dignidade humana
como valor a iluminar o universo de direitos”. E acrescenta:
A condição humana é requisito único e exclusivo, reitere-se, para a
titularidade de direitos. Isto porque todo ser humano tem uma dignidade
que lhe é inerente, sendo incondicionada, não dependendo de qualquer
outro critério, senão ser humano. O valor da dignidade humana se
projeta, assim, por todo o sistema internacional de proteção. Todos os
tratados internacionais, ainda que assumam a roupagem do positivismo
jurídico, incorporam o valor da dignidade humana” 67 .
É fato que foi a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos
de 1948, numa realidade pós-segunda guerra, que a dignidade humana ganhou
status de norma supranacional, a ser respeitada universalmente por todas as
nações e rincões do mundo.
No âmbito do Direito Constitucional ocidental, percebe-se a
elaboração de textos constitucionais abertos a princípios, dotados de elevada
carga axiológica, com destaque ao valor da dignidade humana. Esta será a marca
das Constituições européias do Pós-Guerra. “Observa-se, desde logo, que, na
experiência brasileira e mesmo latino-americana, a abertura das Constituições a
princípios, e a incorporação do valor da dignidade humana demarcarão a feição
das Constituições promulgadas ao longo do processo de democratização política
– até porque tal feição seria incompatível com a vigência de regimes militares
ditatoriais. A respeito, basta acenar à Constituição Brasileira de 1988, em
67
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos, o princípio da dignidade humana e a constituição brasileira de
1988. São Paulo: RT, Ano 94. v. 833, mar. 2005, p. 41-53.
35
particular à previsão inédita de princípios fundamentais, dentre eles o princípio da
dignidade da pessoa humana” 68 .
É claro perceber que o texto constitucional brasileiro de 1988 sofreu
grande influência da Declaração Universal e das constituições européias. E da
forma como foi inserida na Carta Magna, influenciou toda a gama de direitos
contidos no ordenamento constitucional. “Conclui-se, por conta do estágio em que
se
encontra
o
constitucionalismo
brasileiro,
motivado
que
fora
pelas
transformações experimentadas pelo contemporâneo Direito Constitucional
ocidental, destacando-se nesse contexto as Cartas alemã, portuguesa e
espanhola, que não há possibilidade de se estudar e aplicar o Direito
Constitucional sem que se confira prevalência à tônica principiológica que este
detém, com especial realce ao princípio da dignidade humana – princípio que
nutre todo o sistema jurídico” 69 .
A dignidade da pessoa humana “constitui um valor que atrai a
realização dos direitos fundamentais do homem, em todas as suas dimensões e,
como a democracia é o único regime político capaz de propiciar a efetividade
desses direitos, o que significa dignificar o homem, é ela que se revela como o
seu valor supremo, o valor que a dimensiona e humaniza” 70 .
A dignidade humana simboliza um verdadeiro superprincípio
constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporâneo,
dotando-lhe especial racionalidade, unidade e sentido 71 .
Fábio Konder Comparato destaca a importância da dignidade
humana como supremo modelo ético:
(...) Essa teoria medieval nos permite compreender em sua plenitude o
contraste entre dignidade transcendente da pessoa humana, enquanto
supremo modelo da vida ética, e a individualidade pessoal de cada ser
humano, com todas as suas limitações e deficiências. O paradigma da
68
PIOVESAN, mar. 2005, p. 47.
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003, p.393.
70
SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia. Revista de
Direito Administrativo. Abr. Jun 1998, Renovar, Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro, 89-94.
71
PIOVESAN, 2003, p. 393.
69
36
pessoa humana reúne em si a totalidade dos valores; ela é o supremo
critério axiológico a orientar a vida de cada um de nós.
Ora, os valores éticos não são visualizados pelo homem uma vez por
todas e completamente, mas descobertos pouco a pouco, no curso da
História. A pessoa é um modelo, ao mesmo tempo transcendente e
imanente à vida humana, um modelo que se perfaz indefinidamente e se
concretiza, sem cessar, no desenvolvimento das sucessivas etapas
históricas. Ao contrário da noção estóica de natureza, que existe na base
ou origem de tudo e não Judá nunca, a concepção dos valores evolui e
aponta claramente para o objetivo de constante e ilimitado
aperfeiçoamento do ser humano 72 .
Já Gabriel Chalita, em sua obra “Os dez mandamentos da Ética”,
ensina a verdadeira dimensão do princípio da dignidade da pessoa humana no
ordenamento jurídico brasileiro:
A constituição brasileira tem como superprincípio a dignidade da pessoa
humana. Todo e qualquer outro princípio se submete a esse. Toda e
qualquer legislação tem de levar em conta essa opção. A dignidade é
aparentemente abstrata. Não se trata de uma norma que se explica por
si mesma. Mas contém em seu significado tudo aquilo que pode sonhar
um Estado. Que todos os seus filhos sejam dignos, que sejam tratados
pelo princípio da eqüidade. Que não exista desrespeito aos direitos e
garantias fundamentais como a vida e a liberdade. Que se diminuam as
desigualdades sociais. Que não haja preconceito ou discriminação. Que
todos possam ter acesso à educação, á saúde, ao meio ambiente
equilibrado e assim sucessivamente. Esse é o sentido da justiça que
conduz à felicidade. Do verdadeiro direito. Não daquele que burocratiza
as relações por meio da exacerbação do cumprimento legal. A lei não
pode ser cega sob o ponto de vista de se distanciar do conceito de
justiça. Mesmo porque o ser humano é heterogêneo e as ações
precisam ser analisadas à luz desses princípios maiores. Prender um
sertanejo que tira uma lasca de árvore para fazer o chá de sua mulher
com base na legislação ambiental é desconhecer a dignidade da pessoa
humana. Despejar uma analfabeta que reside em uma casa há 52 anos,
com a justificativa de que o comodato pode ser denunciado a qualquer
momento é de igual forma não entender de direito. Exigir laudos e mais
laudos psiquiátricos de um adolescente interno sob o regime do Estatuto
da Criança e do Adolescente, pela descrença, de sua possibilidade de
recuperação, é estar longe do sonho de transformar a atuação de quem
73
faz a justiça em uma justa ação .
Vê-se, pelos ensinamentos do ilustre professor, que a noção do
princípio da dignidade da pessoa humana está intimamente ligado ao conceito e à
efetividade da justiça. E é neste afã de se fazer “justiça”, que o direito brasileiro
contemporâneo tem apresentado interpretações mais próximas dos princípios
72
COMPARATO, Fábio Konder. Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p.481.
CHALITA, Gabriel Benedito Issaac. Os dez mandamentos da ética. São Paulo: Nova Fronteira, 2003, p.
111.
73
37
constitucionais do que a simples regras de conduta representadas em leis
infraconstitucionais 74 . Está-se presenciando, já há certo tempo, uma mudança de
se entender, interpretar e aplicar o direito. Abandonando-se aos poucos a
codificação exagerada de todas as condutas humanas (dizendo o que é proibido e
permitido em toda e qualquer situação), para um direito verdadeiramente
principiológico, em que os princípios jurídicos, que outrora serviam apenas para
lançar luzes abstratas e genéricas ao ordenamento, agora possuem aplicação
efetiva, imediata e direta a um sem número de situações.
1.3.1 Mudança de paradigma: o direito à vida digna
Conforme se discutiu anteriormente, a evolução da medicina e os
constantes progressos biotecnológicos deram vazão a várias discussões e o certo
é que há forte corrente que abandonou a idéia de pensar a vida como o simples
respirar, não somente como garantia de sobrevida, ou como garantia da “batida
de um coração”. A discussão que permeia a garantia do direito à vida versa, não
raro, em relação à sua qualidade e dignidade, como construção diária. Daí a
pergunta recorrente: pacientes terminais têm o direito de morrer em paz e com
dignidade? Ou devem sobreviver, mesmo que vegetativamente, até a parada
respiratória ou a morte encefálica? Afinal como se poderia definir “vida digna” à
luz do Direito, notadamente à luz da Constituição da República?
Para se chegar ao paradigma da dignidade da vida, acredita-se
necessário proceder a uma breve abordagem histórica sobre o direito do indivíduo
ao próprio corpo. E é nas disposições inseridas na Lei das XII Tábuas – de
importância histórica indiscutível – que se pode encontrar as disposições mais
antigas acerca do tratamento dispensado ao ser humano.
Àquela época, aproximadamente em 462 a.C., o valor do indivíduo
era reconhecido pelos créditos que possuía, além do poder de que dispunha, e a
74
Será analisado com mais profundidade, no item 1.3.2, a questão da construção da norma a partir da
interpretação do sistema de valores, princípios e regras e como essa nova visão tem alterado a aplicação do
direito.
38
comprovação
de
tal
assertiva
está
em
algumas
disposições
da
lei
supramencionada que, a par de outros dispositivos, permitia a morte e o
acorrentamento de seres humanos, ao claro objetivo de que fosse feita justiça,
nas situações em que devedores não cumprissem o compromisso de saldar suas
dívidas.
Bem posteriores à Lei das XII Tábuas, têm-se vários fatos ocorridos,
que levam à conclusão de que se dava, em diversos ordenamentos jurídicos,
preeminência ao “bem comum”, “função social”, “felicidade de muitos”, sobre os
bens individuais. Na Índia antiga, por exemplo, os incuráveis de doenças
contagiosas eram conduzidos por seus parentes às margens do Ganges,
asfixiados com barro na boca e nariz e arrojados ao rio sagrado. Napoleão
Bonaparte, ao ser interrogado na Ilha de Elba, sobre a atitude de ordenar que
fosse extirpada a vida de enfermos de peste durante a campanha do Egito,
afirmou que não poderia colocar em risco a vida dos demais homens do seu
exército e determinou que o médico subministrasse aos doentes fortes doses de
ópio.
Ultrapassadas essas fases, manifestou-se a prevalência do
indivíduo, entrevista desde a Revolução Francesa, com o interregno socialista, de
submissão ao interesse comum e agora se volta à origem individualista, com
enfoque de solidariedade. Embora já não mais seja permitida a disposição da vida
das diversas maneiras como aquelas já demonstradas, no Brasil, somente a
Constituição Federal de 1988 garante o direito à vida a qualquer pessoa
individual, como visto.
Vida, no texto constitucional, “não será considerada apenas no seu
sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria
orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza
significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma
incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo
(processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal),
39
transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade,
deixando, então, de ser vida para ser morte” 75 .
A questão de vida e dignidade provoca debates intermináveis na
bioética tanto quando a discussão é sobre o início da vida quando à chamada
“terminalidade da vida”.
A professora Débora Guzzo expõe, em recente texto, o dilema com
clareza:
O direito à vida está previsto no caput do art. 5º da Constituição
brasileira, como integrante do rol de garantias e direitos fundamentais do
homem. Sem ele praticamente não há como se falar em quaisquer
outros direitos, por faltar o essencial, ou seja, o sujeito de direito. Ainda
que se cogite o homem, após sua morte, continue merecendo proteção
legal de sua esfera jurídica, basicamente a relativa a seus direitos de
personalidade (direitos autorais, direito à imagem, etc.) – direitos esses
que serão protegidos por seus herdeiros - , sem uma vida prévia, isto é,
sua existência, ele logicamente não desfrutará de qualquer proteção.
Assim, a vida em si deve existir e ser preservada acima de tudo. Mas o
ponto aqui diz respeito não só ao direito à vida, mas o direito à vida
digna, que amplia aquele conceito. Não basta viver. É necessário que
haja dignidade nesse viver, o que implica, em primeiro lugar, que o
mínimo existencial esteja disponível. Em segundo, que o ser humano
possa autodeterminar-se, de forma plena, acerca de todas as suas
potências, desenhando com a máxima precisão, e dentro do que lhe é
permitido, ao longo de sua existência, o livre desenvolvimento de sua
76
personalidade.
As novas questões suscitadas nesse limiar de século XXI referentes
aos seres humanos são, entre outras: Independentemente de sua qualidade, a
vida humana deve ser sempre preservada? Há de serem empregados todos os
recursos biotecnológicos para prolongar um pouco mais a vida de um paciente
terminal? Há de serem utilizados processos terapêuticos cujos efeitos são mais
nocivos do que os efeitos do mal a curar? É lícito sedar a dor se de tal ato a
conseqüência será o encurtamento da vida? O que fazer com os nascituros
portadores de doenças congênitas do sistema nervoso central, cujas vidas, se
75
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.
200.
76
GOZZO, Débora. Diagnósticos pré-Implantatório e responsabilidade Civil à luz dos direitos fundamentais
in MARTINS-COSTA, Judith. MÖLLER, Letícia Ludwig. Org. Bioética e Responsabilidade. 1ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 403.
40
mantidas obstinadamente, significarão a condenação ao sofrimento permanente
ou a estado vegetativo de vida?
Tem-se que não se pode privilegiar apenas a dimensão biológica da
vida humana, negligenciando a qualidade de vida do indivíduo. A obstinação em
prolongar o mais possível o funcionamento do organismo de pacientes terminais
não deve mais encontrar guarida no Estado Democrático de Direito, simplesmente
porque o preço dessa obstinação é uma gama indizível de sofrimentos gratuitos,
seja para o enfermo, seja para os familiares deste. O ser humano tem outras
dimensões 77 que não somente a biológica, de forma a aceitar o critério da
qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da
pessoa. O prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer às
pessoas algum benefício, ainda assim, se esse benefício não ferir a dignidade do
viver e do morrer.
A liberdade e a dignidade são valores intrínsecos à vida, de modo
que essa última não deve ser considerada bem supremo e absoluto, acima dos
dois primeiros valores, sob pena de o amor natural pela vida se transformar em
idolatria. E a conseqüência do culto idólatra à vida é a luta, a todo custo, contra a
morte.
Entende-se que a vida deva ser encarada no seu ocaso, para que
seja devolvida a dignidade perdida. São muitos os doentes que se encontram
jogados em hospitais, a um sofrimento em perspectiva, muitos em terapias
77
Afonso Garcia Rubio descreve a pessoa e suas dimensões fundamentais e ensina : “O específico da pessoa
aparece bem destacado quando se articulam adequadamente os dois aspectos básicos constitutivos do ser
pessoal: a interiorização ou imanência e a abertura ou transcendência.” E continua: “A dimensão
interiorização ou imanência: A pessoa deve estar centrada em si própria, orientada para a própria
interioridade. Esta dimensão pode ser desdobrada da seguinte maneira: Autodepressão: a pessoa se
autopertence, possui autonomia própria no nível ôntico (...). Conseqüência: a pessoa não é propriedade de
outro. Qualquer tipo de escravidão é um atentado direto contra a dignidade da pessoa. Liberdade e
responsabilidade: a pessoa é capaz de escolher determinados valores em si mesma, a partir de si mesma (...).
Conseqüência: repugna à dignidade da pessoa todo tipo de manipulação. O respeito real à liberdade e
responsabilidade concretas de cada pessoa é indispensável para o crescimento da humanização do homem.
Perseidade: a pessoa tem em si mesma a sua própria finalidade. No seu agir, a pessoa, acima de tudo, se autorealiza como ser pessoal. Conseqüência: a pessoa não é um objeto ou um instrumento para ser usado e depois
deixado de lado. Tratar a pessoa como mero instrumento para uma finalidade exterior à própria pessoa é
outro grave atentado contra sua dignidade”. RUBIO, Afonso Garcia. Unidade na pluralidade. 2 ed. São
Paulo: Paulinas, 1989, p. 249.
41
intensivas e em emergências. O desdobramento disso? Uma parafernália
tecnológica que os prolonga e os acrescenta.
A dignidade ou indignidade de uma pessoa num leito de hospital que
passa por sofrimentos, dor, angústia, desesperança, pode não ser quantificável,
até porque varia de indivíduo para indivíduo, conforme o grau de tolerabilidade.
Um desejo de vida pode tornar-se, no dia seguinte, uma vontade de morrer. Além
disso, deve ser considerada a hipótese em que a consciência do doente mostrase inapta a manifestar vontade.
A visão ética tradicional está baseada no entendimento de que toda
vida humana é sagrada, não podendo ser violada em nenhuma hipótese. Nem
poderia ser diferente, pois essa noção constitui verdadeira herança de uma época
em que no mudo intelectual imperava o sentimento religioso, as normas da Igreja
(notadamente a Católica). A proibição de matar na tradição judaico-cristã ainda é
fundamento da ética contemporânea, tendo o aspecto religioso, assim, grande
influência na discussão sobre a possibilidade de eutanásia e mesmo da
ortotanásia.
De acordo com a tradição judaico-cristã o direito de morrer com
dignidade é parte constitutiva do próprio direito à vida. Assim, a idéia de se
recorrer à eutanásia e ao suicídio assistido é rechaçada pela Igreja, na medida
em que o conceito de morrer com dignidade adquire um significado radicalmente
oposto no sentido religioso. O fenômeno da morte traria implícita uma certa
liberdade do indivíduo, ante a própria inevitabilidade do processo.
É evidente, portanto, que o ato de morrer não cabe ao âmbito de
nossa liberdade, pois é um ato inevitável neste sentido. A questão que se coloca
é a da abreviação do sofrimento, formulada por quem não tem mais esperanças
de “retornar à vida”, muito menos a uma “vida digna”.
De outro lado, o “furor terapêutico, prática desejada por médicos
ofuscados pelas novas máquinas de reanimação às quais têm acesso e por
42
famílias e amigos de doentes que recusam a morte” 78 , não pode servir de motivo
s afastar-se a reflexão sobre a dignidade da morte.
Faz-se necessário, assim, levantar uma reflexão sobre a utilidade da
manutenção de um estado de saúde crítico, aflitivo, degenerativo, para aquele
que não mais voltará a viver, só por uma opção técnica ou, por assim dizer, por
força de um imperativo tecnológico?
Defende-se, aqui, o entendimento de que não é porque a ciência
põe à disposição do médico computadores e maquinários de alta tecnologia, que
simulam todas as funções do corpo humano, que se deixaria de pensar no lado
humano do ser, da sua personalidade, da sua individualidade, para tratar o corpo
como simples aglomerado de matéria.
É nesse sentido e nesse contexto que se defende que a vida que o
texto constitucional busca proteger e preservar é a vida digna, a sadia qualidade
de vida das pessoas. E é fato que aquele que está num estágio terminal, numa
situação limite entre a vida e morte, este indivíduo carece de dignidade, não está
vivendo, está tentando “sobre” viver muitas vezes através de aparelhos.
Já dizia Cesare Bonesana, o “Marquês de Beccaria”:
É por uma idéia falsa de utilidade que se procura submeter uma
infinidade de seres sensíveis à singularidades simétrica que pode
receber matéria bruta e sem vida; que se deixam de considerar as
razões presentes, únicas capazes de impressionar o espírito humano de
modo forte e durável, para utilizar razões remotas, cuja impressão é
fraca e passageira, a não ser que uma grande força de imaginação, que
apenas se encontra num pequeno número de homens, supra o
afastamento do objeto, conservando-o sob relações que o aumentam e o
aproximam 79 .
Seria desejável que a ética contemporânea, ao refletir sobre a
dignidade da pessoa humana, não deixasse de considerar o sofrimento, na
questão da vida e da morte, e dentro dos parâmetros modernos.
78
MEYER, Phillippe. A responsabilidade médica (L’irresonsabilité médicale). Tradução de Maria Leonor
Loureiro. São Paulo: Editora UNESP, 2000, P. 119.
79
BONESANA, Cesare (Marquês de Beccaria). Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. São
Paulo: Hemus editora, 1983, p.86.
43
A dor deve ser destacada, retirada do seu sentido religioso de
fortificação espiritual para encontrar um significado à vida, para que venha a ter
valor por si mesma, quando comparada a outros valores de igual relevância.
Diz-se que a qualidade de vida não pode ter maior valor do que a
vida em si e a autonomia do enfermo não pode ser absoluta quanto à sua vida
mesma. Tampouco a existência do sofrimento por si só justifica autorização para
se proceder com a eutanásia (em qualquer de suas modalidades), muito menos
ao suicídio assistido, categorias que serão analisadas adiante. Entretanto, devese refletir se o tratamento impingido a um corpo, já sem vida “efetiva”, tratado
como se fosse um objeto, não está violando a dignidade humana da pessoa
enferma.
Além disso, merece consideração o princípio moral da razão
proporcionada. Descobriu-se que frente ao valor da vida humana cercado pela
morte, o único valor que pode causar um conflito ético é o de morrer com
dignidade 80 .
Ecoam na doutrina, entretanto, vozes que defendem outros meios de
se minimizar o sofrimento do enfermo: utilizando-se da “medicina paliativa”.
Em linhas gerais, a chamada medicina paliativa é introduzida
quando o paciente já não mais responde ao tratamento curativo, e assume
importância, neste quadro, quanto ao controle da dor e dos demais sintomas,
como também dos problemas psicológicos, sociais e espirituais. Tem por
finalidade melhorar a qualidade de vida do paciente durante o processo de
morrer 81 .
80
REICHER, Regina Maria. Eutanásia na visão do garantismo penal. Dissertação de Mestrado apresentada
no programa de Pós Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). 2005, p. 38.
81
Nos termos do Comitê de expertos da OMS pode-se resumir os objetivos dos cuidados paliativos em:
reafirmar a importância da vida, considerando a morte um processo normal do ser humano; estabelecer um
processo que não acelere a chegada da morte; proporcionar alívio da dor e dos sintomas angustiantes; integrar
os aspectos psicológios e espirituais do tratamento do paciente; oferecer apoio para ajudar os pacientes a
levar uma vida mais ativa possível durante o processo; oferecer um sistema de apoio à família para que possa
enfrentar a enfermidade do paciente. Conclusões extraídas de: RODRIGUEZ, Paulina Taboada; UGARTE,
Alejandra Rodríguez; BERTUCCI, Magda Vercellino. Dimension ética del morrir. Pontifícia Universidad
44
A medicina contemporânea está constantemente submetida à
tentação de considerar que é eticamente exigível tudo o que for tecnicamente
possível. Essa exigência ética a que se tem denominado comumente como
imperativo
tecnológico
ou
obstinação
terapêutica
(“encarnizamiento
terapêutico” 82 ), pode representar uma violação moral do paciente, na medida em
que o médico, no afã de aplicar toda a técnica disponível, pode estar investindo
em determinados casos extremos, num corpo já “sem vida”, e sem regresso.
É cediço que a expressão “morrer com dignidade” tem levantado
sérias reflexões e polêmicas na sociedade contemporânea.
Na visão de Luís Roberto Barroso, “há um debate que vai marcar a
nossa e as próximas gerações, que é acerca da bioética e do biodireito, os limites
da intervenção humana e médica, da engenharia genética dos processos
patológicos e na criação humana. Na ortotanásia e na eutanásia, o debate
filosófico é sobre a dignidade da pessoa humana e a sacralidade da vida. Quando
a filosofia e o direito protegem a vida, é preciso saber: protegem qualquer vida,
qualquer qualidade de vida e a qualquer preço? Acho que não. Além de
determinado limite de sofrimento, de perda da integridade física, uma pessoa
deve ter o direito de escolher entre a vida e a morte. Mas a morte integra um
espaço desconhecido, e nunca haverá como superar o tipo de debate filosófico
que ela envolve. Sempre que as pessoas estejam diante de uma matéria que
envolva o que se denomina desacordo moral razoável, ou seja, quando pensam
de modo radicalmente oposto, o papel do Estado e do direito deve ser o de
respeitar a autonomia da vontade de cada um” 83 .
Católica de Chile – Facultad de Medicina. Revista de estúdios Médicos Humanísticos Ars Médica nº 2.
Disponível em :<www.escuela.med.puc.cl/publ/ArsMedica>.
82
YUNTA, Eduardo Rodríguez. La eutanásia y suas argumetnos. Reflexión crítica. Chile. Pontifícia
Universidad Católica de Chile – Facultad de Medicina. Revista de estúdios Médicos Humanísticos Ars
Médica nº 2. Disponível em :<www.escuela.med.puc.cl/publ/ArsMedica>.
83
Trecho de entrevista com o constitucionalista Luís Roberto Barroso publicada no jornal Folha de S. Paulo,
no dia 04 de dezembro de 2006.
45
A questão da “moderna” eutanásia e da ortotanásia 84 faz surgir a
necessidade de se repensar o sentido da vida e da morte, na busca de uma nova
ética, mais compatível com o conjunto de problemas que a sociedade
contemporânea enfrenta atualmente, fruto dos avanços médicos e tecnológicos
identificados sobretudo a partir da segunda metade do século XX.
A clássica visão da proteção ao direito à vida também deverá sofrer
mudanças. Trata-se de um novo paradigma em que a vida a ser protegida e
tutelada é a “vida digna”, em todos os seus aspectos e em todas as suas fases.
1.3.2 Direito de morrer com dignidade: a construção da norma
a partir da interpretação do sistema de valores, princípios e
regras: a teoria de Dworkin
Como já foi dito na parte introdutória do presente trabalho, não se
pretende apresentar soluções últimas para o julgamento e decisões sobre a
eutanásia e a ortotanásia. Objetiva-se, sim, trazer à baila alternativas
convincentes que possam servir de alavanca a referidas decisões, as quais se
afiguram tão intrincadas quanto multidisciplinares.
Para que se atinja maior clareza na compreensão dos princípios
constitucionais fundamentais, imprescindível é o estudo das concepções,
sobretudo, de Ronald Dworkin e Robert Alexy, pioneiros que foram na tratativa
dos princípios que ora se impõem como a pertinente, em vista dos princípios
constitucionais aqui abordados, com destaque para o princípio da dignidade
humana.
A partir de seu clássico “Taking Rights Seriously” 85 , publicado 1977
(1ª edição), o professor americano Ronald Dworkin, em crítica ao que nomeou de
“modelo de regras”, pontificou que a “norma” (norm) em seu sentido lato, alberga
como espécies suas tanto “regras” (rules), quanto os “princípios” (principles). Isso
84
85
As distinções entre os dois termos serão analisados do capítulo seguinte.
DWORKIN, Ronald. Harvard University Press, Cambridge, Massachusets, 1997.
46
porque, em sua concepção, com a qual se concorda, dentro do esquema das
normas, a regra segue o sistema do “tudo-ou-nada” (all or nothing fashion), sendo
que a sua incidência ou não a cada caso concreto liga-se puramente a uma
questão de vigência. Com isso, a incidência de uma dada regra ao caso concreto,
por si, exclui a de outras, que não se amoldam perfeitamente àquela situação.
Com os princípios, por outro lado, normas que também ele são, a dimensão é já
de valor, de peso, donde a incidência de um deles não necessariamente afasta a
incidência de outro 86 .
Explica Piovesan, que “por tal diversidade, é que se solidifica a
noção de que enquanto a convivência de regras é antinômica, a de princípios é
necessariamente conflitual; enquanto as regras se auto-excluem, os princípios
coexistem; enquanto no modelo estrito das regras, há relação de exclusão total de
uma, em face da incidência de uma outra, com os princípios ocorre algo diverso,
pois que se configura um balanceamento, uma harmonização entre ambos, um
juízo de ponderação” 87 .
De sua parte, Roberto Alexy, em seu “Teoria de los Direitos
Fundamentales” não só confirmou a lição de Dworkin, corroborando o aspecto
deontológico dos princípios, como também contribuiu para a diferenciação destes,
em face dos valores. Assim, num primeiro momento: “tanto las reglas como los
pricipios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser
formulados com La ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la
permisión y La prohibición. Los principios, al igual que las reglas, son razones
para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de um tiop muy
diferente. Las distinción entre reglas y princípios es pues uma distinción entre dos
tipo de normas” 88 .
Habermas 89 afirma que Dworkin, através da Teoria do Direito,
oferece opções convincentes para falhas apresentadas pela hermenêutica, pelo
86
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos, p. 382.
Ob cit., p.383.
88
ALEXY, Robert. Teoria de los direitos fundamentales. Centro de estúdios Constitucionales: Madrid, 1997.
89
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, v. I, p. 315.
87
47
realismo e também pelo positivismo jurídico, no julgamento de questões. É que
Dworkin chama atenção para o fato de que, nos processos judiciais, três tipos de
questões fatalmente vêm à tona: questões de fato (o que ocorreu?), questões de
direito (qual a lei aplicável ao caso?) e questões ligadas à moralidade (qual o
procedimento justo ou correto a ser tomado?) 90 .
Lembra o autor que a maioria dos advogados e juízes não divergem
apenas de forma empírica sobre qual lei a ser aplicada ao caso concreto. Na
verdade, há muitas divergências quanto ao fundamento dessa lei, ou seja, seu
sentido. Assim, a lei não é mero fato, mas sim objeto de interpretação. O direito é
conceito interpretativo. Os operadores do direito divergem sobre qual a sua
melhor interpretação e não quanto aos critérios semânticos para seu uso.
Feitas essas considerações, há que se dizer que Dworkin afirma que
as concepções sobre o que seja o direito sempre procuram responder três
questões básicas: justifica-se o elo entre direito e coerção? Se tal sentido existe,
qual é ele? Que noção de coerência com decisões precedentes é mais
apropriada?
Criticando o pragmatismo e o convencionalismo, Dworkin apresenta
uma alternativa - o direito como integridade – meio lúcido para a racionalidade da
tutela jurisdicional. Uma decisão é justa (ou seja, respeita a integridade do direito)
se fornece a resposta correta (mesmo que esta não se baseie na estrita
legalidade) para o caso.
Assim, a tarefa consiste em encontrar uma norma, prima facie, que
melhor se adapte, de acordo com todos os pontos de vista relevantes, à situação
prevista, do modo mais completo possível, afastando-se a compreensão dos
princípios como mandados de otimização.
O direito como integridade pressupõe uma personificação da
comunidade ou do Estado. Este deve ser concebido como agente moral que, da
90
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad, Jedderson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 5.
48
mesma forma que os indivíduos, tem suas próprias convicções. Obviamente,
Dworkin não faz tal afirmação no sentido metafísico. O que ele demonstra é que
uma comunidade tem seus princípios que diferem daqueles da maioria dos
indivíduos dessa mesma comunidade. A comunidade torna-se uma espécie de
entidade, distinta dos seres reais que a compõem.
Mas o que seriam esses princípios e qual seria o seu conteúdo? O
conteúdo desses princípios é a moral que transcende as diversas morais
individuais, por isso trata-se de moral objetiva. Daí a concepção de Dworkin do
ordenamento jurídico como sistema aberto de regras e princípios. Estes últimos
têm o poder de impor deveres e criar direitos, devendo ser aplicados
deontologicamente. Entendimento contrário a este, ou seja, o direito visto como
sistema fechado de regras enfrenta alguns problemas. Regras são aplicadas na
base do tudo ou nada. No caso de conflitos, como resolver qual regra a ser
aplicada?
Para
Dworkin,
os
direitos
indisponíveis
manifestam
caráter
deontológico que formam um peso maior que os bens coletivos ou objetivos
políticos.
O certo é que, diante deste entendimento, o juiz da comunidade de
princípios possui tarefa difícil a desempenhar. Segundo o autor, a decisão deve
partir do caso concreto e, através de processo reconstrutivo, atingir alto grau de
abstração de forma a revelar o princípio referente ao caso. As regras devem ser
interpretadas à luz de princípios. E mais, podem ser afastadas se não atenderem
ao princípio referente à situação. Todo caso é um “hard case”, único e irrepetível,
só havendo uma decisão correta a ser aplicada.
Flávia Piovesan analisa com propriedade a matéria ao afirmar que
“através de estudos sobretudo de Ronald Dworkin, parece haver se solidificado
definitivamente a noção de que, nos casos de vagueza da lei, de conceitos
indeterminados, de colidência de normas de igual hierarquia, particularmente em
questões constitucionais – os chamados ‘hard cases’ - , não se soluciona a
49
questão com base na ‘discricionariedade judicial’, e sim, com supedâneo nos
princípios elencados no texto constitucional” 91 .
Veja-se que, na concepção de Dworkin, cada decisão é única, e
deve ser analisada de acordo com regras e princípios. Esta poderia afigurar
alternativa plausível para o julgamento de questões relacionadas à eutanásia, à
ortotanásia e ao direito de morrer? Embora seja quase impossível a existência de
“Hercúles”, regras fechadas sobre o tema não seriam aconselháveis, eis que
poderiam interferir em situações em que o fim da vida fosse o mais aconselhável,
de acordo com as provas e evidências do caso concreto. Uma crítica recorrente à
legalização da eutanásia e do suicídio assistido é a facilidade que teriam as
pessoas de lançar mão deste mecanismo, muitas vezes em estado de pânico,
portanto, diante de manifesta vulnerabilidade.
Obviamente que não há como esgotar questões dessa natureza em
um catálogo de regras, como já disse Dworkin. Assim sendo, os problemas
deverão ser analisados nas suas particularidades, de acordo com a relevância
das questões trazidas à baila, aplicando-se o princípio que melhor convenha à
situação.
Tomando-se os princípios bioéticos 92 , tal como são hoje entendidos,
é possível utilizá-los com muita adequação na análise de situações práticas, como
referenciais de conduta, de maneira semelhante ao modo como funcionam os
princípios gerais do direito, ou seja, na lição de Alexy 93 , devem ser tomados como
“mandados de otimização”, em que a aplicação de um não exclui absolutamente a
do outro, buscando-se, sim, a melhor solução possível, mediante a aplicação
ótima dos princípios, em adequação com o caso concreto. Eles devem ser
91
Ob. Cit., p. 386.
Muitos autores destacam que há pelo menos quatro princípios bioéticos, a saber: beneficência; não
maleficência; autonomia; e justiça.
93
Ob. Cit. O autor expressa essa opinião também no artigo “Direito Constitucional e Direito Ordinário.
Jurisdição Constitucional e Jurisdição Especializada”. São Paulo: RT/Fasc.Civ., ano 91, vol. 799, p. 33-51,
maio 2002). Nesse texto, o autor aproxima os direitos fundamentais dos princípios, entendendo aplicável, em
ambos os casos, o princípio da proporcionalidade e a solução de conflitos mediante ponderação, sempre que
possível fazê-lo, atribuindo também aos direitos fundamentais a condição de “mandados de otimização”.
92
50
ponderados, sopesados, priorizados, não se lhes aplicando a solução inflexível do
“tudo ou nada”, válida para as normas-regra. 94
Assim é que, sobretudo com relação ao final da vida e à conduta
diante de pacientes que sofrem de forma irremediável, os princípios bioéticos,
como ocorrem com as normas jurídicas em geral, entram em aparente conflito,
tornando-se necessário escolher a qual dar primazia e como equilibrá-los, por
exemplo, entre o desejo do paciente tetraplégico que pede para morrer por
entender intolerável sua situação e a opinião do médico de que suas condições
clínicas são estáveis, permitindo-lhe viver por muito tempo ainda, embora sem
melhora física 95 ; ou a insistência da família por um tratamento, em contraposição
ao parecer da equipe profissional de que se trata de terapêutica inútil. Daí a
importância de lançar mão dos princípios bioéticos para a solução dessas
colisões, em busca da decisão mais justa, uma vez que o Direito em si não dispõe
de armas próprias adequadas ou suficientes para prover todas as saídas,
dogmaticamente.
94
Sobre a possibilidade de ponderação também de normas-regras, cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos
princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003.
95
Sobre este “conflito”, destacou-se, no terceiro capítulo, o caso do espanhol Ramón Sampedro que, tendo
ficado tetraplégico aos 26 anos, solicitou à justiça de seu país o direito de morrer, por não mais suportar viver
em decorrência de suas limitações físicas.
51
CAPÍTULO 2
O PROBLEMA DA CONCEITUAÇÃO DA EUTANÁSIA “LATO SENSU” E A
TENTATIVA DE CLASSIFICAÇÃO
O termo eutanásia deriva de uma palavra composta de origem
grega, sendo eu (bem) e thanatos (morte), significando “boa morte”, ou morte
tranqüila, doce, sem sofrimentos, sem dor.
A expressão eutanásia tal como é conhecida no mundo moderno é
atribuída ao filósofo e político inglês Francis Bacon. Foi ele quem, no século XVII,
ao estudar o “tratamento de doentes incuráveis”, um dos capítulos de sua obra
Historia vitae et mortis, de 1623, designava a ação do médico que “fornece ao
doente, quando já não há esperança, um morte doce e pacífica”. 92 Bem antes de
Bacon, outros escritores, como Thomas More, já mencionavam uma prática
semelhante à eutanásia conforme a entendemos hoje, porém com forte caráter
economicista, defendendo sua adoção em um país ideal
93
. Suetônio 94 , ao
descrever a morte do imperador Augusto, dizia que “sua morte foi doce e tal como
ele sempre a desejara, porque, quando ouvia dizer que alguém morrera
prontamente e sem dor, desejava para ele e para os seus um fim semelhante,
servindo-se da expressão grega euthanasia”. 95 Veja-se que, nesta última
acepção, utilizou-se a expressão para indicar uma morte suave, sem maiores
dores ou padecimentos, não necessariamente provocada, e por todos desejada
92
HOTTOIS, Gilbert; PARIZEAU, Marie-Hélène. Dicionário da Bioética. Trad. Maria de Carvalho. Lisboa:
Piaget, 1998, p. 226.
93
“Quanto aos doentes, já referi os cuidados afetuosos que por eles têm, nada poupando que possa auxiliar a
sua cura, quer quanto a remédios, quer quanto a alimentos. Os que sofrem de males incuráveis, consolam-vos
visitando-os assiduamente, falando-lhes, em suma, proporcionando-lhes todo o auxílio possível. No caso de a
doença não só ser incurável, mas originar também dores incessantes e atrozes, os sacerdotes e magistrados
exortam o doente, fazendo-lhe ver que se encontra incapacitado para a vida, que sobrevive apenas à própria
morte, tornando-se um empecilho e um encargo para os outros e fonte de sofrimento para si próprio e que
deve decidir não mais alimentar o mel doloroso que o devora. E já que a sua vida é agora um tormento, que
não se importe com a morte, antes a considere um alívio, e consista em libertar-se dela como de uma prisão
ou de uma tortura, ou que então permita que outros o libertem dela”. MORE, Thomas. Utopia. São Paulo:
Editora Martin Claret, 2004, p. 86-87.
94
SUETÔNIO. A vida dos doze césares. Tradução de Sady-garibaldi. 2ª edição. São Paulo: prestígio
Editoria, 2002.
95
HOTTOIS; PARIZEAU, 1998, p. 226
52
como modo ideal de encerrar a vida: cercados pelos entes queridos, num ritual de
despedida então muito valorizado.
Ao longo do tempo, consagrou-se o uso do termo para indicar a
morte provocada, antecipada, por compaixão, diante do sofrimento daquele que
se encontra irremediavelmente enfermo e fadado a um fim lento e doloroso.
A partir de Bacon, entretanto, o termo eutanásia recebeu, dos mais
variados autores, os mais diferentes conceitos. Alguns autores restringem seu
sentido apenas à agonia boa ou suave. Morache conceitua:
A agonia que se desenrola sem dores, na qual as funções sensoriais
vão se extinguindo pouco a pouco, pode ser chamada de agonia
tranqüila, de eutanásia, sendo distanásia as situações nas quais o
agônico, em plena lucidez, sofre dores físicas e morais, considerando
como libertadora a morte que se aproxima em passos lentíssimos. 96
Morselli 97 , entretanto, apresenta conceito mais amplo, incorporando
igualmente um aspecto eugenésico e selecionador.
Ricardo Royo-Vilanova, considerando restrito o conceito formulado
por Morselli, diz que a eutanásia é
a morte suave e tranqüila, sem dores físicas nem torturas morais, que
pode sobrevir de modo natural nas idades mais avançadas da vida, de
um modo sobrenatural, como graça divina ou sugerida por uma
exaltação de virtudes estóicas, e que pode ser provocada
artificialmente, tanto por motivos eugênicos quanto para fins
terapêuticos, para suprimir ou abreviar uma inevitável, longa e dolorosa
agonia; porém, sempre com prévia regulamentação
legal ou
consentimento do enfermo 98 .
Luís Jiménez de Asúa arremata:
Eutanásia significa ‘boa morte’, mas em sentimento mais próprio e
estrito e a que outro proporciona a uma pessoa que padece de uma
enfermidade incurável ou muito penosa, e a que tende a truncar a
agonia excessivamente cruel ou prolongada (...)
Não duvido que a expressão ‘morte boa’ (eutanásia) admite todas essas
acepções; porém para mim, jurista, o termo é mais limitado e consiste
tão-só na morte tranqüila e sem dor, com fins libertadores de
96
MORACHE. Naissance et mort. Paris, 1904.
MORSELLI. L’uccisione pietosa, 1933.
98
ROYO-VILLANOVA, Ricardo. O direito de morrer sem dor. Madrid, 1929.
97
53
padecimentos intoleráveis e sem cura, a pedido do paciente, ou com o
objetivo eliminador de seres desprovidos de valor vital, que importa por
sua vez em um resultado econômico, prévio diagnóstico e execução
oficial 99 .
Numa simples análise dos conceitos ora apresentados, vê-se que
todos coincidem em um ponto: eutanásia significa morte tranqüila, sem dor, uma
“boa morte”.
Mesmo assim, é fato que o tema em questão sempre gerou
infindáveis discussões polêmicas, inclusive no tocante à tentativa de uma
classificação “definitiva” para as diferentes variantes possíveis e pontos de vista
distintos quando o assunto é “boa morte”.
2.1
Ortotanásia, distanásia e mistanásia
Ao lado da definição de eutanásia, outros termos relativos à
intervenção humana no momento da morte surgiram com o passar do tempo. São
termos que conseguiram superar o problema da “melhor” classificação e hoje são
de fundamental importância para uma tomada de posição coerente e de bom
senso, no que tange às condutas médicas no final da vida. Assim sendo, se de
um modo geral costuma-se dizer que eutanásia é a morte antes de seu tempo, a
distanásia é, por sua vez, a morte depois do tempo; e ambas se contrapõe à
ortotanásia: a morte no tempo certo.
A ortotanásia tem seu nome proveniente dos radicais gregos: orthos
(reto, correto) e thanatos (morte). Indica, assim, a morte a seu tempo, ou a morte
no tempo correto, nem antes nem depois da hora. Na ortotanásia, o médico não
interfere no momento do desfecho letal, nem para antecipá-lo nem para adiá-lo.
Diz-se que não há encurtamento do período vital, uma vez que este já se
encontra em inevitável esgotamento. Tampouco se recorrem a medidas que, sem
terem o condão de reverter o quadro terminal, apenas resultariam em prolongar o
processo de sofrer e morrer para o paciente e sua família. Mantêm-se os
99
JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Liberdade de amar e direito a morrer, Tomo II, eutanásia e endocrinologia.
Belo Horizonte: Melhoramentos, 2003, p.30.
54
cuidados básicos (paliativos), tão somente para diminuir as dores físicas que a
doença acarreta. 100
Em virtude da posição de não interferência médica, é comum existir
a confusão entre ortotanásia e eutanásia passiva. Muitos são os autores que as
apontam como sinônimas, mas esse não é o entendimento mais preciso, uma vez
que a eutanásia passiva é a eutanásia (antecipação, portanto) praticada sob a
forma de omissão. Nem todo paciente em uso de suporte artificial de vida é
terminal ou não tem indicação da medida. A eutanásia passiva consiste na
suspensão ou omissão deliberada de medidas que seriam indicadas naquele
caso, enquanto na ortotanásia há omissão ou suspensão de medidas que
perderam sua indicação, por resultarem inúteis para aquele indivíduo, no grau de
doença em que se encontra.
Em item próprio, mais adiante, explicar-se-á melhor a distinção entre
eutanásia passiva e ortotanásia. Por ora, basta saber que são absolutamente
distintas, embora existam posições divergentes.
A ortotanásia se efetiva mediante as condutas médicas restritivas,
em que se limita o uso de certos recursos, por serem medicamente inadequados
e não indicados em determinado caso concreto. Mais do que uma atitude, a
ortotanásia é um ideal 101 a ser buscado pela Medicina e pelo Direito, dentro da
inegabilidade da condição de mortalidade humana. Na lição de Guilherme
Nucci 102 , tem-se ortotanásia quando “deixa o médico de ministrar remédios que
prolonguem artificialmente a vida da vítima (sic), portador de enfermidade
incurável, em estado terminal e irremediável, já desenganada pela medicina”, ao
que acrescenta-se: quando esses remédios ou medidas já não representam
benefício ao paciente. Por tudo isso, Verspieren 103 critica firmemente a confusão
com o termo eutanásia passiva, o que, segundo o autor, colocaria no mesmo
100
VILLAS BÔAS, Maria Elisa. Da eutanásia ao prolongamento artificial: aspectos polêmicos na disciplina
jurídico-penal do final de vida. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.73.
101
Cf. PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas Atuais de Bioética. 5ª ed. São
Paulo: Loyola/Centro Universitário São Camilo, 2000, p. 315.
102
NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 370-371.
103
VERSPIEREN, Patrick. L’Assitence Médicale au Suicide. In: Tempo de Vida e Tempo de Morte: Actas
do VII Seminário Nacional do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida. Lisboa: Presidência do
Conselho de Ministros, 2001, 9. 93-106.
55
plano uma conduta direcionada para matar e a interrupção ou abstenção de um
tratamento de manutenção da vida que se mostra desproporcionado.
Em verdade, a prática da ortotanásia visa a evitar a distanásia que
é, por sua vez, a morte lenta e sofrida, prolongada, distanciada pelos recursos
médicos, à revelia do conforto e da vontade do indivíduo que morre. Decorre de
um abuso na utilização desses recursos, mesmo quando infrutíferos para o
paciente, de maneira desproporcional, impingindo-lhe maior sofrimento, ao
lentificar, sem reverter, o processo de morrer já em curso.
Quando isso se faz à revelia do paciente ou como forma de obter
vantagens
econômicas
pela
utilização
de
medidas
dispendiosas
e
desnecessárias, pela manutenção inútil em UTI, ou simplesmente para que, por
vaidade profissional, não se admita o fracasso das tentativas terapêuticas e a
evidente iminência da morte, defende-se que essas condutas podem encontrar
enquadramento típico, uma vez que representam lesão à integridade física do
paciente, pelo intervencionismo desnecessário, além do cerceamento de sua
liberdade
104
, ao mantê-lo indevidamente no isolamento de uma UTI, mediante,
quiçá, o estímulo a falsas esperanças, quando se sabe tratar de um doente
irrecuperável, cujos momentos finais poderiam ser melhor e mais tranquilamente
vividos ao lado da família, constrangendo-o a passar por um sofrimento a que a
lei não o obriga. 105 Frise-se: o direito à vida não inclui o dever de adiar
indefinidamente a morte natural pelo uso de todos os recursos protelatórios
existentes, sobretudo quando sumamente cruentos e contra-indicados.
A
distanásia
corresponde
à
obstinação
ou
encarniçamento
terapêutico. Suspender tratamentos fúteis não é encurtar o tempo de vida, é
deixar de alongá-lo artificial e indevidamente, maltratando o paciente, sem lhe
gerar benefício com isso. O só acréscimo de dias ou horas, por vezes contra a
vontade do indivíduo, a uma existência que se tornou um ônus e uma tortura para
104
Conforme destacou-se no capítulo 1 quando se tratou do princípio constitucional do direito à liberdade.
Nesse sentido, é peremptória a lição de Michael Palmer (Problemas morais em Medicina: curso prático.
Trad. Bárbara Theoto Lambert. São Paulo: Loyola, 2002, p. 57), a saber: “submeter o paciente a uma
degeneração antinatural, lenta e muitas vezes dolorosa, apenas por ser tecnicamente possível, não só é
incivilizado e sem compaixão para o paciente e sua família, mas também violação da liberdade individual”.
105
56
ele, quando o organismo já se encontra em falência global e irremediável, não
pode ser visto como um benefício nem como um dever médico.
O terceiro conceito diferencial necessário diz respeito à mistanásia.
O termo tem origem divergente e imprecisa; para uns, provém do grego mis (que
significa “infeliz”), para outros, do radical também grego mys (“rato”). Em qualquer
das hipóteses, a expressão tem aplicabilidade perfeita ao seu sentido, que remete
a uma morte miserável, transcendendo o contexto médico-hospitalar para atingir
aqueles que nem sequer chegam a ter um atendimento médico adequado, por
carência sócio-econômica, por falta de condições e de oportunidades econômicas
e políticas, que se refletem numa falta de acesso ao judiciário e na deficiente
proteção mesmo aos direito fundamentais a que fazem jus todos os serem
humanos, de forma que eles passam a configurar, desde o nascimento 106 ,
espécies de “sub-cidadãos” e “sub-indivíduos”, na dura realidade fática em que
sobrevivem. Refere-se aos “que morrem de fome, a morte do empobrecido, os
mortos nas torturas de regimes políticos... morte de rato no esgoto” 107 . É morte
comum nos países subdesenvolvidos, já tendo sido bem comparada àquela
descrita pelo poeta nordestino João Cabral de Melo Neto, ao falar de sua “morte
severina” 108 .
Na visão de alguns autores, a mistanásia equivale a uma eutanásia
social e abrangeria também as vítimas de erro médico 109 , os condenados a pena
de morte e as vítimas de eutanásia nazista 110 . Há quem defenda existir
mistanásia, ainda, quando se abandona o paciente moribundo a sua própria dor,
já que a omissão de suporte artificial de vida não deve representar descuido com
o enfermo, nem interrupção dos cuidados básicos (alimentação, hidratação,
106
Ou mesmo antes dele, conforme assevera o texto da professora Eliane Elisa de Souza e Azevêdo: O
direito de vir a ser após o nascimento. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.
107
PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de, ob. cit., p. 300.
108
E se somos Severinos / iguais em tudo na vida, / morremos de morte igual, da mesma morte severina:/ que
é a morte de que se morre/ de velhice antes dos trinta,/de emboscada antes dos vinte,/ de fome um pouco por
dia/ (de fraqueza e de doença/é que a morte severina/ataca em qualquer idade, e até gente não nascida).
MELO NETO, João Cabral de. Morte e Vida Severina e outros poemas para vozes. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1996, p. 30.
109
SÁ, Maria de Fátima Freire. Direito de morrer: eutanásia, suicídio assistido. Belo Horizonte: Del Rey,
2001, p. 68.
110
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 315.
57
asseio, controle dos sintomas) 111 . Destaque-se, todavia, que a mistanásia, na
maior parte das vezes, não chega a alcançar atenções hospitalares tão
avançadas; ela não habita Unidades de Tratamento Intensivo (UTI’s), mas as
macas e o chão de corredores lotados de hospitais, carentes como seus
pacientes. A mistanásia não chega até o erro médico, pois lhe falta para tanto o
cuidado médico. Mas, de fato, pode-se considerar como tendo havido mistanásia
quando o erro médico é seguido de descaso, piorando a angústia do enfermo.
A pena de morte é questão de política criminal, não representando
necessariamente uma morte miserável ou desasistida. Já para Villas-Boas, “a
morte nos campos de concentração nazistas poderia ser classificada como
mistanásia, por decorrer das péssimas condições de vida a que eram submetidos
os prisioneiros. O fato, entretanto, de terem sido locais deliberadamente
projetados para tanto, torna-os, mais que descaso social, verdadeiros delitos de
muito maior gravidade” 112 .
Os que admitem a existência de várias modalidades de eutanásia
classificam a morte nos campos de concentração como hipótese de eutanásia
eliminadora, eugênica
113
ou econômica, causas de homicídio qualificado ou
mesmo de genocídio.
111
CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos Jurídico-penais da Eutanásia. São Paulo: IBCCRIM, 2001, p.
70. Cf. também Leonardo Martin (Eutanásia e Distanásia. In: COSTA, Sérgio I. F.; GARRAFA, Volney;
OSELKA, Gabriel. Iniciação à Bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998., p. 171.), que
defende a existência de três tipos de mistanásia: por erro médico (mediante negligência, como no moribundo
deixado sem analgesia; imprudência, como no doente medicado à distância, sem exame, nos hospitais
superlotados; ou imperícia, por condições inadequadas de preparo dos médicos). Por má-prática (quando a
Medicina deixa de ser usada em prol do paciente para atender a outros interesses, resultando em um mal
propositadamente causado ao enfermo) a e mistanásia dos “doentes que não chegam a ser pacientes”, a que se
reporta mais comumente. Ele discorda da denominação alternativa “eutanásia social”, pois alega que a
eutanásia traz em si uma noção tradicional de “morte boa, tranqüila” e a morte da mistanásia nada tem de boa
ou de suave. Por esse prisma abrangente, caberia acrescentar também aos exemplos de mistanásia, a morte
das vítimas de violência nos grandes centros urbanos, decorrentes de balas perdidas; os menores chacinados
por grupos de extermínio no Rio de Janeiro; os mais de cem presos mortos por policiais no complexo
presidiário do Carandiru etc. Prefere-se relacionar a mistanásia ao descaso social, aos desassistidos da
Medicina e da sociedade. A morte provocada por crime é uma morte violenta e terrível, mas parece que não
se ajusta ao sentido de morte ignominiosa, que equipara o ser humano a um animal inferior, a um “rato no
esgoto”, despojado de seu valor moral, como se não fizesse parte do grupo social.
112
Ob. Cit., p. 76.
113
Eugenia: “teoria que busca produzir uma seleção nas coletividades humanas, baseada em leis genéticas”.
HOUAISS. Dicionário da Língua Portuguesa. Versão eletrônica, 2006.
58
Sobre a questão da eugenia vale a pena a transcrição de artigo
intitulado “A Eugenia de Hitler e o racismo da Ciência” 114 :
A idéia de eugenia nasceu na Inglaterra, prosperou nos EUA e teve seu
ponto alto na Alemanha nazista. Com nova roupagem e outros nomes,
ela sobrevive até hoje.
Quando em The origin of species, de 1859, Darwin propôs que a seleção
natural fosse o processo de sobrevivência a governar a maioria dos
seres vivos, importantes pensadores passaram a destilar suas idéias
num conceito novo – o darwinismo social.
"Devemos suportar o efeito, indubitavelmente mau, do fato de que os
fracos sobrevivem e propagam o próprio gênero, mas pelo menos se
deveria deter a sua ação constante, impedindo os membros mais débeis
e inferiores de se casarem livremente com os sadios". Darwin acreditava
que os criminosos, por sua vida mais breve e a dificuldade de se
casarem, naturalmente livrariam as raças superiores de sua má
influencia. Além disso, com o predomínio dos casamentos entre os mais
fortes, sábios e moralmente superiores - e evitando a miscigenação com
as "raças inferiores" - Darwin acreditava na evolução física, moral e
intelectual das "raças superiores" pela seleção natural.
Esse conceito, de que na luta pela sobrevivência muitos seres humanos
eram não só menos valiosos, mas destinados a desaparecer, culminou
em uma nova ideologia de melhoria da raça humana por meio da ciência.
Por trás dessa ideologia estava sir Francis J. Galton, que era parente de
Darwin, cujo nome é associado ao surgimento da genética humana e da
eugenia.
Galton tinha a proposta de esterilizar os humanos fracos de corpo e
mente, e de raças inferiores.
Convencido de que era a natureza, não o ambiente, quem determinava
as habilidades humanas, Galton dedicou sua carreira científica à
melhoria da humanidade por meio de casamentos seletivos. No livro
Inquiries into human faculty and its development, de 1883, criou um
termo para designar essa nova ciência: eugenia (bem nascer), que nada
mais é do que a ciência que estuda as possibilidades de apurar a
espécie humana sob o ângulo genético.
No início do século XX, quando as teorias de Darwin eram amplamente
aceitas na Inglaterra, havia grande preocupação quanto à "degeneração
biológica" do país, pois o declínio na taxa de nascimentos era muito
maior nas classes alta e média do que na classe baixa. Para muitos
parecia lógico que a qualidade da população pudesse ser aprimorada
por proibição de uniões indesejáveis e promoção da união de parceiros
bem-nascidos. Foi necessário, apenas, que homens como Galton
popularizassem a eugenia e justificassem suas conclusões com
argumentos científicos aparentemente sólidos.
As propostas de Galton ficaram conhecidas como "eugenia positiva".
Nos EUA, porém, elas foram modificadas, na direção da chamada
"eugenia negativa", de eliminação das futuras gerações de
114
GONÇALVES, Antonio Baptista. A eugenia de Hitler e o racismo da ciência. Jus Navigandi. Disponível
em < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8358>
59
"geneticamente incapazes" – enfermos, racialmente indesejados e
economicamente empobrecidos –, por meio de proibição marital,
esterilização compulsória, eutanásia passiva e, em última análise,
extermínio.
A eugenia pode ser dividida em: eugenia positiva, que busca o
aprimoramento da raça humana através da seleção individual por meio
de casamentos convenientes, para se produzir indivíduos "melhores"
geneticamente; e eugenia negativa, que prega que a melhoria da raça só
pode acontecer eliminando-se os indivíduos geneticamente "inferiores"
ou impedindo-os que se reproduzam. Tendo a eugenia positiva se
mostrado impraticável, a maioria dos eugenistas ao redor do mundo
acabou por adotar a eugenia negativa.
O líder do movimento eugenista dos EUA foi Charles Davenport, que
dirigia o laboratório de biologia do Brooklin Institute of Arts and Science,
em Long Island, instalado em Cold Spring Harbor. Em 1903, obteve da
Carnegie Institution o estabelecimento de uma Estação Biológica
Experimental no local, onde a eugenia seria abordada como ciência
genuína.
O próximo passo de Davenport foi identificar os que deveriam ser
impedidos de se reproduzir. Em 1909 criou o Eugenics Record Office
para registrar os antecedentes genéticos dos norte-americanos e
pressionar por legislação que permitisse a prevenção obrigatória de
linhagens indesejáveis. Para isso, o grupo concluiu que o melhor método
seria a esterilização, e o estado de Indiana foi a primeira jurisdição do
mundo a introduzir lei de esterilização coercitiva, logo seguido por vários
outros estados. Desde o início, porém, o uso de câmaras de gás estava
entre as estratégias discutidas para eliminação daqueles considerados
indignos de viver.
O movimento cativou tanto a elite americana da época que, a partir de
1924, leis que impunham a esterilização compulsória foram promulgadas
em 27 Estados americanos, para impedir que determinados grupos
tivessem descendentes.
O modo de ação preferido da eugenia estadunidense foi a esterilização
compulsória. Houve também isolamentos – para que os "débeis
mentais", conceito que nunca foi explicitado com clareza, não se
reproduzissem – e restrição a casamentos, principalmente entre brancos
e negros, mas a grande vitória do movimento eugenista dos Estados
Unidos foi conseguir aprovar leis estaduais que permitiam a médicos
esterilizar seus pacientes.
Confrontada com tamanha violação dos princípios da Constituição
americana, a Suprema Corte fez o pior, dando sua bênção à eliminação
dos mais fracos. "Em vez de esperar para executar descendentes
degenerados por crimes, a sociedade deve se prevenir contra aqueles
que são manifestadamente incapazes de procriar sua espécie", disse o
juiz Oliver Wendell. Entre os anos 1920 e 1960, pelo menos 70 mil
americanos foram esterilizados compulsoriamente - a maioria mulheres.
´´Os esforços americanos para criar uma super-raça nórdica chamaram
a atenção de Hitler´´
A maior lição sobre o tema nos Estados Unidos pode ser acompanhada
nos relatos de Edwin Black no livro A guerra contra os fracos.
60
Apesar de a Alemanha ter desenvolvido, ao longo dos primeiros vinte
anos do século XX, seu próprio conhecimento eugenista, tendo suas
próprias publicações a respeito do assunto, os adeptos alemães da
eugenia ainda seguiam como modelo os feitos eugenistas americanos,
como os tribunais biológicos, a esterilização forçada, a detenção dos
socialmente inadequados, e os debates sobre a eutanásia. "Enquanto a
elite americana descrevia os socialmente indignos e os ancestralmente
incapazes como "bactérias", "vermes", "retardados", "mestiços" e
"subumanos", uma raça superior de nórdicos era progressivamente
considerada a solução final para os problemas eugenistas do mundo."
(Um tribunal Biológico: Tratando a Causa, Eugenical News, v. IX, 1924,
p. 92, apud Edwin Black, op. cit., p. 419).
Os Estados Unidos também foram responsáveis pela criação e
desenvolvimento do amplamente conhecido teste de QI, popular até
hoje. O aludido teste nada mais é do que uma derivação direta dessas
teses. Ninguém dirá que uma pessoa com resultado baixo pode ser
considerada tão "inteligente" quanto a outra de resultado acima da
média.
As atrocidades cometidas pelo nazismo em nome da construção de uma
Alemanha exclusivamente para a "raça ariana" foram tão grandes e tão
chocantes que tiveram como efeito misturar o nazismo e a eugenia
considerando a mesma coisa. Após o fim da Segunda Grande Guerra, o
sentimento de repulsa e revolta com a revelação das torturas e mortes
nos campos de concentração talvez tenha sido uma das razões que
levaram a opinião pública em geral a se "esquecer" de que a idéia de
higiene racial não foi uma invenção original de Hitler e de seus
companheiros de partido.
Entretanto, infelizmente, este malefício não pode ser atribuído ao
nazismo, porque as teorias de superioridade racial, de anti-semitismo, de
seleção da espécie já se encontravam largamente difundidas,
especialmente entre as elites científicas e acadêmicas, bem antes de
Adolf Hitler assumir o poder.
Na Alemanha, a eugenia norte-americana inspirou nacionalistas
defensores da supremacia racial, entre os quais Hitler, que nunca se
afastou das doutrinas eugenistas de identificação, segregação,
esterilização, eutanásia e extermínio em massa dos indesejáveis, e
legitimou seu ódio fanático pelos judeus envolvendo-o numa fachada
médica e pseudocientífica.
Mesmo com o final da Segunda Guerra Mundial a eugenia ainda
continua cada vez mais presente em nossos dias. Muitos dizem que a
morte de Hitler também sepultou os dias de loucura e insensatez.
Entretanto, o que a humanidade presenciou nos cinqüenta anos
posteriores a existência do Führer, novamente pelas mãos da ciência?
Para sermos sucintos, dentre tantas outras coisas, duas de relevante
importância: o Projeto Genoma e a experiência em células-tronco, como
meio regenerativo.
E, em ambos os casos as teorias cientistas envolvidas foram as de
melhoria da vida humana, eliminação de doenças, correção de
imperfeições. Frases amplamente utilizadas e difundidas por Darwin há
150 anos atrás.
61
Com o avanço desenfreado da tecnologia os eugenistas tiveram uma
gama enorme de recursos para ampliar seu campo de pesquisa, sem
nunca, desviar de seus propósitos.
O Projeto Genoma visa um mapeamento com a seqüência dos genes
humanos e verificar em que série do código genético existe um gene
defeituoso e então substituí-lo.
Porque, desta feita, os genes defeituosos responsáveis por defeitos
congênitos, transmissões hereditárias de características indesejáveis ou
doenças, simplesmente deixariam de existir, uma vez que seriam
substituídos.
Estaríamos loucos ou seria uma derivação mais aperfeiçoada da raça
ariana pura defendida por Hitler?
O líder nazista ordenou que milhões de judeus fossem dizimados em
nome da chamada "raça pura" idealizada por ele; e que portadores de
deficiências físicas e mentais servissem de cobaias para experimentos
genéticos realizados por Josef Mengele, "médico" de confiança do Füher
(PEDROSA, 2005).
Os atos de Adolf Hitler refletem a aversão em se conviver com a
condição da fragilidade humana, inclusive no medo que tange a si
próprio de gerar um filho "fraco" ou "imperfeito".
No entanto, este temor não era exclusividade de um dos maiores
genocidas da história, porque esta aversão às fraquezas do homem está
presente na humanidade desde épocas ancestrais. E perdura nos dias
de hoje sobre o pretexto de uma melhora significativa da qualidade de
vida da humanidade.
Agora entre um pensamento que deixamos mais para o final, não seria
então a ciência racista?
Este procurar incansável de uma raça melhor, mais forte e perfeita,
denota um profundo preconceito com os cidadãos portadores de
deficiências.
Não que seja um racismo dirigido, mas, se trata de uma espécie de
vergonha dos cientistas de "permitirem" que existam pessoas tidas como
fora dos padrões de normalidade.
O Projeto genoma apenas nos mostra a profunda intolerância que a
ciência tem com os menos favorecidos. E fortalece este pensamento na
medida em que anuncia a proximidade de erradicação de doenças e
deficiências.
E como se desenvolverá tal processo? Primeiro identificando os genes
causadores dos defeitos e doenças, e na seqüência, os alterando ou
erradicando dos embriões, para evitar que uma pessoa desenvolva a
deformidade.
O mais simples será eliminar o embrião que apresentar alguma doença
séria, como já é feito em muitos países, mas se os pais objetarem por
motivos éticos ou religiosos, poderá ser feita uma intervenção visando
modificar o gene e retorná-lo à codificação de normalidade, antes de
permitir o desenvolvimento posterior em feto.
62
O segundo passo será "tratar" das pessoas já vivas, numa substituição
das seqüências defeituosas por outras "corrigidas".
E muitos podem pensar que isso nunca irá acontecer, mas o que dizer
das experiências com as células-tronco? Até agora tem apresentado
resultados bastante polêmicos e restritos.
Em termos comparativos, os resultados obtidos até agora são muito mais
significativos que antigamente. É apenas uma questão de tempo para
que as pesquisas avancem e se aperfeiçoem a tal ponto que num futuro
se tornem procedimentos de rotina, realizados em consultório.
Nada mais é do que uma correção de problemas para pessoas que já os
possui. A diferença é que agora essas pessoas não eram mortas como
há dois séculos atrás.
A correção dos "defeitos" pode ser encarada apenas como uma etapa
inicial, porque num futuro, ainda que muito distante de nossa realidade,
poderá, com base no próprio mapeamento genético desenvolver um ser
humano "ideal", sem defeitos, forte e virtuoso.
E, neste ponto, as pessoas ainda não enxergaram os riscos. Por que, se
no futuro será possível eliminar as doenças e tornar a vida das pessoas
mais saudáveis, o que impedirá a ciência de alteraras funções e
estruturas normais do corpo?
E não estamos falando de corrigir problemas de saúde. Poderão os pais
escolher a cor dos olhos de seu filho? Da pele? Do cabelo? Ou mudar
tendências genéticas de temperamento, personalidade, preferências
sexuais, etc.
Pode ser uma profetização, e Oxalá estejamos errados, mas de que
impede que a ciência proporcione que as pessoas fiquem mais
inteligentes com as alterações dos genes, e por fim, queiram brincar de
serem Deus e prolongar a longevidade de um ser humano?
Pode ser que a diferença esteja no contexto de brutalidade em que Hitler
idealizou sua "melhoria da raça", mas, de qualquer forma, o cerne da
questão continua sendo o mesmo: trata-se de eugenia.
E não criticamos em momento algum as conquistas obtidas pela ciência
até o presente momento, mas Hitler nos deixou um legado que não pode
ser esquecido.
A eugenia tem de ser tratada com muito cuidado, porque tende a se
tornar um racismo exacerbado e incontrolável, a busca por uma
perfeição imperfeita.
Será a transformação da humanidade num padrão, e porque não, numa
robotização.
O nazismo nos ensinou que a eugenia pode trazer muitos benefícios,
mas que os seus malefícios podem causar estragos numa escala muito
mais devastadora. A missão da ciência é inglória: aperfeiçoar o homem,
que não se percam os pesquisadores.
63
A questão do holocausto é bastante controvertida e matéria muito
rica para se refletir em poucas linhas. Entretanto, vale a pena a citação de alguns
trechos da obra “Modernidade e Holocausto”, de Zygmunt Bauman:
As motivações homicidas em geral, e as do extermínio em massa em
especial, têm sido muitas e variadas. Vão do puro cálculo a sangue-frio
de um lucro competitivo até o ódio igualmente puro e desinteressado,
quer dizer, a heterofobia. A maioria das rivalidades comunitárias e
campanhas genocidas contra aborígenes está seguramente entre esses
dois pólos. Se acompanhada de uma ideologia, a heterofobia não vai
muito além de uma visão de mundo que se resume na fórmula “ou eles
ou nós” e no preceito “não há lugar para os dois”, ou “índio bom é índio
morto”. Espera-se que o adversário siga princípios-modelo apenas se
isso lhe for permitido. A maioria das ideologias genocidas assenta-se
numa simetria tortuosa de falsas intenções e ações.
O genocídio realmente moderno é diferente. É genocídio com um
propósito. Livrar-se do adversário não é um fim em si. É um meio para
atingir determinado fim, uma necessidade que decorre do objetivo último,
um passo que se deve dar caso se queira chegar um dia à meta final. O
fim em si mesmo é a visão grandiosa de uma sociedade melhor e
radicalmente diferente. O genocídio moderno é um elemento de
engenharia social, que visa a produzir uma ordem social conforme um
115
projeto de sociedade perfeita.
Analisando-se o pensamento de Bauman, em contraposição ao de
Villas-Boas anteriormente citado, não parece confortável afirmar que o genocídio
ocorrido na Segunda Guerra Mundial possa ser classificado como um tipo de
eutanásia (em sua modalidade chamada de mistanásia). Acredita-se que a ação
aproxime-se mais de um verdadeiro homicídio doloso, e não de algo que
procurava diminuir a dor e sofrimento de determinado grupo de pessoas.
Em síntese, a mistanásia não equivale à antecipação proposital da
morte que ocorre na eutanásia, nem chega a conhecer a distanásia dos recursos
excessivos no modernos hospitais. Ela não deixa espaço para a ortotanásia, pois
a morte virá sempre fora do tempo, ainda que sob o manto de uma morte natural,
como se fosse natural morrer de doenças evitáveis, por falta de assistência, de
remédios, de cuidados,de alimentos. O direito penal passa ao largo da vaga
115
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Holocausto. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p. 114.
64
tentativa de prevenção, ao se vedar a omissão de socorro, 116 mas, em verdade, a
mistanásia é questão muito mais de políticas públicas do que propriamente de
tipo penais.
2.2
Tentativa de classificação: As diferentes “espécies” de
eutanásia
Desde que Francis Bacon “cunhou” o termo eutanásia, cientistas e
estudiosos das mais diferentes áreas tentam imprimir uma classificação definitiva
para as diferentes “espécies” de eutanásia.
Fato é que a expressão tem sofrido modificações em seu sentido ao
longo da evolução histórica, em face de novas formas de implementá-la e de
novas realidades a que ela se presta. Assinalem-se também as mudanças
havidas quanto a sua aceitabilidade social, que varia desde uma prática
naturalmente incorporada à cultura local até uma conduta alvo de profundo
repúdio, sobretudo institucional. Diz-se “sobretudo institucional” porque se
observa que a população em geral, ainda quando se opõe à franca legalização da
eutanásia, costuma apresentar notável condescendência para com aqueles que
abreviam a vida de indivíduos acometidos por sofrimentos irremediáveis, donde
se observa o escasso numerário de casos que chegam aos tribunais e, dentre
estes, o relevante número de absolvições pelo júri. 117
O apelo maior da eutanásia diz respeito à inafastável condição da
finitude humana, ao temor da impotência diante do sofrimento e à percepção de
que a evolução médica e científica em geral tornou possível a elevação da
expectativa da vida em muitas doenças antes rapidamente mortais, mas que essa
116
Artigo 135 do Código Penal Brasileiro: “deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco
pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro às autoridade pública. Pena – detenção de 1 (um) a 6
(seis) meses, ou multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal
de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte”.
117
Jimenez de Asúa, na obra clássica Libertad de Amar y Derecho a Morrir: Ensaios de um Criminalista
sobre Eugenesia y Eutanasia. 7ª Ed. Buenos Aires: Depalma, 1992, que data originalmente de 1928, cita às
PP. 343 a 362, vasta quantidade de casos concretos ocorridos em todo o mundo, nos quais se observa essa
tendência e que, à leitura, convencem o próprio leitor de que sua morte foi, de fato, “a melhor solução”.
65
evolução não é sempre suficiente para aplacar as dores causadas por tais males,
de modo que o prolongamento torna-se, algumas vezes, um ônus mais grave do
que a morte rápida. Os julgadores se colocam no lugar de vítima e de algoz e
pensam que agiriam da mesma maneira
118
diante de um ente querido em
condições semelhantes e que gostariam também de contar com que o fizesse em
relação a si mesmos, caso se achassem em estado tão infeliz. A conduta, quando
obedecidos certos critérios, acaba perdendo muito de sua reprovação social.
Nem por isso se deve generalizar a aceitação, o que poderia dar
margem a abusos, a pressões sociais sobre o moribundo, a interesses outros,
camuflados sob a capa da piedade. Daí a importância de se distinguirem as
“espécies” de eutanásia ou as espécies de conduta tangentes, paralelas à
eutanásia, a fim de se esclarecerem quais dessas condutas devem ser acolhidas
pelo Direito e quais devem continuar sendo reprimidas. Além disso, é mister
definir, ainda, os critérios a serem obedecidos para se alcançar a consonância
legal.
Roxana Borges 119 lembra que, em sua origem, a eutanásia
enquanto sinônimo de morte suave, não indicava necessariamente uma morte
provocada, de modo que, em algumas classificações, observa-se a referência a
eutanásia onde se tem simples analgesia (como na eutanásia lenitiva, solutiva,
ajuda para morrer pura etc.). Atualmente o conceito mais prevalente relaciona o
termo com a antecipação da morte de paciente incurável, geralmente terminal e
em grande sofrimento, movido por compaixão para com ele. A necessidade de
que a conduta eutanásica seja precedida por um pedido do interessado é questão
polêmica e bastante relevante nos tempos atuais, em razão da crescente
valorização da autonomia e da liberdade individual
118
120
.
Cf. VAINSENCHER, Semira A.; FARIAS, Ângela S. de. Condenar ou absolver: a tendência do júri
popular. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 62.
119
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito de morrer Dignamente: Eutanásia, Ortotanásia,
Consentimento Informado, Testamento Vital, Análise Constitucional e Penal e Direito Comparado. In:
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite dos. Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 283-305.
120
Conforme se expôs no capítulo antecedente.
66
Em
relação
ao
sofrimento
incontrolável
e
à
condição
de
terminalidade, é preconizado algumas vezes que esse sofrimento não precisa ser
físico, admitindo-se também o sofrimento moral do tetraplégico, o sofrimento por
antecipação do portador de Alzheimer ou o sofrimento presumido do indivíduo em
estado vegetativo persistente, que declarara previamente preferir a morte a tal
situação. A antecipação da morte que, originalmente, sequer era elemento
essencial para caracterizar a conduta, hoje é um dos aspectos mais lembrados,
servindo para diferenciar a eutanásia da ortotanásia, em que não se antecipa a
morte, deixando-se, sim, de procrastiná-la indevidamente.
O elemento subjetivo do agente, que ensejou a denominação
“homicídio piedoso”, é característica das mais relevantes: quer-nos parecer que
não se pode conceber a eutanásia por motivos egoísticos ou econômicos, embora
haja classificações nesse sentido. A falta do móvel subjetivo da piedade, o qual
tem em vista o interesse do paciente, é que permite afirmar que o auxiliar de
enfermagem que provocou a morte de pacientes terminais no Rio de Janeiro, em
conluio com empresas funerárias, em 1999, não cometeu conduta compatível
com a eutanásia. Seu delito não foi de homicídio privilegiado, mas de homicídio
qualificado por elemento subjetivo (motivo torpe, mediante paga ou recompensa,
nos termos do artigo 121, parágrafo 2º, I do Código Penal brasileiro). Assim foi o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento, em junho de
2002, habeas corpus impetrado no caso.
121
Também não se admite a eutanásia como política pública ou de
entidade hospitalar privada ou ainda por imposição de planos de saúde (em
especial no que tange à eutanásia passiva, entendida como a omissão ou
suspensão de tratamentos quando ainda têm indicação de benefício para o
paciente). Qualquer decisão referente à eutanásia, nos ordenamentos jurídicos
em que é permitida, deve partir do paciente, se capaz e em condições de
121
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº. 12.863, da 5ª Turma, Brasília, Rel. Min. Gilson
Dipp, DJ 02 set. 2002, p. 207. Trata-se do caso do auxiliar de enfermagem Edson Isidro Guimarães, que
confessou ter matado cinco pessoas internadas na Unidade de Pacientes Traumáticos do Hospital Salgado
Filho, no Rio de Janeiro. Embora se tratassem efetivamente de pacientes terminais, o auxiliar não agiu pela
compaixão ou atendendo a pedidos das vítimas. Ele mesmo admitiu a motivação econômica, uma vez que
recebia comissões de empresas funerárias pelos óbitos ocorridos em seu plantão. Cf. a respeito DINIZ,
Débora. Assassinato de Aluguel não é Eutanásia: In: COSTA, Sérgio; DINIZ, Débora, Bioética: Ensaios.
Brasília: Letras Livres, 2001, p. 165-167.
67
manifestar vontade, ou de seu representante legal, assim pensado como melhor
guardião dos interesses do enfermo e melhor expressão dos valores por este
abraçados ao longo da vida, os quais se quer ver refletidos no modo e no
momento da morte.
No que tange ao poder de decisão, enquanto as condutas restritivas
de decisões médicas, (embora devam, como toda conduta médica, ser discutidas
com o paciente e com a família), defende-se que, diversamente, a eutanásia é
uma decisão eminentemente familiar, social e jurídica, diante de um parecer
médico. A decisão de interromper a vida não deve e não pode ser uma decisão
médica. 122 Efetivamente, a decisão de omitir ou suspender suporte vital fútil é do
médico, que não tem o dever de manter um tratamento não indicado e em nada
benéfico ao paciente. 123 Já a opção por abreviar a vida do doente que sofre, não
toca à função médica decidir. É, primeiramente, prerrogativa da sociedade avaliar
a agressão ou não que tal prática lhe provoca, traduzindo-se essa valoração por
meio do Direito e, no particular, é o enfermo que pode avaliar o grau de
insuportabilidade de sua dor, e se ela justifica que se lhe interrompa a existência.
Caso o doente não esteja apto a decidir, haverá algum representante que o faça
em seu nome, mas não é dado ao médico decidir sozinho acerca da antecipação
proposital da morte de seu paciente.
Uma vez que a conduta seja juridicamente aceita e devidamente
solicitada pelo paciente ou, se este não puder decidir, pela família, cabe então ao
médico – e não ao leigo – executá-la. Por ser um ato de absoluta exceção no
quadro da proteção jurídica, a morte por compaixão precisaria ser rigorosamente
normatizada, com o fito de evitar uma indesejável falta de controle e banalização
da medida. Assim ocorre, de certa forma, com a disciplina do aborto legal,
prevista no Código Penal brasileiro, nas hipóteses do artigo 128 124 , que também
122
Cf. AZEVDO, Marco Antônio Oliveira de. Bioética Fundamental, Porto Alegre: Tomo, 2002, p. 79.
Nesse sentido, conforme irá se comentar em capítulo posterior, o Conselho Federal de Medicina expediu
Resolução nº. 1.805/2006, publicada no Diário Oficial da União em 28/11/2006, que em síntese determina:
“Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender
procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para
aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade
do paciente ou de seu representante legal”.
124
Art. 128, Código Penal: “Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto Necessário I – se não há
outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II – se a gravidez
123
68
constituem exceções à proteção do direito à vida e que, presentes os requisitos
legais, somente por médico podem ser postas em prática 125 . A atuação do
particular, sem o amparo médico e jurídico, deve continuar sendo caracterizada
como homicídio privilegiado, quando movida efetivamente por piedade. A
interrupção indevidamente provocada por médico, fugindo aos casos das
condutas restritivas, sem o respaldo jurídico e sem a manifestação do interessado
ou de seu representante legal, também deve ser objeto de sanção penal. Em
síntese, a interrupção deve ser facultativa e não obrigatória.
A abordagem ética e jurídica da eutanásia está, portanto,
intimamente relacionada à definição adotada, o que, por sua vez, varia face à
multiplicidade de classificações possíveis, que reúnem, numa só expressão,
situações vastamente distintas. Em contraposição a esse caráter polissêmico, a
professora portuguesa Helena Pereira de Melo 126 destaca que autores europeus
têm-se manifestado contra a pluralidade de “eutanásias”, preferido usar o termo
para designar apenas a forma ativa, direta e voluntária, ou seja: aquela exercida
sob a forma de uma ação, com a intenção de suprimir a vida do doente e a
expresso pedido deste.
Pensa-se que a solução não é tão simples, na medida em que, a fim
de poupá-los da carga do nome “eutanásia”, eivado de preconceito – como se a
ausência da expressão os tornasse automaticamente lícitos – os demais atos
restariam inominados. É de se considerar também que, mesmo diante da
simplificação européia, o conteúdo da conduta eutanásica ainda enseja dúvidas.
Há quem considere, por exemplo, que o desligamento de aparelhos consiste
numa conduta ativa e como tal deve ser punido 127 . Entende-se que não se trata
de abreviar o tempo de vida, vez que a morte iminente está apenas precariamente
resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
125
A atual disciplina legal brasileira não exige que o homicídio privilegiado por relevante valor moral seja
praticado por médico para se aplicar a redução da pena. Correto que não exija. O que se defende é que, caso
fosse a conduta descriminada, entre os requisitos de sua licitude, deveria constar a exigência de prática por
médico, a fim de facilitar o controle na verificação dos demais requisitos. A conduta praticada por familiar
continuaria sendo delito privilegiado, mas não conduta permitida.
126
MELO, Helena Pereira de. Comentário ao tema Direito, Eutanásia e Suicídio Assistido. In: Tempo de Vida
e Tempo de Morte: Actas do VII Seminário Nacional do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da
Vida. Lisboa: Presidência do Conselho de Ministros, 2001, p. 131-138.
127
Cf. QUIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 209.
69
sustada pelo uso da medida terapêutica, sem perspectivas de melhora nas
condições gerais e, muitas vezes, contra a vontade do enfermo.
Apesar da tendência européia, é muito freqüente recorrer-se a
classificações de eutanásia, intentando auxiliar no esclarecimento da conduta, de
modo que não há como esquivar-se de conhecê-las.
Em face dessas ponderações, reunindo e sintetizando as mais
variadas classificações realizadas pela doutrina, é possível classificar a eutanásia:
1) quanto ao modo de atuação do agente (eutanásia ativa e passiva); 2) quanto à
intenção que anima a conduta do agente (eutanásia direta e indireta, também
chamada de duplo efeito); 3) quanto à vontade do paciente (voluntária e
involuntária); 4) quanto à finalidade do agente (eutanásia libertadora, eliminadora
e econômica), entre outras classificações menos difundidas. Vê-se, desde já, a
importância de uma legislação específica e clara, caso se pretenda uma
regulação da matéria, uniformizando as definições adotadas. Já não é possível
manter, como na lei penal vigente, a fórmula genérica do homicídio privilegiado
por relevante valor social ou moral, sem se estabelecerem seus limites e critérios.
2.2.1 A eutanásia quanto ao modo de atuação do agente (ativa
e passiva): a relevante distinção entre eutanásia passiva e
ortotanásia
A primeira classificação possível diz respeito à forma de atuação do
agente (ou modo de execução) e divide a eutanásia em ativa, quando decorrente
de uma conduta positiva, comissiva; e passiva, quando o resultado morte é obtido
a partir de uma conduta omissiva. Note-se que as condutas médicas restritivas
não devem ser confundidas com a eutanásia passiva, embora seja praxe
confundi-las. Dá-se que a eutanásia passiva, assim como a forma ativa, tem por
resultado buscado o de promover a morte, a fim de, com ela, pôr termo aos
sofrimentos do paciente. Apenas difere quanto ao meio empregado, que é a ação
numa e a omissão noutra. Nas condutas médicas restritivas, o desejo não é de
70
matar, mas de não prolongar indevidamente a situação de esgotamento físico,
caracterizando, então, a ortotanásia.
Embora sutil, a distinção entre eutanásia passiva e ortotanásia tem
toda relevância, na medida em que responde pela diferença de tratamento jurídico
proposto: a licitude desta e a suposta ilicitude daquela. 128 Na eutanásia passiva,
omitem-se ou suspendem-se arbitrariamente condutas que ainda eram indicadas
e proporcionais, que ainda poderiam beneficiar o paciente. Já as condutas
médicas restritivas (ortotanásia) são lastradas em critérios médico-científicos de
indicação ou não indicação de uma medida, conforme a sua utilidade para o
paciente, optando-se conscienciosamente pela abstenção, quando a medida já
não exerce a função que deveria exercer, servindo somente para prolongar
artificialmente, sem melhorar a existência terminal. 129
Exemplifique-se: na eutanásia passiva, o médico acredita que ainda
cabem ações clínicas que podem melhorar as condições físicas ou de saúde do
paciente. Entretanto, mesmo ciente disso, ele deixa de ministrar o remédio ou de
praticar essas intervenções clínicas (ato omissivo). Por outro lado, no caso da
ortotanásia, a que grande parte da literatura especializada chama de “condutas
médicas restritivas”, o médico entende que nenhuma intervenção clínica,
nenhuma droga, etc, será capaz de trazer qualquer benefício ao paciente. E
sendo assim, prefere apenas agir no sentido de diminuir a dor do paciente, sem
entretanto ministrar medicamentos inúteis parra aquela situação.
128
Fala-se aqui em “suposta” ilicitude, porque mesmo nos casos de eutanásia passiva, em que há uma ação
comissivo-omissiva, poder-se-ia, em tese, obter provimento jurisdicional que autorizasse a conduta omissiva
com o intuito de por fim ao sofrimento do paciente. Conforme se defendeu no capítulo precedente,
dependendo do caso concreto, entende-se que para a garantia do direito à “vida digna” seria lícita a prática da
eutanásia no Brasil.
129
Mesmo sem terem indicação formal, certas medidas podem ser mantidas a pedido do próprio paciente,
quando ele deseja tal prolongamento, considerando importante viver esses momentos acrescidos, ainda que
representem acréscimos de sofrimento. Em certos casos, quando paciente já não tem capacidade de decidir e
quando a falta de indicação deve ser comunicada á família para fins de retirar o suporte, pode ocorrer que
esta solicite a manutenção fútil por um tempo determinado, a fim, por exemplo, de aguardar a chegada de um
parente que deseja vê-lo antes da morte e que já se encontra a caminho. As medidas não devem ser mantidas
indefinidamente a pedido da família, pois isso implicaria uma agressão desnecessária ao paciente, o que não
é objetivo nem dever médico. Somente o próprio indivíduo pode fazer a opção pelo sofrimento adicional,
considerando-o válido, apesar de medicamente fútil. Cf. VILLAS BOAS, 2005, p. 99.
71
Não há, portanto, que se identificar genericamente eutanásia
passiva e ortotanásia. Os termos não são sinônimos, pelo contrário. A ortotanásia,
aqui configurada pelas condutas médicas restritivas, é o objetivo médico, quando
já não se pode buscar a cura: visa a prover conforto ao paciente, sem interferir no
momento da morte, sem encurtar o tempo natural de vida nem adiá-lo indevida e
artificialmente, para que a morte chegue na hora certa, quando o organismo
efetivamente alcançou um grau de deterioração incontrolável.
Como se disse, entende-se que a diferença é ao mesmo tempo sutil
e clara. Por outro lado, muitos autores utilizando-os como sinônimos, entendendo
ser ortotanásia o mesmo que eutanásia passiva.
José Renato Nalili assevera:
Ortotanásia ou paraeutanásia é a ajuda oferecida pelo médico ao
processo natural da morte. Dá-se com a suspensão de medicamentos ou
de outras providências que alonguem a vida do paciente. É também
chamada eutanásia passiva, ou eutanásia por omissão, enquanto a
eutanásia em sentido estrito é a eutanásia ativa. 130
Já Maria Helena Diniz entende:
Convém esclarecer que a eutanásia passiva, ou ortotanásia, é a
eutanásia por omissão, consistente no ato de suspender medicamentos
ou medidas que aliviem a dor, ou de deixar de usar os meios artificiais
para prolongar a vida de um paciente em coma irreversível, por ser
intolerável o prolongamento de uma vida vegetativa sob o prisma físico,
emocional e econômico, acatando solicitação do próprio enfermo ou de
seus familiares.
Alexandre de Moraes, por sua vez, em certa passagem afirma que:
o ordenamento jurídico-constitucional não autoriza, portanto, nenhuma
das espécies de eutanásia, quais sejam, a ativa ou passiva (ortotanásia).
Enquanto a primeira configura o direito subjetivo de exigir-se de
terceiros, inclusive do próprio Estado, a provocação da morte (morte
doce ou homicídio por piedade), a segunda é o direito de opor-se ao
prolongamento artificial da vida, por meio de artifícios médicos, seja em
casos de doenças incuráveis e terríveis, seja em caso de acidentes
gravíssimos (chamado direito à morte digna) 131 .
130
131
NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.192.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 52.
72
Muito embora se reconheça aqui a autoridade dos três autores
acima destacados, prefere-se ainda insistir na tese, ou melhor, na classificação
que considera a tênue distinção entre ortotanásia e eutanásia passiva.
Nessa linha de raciocínio está, além de Villas-Boas, citada
anteriormente, o professor Catedrático da Universidade de Lisboa, José Oliveira
Ascensão, que ensina:
Estaria em causa a limitação ou cessação de tratamentos
extraordinários, destinados a prolongar a vida do doente terminal. A
conseqüência natural desta omissão seria abreviar a morte do doente.
Fala-se em eutanásia passiva, mas a expressão é de rejeitar porque cria
nefasta confusão com a figura da eutanásia, que deve ser reservada
para uma forma ativa de provocar a morte.
Também se lhe chama ortotanásia, termo que não sofre do mesmo
defeito. Contrapõe-se à distanásia, que equivaleria ao encarniçamento
terapêutico, que poderá retardar, mas não afasta o percurso anunciado
da morte.
A ortotanásia consistiria em suspender os tratamentos extraordinários,
mantendo apenas os secundários, a alimentação e os cuidados
132
paliativos – contra a dor, por exemplo.
É comum, ainda, que, com a intenção de defender a descriminação
da ortotanásia, termine-se por defender que a eutanásia passiva – indicando com
isso qualquer conduta de omissão e suspensão de suporte artificial, mesmo útil –
seja considerada lícita, sem se fazer referência à intenção do agente ou à
indicação médica dos recursos suspensos. Pode-se observar essa tendência na
divisão feita durante a discussão no tema na Holanda, onde, obedecendo à
propensão européia de repudiar as subespécies de eutanásia, reservando o
termo apenas para a forma ativa, voluntária e direta, decidiu-se que as decisões
médicas relacionadas ao fim da vida podem ser agrupadas em quatro áreas,
quais sejam: “a) decisões de não-tratar, que resultam em morte; b) alívio da dor e
do sofrimento, resultando em abreviação da vida; c) eutanásia e suicídio assistido;
d) ações que abreviam a vida da pessoa sem pedido explícito”. 133 Correspondem,
respectivamente, às figuras de a) eutanásia passiva e condutas restritivas
132
ASCENSÃO, José de Oliveira. A terminalidade da vida. In MARTINS-COSTA, Judith. MÖLLER,
Letícia Ludwig. Org. Bioética e Responsabilidade. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
133
Cf. PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, 2000, p. 315.
73
(ortotanásia); b) eutanásia de duplo efeito ou indireta; c) eutanásia ativa, direta e
voluntária e suicídio assistido; d) eutanásia involuntária (ou não-voluntária, para
os que aceitam a classificação tripartite quanto à vontade do doente).
Decisões de não-tratamento, de omissão ou de suspensão de
suporte vital fútil não são nem devem ser consideradas atos de eutanásia, mas de
exercício médico regular.
Nesse sentido, PESSINI e BARCHIFONTAINE
134
asseveram:
Iniciar ou continuar um tratamento que é medicamente fútil ou que não
preveja um efeito benéfico é considerado prática não profissional.
Nenhum médico é obrigado a iniciar um tratamento que é ineficaz ou que
resulta somente no prolongamento do processo de morrer. Aliviar a dor e
o sofrimento é considerado um dever médico, mesmo quando as
intervenções implicam que a vida pode ser abreviada como
conseqüência.
Daí a preferência pela expressão condutas médicas restritivas para
indicar atos de ortotanásia, em vez de equipará-los à chamada eutanásia passiva,
negativa ou por omissão, que, juntamente com a forma ativa, abreviam
propositadamente a vida do paciente.
2.2.2 A eutanásia quanto à intenção do agente: eutanásia de
duplo efeito
Há casos em que o paciente, sobretudo o oncológico em fase
terminal, sofre dores lancinantes, somente controláveis em doses cada vez mais
elevadas de drogas analgésicas sedativas. Nesses pacientes, a dose terapêutica
– isto é: a dose necessária para o arrefecimento da dor – aproxima-se cada vez
mais da dose que leva à morte (por paralisação do aparelho respiratório, por
exemplo). Some-se a esse risco o fato de que o uso freqüente dessas
medicações impregna o organismo, enfraquecendo-o, além de reduzir, por seu
próprio efeito, a consciência do paciente durante o tratamento.
134
Ob. Cit., p. 303.
74
Assim, diz-se haver eutanásia de duplo efeito quando a dose
utilizada com o objetivo de dar conforto ao paciente termina por apressar-lhe a
morte, embora a intenção fosse apenas minorar o sofrimento. Note-se que a
vontade do agente, nesse caso, é livrar o doente da dor, mas sem a intenção de
tirar-lhe a vida para esse fim. Dá-se, entretanto, que, em face de se tratar de dor
intensa, requerendo altas doses de medicação analgésica potencialmente letal –
a base de ópio, como a morfina – pode ocorrer que a medicação venha a
provocar a morte mais precocemente do que o curso natural da patologia o faria.
Importante destacar que o consentimento do paciente ou – se ele não puder
manifestar vontade – o de sua família, com a devida informação sobre os riscos
da medicação adotada, é imprescindível, já que a sedação da dor é direito do
paciente, mas pode ele preferir suportar a angústia a sofrer o risco de ver
encurtado o período vital ou de se ver privado de consciência pelo uso de
sedativos em seus momentos finais
135
. A dose não deve ser tal que torne a morte
uma certeza imediata, mas a menor dose possível para a produção da analgesia.
A eutanásia de duplo efeito é também chamada eutanásia indireta,
pois a morte é efeito indireto da conduta, resultado colateral, não querido. Sua
intenção precípua é retirar a dor. Distingue-se, então da eutanásia direta praticada
sob a forma da ministração de drogas em doses letais, quando intenção imediata
do agente é a promoção da morte daquele que sofre, como maneira definitiva de
acabar com a dor. Imagine-se que, na eutanásia direta, o pensamento orientador
da ação seja: “é preciso promover a morte do doente para tirar-lhe a dor”, ao
passo que, na eutanásia indireta ou de duplo efeito, a idéia seja diversa: “é
preciso tirar a dor do paciente, ainda que ele venha a morrer mais cedo em
decorrência disso”. A morte é, neste último caso, não a terapêutica em si, mas o
efeito colateral da terapêutica indicada e utilizada na única dose suficiente para a
obtenção do efeito desejado: a analgesia. O evento morte não é querido nessa
135
Excelente texto que analisa este momento delicado é de autoria de Dráuzio Varella, médico oncologista
que em seu clássico Por um Fio, conta infindáveis histórias de pacientes terminais acometidos pelo câncer,
que preferiram suportar a dor e permanecerem conscientes e vivos por mais tempo a receberem altas doses de
morfina e antecipar o desfecho inevitável. VARELLA, Drauzio. Por um Fio. São Paulo: Companhia das
Letras, 2006.
75
circunstância, ainda que conhecido o fato de ser conseqüência possível da droga
em uso.
Em que pese o fato de uma primeira análise jurídico-penal conduzir
à impressão de que a eutanásia de duplo efeito encerra uma conduta de dolo
eventual 136 ou, ao menos, de culpa consciente ou com representação 137 , a
eutanásia de duplo efeito é aceita com relativa tranqüilidade, na doutrina jurídica e
até mesmo pela Igreja Católica 138 , já que, conhecendo-se o fato de que toda
medicação traz em si algum efeito colateral, não parece devido impor a dor sem
controle ao ser humano no final da vida, quando há medicação apta a aliviá-lo,
ainda que aumentando o risco de apressar-lhe o desfecho letal pela gradativa
intoxicação.
Há autores que considerem a eutanásia de duplo efeito como forma
de ortotanásia. Outros rechaçam o uso do termo eutanásia para essa conduta,
preferindo considerar que a morte dela resultante corresponde a um efeito
indesejável de uma medicação necessária. Manteve-se nesta trabalho a
denominação de eutanásia de duplo efeito, por ser ela já tradicional e de
entendimento corrente. Embora considere-se efetivamente mais próxima da
ortotanásia do que do homicídio piedoso em si, segue-se a corrente majoritária ao
considerar a ortotanásia como consistente em condutas de não intervenção
prolongadora, em que se situam as condutas médicas restritivas. A eutanásia de
duplo efeito, embora ocorrida no âmbito de uma conduta necessária e legítima,
não se enquadra nesse espectro, razão por que não será mais aprofundadamente
discutida. 139
136
Dolo eventual: assume-se o risco da morte, a fim de praticar o ato visado de reduzir a dor.
Culpa consciente: afasta-se mentalmente a idéia de que o evento indesejado possa ocorrer, embora se o
saiba possível.
138
Em seu discurso sobre a anestesia, ocorrido em fevereiro de 1957 o Papa Pio XII (cf. HORTA, Márcio
Pallis. Eutanásia: problemas éticos da morte e do morrer. Bioética: Simpósio: Eutanásia, Brasília: Conselho
Federal de Medicina, vol. 7, n. 1, p. 27-34, 1999) afirma que “se a administração dos narcóticos causa, por si
mesma, dois efeitos distintos, a saber, de um lado, o alívio das dores e, de outro, a abreviação da vida, é
lícita” (entenda-se “lícita” no sentido de legitimamente aceita). Lembra Horta, porém, que, no duplo efeito, é
necessário considerar se entre os dois efeitos existe proporção razoável, de modo que as vantagens de um
(analgesia) compensem os riscos do outro (possível piora da debilidade ou aceleração da morte).
139
Roxin tece pertinentes comentários a respeito da dificuldade na fundamentação jurídica da eutanásia
indireta, citando, entre as possíveis soluções, o fato de tratar-se de conduta socialmente adequada, não
estando inserida no sentido do tipo relativo ao homicídio. Aponta como dominante, entretanto, em seu
ordenamento jurídico, o entendimento do enfermo em fazer uso da medicação apaziguadora de seu
137
76
Em síntese, tratando-se dessa espécie de eutanásia, há um conflito
de interesses entre o risco da antecipação de morte indesejada e o dever de
aliviar a dor, contribuindo para a dignidade do ser humano que padece de doença
incurável. Ante a ponderação entre a certeza do sofrimento intenso e o risco da
aceleração da morte próxima e inevitável, opte-se pelo bem-estar do doente em
seus momentos finais. 140 Assim, em regra, verificada a ausência de animus
necandi 141 na prescrição da droga, que se destinava tão somente a aliviar a dor –
direito do paciente e dever do médico – a conduta se mostra não delituosa.
2.2.3 A eutanásia quanto à vontade do doente/paciente
Sob o ponto de vista da vontade do enfermo, a conduta eutanásica
pode ser voluntária, quando solicitada pelo paciente, em gozo pleno de sua
capacidade; ou involuntária, quando realizada por decisão de outra pessoa que
não o próprio interessado, o qual possivelmente não se encontra em condições de
decidir.
Entende-se que, nesta hipótese, a pessoa legitimada a decidir
somente poderia ser o representante legal do paciente, não cabendo considerar a
possibilidade de eutanásia por decisão exclusivamente médica. Difere, portanto,
da conduta médica restritiva, em que a omissão ou a suspensão do tratamento
fútil é decisão eminentemente médica, tomada na esfera da autonomia do
profissional, com lastro em conhecimentos técnicos de indicação ou não indicação
de medidas terapêuticas, quando já não há evidência de utilidade para o
indivíduo, embora deva sempre existir a comunicação prévia à família. Se o
paciente não é capaz de decidir e não há quem por ele se responsabilize, é mister
recorrer à Justiça, para que se lhe nomeie um curador.
sofrimento apesar do risco que ela representa (ROXIN, Claus. A Apreciação Jurídico-Penal da Eutanásia.
Trd. Luis Grecco. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT/IBCCRIM, a. 8., n. 32, p. 09-38,
out/dez. 2000).
140
ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Anotações sobre a existência de um excludente constitucional de
antijuridicidade. Revista dos Mestrandos em Direito Econômico da UFBA, Salvador, n. 9, p.367-378,
jan./dez. 2001.
141
Desejo de consciente e proposital de produzir o óbito.
77
Não se pode conceber a eutanásia realizada contra a vontade do
doente, o que fugiria à definição de eutanásia para configurar verdadeiro ato de
homicídio simples ou qualificado, a depender de sua motivação e modo de
execução, ou agravado pelo fato de se tratar de pessoa enferma
142
. Nessa
hipótese, o motivo piedoso estaria de plano descartado, uma vez que o próprio
acometido não considera seu sofrimento insuportável, preferindo preservar sua
existência. Refuta-se, assim, a classificação de alguns autores em eutanásia
voluntária, não-voluntária (que seria aquela realizada sem a manifestação pessoal
do paciente, inapto a consentir, como no caso de bebês e pacientes em estado
vegetativo persistente) e involuntária (então entendida como sendo a morte
promovida contra a vontade do paciente capaz). 143
Há também quem entenda que a eutanásia voluntária abrange a
vontade do paciente ou a de seu representante, enquanto a eutanásia involuntária
(no sentido que aqui está-se adotando: de eutanásia perpetrada sem a
manifestação de vontade do interessado, que se encontra incapaz de decidir)
seria decidida por outras pessoas, como médicos e enfermeiros, à revelia daquela
vontade. Esse não é o entendimento majoritário, aqui seguido, e segundo o qual a
voluntariedade então expressada é manifestação personalíssima no enfermo,
sendo considerada involuntária aquela provinda de qualquer outra pessoa. Já a
morte contra a vontade nada tem de piedosa ou de tranqüila. Note-se, contudo,
que o Código Penal brasileiro de 1940 exige apenas a motivação compassiva,
não se cogitando do consentimento autônomo (seja consentimento simples, seja
o consentimento qualificado, é dizer: livre e esclarecido) do doente nem, ao
menos, de sua família.
Ainda que não se equipare a decisão da família à decisão do
paciente quanto à voluntariedade, parece relevante, de fato, distinguir a eutanásia
que, embora involuntária quanto à decisão do paciente, passou pelo crivo da
decisão familiar ou de seu representante – aqueles que melhor podem falar por
ele, durante seu estado de inconsciência – em contraposição à morte que foi
142
Nos termos do artigo 61, inciso II, alínea h do Código Penal brasileiro.
SINGER, Peter. Ética Prática. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 188-191. Em prol da divisão
dicotômica em voluntária e involuntária apenas, no sentido que aqui se defende, cf. SEGRE, Marcos.
Eutanásia: aspectos éticos e legais. Ver. Ass. Med. Brasil, vol. 32, n. 718, p. 141-142, jul./ago. 1986.
143
78
decidida por outros, os quais não tinham qualquer legitimidade para tal decisão,
ainda quando movidos por compaixão. Caso se optasse, de lege ferenda, pela
licitude da eutanásia involuntária
144
, ela somente deveria ser admitida naquele
teor, qual seja: o pedido familiar, substitutivo da vontade do enfermo;
permanecendo a última hipótese, isto é, a decisão tomada por quem não tem
autoridade para decidir pelo doente, como situação de homicídio privilegiado, se
presentes os requisitos para tanto, qual seja, sobretudo, o móvel piedoso, que dá
corpo ao “relevante valor moral” exigido pela lei pátria vigente. 145
De um modo geral, considera-se eutanásia a interferência no
momento da morte de um doente incurável, preferencialmente terminal e em
grande sofrimento que não se tem como evitar, antecipando-a, a pedido dele e
motivado por compaixão diante de seu padecimento. A maior parte desses
elementos tem sido questionada em alguma das classificações, ampliando-se ou
restringindo-se, assim, a idéia de eutanásia. Dentre eles, a solicitação do
enfermo, maior indicador da voluntariedade da prática eutanásica, tem sido um
dos mais discutidos.
Assim, no que tange ao pedido, tem-se que, nas legislações que
permitem alguma interferência no momento da morte, no sentido de antecipá-la,
deve
ele
preencher
certos
requisitos,
a
saber:
ser
feito
repetida
e
conscientemente, estando o doente em gozo pleno de suas faculdades mentais
etc. Discute-se, ainda, a possibilidade de pedido prévio, por meio de testamentos
vitais, em que se limita o uso de certos recursos, mesmo quando indicados, o que
funcionaria
como
uma
recusa
antecipada
de
tratamento,
não
se
descaracterizando a voluntariedade da conduta pela anterioridade do pedido, uma
vez que resultante de decisão livre do próprio interessado e passível de
modificação a qualquer tempo, sugerindo-se sua renovação anual ou qüinqüenal.
144
E aqui se fala da eutanásia direta, seja ativa ou passiva, afastando-se, portanto, as condutas médicas
restritivas e o duplo efeito. Mesmo nessas hipóteses, contudo, é imprescindível a consulta ao paciente,
sempre que possível, como pessoa mais apta a mensurar seu próprio sofrimento, a dimensão da dor física a
ser combatida pelas medicações potencialmente letais (observadas na eutanásia de dupli efeito, por exemplo),
assim como é quem melhor avalia a agressividade das medias a serem evitadas nas condutas médicas
restritivas, com intuito de afastar a distanásia.
145
Artigo 121, parágrafo 1º, Código Penal brasileiro.
79
Ten Have 146 sublinha que o pedido pode ter caráter meramente
eventual, como quando o indivíduo toma conhecimento de que é portador de uma
doença fatal. Esse pedido tem um cunho preventivo quanto à degradação e ao
sofrimento finais, podendo nem se efetivar concretamente. Ele funciona como
uma espécie de pacto, para que o doente averigúe a posição do médico sobre o
tema e saiba se pode contar com ele, caso venha a tomar futuramente essa
decisão. Difere, portanto, do pedido específico, feito por paciente que já se
encontra em fase terminal, com sofrimento intenso e incontrolável e que objetiva
realmente a antecipação da morte.
Esse
autor
destaca,
ainda,
que,
na
maioria
dos
eventos
historicamente arrolados como eutanásia, a autonomia do enfermo na decisão
não era característica das mais relevantes; a ênfase recaía no alívio do sofrimento
(excluídas aí as condutas meramente eugênicas ou econômicas, de eliminação
dos indivíduos inconvenientes ao grupo social). Era a “morte piedosa”, por
compaixão, decidida, em regra, pelo médico ou por quem acompanhava o doente,
quando se entendia que o sofrimento torna-se tão severo que a morte deixara de
ser um mal. Vigia, então, o franco paternalismo médico, em que o paciente tinha
muito pouca voz de decisão a respeito do que seria feito de si mesmo.
Atualmente, vive-se uma era da valorização da autonomia
(verdadeira supremacia do direito à liberdade), somente limitada por interesses
superiores que tenham em vista a proteção da própria coexistência social. Já não
se concebe a exclusão da manifestação do enfermo nesse momento, mas é de se
frisar que o peso não deve ser colocado somente na vontade. Possivelmente, se
assim fosse, haveria muito mais casos de eutanásia, solicitada por pessoas que
alegassem estar simplesmente “cansadas de viver” ou que se sentissem pouco
146
HAVE, Henk A. M. J. Tem. Euthanasia: Moral Paradoxus. In: Tempo de Vida e Tempo de Morte, ob. Cit.,
p. 63-76. No que tange ao pedido, Verspirien afirma que a aceitação do médico perante o pedido de eventual
poderia deteriorar a confiança, essencial na relação médico-paciente. (L’Assistance Médicale au Suicide. In:
Tempo de Vida e Tempo de Morte, Idem, p. 93-106). Em contrário a isso, citam-se casos de pacientes que,
questionados, informaram que a confiança pessoal em seu médico aumentaria se o mesmo lhe asseverasse
auxiliá-lo a morrer, quando as dores e sofrimentos se tornassem insuportáveis (BEAUCHAMP, Tom;
CHILDRESS, James. Princpipios de ética biomédica. Trad. Luciana Pudenzi. São Paulo: Loyola, 2002, p.
257, e SCHRAMM, Fermin Roland. A questão da definição da morte na eutanásia e no suicídio assistido. O
Mundo da Saúde: Bioética, uma Perspectiva Brasileira, São Paulo: São Camilo, ano 26, vol. 26, n. 1, p. 178183, jan./mar.2002).
80
úteis ao grupo em que vivem. Os critérios, portanto, devem ser bem definidos,
para que não se incorra na esfera da mera subjetividade do médico ou doente,
visto que a defesa à vida é, como se destacou no capítulo antecedente, interesse
de toda a coletividade.
A eutanásia sem a autorização do enfermo (involuntária ou nãovoluntária, conforme a corrente adotada) é defendida por alguns autores, sob o
argumento de que determinados pacientes em estado de inconsciência
irreversível, como nos estados vegetativos persistentes, já não têm qualquer
interesse em serem mantidos vivos, devendo-se priorizar, nesse caso, os
interesses daqueles que zelam por eles, a quem seria dado decidir, com base nos
valores presumidos do doente ou nas resoluções antecipadas dele emanadas,
quando era capaz. Tanto pior é o caso de pacientes terminais, sofrendo dores
severas, mas que já não têm lucidez para solicitar validamente a morte
apaziguadora.
Também
na
hipótese
de
recém-nascidos
gravemente
comprometidos e incapazes de manifestar sua vontade, defende-se que se
deveriam estabelecer requisitos para que – caso admitida a eutanásia voluntária –
fosse possível franquear a opção da “morte amena” aos pequenos pacientes,
conforme a decisão de seus pais, quando ficasse evidente que eles nunca
chegariam a alcançar uma condição de vida minimamente aceitável, nem seriam
capazes de travar qualquer espécie de relação interpessoal. Se assim não fosse,
recair-se-ia numa condição injusta em que as crianças, por não terem capacidade
de decidir teriam de se sujeitar a dores e sofrimentos pelo quais os adultos não
seriam obrigados a passar. 147
Inevitavelmente, tais argumentos recorrem à noção de qualidade de
vida, cuja subjetividade e indeterminação já foi comentada. Não se pode
discordar, por exemplo, do fato de que um paciente terminal que se tornou
incapaz talvez esteja padecendo até mais do que outro enfermo que, por ainda
147
Reza o artigo 18 do Estatuto da criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), in verbis: “É dever de todos
velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-as a salvo de qualquer tratamento desumano,
violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”.
81
conservar sua autonomia, poderia requerer o fim do sofrimento. Também parece
assente que a vida em estado vegetativo persistente, por anos incalculáveis,
inapta
para
qualquer
contato
social,
experiência
nova
ou
raciocínio,
absolutamente dependente e sem qualquer esperança de reversão, é realmente
de péssima qualidade: ela perdeu, em essência, as características de uma vida
humana, aproximando a pessoa de um objeto, insensível a manifestações
externas e privado de sua capacidade de pensamento, como “cadáveres
viventes”, na expressão de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 148
Contra argumenta-se que, apesar de tamanha dissociação de si
mesmo, o indivíduo nessas condições ainda faz parte da espécie humana e como
tal deve ser alvo de proteção legal. Incorre-se aí no temor da “ladeira
escorregadia” (slippery slope), argumento freqüentemente utilizado para afastar
situações que, embora aceitáveis prima facie, abririam caminho, segundo seus
opositores, para outras práticas, consideradas inadmissíveis. Assim, ao entender
possível a eutanásia involuntária de membros da espécie humana que se
encontrassem agonizando, ante a morte iminente, poder-se-iam estar criando
precedentes para a eliminação de indivíduos que não fossem terminais nem
passassem por sofrimentos incontroláveis, mas acerca dos quais, pela gravidade
de seu quadro ou pela falta de quem zele por seus interesses, não se
entendessem compensadores os esforços para mantê-los.
Também no caso do paciente em estado vegetativo persistente,
poderia ocorrer a generalização da antecipação de morte para pessoas
inconscientes que não estivessem em condição irreversível, como no coma; ou
ainda, na hipótese do recém-nascido inviável, passar-se a admitir a morte de
recém-nascidos com malformações que não comprometessem a subsistência.
Observa-se, então, que a eutanásia involuntária remete comumente ao medo de
fundamentos econômicos e eugênicos, temendo-se, com isso, uma excessiva
relativização da proteção ao direito à vida digna.
148
Transplante de Órgãos e Eutanásia: Liberdade e Responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 155.
82
Uma solução possível para esse impasse seria a aceitação de
diretrizes antecipadas, os chamados testamentos vitais, em que, no exercício de
sua autonomia, o indivíduo capaz determinaria como deseja ser tratado,
obedecendo os limites legais, caso se torne incompetente para decidir por si,
respaldando dessa forma as decisões de seu representante. Essa alternativa
deixa em aberto, contudo, a situação de indivíduos que nunca chegaram a se
tornar capazes, como os menores e os portadores de enfermidade mental,
condições em que se deve decidir, no caso concreto, em prol do que se entenda
ser o melhor interesse desses pacientes.
Questiona-se afinal: é possível falar em eutanásia antes de o
sofrimento tornar-se insuportável? A resposta deve ser, via de regra, negativa. A
“insuportabilidade” deve ser um dos requisitos para se falar em ausência de
dignidade, tal como se defendeu outrora. A eutanásia não é solução para falta de
motivação ou de inserção social de doentes crônicos ou de idosos, pela ausência
de estrutura de comunidade ou de instituições que lhes assegurem uma
integração e uma vida relacional adequadas. Ela é a derradeira e extraordinária
opção quando tudo o mais falha na busca do alívio e, ainda assim, sua validade é
discutível. É reação esperada que o indivíduo acometido por enfermidade
potencialmente letal se desespere ante o diagnóstico, com a perspectiva do
sofrimento e da deterioração física e mental, e solicite a “morte boa”, mas não se
pode concordar que se atente contra a vida de alguém (mesmo a pedido seu),
sob a alegação de que, em futuro talvez distante, teme-se uma morte dolorosa. A
dor insuportável é assim – frise-se – elemento imprescindível para que se possa
falar em eutanásia.
A evolução científica nem sempre é rápida o suficiente a fim de
beneficiar o doente terminal; existem trâmites de pesquisa demorados (e assim
deve ser, para uma maior segurança de todos), antes que uma nova medicação
alcance o mercado e o uso habitual e, mesmo quando liberada, ela possivelmente
atenderá a casos mais precoces, e não ao estado avançado, em que já existe
falência de grande parte do organismo. É possível, entretanto, que, no caso de
mal há pouco diagnosticado, a ciência encontre a cura ou importante paliação,
antes que ele venha a se tornar terminal. Se a eutanásia dita terapêutica já é
83
sumamente polêmica, imagine-se o que dizer de uma eutanásia de tal modo
antecipada.
2.2.4 A eutanásia quanto à finalidade do agente: a classificação
de Jimenez de Asúa
Dentre as várias classificações adotadas para a conduta eutanásica,
uma das mais conhecidas advém da década de 40, com a obra de Luis Jimenez
de Asúa, Libertad de Amar y Derecho a Morrir
149
. Nesse texto, o autor defende
que só existiriam três formas de eutanásia: libertadora, eliminadora e econômica,
conforme os fins visados pelo agente.
A eutanásia libertadora – também chamada terapêutica – tem por
escopo livrar o doente de um sofrimento insuportável, que de outro modo não
pode ser contido. O autor atribui a função libertadora também à morte dada a
pacientes inconscientes em virtude de acidentes, por exemplo, quando se
presume que, ao despertarem, que sofrerão enormemente com sua situação.
Observa-se, em ambas as hipóteses, a presença importante do móvel
humanitário na conduta do agente, a qual se volta geralmente para pacientes
incuráveis e terminais.
A eutanásia dita eliminadora é chamada por outros autores de
eugênica ou selecionadora e objetiva a supressão de portadores de anomalias
genéticas de expressão física ou mental, de vítimas de doenças contagiosas e
mesmo de criminosos, intentando-se o “melhoramento” da espécie e do grupo
social.
A eutanásia econômica se aproxima muitas vezes da eugênica, ao
promover a morte de doentes mentais, de idosos, de inválidos, de indivíduos em
como ou em estado vegetativo; em suma, daqueles que representem uma carga
149
ASÚA, Luis Jimenez de. Libertad de Amar y Derecho a Morrir: Ensayos de um Criminalista sobre
Eugenesia y Eutanasia. 7ª Ed. Buenor Aires: Depalma, 1992, p. 409-411. Cf. também comentários de
CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos Jurídico-penais da Eutanásia. São Paulo: IBCCRIM, 2001, p.
19-22.
84
social. O objetivo aqui é disponibilizar, com a morte desses pacientes, os recursos
materiais e humanos que eles vinham consumindo.
Note-se que essas duas últimas espécies têm cunho marcadamente
involuntário – tanto no sentido que normalmente se adota para a expressão
“involuntário”, qual seja, o da ausência de manifestação de vontade do paciente,
como mesmo no sentido de morte data contra a vontade dele. Ainda quando
decorrente de petição expressa, se a motivação do agente na conduta é
eminentemente utilitarista, descaracteriza-se, assim, o intuito misericordioso que
deu à eutanásia a sinonímia de homicídio piedoso.
Necessário se faz distinguir, ainda, a eutanásia da eugenia. Em
1883, Francis Galton definiu eugenia como sendo o estudo dos meios que, sob o
controle social, podem melhorar ou deteriorar, física ou intelectualmente, a
qualidade da raça nas gerações futuras. 150 A eugenia funciona como uma
tentativa humana de interferir na evolução da espécie, em prol de características
mais valorizadas pela sociedade atual (indivíduos mais inteligentes, mais hábeis,
que enxerguem melhor, mais saudáveis etc., ou mesmo características físicas,
como a possibilidade de privilegiar indivíduos mais altos ou de um determinado
grupo racial).
A eugenia é geralmente muito debatida quando se discute a
reprodução humana assistida, mas ela também pode ter sede em uma discussão
acerca do final da vida, quando a motivação eugênica se torna subsídio para a
antecipação da morte de indivíduos socialmente desprestigiados por suas
características físicas ou mentais. Assim é que a morte dada a um paciente
portador de esclerose lateral amiotrófica. 151 pode ser considerada libertadora,
quando movida pela compaixão diante da angústia e dos apelos do acometido;
como pode revelar-se eugênica, quando é realizada até sem o conhecimento do
doente, visando a eliminar um portador de genes “inadequados”. Ou ainda pode
150
ASÚA. Libertad de Amar y Derecho a Morrir, 1992, p. 4.
Doença neuromuscular progressiva, de natureza genética, em que o doente termina por perder totalmente a
capacidade de automobilização, tornando-se absolutamente inválido, embora com lucidez preservada,
dependendo de aparelhos para respirar e podendo ocorrer que, na fase final, comunique-se apenas pelo piscar
de olhos.
151
85
ser caracterizada como eutanásia econômica, se objetiva a desocupação do leito
ou dos aparelhos para serem utilizados em outro paciente, liberando a família da
carga financeira que representa manter aquele enfermo.
Pelo conceito até então adotado para eutanásia – qual seja, o da
morte dada a pedido do doente em sofrimento incontrolável e movido por
compaixão ante esse sofrimento – não se pode considerar que as formas
eliminadora e econômica sejam efetivamente formas de eutanásia. Não se
vislumbra nelas qualquer motivação nobre que as situe penalmente como delitos
privilegiados, muito pelo contrário: têm motivação torpe e repreensível e são
sempre lembradas como argumentos contrários à eutanásia pelos que temem que
a legalização de condutas antecipatórias da morte de doentes terminais em
grande sofrimento abra caminho à legalização da eliminação de paciente que não
se encontram à morte, contra ou sem a sua vontade, motivada por interesses
eugênicos ou econômicos.
Nesta mesma linha de pensamento, são merecedoras de crítica
expressões
geralmente
utilizadas
nessa
classificação,
como
“indivíduos
desprovidos de valor vital”. Somente o morto é desprovido de valor vital e da
proteção devida a todo ser humano vivente. Tanto é assim que, mesmo onde a
eutanásia é aceita, não se devem admitir formas cruéis de seu exercício. Além
disso, é impossível rotular objetivamente a importância da vida alheia, a exemplo
do que ocorria no regime nazista. Não se trata de dizer que a existência daquele
indivíduo não tem valor; o fato a se investigar é se essa existência se tornou
menos valiosa para seu titular do que valores outros que também lhe são caros,
como a dignidade no processo de morrer.
A eutanásia eugênica e a econômica ferem os direitos mais básicos
do ser humano, dentre os quais se destacam: a vida, a liberdade e a igualdade –
segundo a qual todos os seres humanos devem ser tratados de maneira
equânime, e o enfermo, mesmo grave e incurável, tem tanto direito a cuidados
como todos os demais. Assim, qualquer decisão concernente a ele somente pode
ser tomada em seu melhor interesse, o qual deve ser por ele mesmo indicado ou
por quem tenha autoridade legal para, na sua impossibilidade, falar em seu nome.
86
2.3
Suicídio Assistido
Muito embora não se trate rigorosamente de uma espécie de
eutanásia, o suicídio assistido (por médico) é normalmente abordado em estudo
sobre o tema. Diz-se que ele pode ter por substrato uma situação bastante similar
àquela a que se dirigiria à eutanásia, qual seja, a do paciente em grande
sofrimento, por conta de uma doença incurável. 152 A distinção é que, no suicídio
assistido, a morte seria provocada pelo próprio indivíduo enfermo, cabendo ao
terceiro – geralmente o médico – apenas ajudá-lo materialmente em seu intento,
comovido com a situação desesperada em que se encontra o doente.
Para Tem Have 153 , essa distinção responde precisamente pela
justificação moral do suicídio assistido, com fulcro no princípio da autonomia, já
que, se o médico apenas receita o necessário para pôr termo à vida, e o doente
mesmo o faz, em última análise,a responsabilidade moral estaria nas mãos do
próprio doente, tornando mais segura a aferição da voluntariedade da decisão.
A noção de assistir o suicida advém da idéia de auxílio, de ajuda
material, de provisão dos meios ou dos conhecimentos necessários para que o
suicida chegue a cabo em seu propósito. A indução ou a instigação feririam, in
casu, a voluntariedade da conduta, descaracterizando a autonomia da decisão,
por configurarem uma influência a alguém que já se encontra em difícil situação,
física e psicológica. É possível conceber que, por compaixão, ajude-se alguém
que deseja por fim à própria vida em face dos motivos citados, mas crê-se ser
duvidoso vislumbrar boa intenção em quem instiga o indeciso ou induz à idéia o
enfermo
que
não
pretendia
morrer,
revelando-se
tais
condutas
como
absolutamente indesculpáveis. Como já sobredito, é o doente que conhece a
intolerabilidade de seu estado, não sendo cabível que outro o encoraje a pôr
152
Observe-se que, em regra, os enfermos que se valem do suicídio assistido não são terminais, eles
geralmente recorrem ao suicídio exatamente temendo a conjuntura da terminalidade, quando, então, talvez já
não tenham condição de fazê-lo. Por esse prisma, também são movidos mais vezes pelo temor do sofrimento
intenso do que pelo sofrimento em si; ou ainda objetivam subtrair-se a uma forma de vida que consideram
intolerável, mas que, embora irreversível, não produz necessariamente a morte, como nos caso dos inválidos
e dos que se encontram em fases iniciais de doenças neurodegenerativas.
153
HAVE. Euthanasia: Moral Paradoxus. In Tempo de Vida e tempo de Morte, p. 93-106.
87
termo em sofrimentos que ele mesmo não está convencido de que não possa
suportar.
O artigo 122 do Código Penal brasileiro tipifica a conduta de induzir,
instigar ou auxiliar o suicídio. Note-se que, em nosso ordenamento, não existe,
quanto ao suicídio assistido, sequer o privilégio do relevante valor moral, existente
no homicídio. A conduta de auxiliar o suicida revela-se indiscutivelmente ilícita em
nosso sistema.
Para Verspieren, 154 a postura seguida pelo legislador brasileiro é
das mais adequadas, pois lhe soa altamente questionável incluir entre as funções
do Estado e dos profissionais de saúde o dever de participar de condutas que
visem a abreviar o final da vida, ainda que ela venha pelas mãos do próprio
doente. Dever-se-ia, por acaso, reconhecer um direito subjetivo a tal assistência?
– questiona ele.
É de se ponderar, sem dúvida, que, em grande número de
situações, o suicídio, assim como a solicitação de eutanásia, é motivado por um
quadro de depressão, causada ou piorada pelo estigma de doentes sem
prognóstico ou terminais. Nessas condições, é possível a ilação de que o paciente
em tal condição tornar-se-ia particularmente vulnerável a sugestões claras ou
veladas de que sua vida já não vale ser vivida, de que sua existência representa
um ônus para os que o cercam, de maneira que decisões aparentemente
conscientes não seriam, de fato, autônomas.
Como ferrenho opositor a qualquer forma de interrupção da vida,
Verspieren lembra, ainda, que o suicídio é um grave problema de saúde pública e
que sua admissão para doentes terminais poderia levar a um desestímulo quanto
à evolução dos cuidados paliativos, como se o tratar de pacientes em morte
iminente fosse mero desperdício de recursos materiais e humanos. Para o autor,
trabalhando-se a auto-estima e a minoração dos sofrimentos desses indivíduos,
reduzir-se-iam drasticamente os pedidos de assistência ao suicídio.
154
VERSPIEREN. L’Assitence Médicale au Suicide. In: Tempo de Vida e Tempo de Morte, p. 93-106.
88
É possível argumentar em contrário que a assistência ao suicídio
está voltada, em verdade, exatamente para os pacientes que, após todo o amparo
médico e psicológico adequado, ainda persistem na crença de que a
sobrevivência em tais condições não condiz com a dignidade por ele pretendida
para o final de sua existência. As necessidades das pessoas em fim de vida
devem, sim, ser atendidas com o máximo possível de presteza e eficiência, mas
há casos em que a Medicina não alcançou ainda as respostas, e em que o viver
se torna um peso grande demais. Nessas ocasiões, a morte passa a lhes parecer
não uma opção a mais, como sugere e contesta o autor, mas, no dizer de
Evandro Corrêa de Menezes 155 , “remédio último” possível.
Em sua conclusão, Corrêa de Menezes interroga se haverá de fato
uma morte boa. A morte, diz ele, é a “tragédia suprema”... É inegável, contudo,
que existem formas mais aceitáveis e formas piores de morrer. Em se
considerando a morte “o remédio último”, mas se os homens não se sentem
infalíveis o bastante para aplicá-lo (e de fato não o são), ao menos que não
retardem sua chegada inevitável, brigando inutilmente contra a Natureza quando
se torna evidente que a batalha está perdida.
2.4
Aspectos extra-jurídicos da eutanásia: o aspecto religioso
A relação da sociedade com a morte tem-se mostrado assaz
variável ao longo da história humana. Reflexamente, altera-se também a
interpretação moral 156 , social e jurídica conferida à situação em que o indivíduo,
155
MENEZES, Evandro Corrêa de. Direito de Matar: Eutanásia. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Freitas bastos, 1977,
p. 132.
156
Acerca da distinção entre moral e ética, bem como sua relação com o mundo jurídico, é de se destacar
que, embora ética e moral sejam usados frequentemente como sinônimos, a moral deriva do radical latino
mores, que significa costumes, implicando importante influência do meio e configurando hipótese de
imposição externa à conduta do indivíduo. O juízo de reprovação pelo descumprimento de uma regra moral é
expresso de modo difuso, somente tomando caráter de sanção organizada e com a chancela estatal se essa
norma moral se revela tão relevante para a organização social que se juridiciza, isto é: ganha status de norma
jurídica. A ética, por sua vez, relaciona-se com o ethos grego, que indica o local em que se vive (donde a
confusão com a moral, também relacionada com a moradia, a praxe local), mas pode ainda ser traduzido
como caráter. Este último entendimento confere à ética uma índole interna, associada ao modo peculiar de
agir do indivíduo, segundo sua avaliação de bem e de mal. Leonardo Boff, no texto “Daimon e Ethos” (Jornal
89
geralmente o médico, vem a interferir no momento da morte, em nome do bem
estar do paciente, a fim de libertá-lo de um estado de dor e sofrimento.
“Tema profundamente humano, a que não falta o acento trágico”, no
dizer de Salgado Martins 157 , é incontroverso, da mesma forma, trata-se de tema
que exerce grande interesse, verdadeiro fascínio, desde as mais remotas eras,
haja vista compor o seu arquétipo, aquele que é o único e inarredável destino de
todos os seres vivos, que a todos alcança sem conhecer padrões, privilégios,
classes ou posições. A única certeza de todo ser vivo a partir de seu nascimento:
a morte.
A certeza da morte sempre fascinou o homem. A incerteza da
continuidade, o medo do desconhecido, a definitividade da ausência outorgaram à
morte o respeito e a reverência que ainda hoje lhe defere a humanidade.
Dentro deste contexto, fato é que existem vários ângulos ou várias
facetas a serem devidamente analisados quando o assunto é eutanásia. São
A tarde, Salvador, p. 02, 27 jun. 03) cita Heráclito, que definiu o ethos como sendo “o anjo bom do ser
humano”. Esses juízos de bem e de mal naturalmente sofrem influência cultural, temporal e espacial e podem
ser também convertidos em normas jurídicas, o que ocorre com os denominados Códigos de Ética
profissional, pacificamente entendidos como normas legais e não mais exclusivamente éticas. Marcos Segre e
Cláudio Cohen, no texto “Definição de valores, Moral, Eticidade e Ética” (In SEGRE, marcos: COHEN,
Cláudio (Org.). Bioética.São Paulo: Edusp, 1995, p. 18. Cf. também SEGRE, marcos. Eutanásia: aspectos
éticos e legais. Ver Ass. Méd. Brasil, vol 32, n. 718, p. 141-142, jul./ago. 1986), resumiram a questão dizendo
que a moral vem de fora, a ética vem de dentro (embora influenciada indubitavelmente pela axiologia do
meio). O Direito também é heterônimo e, em sua confecção, reflete os valores éticos e morais que irrigam
determinada sociedade. A professora portuguesa Maria do Céu Patrão Neves, em seu texto “introdução: A
bioética como reflexão e como prática” (In: Neves, M. Patrão. Comissões de Ética: Das Bases Teóricas à
Actividade Quotidiana. 2ª ed. Coimbra: Gráfica de Coimbra, 2002, p. 29-36., aponta o termo “moral” como a
tradução latina do éthos grego, reportando a uma “ciência dos costumes”, “modo de ser”, “caráter”; ao passo
que “ética” estaria mais relacionada com o sentido originário de êthos (observe-se a distinção entre as grafias
feitas por essa autora), qual seja, “lugar próprio do homem”, morada”, destacando-se o aspecto cultural,
numa relação tempo-espaço. Em sentido semelhante, posiciona-se Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos
(O equilíbrio do Pêndulo: A Bioética e a Lei. Implicações Médico Legais. São Paulo: Ícone, 1998, p. 30),
para quem o ethos indicava os costumes passados de geração a geração, designando a expressão como
indicativa de “lugar onde se habita, morada”. Já a filósofa Marilena Chauí (Convite à Filosofia. São Paulo:
Ática, 1994, p. 340) aproxima a noção de ethos da moral, relacionando-as com o caráter, a índole pessoal,
controladores das ações praticadas. Perelman (PERELMAN, Chaïn. Ética e Direito. Trad. Maria Ermantina
Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 298-299) afirma: “o direito enfatiza o comportamento externo, a
moral rege a intenção”. E interroga, acerca da eutanásia (p. 306): “Deverão as regras jurídicas ser a tal
ponto diferentes das regras morais que obriguem a condenar, como culpadas de homicídio, pessoas de que a
opinião pública tenha sobretudo piedade e cujo comportamento pareceu, a muita gente, não ser imoral?”.
157
MARTINS, Salgado. Sistema de Direito Penal Brasileiro – O Problema Humano e Jurídico da Eutanásia
– Do Chamado crime eutanásico. José Konfino Editor, 1957, p. 449.
90
aspectos extra-jurídicos tais como o aspecto histórico, econômico, sociológico,
psicológico, biológico, religioso entre outros.
Interessa, no presente trabalho, dar destaque ao aspecto religioso,
mesmo que seja em breves linhas.
Sejam quais forem os motivos, o certo é que a prática da eutanásia
não encontra qualquer abrigo perante às comunidades religiosas.
A religião católica é incisiva e expressamente contrária à eutanásia
em geral – posição esta reafirmada recentemente por ocasião da divulgação da
encíclica papal “Evangelho e Vida” 158 , de 1995. Admite, contudo, a renúncia de
alguns tratamentos destinados tão-somente a prolongar inutilmente uma
existência sofrida (ortotanásia). Cite-se breve trecho:
Mas, no conjunto do horizonte cultural, não deixa de incidir também uma
espécie de atitude prometéica do homem que, desse modo, se ilude de
poder apropriar-se da vida e da morte para decidir delas, quando na
realidade acaba derrotado e esmagado por uma morte
irremediavelmente fechada a qualquer perspectiva de sentido e a
qualquer esperança. Uma trágica expressão de tudo isto, encontramo-la
na difusão da eutanásia, ora mascarada e subreptícia, ora actuada
abertamente e até legalizada. Para além do motivo de presunta
compaixão diante da dor do paciente, às vezes pretende-se justificar a
eutanásia também com uma razão utilitarista, isto é, para evitar
despesas improdutivas demasiado gravosas para a sociedade. Propõese, assim, a supressão dos recém-nascidos defeituosos, dos deficientes
profundos, dos inválidos, dos idosos, sobretudo quando não autosuficientes, e dos doentes terminais. Nem nos é lícito calar frente a
outras formas mais astuciosas, mas não menos graves e reais, de
eutanásia, como são as que se poderiam verificar, por exemplo, quando,
para aumentar a disponibilidade de material para transplantes, se
procedesse à extracção dos órgãos sem respeitar os critérios objectivos
e adequados de certificação da morte do dador.
Também o Concílio Vaticano II (CVII), XXI Concílio Ecumênico da
Igreja católica, aberto sob o papado de João XXIII no dia 11 de outubro de 1962 e
terminado sob o papado de Paulo VI em 8 de dezembro de 1965, discutiu e
regulamentou vários temas da Igreja católica. Em determinado trecho do
documento final, diz-se que:
158
EVANGELIUM VITAE, 1995, obtido em http://www.vatican.va
91
(...) nada nem ninguém pode autorizar a morte de um ser humano
inocente. Porém, diante de uma morte inevitável, apesar dos meios
empregados, é lícito em consciência tomar a decisão de renunciar a
alguns tratamentos que procurariam unicamente uma prolongação
precária e penosa da existência, sem interromper, entretanto, as curas
normais devidas ao enfermo em casos similares. Por isso, o médico não
tem motivo de angústia, como se não houvesse prestado assistência a
uma pessoa em perigo. 159
O papa Pio XII, em 24 de novembro de 1957, já afirmava que
ninguém é obrigado a curar-se com terapias arriscadas, excepcionais, onerosas,
repulsivas, temíveis ou dolorosas. Esse mesmo Papa e João Paulo II deram
mensagens no sentido de que “um não pode impor ao outro o dever de utilizar
recursos que mesmo de uso corrente possam causar-lhe riscos ou sofrimento.
Essa recusa não equivale a suicídio, pelo contrário, pode ser tida como uma
aceitação de sua condição humana e o desejo de não receber um tratamento
desproporcional aos seus resultados” 160 .
Ainda o Papa Pio XX chegou a ponderar que “é de incumbência do
médico tomar todas as medidas ordinárias destinadas a restaurar a consciência e
outros fenômenos vitais, e empregar medidas extraordinárias quando estas se
acham ao seu alcance. Não tem, entretanto, a obrigação de continuar de forma
indefinida o uso de medidas em casos irreversíveis. De acordo com o critério da
Igreja Católica, chega um momento em que todo o esforço de ressuscitação deve
suspender-se e não nos opomos mais à morte” 161 .
O padre francês Hubert Lepagneur, da Ordem dos Camilianos 162 ,
identifica quatro situações em que a eutanásia pode se manifestar.
A primeira é o alívio da dor, que foi permitido e exigido pelo
episcopado francês através de documento datado de julho de 1976, com a
seguinte posição: “nunca é proibido usar analgésico para aliviar o sofrimento,
ainda que indiretamente, o desenlace da morte seja adiantado”.
159
Obtido em http://www.vatican.va
Congresso para a doutrina da fé: declaração sobre eutanásia, Origins, 1980, 10:154.
161
Pio II, Prolongação da vida, citado por Maria Helena Diniz em O estado atual do biodireito, ob. Cit., p.
349.
162
Citado por NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Em defesa da Vida – Aborto-Eutanásia-Pena de Morte-SuicídioViolência/Linchamento. São Paulo: Saraiva, 1995, p.44.
160
92
Na segunda, “a eutanásia pode ser provocada pela recusa em lançar
mão de terapias. Para o padre, tal atitude configura-se em ação médica e
legítima, quando a vítima se torna vegetativa. A Igreja não se opõe a isso. O Papa
Pio XII dizia que não há obrigação moral de adotar terapias quando o cérebro não
funciona”.
A terceira, foi intitulada “ato positivo de eutanásia negativa”. Significa
deixar o doente morrer naturalmente, “pois a vida é um processo natural, e a
morte também deve sê-lo”.
A quarta, por fim, na classificação do padre, é a eutanásia ativa que
quase todos os países proíbem. É a aplicação de injeção letal ou por outros meios
com o fim de abreviar a vida e o sofrimento do paciente terminal.
O protestantismo, por seu turno, em tese alberga idêntico
posicionamento. O Pastor presbiteriano Jaime Wright defende ainda a
constituição a priori de um termo onde a pessoa pudesse optar pela nãopreservação da sua vida, por meios artificiais, de forma inclusive a minorar o
sofrimento dos próprios familiares. 163
O Judaísmo, de igual modo, adota o mesmo entendimento. A
Halakah distingue entre o prolongamento da vida, obrigatório, do prolongamento
da agonia, que não o é. “Logo, se houver convicção médica de que o paciente
agoniza, podendo falecer dentro de 3 dias, admitidas estão a suspensão das
manobras reanimatórias e a interrupção de tratamento não analgésico. Deveras,
no Torá, livro sagrado dos judeus, acolhida está a idéia da dignidade da morte,
pois assim reza: ‘Todo aquele cuja existência tornou-se miserável está autorizado
a abster-se de fazer algo para prolongá-la” 164 .
163
SOARES, Ana Raquel Colares dos Santos. Eutanásia: direito de morrer ou direito de viver? In: Dos
Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Coord. Willis Santiago Guerra Filho. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 1997, p.153.
164
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.349.
93
Já na concepção do espiritismo, de acordo com a obra “O Evangelho
Segundo o Espiritismo” 165 , o sofrimento assim gerado pode ser uma graça dada
ao enfermo para, reavaliando seus conceitos de vida, arrepender-se e dessa
forma, minorar seus sofrimentos futuros.
O Budismo, no que se refere à morte, deixa a questão em aberto.
Não ensina fantasias sobre a vida depois da morte. Busca apenas preparar o
homem, de forma que encare a morte como algo natural, que faz parte da própria
vida.
Vê-se que, de um modo geral, as religiões são praticamente
unânimes em afastar, de forma incisiva, a eutanásia no seu conceito clássico.
Exceções existem, contudo, no que diz respeito à ortotanásia. Neste
caso, não haveria nenhuma “arbitrariedade” ou ato contrário às leis religiosas.
Léo Pessini 166 , discorrendo sobre o tema da ortotanásia, lembra que
o Papa Pio XII apresentou a flexibilidade da doutrina católica sobre o
cuidado médico para com os gravemente enfermos ou moribundos ao
dizer que ‘a razão natural e a moral cristã fundamentam, ambas, o direito
e o dever de, em caso de doença grave, procurar o tratamento para
conservar a saúde e a vida’. Não obstante, ‘normalmente alguém está
obrigado a empregar apenas os meios ordinários – conforme as
circunstâncias de pessoas, tempos e cultura - , isto é, meios que não
impliquem ônus extraordinário para si ou para outrem. Obrigação mais
severa seria por demais onerosa para a maioria das pessoas e tornaria
muito difícil a consecução do bem superior, mais importante. Vida,
saúde, todas as atividades temporais estão na realidade subordinadas
167
aos fins espirituais .
O próprio Papa João Paulo II decidiu, autonomamente, sair do
Hospital Policlínico Universitário Agostino Gemelli, da Universidade Católica do
Sagrado Coração, em Roma – onde seria submetido a esforço terapêutico – para
permanecer em casa até a hora da morte oportuna, sem sofrimento e os efeitos
iatrogênicos inerentes à obstinação terapêutica, ou seja, à distanásia. Entende-se
165
KARDEC, Allan. O evangelho segundo o espiritismo. São Paulo: FEB, 2008.
Ob. Cit.
167
Acta apostolicae Sedis 49, 1957 apud RIBEIRO, Douglas Costa. Suspensão de esforço terapêutico.
166
94
que esta foi a Encíclica Silenciosa de Karol Wojtyla, a última em favor da
dignidade humana.
95
CAPÍTULO 3
EUTANÁSIA E ORTOTANÁSIA NO DIREITO ESTRANGEIRO
De uma forma geral, vê-se que a limitação do tratamento e o
cuidado paliativo (ortotanásia) são considerados práticas médicas éticas e até
recomendáveis em diferentes partes do mundo. Têm o apoio da Associação
Médica Mundial, do Conselho Europeu, da Corte Européia de Direitos Humanos e
de supremas cortes de diferentes países, entre os quais Canadá, Estados Unidos
e Reino Unido. É uma prática aceita de maneira tão ampla que a própria Igreja
Católica, que tem uma posição conservadora nas questões que envolvem a
preservação da vida, tem uma encíclica, de 1995 180 , que considera legítima a
suspensão do tratamento. Já o suicídio assistido e a eutanásia são práticas
condenadas na maior parte dos países 181 .
Interessa na presente reflexão, analisar, mesmo que brevemente,
como a conduta da eutanásia e da ortotanásia são tratadas em alguns Estados
estrangeiros.
3.1
Estados Unidos da América e o Polêmico Caso “Terri Schiavo”
É sabido que nos Estados Unidos da América vige o sistema da
commom law, sendo o direito baseado nos precedentes da experiência ditada
pelos
Tribunais.
Trata-se
de
ordenamento
experimentado
como
sendo
socialmente obrigatório 182 .
Nos EUA, cada Estado tem sua própria legislação penal, ao
contrário do Brasil, no qual o Código Penal é nacional. Assim, verifica-se que em
180
Encíclica “Evangelho e Vida”, de 1995.
BARROSO, Luís Roberto. Jornal Folha de São Paulo, 04.12.2006.
182
ROSS, Alf. Direito e justiça. São Paulo: Edipro, 2003, p. 63.
181
96
alguns (poucos) Estados americanos são permitidas condutas como a eutanásia e
o suicídio assistido, sujeitos sempre à análise do caso concreto.
Recentemente a imprensa mundial acompanhou com grande clamor
o embate jurídico travado entre o marido de uma norte-americana e família de sua
esposa, que se encontrava em situação clínica bastante delicada.
Theresa Marie (Terri) Schindler-Schiavo, de 41 anos, casada com
Michael Schiavo, teve uma parada cardíaca, em 1990, talvez devido a perda
significativa de potássio associada a bulimia (um distúrbio alimentar), tendo
permanecido por cinco minutos sem fluxo sanguíneo cerebral. Devido à grande
lesão no cérebro, Terri Schiavo ficou em estado vegetativo permanente,
alimentada por uma sonda em uma Unidade de Terapia Intensiva.
A partir de então iniciou-se nas cortes americanas uma batalha
judicial entre o marido de Terri e os pais da paciente. O marido desejava que a
sonda de alimentação fosse retirada, enquanto que os pais queriam que a
alimentação e hidratação fossem mantidas. Por três vezes o marido ganhou na
justiça o direito de retirar a sonda. Nas duas primeiras vezes a autorização foi
revertida. Em 19 de março de 2005 a sonda foi retirada pela terceira vez, assim
permanecendo assim até a sua morte.
Abaixo breve cronologia a fim de compreender melhor a evolução
dos fatos:
1990 – Ainda jovem, 26 anos, sofre uma parada cardíaca decorrente da
deficiência de potássio no organismo. A falta de oxigênio provoca graves
danos cerebrais e Terri entra em estado vegetativo permanente;
1993 – Os pais de Terri requerem a guarda da filha ao Tribunal de
Apelação da Flórida, que nega o pedido;
1998 – Sob a alegação de que a mulher lhe teria confessado preferir a
morte a viver em estado vegetativo, Michael Sgiavo, seu guardião legal,
pode autorização judicial para retirar o equipamento gástrico que a
mantém viva;
97
2000 – A justiça da Flórida determina, pela primeira vez, a retirada da
sonda. Os pais de Terri recorrem da decisão proferida pelo Juiz Geroge
Greer;
2001 – A Suprema Corte decide não intervir no caso e o tudo de
alimentação é retirado. Passados dois dias, é recolocado no organismo
da paciente por decisão favorável de um outro juiz da Flórida.
2003 – A Corte de Apelação Estadual confirma a decisão de Greer e, no
dia 15 de outubro, o equipamento é desligado pela segunda vez. Os pais
de Terri recorrem ao governador da Flórida, Jeb Bush, que sanciona
uma lei que dá o direito de intervir no caso. Seis dias depois, o tubo é
religado.
2004 – A chamada “Lei terri” é tida como inconstitucional pela Suprema
Corte da Flórida, por violação ao princípio da separação entre os
Poderes;
2005 – Em janeiro, os pais de Terri se deparam com a recusa da
Suprema Corte dos Estados Unidos em revisar a decisão da Corte
estadual; no dia 18 de março, a sonda é finalmente retirada.
31/03/2005 – Terri Shiavo morre de inanição em um hospital da
183
Flórida.
Apesar de todo o envolvimento político, que permitiu reabrir o caso
em nível da justiça federal norte-americana, o primeiro juiz federal que foi
chamado a se pronunciar no caso, não autorizou a recolocação da sonda.
Uma das circunstâncias agravantes, foi a divergência de opinião
entre os familiares da paciente. As posições antagônicas da família iniciaram em
1993, com questões que incluem diferentes versões sobre os interesses em
manter ou terminar o uso da alimentação e hidratação por sonda. O marido
alegou várias vezes que a sua esposa havia manifestado verbalmente, quando
ainda estava consciente, que não desejaria permanecer em um estado como o
que se encontrava. Caso esta manifestação estivesse documentada por escrito se
constituiria uma Vontade Antecipada (Living Will), com respaldo legal pela justiça
norte-americana. Mas a ausência de qualquer documento escrito dificultou a
sustentação probatória do pedido de Michael Schiavo. Por seu turno, os pais
alegavam que o marido da sua filha, não defendia os melhores interesses da
paciente, pois, entre outros motivos, queria interromper o tratamento da esposa,
183
Revista Jurídica Consulex. Eutanásia: a vida é sempre inviolável?. 30. Abril/2005, p. 29.
98
visando a sua morte, por desejar legalizar uma relação estável que tinha com
outra mulher, inclusive com filhos, e que fora estabelecida durante esta disputa.
A
sociedade
americana
dividiu-se.
Houve
posicionamentos
contrários e favoráveis à manutenção dos aparelhos que davam sobrevida a Terri.
Muitos questionavam o direito de uma outra pessoa poder tomar esta decisão tão
importante em nome de outra. Outros discutiam a questão de recursos já gastos
na manutenção de uma paciente sem possibilidade de alterar o seu quadro
neurológico.
Após longa disputa familiar, judicial e política, houve a retirada
definitiva da sonda que a alimentava e hidratava Terri, vindo a falecer em 31 de
março de 2005.
O caso Terri Schiavo foi relatado na imprensa como sendo uma
situação de eutanásia. Ocorre que, pelas descrição dos fatos aqui relatados, tratase de suspensão de medida terapêutica. A manutenção da paciente presa a uma
sonda foi considerada como sendo não desejada pela paciente e incapaz,
segundo laudos médicos, de alterar o prognóstico de seu quadro. Não se está
diante, portanto, de um típico caso de eutanásia no seu sentido estrito. Trata-se,
em verdade, de situação que muito se aproxima da ortotanásia, já que neste
caso, retirou-se suporte terapêutico com vistas a proporcionar uma morte digna.
3.2
Espanha e a batalha de Ramón Sampedro
Ramón Sampedro, nascido em 5 de janeiro de 1943, ficou
paraplégico de 23 de agosto de 1968 a 12 de janeiro de 1998, quando foi
encontrado morto. Durante esses 29 anos, lutou pelo “direito de obter sua
liberdade, aprisionada num corpo morto”, conforme costumava dizer. Pediu,
escreveu cartas, poesias, concedeu entrevistas. Almejava o direito de receber das
mãos de um terceiro, de preferência um médico, duas injeções letais: a primeira
induziria o coma e aliviaria qualquer dor; a segunda provocaria uma parada
cardiorrespiratória.
99
Em 1995, Sampedro requereu à Justiça espanhola que autorizasse
a aplicação de substância necessária para morrer, sem que restasse, ao médico,
o risco de ser processado por homicídio ou instigação e induzimento ao suicídio.
O pedido foi recusado em várias instâncias, inclusive pelo Tribunal Constitucional
Espanhol. Sua vontade também não foi reconhecida pelo Tribunal Europeu dos
Direitos do Homem, nem concedido pelo Rei da Espanha o salvo-conduto ao
profissional que viesse a realizar o procedimento, conforme Ramón havia pedido.
Por fim, o Comitê de Direitos Humanos da ONU acabou negando autorização
solicitada (após a sua morte).
O grande obstáculo para o insucesso da empreitada de Sampedro é
que na Espanha, o código penal, de 1995, considera a eutanásia e o suicídio
assistido como homicídio. Assim, por mais que as Cortes Espanholas tentassem
de alguma forma encontrar uma saída para os requerimentos de Sampedro,
sempre esbarravam em uma vedação legal clara e objetiva.
Sem ter obtido sucesso pelas vias legais, Ramón Sampedro teve
que lançar mãe de artifício alternativo para colocar em prática seu desejo de
morrer. Conseguiu criar uma rede de pessoas dispostas a ajudá-lo a suicidar-se,
entre elas membros da Associação Direito a Morrer Dignamente (DMD), de
Barcelona. Mas foi Ramona Maneiro, sua namorada nos últimos dois anos, quem
que prestou a ajuda final. 184
Ramón Sampedro bebeu, sozinho, com o testemunho de uma
câmera filmadora ligada por Ramona, o cianureto de potássio posto em um copo
e deixado à cabeceira de sua cama.
Escreveu Sampedro:
É um grave erro negar a uma pessoa o direito a dispor de sua vida
porque é negar-lhe o direito a corrigir o erro da dor irracional. Como bem
disseram os juízes da Audiência de Barcelona: viver é um direito mas
184
MANEIRO, Ramona (com colaboração de Xabier r. Blanco). Querido Ramón: un testimonio de amor.
Ediciones Temas de Hoy. Madrid, 2005, 261 p.
100
não uma obrigação. Todavia, não o corrigiram, nem ninguém parece
responsável para corrigi-lo.
Aqueles que esgrimem o direito como protetor indiscutível da vida
humana, considerando-a como algo abstrato e acima da vontade
pessoal, sem exceção alguma, são os mais imorais. Poderão disfarçarse de doutores em filosofias jurídicas, médicas, políticas ou metafísicoteológicas, mas desde o momento em que justifiquem o absurdo,
transformam-se em hipócritas.
A razão pode entender a imoralidade, mas não pode nunca justificá-la.
Quando o direito à vida se impõe como um dever, quando se penaliza o
direito á libertação da dor absurda que implica a existência de uma vida
absolutamente deteriorada, o direito transformou-se em absurdo, e as
vontades pessoais que o fundamentaram, normativizam e impõem, em
tiranias.
Dizem que não se pode tolerar a morte decidida como um ato de
vontade pessoal. Eu penso que é a única das mortes que a Humanidade
poderia justificar ética e moralmente.
Os juízes argumentaram erro de forma quando eu lhes perguntava se
era justo que se castigasse quem me prestasse ajuda que quero que me
seja prestada.
Diz-se que essa ajuda me causará a morte. Basta que a razão entenda
que às vezes a morte é menos espantosa que a dor que é preciso
suportar para viver, para que seja humana e justa essa liberdade.
Parece que todos podem dispor da minha consciência. Menos eu!
185
O caso de Ramón Sampedro configura nítido suicídio assistido – e
não eutanásia como muitas vezes a imprensa noticiou à época.
Analisando sob a ótica do direito brasileiro, o caso representa uma
situação um pouco mais difícil de ser sustentada à luz dos princípios
constitucionais brasileiros. Sim porque apesar de paraplégico, com uma série de
limitações e dores corporais diárias, sua situação estava longe de ser
caracterizada como “terminal”.
Como já se afirmou em outra passagem deste trabalho, entende-se
que o princípio constitucional do direito à liberdade e mesmo o princípio bioético
da autonomia encontram limites no direito à vida e no princípio da dignidade da
pessoa humana. Passar a autorizar que toda pessoa portadora de grave
deficiência física, condenada a viver numa cama, o direito a cometer suicídio
185
SAMPEDRO, Ramón. Cartas do Inferno. São Paulo, 2005.
101
assistido, é conduta a ser vista com cautela e, acredita-se, ainda não encontra
respaldo no ordenamento jurídico brasileiro.
3.3
França e o Pedido de Vincent Humbert
O artigo 20 do Código Francês de Deontologia Médica afasta a
possibilidade da eutanásia. In verbis:
Artigo 20: O médico deve esforçar-se para apaziguar os sofrimentos de
seu doente. Ele não tem o direito de provocar deliberadamente a sua
morte.
Assim, na França “tanto a eutanásia ativa é criminosa, quanto a
eutanásia de acompanhamento é um dever para o médico. Ela se inscreve no
dever de assistência e de filantropia do médico. É uma etapa terminal, a qual é
precedida por um período de tentativa terapêutica, o que evita o erro trágico de
prognóstico que todo médico pode cometer. Uma eutanásia de assassinato não
protege naturalmente do que seria um atroz deslize”. 186
Desde 14 de abril de 1999, está em trâmite no Senado Francês
projeto de lei nº. 166, que estabelece a descriminalização da eutanásia, muito
embora o governo francês em geral demonstre sua contrariedade à aprovação da
lei. 187 Pelo texto do projeto, haveria o implemento de avançadas diretrizes, como
o reconhecimento do juízo de qualidade e de dignidade da vida pela própria
pessoa quanto à oportunidade de por fim à existência, além da possibilidade do
paciente deixar por escrito sua vontade na condução de um caso terminal. 188
186
MEYER, Philippe. A irresponsabilidade médica. (L’irresonsabilité médicale). Trad. Maria Leonor
Loureiro. São Paulo. Ed. UNESP, 2000, p. 122.
187
JO SÉNAT. Position Du gouvernement à l’egard d l’euthasie, publiée du 21.6.2001, Page 2065.
Disponível em: <www.senat.fr> Acesso em 20.5.2006.
188
Texto integral do projeto de lei (versão original): Article un: “Toute personne en mesure d'apprécier les
conséquences de ses choix et de ses actes est seule juge de la qualité et de la dignité de sa vie
ainsi que de l'opportunité d'y mettre fin”. Article 2: “Lorsqu'elle refuse un acharnement thérapeutique, le
médecin doit s'y conformer, sous réserve d'invoquer son cas de conscience dans les
conditions prévues par l'article 8”. Article 3: “Elle peut obtenir une aide active à mourir lorsqu'elle estime
que l'altération effective ou imminente de cette dignité ou de cette qualité de vie
la place dans une situation telle qu'elle ne désire pas pour-suivre son existence.”; Article 4: “Sa volonté,
102
A França tem acompanhado de perto o caso do estudante francês
Vincent Humbert. Vincent escreveu o “Je Vous Demandale Le Droit de Mourir”
(“Peço o Direito de Morrer”) que conta, na primeira pessoa, o drama do jovem
francês que pediu ao Presidente Jacques Chirac, em 30 de novembro de 2002
que concedesse, antecipadamente, indulto da pena a quem o ajudasse a por fim
ao sofrimento que se tornou viver.
Vítima de um acidente de carro ocorrido em 24 de setembro de
2000, quando tinha 19 anos, Vincent passou nove meses em coma. Perdeu todos
os sentidos, exceto a audição e a inteligência. Movimentava muito ligeiramente a
mão direita com uma pressão do polegar a cada letra do alfabeto que lhe era
recitado pela mãe, inventora desse método de comunicação, por uma terapeuta e
finalmente por Frédéric Veille, escritor do livro que virou Best Seller. As letras
formavam palavras e depois frases. Era seu único meio de comunicação. E foi
assim que escreveu o seu “testamento” com três planos para morrer: Plano A –
um pedido aos médicos para que pratiquem a eutanásia clandestinamente; Plano
B – o pedido ao Presidente da República para a realização da eutanásia; Plano C
– que, diante da falha dos dois primeiros, foi executado por sua mãe.
Com exatos três anos após o acidente, em 24 de setembro de 2003,
a mãe de Vincent administrou-lhe uma overdose de sedativos por meio de uma
sonda instalada para nutrição. A equipe médica identificou de pronto a
révocable à tout moment, de mettre un terme à son existence est établie par un testament de fin de vie signé
de deux personnes en présence d'un officier de police judiciaire requis par un médecin qui atteste du souhait
conscient du patient”; Article 5: “Elle peut charger un représentant ad hoc de faire connaître son souhait
d'exercer la faculté prévue aux articles 2 et 3 et d'en requérir l'exécution au cas où elle ne serait plus en état
de le faire elle-même; Article 6: “Toute personne admise dans un établissement de soins public ou privé est
informée des facultés prévues aux articles 2 et 3. Il lui est en outre demandé si elle a rédigé un testament de
fin de vie et si elle a désigné un représentant ad hoc. Une copie de son testament de fin de vie et une copie de
la désignation de son représentant ad hoc sont déposées, contre récépissé, auprès de l'établissement de soins”.
Article 7: “Le médecin qui fait droit à la volonté du patient dans les conditions prévues par la présente loi
déclare l'acte accompli au Conseil de l'ordre des médecins, qui le mentionne dans un registre spécial.
Il n'encourt aucune sanction; Article 8: “Si un médecin n'entend pas, en conscience, donner suite à une
demande présentée en application des articles 2 ou 3, il doit en aviser La personne concernée. Il le fait dès le
premier entretien, si celle-ci a déposé une déclaration écrite conformément à l'article 6, et dès qu'il a
connaissance de sa volonté, si celle-ci est exprimée postérieurement à l'hospitalisation.
Il est alors tenu, si aucun médecin dans l'établissement ne souhaite accéder à la demande du patient, de
pourvoir dans les meilleurs délais au transfert de celui-ci dans un autre établissement; Article 9: “L'article
221-l du code pénal est complété par un alinéa ainsi rédigé: Toutefois, l'aide active à mourir pratiquée dans
les conditions prévues par la loi n'est pas considérée comme un meurtre; Article10 ; “L'article 221-5 du code
pénal est complété par un alinéa ainsi redige”: « Toutefois, l'aide active à mourir pratiquée dans les
conditions prévues par la loi n'est pas considérée comme un empoisonnement.
103
deterioração do quadro de saúde de Vincent, iniciando manobras de reanimação.
Ele entrou em coma profundo e faleceu em 26 de setembro de 2003. O chefe da
equipe médica, assumiu haver desligado o respirador de Vincent, considerando
ser esse um procedimento comum que habitualmente não é assumido pelos
médicos, que preferem dizer que o paciente teve uma complicação, uma parada
cardiorrespiratória.
Assim afirma Vincent no livro:
A eutanásia é a solução extrema, aquela que escolhemos quando o
sofrimento é insuportável e quando se pede a morte com insistência.
Desejo mais. O que eu queria é que diretivas (médicas) fossem tomadas
no meio hospitalar para que finalmente se aceite deixar morrer a
pessoas quando nos apercebemos de que nunca mais voltarão a ser o
que eram. Que deixem de reanimar as pessoas que, como eu, quase
mergulharam na morte e que se transformaram, após horas de
obstinação, horas e dias de reanimação, numa planta verde, num
vegetal. Apenas um corpo inerte que perdeu toda as suas funções, que
já não obedece ao cérebro quem muitas vezes, sofreu seqüelas
irreversíveis. 189
O caso de Vincent Humbert gerou comoção em todo o mundo. Sua
angústia teve reflexos também no Brasil e provocou debates, textos, polêmicas.
Reproduz-se aqui artigo de Rubem Alves verdadeira reflexão ética
motivada pelo caso, publicada no jornal Folha de S. Paulo em 12 de outubro de
2003:
O que é vida? Mais precisamente, o que é a vida de um ser humano? O
que e quem a define?
Já tive medo da morte. Hoje não tenho mais. O que sinto é uma enorme
tristeza. Concordo com Mário Quintana: "Morrer, que me importa? (...) O
diabo é deixar de viver." A vida é tão boa! Não quero ir embora...
Eram 6h. Minha filha me acordou. Ela tinha três anos. Fez-me então a
pergunta que eu nunca imaginara: "Papai, quando você morrer, você vai
sentir saudades?". Emudeci. Não sabia o que dizer. Ela entendeu e veio
em meu socorro: "Não chore, que eu vou te abraçar..." Ela, menina de
três anos, sabia que a morte é onde mora a saudade.
Cecília Meireles sentia algo parecido: "E eu fico a imaginar se depois de
muito navegar a algum lugar enfim se chega... O que será, talvez, até
mais triste. Nem barcas, nem gaivotas. Apenas sobre humanas
189
HUMBERT, Vincent. Peço o direito de morrer. Trad. Natalie Pereira. Lisboa: Civilização, 2005, p164-5.
104
companhias... Com que tristeza o horizonte avisto, aproximado e sem
recurso. Que pena a vida ser só isto..."
Dona Clara era uma velhinha de 95 anos, lá em Minas. Vivia uma
religiosidade mansa, sem culpas ou medos. Na cama, cega, a filha lhe lia
a Bíblia. De repente, ela fez um gesto, interrompendo a leitura. O que ela
tinha a dizer era infinitamente mais importante. "Minha filha, sei que
minha hora está chegando... Mas, que pena! A vida é tão boa...".
Mas tenho muito medo do morrer. O morrer pode vir acompanhado de
dores, humilhações, aparelhos e tubos enfiados no meu corpo, contra a
minha vontade, sem que eu nada possa fazer, porque já não sou mais
dono de mim mesmo; solidão, ninguém tem coragem ou palavras para,
de mãos dadas comigo, falar sobre a minha morte, medo de que a
passagem seja demorada. Bom seria se, depois de anunciada, ela
acontecesse de forma mansa e sem dores, longe dos hospitais, em meio
às pessoas que se ama, em meio a visões de beleza.
Mas a medicina não entende. Um amigo contou-me dos últimos dias do
seu pai, já bem velho. As dores eram terríveis. Era-lhe insuportável a
visão do sofrimento do pai. Dirigiu-se, então, ao médico: "O senhor não
poderia aumentar a dose dos analgésicos, para que meu pai não sofra?".
O médico olhou-o com olhar severo e disse: "O senhor está sugerindo
que eu pratique a eutanásia?".
Há dores que fazem sentido, como as dores do parto: uma vida nova
está nascendo. Mas há dores que não fazem sentido nenhum. Seu velho
pai morreu sofrendo uma dor inútil. Qual foi o ganho humano? Que eu
saiba, apenas a consciência apaziguada do médico, que dormiu em paz
por haver feito aquilo que o costume mandava; costume a que
frequentemente se dá o nome de ética.
Um outro velhinho querido, 92 anos, cego, surdo, todos os esfíncteres
sem controle, numa cama -de repente um acontecimento feliz! O coração
parou. Ah, com certeza fora o seu anjo da guarda, que assim punha um
fim à sua miséria! Mas o médico, movido pelos automatismos
costumeiros, apressou-se a cumprir seu dever: debruçou-se sobre o
velhinho e o fez respirar de novo. Sofreu inutilmente por mais dois dias
antes de tocar de novo o acorde final.
Dir-me-ão que é dever dos médicos fazer todo o possível para que a vida
continue. Eu também, da minha forma, luto pela vida. A literatura tem o
poder de ressuscitar os mortos. Aprendi com Albert Schweitzer que a
"reverência pela vida" é o supremo princípio ético do amor. Mas o que é
vida? Mais precisamente, o que é a vida de um ser humano? O que e
quem a define? O coração que continua a bater num corpo
aparentemente morto? Ou serão os ziguezagues nos vídeos dos
monitores, que indicam a presença de ondas cerebrais?
Confesso que, na minha experiência de ser humano, nunca me encontrei
com a vida sob a forma de batidas de coração ou ondas cerebrais. A
vida humana não se define biologicamente. Permanecemos humanos
enquanto existe em nós a esperança da beleza e da alegria. Morta a
possibilidade de sentir alegria ou gozar a beleza, o corpo se transforma
numa casca de cigarra vazia.
Muitos dos chamados "recursos heróicos" para manter vivo um paciente
são, do meu ponto de vista, uma violência ao princípio da "reverência
pela vida". Porque, se os médicos dessem ouvidos ao pedido que a vida
está fazendo, eles a ouviriam dizer: "Liberta-me".
105
Comovi-me com o drama do jovem francês Vincent Humbert, de 22
anos, há três anos cego, surdo, mudo, tetraplégico, vítima de um
acidente automobilístico. Comunicava-se por meio do único dedo que
podia movimentar. E foi assim que escreveu um livro em que dizia: "Morri
em 24 de setembro de 2000. Desde aquele dia, eu não vivo. Fazem-me
viver. Para quem, para que, eu não sei...". Implorava que lhe dessem o
direito de morrer. Como as autoridades, movidas pelo costume e pelas
leis, se recusassem, sua mãe realizou seu desejo. A morte o libertou do
sofrimento.
Dizem as escrituras sagradas: "Para tudo há o seu tempo. Há tempo
para nascer e tempo para morrer". A morte e a vida não são contrárias.
São irmãs. A "reverência pela vida" exige que sejamos sábios para
permitir que a morte chegue quando a vida deseja ir. Cheguei a sugerir
uma nova especialidade médica, simétrica à obstetrícia: a
"morienterapia", o cuidado com os que estão morrendo. A missão da
morienterapia seria cuidar da vida que se prepara para partir. Cuidar
para que ela seja mansa, sem dores e cercada de amigos, longe de
UTIs. Já encontrei a padroeira para essa nova especialidade: a "Pietà"
de Michelângelo, com o Cristo morto nos seus braços. Nos braços
190
,
daquela mãe o morrer deixa de causar medo.
3.4
Holanda
A Eutanásia vem sendo debatida na Holanda desde a década de
1970. Inúmeras situações ocorridas com pacientes e seus médicos geraram
questionamentos quanto aos seus aspectos morais e legais. Os casos de
eutanásia stricto sensu eram comuns nas décadas que antecederam a sua
legalização. Esse foi, inclusive, o principal motivo que levou os juristas a querem
enquadrá-la como crime de homicídio qualificado. Até a aprovação final da nova
lei de Eutanásia, os artigos do Código Penal continuaram tendo validade
Após
pressão
de
médicos
holandeses
que
explicaram
ao
Parlamento de seu país que a eutanásia era uma prática médica comum e traria
benefícios à população em geral a lei foi aprovada em 10 de abril de 2001, tendo
entrado em vigor em abril de 2002. A lei torna a morte assistida (eutanásia stricto
sensu ou suicídio assistido) um procedimento legalizado nos Países Baixos,
alterando os artigos 293 e 294 da lei criminal holandesa.
190
RUBEM ALVES, 70, psicanalista e escritor, é professor emérito da Unicamp e colunista do caderno
Sinapse. Texto publicado em: Folha de s. Paulo. São Paulo, 12 de outubro de 2003.
106
É fato, entretanto, que desde 1990 o Ministério da Justiça e a Real
Associação Médica Holandesa (RDMA) concordaram em um procedimento de
notificação de eutanásia. Desta forma, o médico ficava imune de ser acusado,
apesar de ter realizado um ato ilegal.
A Lei Funeral (Burial Act) de 1993 incorporou os 5 critérios para
eutanásia e os 3 elementos de notificação do procedimento. Isto tornou a
eutanásia um procedimento aceito, porém não legal. Estas condições, contudo,
eximiam o médico da acusação de homicídio.
Os cinco critérios, propostos em 1973, durante o julgamento do caso
Postma, e estabelecidos pela Corte de Rotterdam, em 1981, para a ajuda à morte
não penalizável, por um médico, eram os seguintes: 1) A solicitação para morrer
deve
ser
uma
decisão
voluntária
feita
por
um
paciente
informado;
2) A solicitação deve ser bem considerada por uma pessoa que tenha uma
compreensão clara e correta de sua condição e de outras possibilidades. A
pessoa deve ser capaz de ponderar estas opções, e deve ter feito tal ponderação;
3) O desejo de morrer deve ter alguma duração; 4) Deve haver sofrimento físico
ou mental que seja inaceitável ou insuportável; 5) A consultoria com um colega é
obrigatória.
O acordo entre o Ministério da Justiça e a Real Associação Médica
da Holanda, estabelecia 3 elementos para notificação: 1) O médico que realizar a
eutanásia ou suicídio assistido não deve dar um atestado de óbito por morte
natural. Ele deve informar a autoridade médica local utilizando um extenso
questionário; 2) A autoridade médica local relatará a morte ao promotor do distrito;
3) O promotor do distrito decidirá se haverá ou não acusação contra o médico.
Seguindo o médico seguir as 5 recomendações acima apontadas, o
promotor deixava de fazer a acusação.
Em um estudo publicado em fevereiro de 2000, foi apresentado um
levantamento de 649 casos de eutanásia (535) e de suicídio assistido (114).
Muitas solicitações de suicídio assistido acabaram tornando-se eutanásia pela
107
necessidade do médico intervir diretamente na administração da droga em dose
letal, devido a inabilidade dos pacientes em executar o procedimento ou intervalo
de tempo muito longo entre a administração do medicamento e a morte. Em 3%
dos casos de eutanásia e em 6% dos casos de suicídio assistido ocorreram
complicações com os pacientes antes de sua morte.
A nova lei, aprovada com 104 votos favoráveis e 40 contrários, em
28 de novembro de 2000, incorpora algumas novas questões, tais como a
possibilidade de realizar este tipo de procedimento em menores de idade, a partir
dos 12 anos. Dos 12 aos 16 anos a solicitação do paciente deve ser
acompanhada pela autorização dos pais. Além dos critérios (acima apontados),
já previamente em vigor, mais um foi incluído, o que estabelece que o término da
vida deva ser feito de uma maneira medicamente apropriada. Em 11 de abril de
2001 o senado aprovou esta mesma lei. Houve protestos populares contra esta
medida, apesar de haver uma maioria expressiva da população manifestando-se
favoravelmente a este respeito em pesquisas de opinião pública. Os novos
critérios legais estabelecem que a eutanásia só pode ser realizada: 1) Quando o
paciente tiver uma doença incurável e estiver com dores insuportáveis; 2) O
paciente deve ter pedido, voluntariamente, para morrer; 3) Depois que um
segundo médico tiver emitido sua opinião sobre o caso.
191
Em um país cuja prática da eutanásia em sentido estrito e de
suicídio assistido está perfeitamente de acordo com o ordenamento jurídico local,
não se tem notícias de que haja algum problema na conduta da ortotanásia. Muito
embora a lei não faça menção expressa a esta modalidade, muito menos utilize
esta terminologia, entende-se que a ortotanásia é perfeitamente aplicável ao
ordenamento holandês.
A seguir transcrevemos interessante artigo de autoria de Maurice T.
Maschino, publicado na rede mundial de computadores (internet) 192 sobre o
191
Cf. artigo de José Roberto Goldim, disponível em <http://www.ufrgs.br/bioetica/eutanhol.htm> Acesso
em 30.11.2006.
192
Disponível em <http://diplo.uol.com.br/2006> Acesso em 30.11.2006
108
movimento que tem ocorrido na Europa, a partir da legalização da eutanásia na
Holanda.
A Europa já aceita a morte digna
Holanda, Bélgica, Suíça, Espanha... Os bons resultados nos países que
reconhecem (e regulamentam) a eutanásia contrariam previsões
catastrofistas, rompem preconceitos, arrefecem a própria oposição das
igrejas. No lugar de um tabu, surge um direito.
Maurice T. Maschino
Cada vez mais países europeus reconhecem a seus cidadãos o direito
de morrer dignamente. Um reconhecimento que, na maior parte das
vezes, se faz sem drama, sem invectivas raivosas, sem previsões
catastróficas, como as do professor Bernard Debré 193 na França. Uma
parcela cada vez mais ampla dos cidadãos associa-se ao debate —
público e divulgado pela mídia.
Os holandeses foram os primeiros na Europa a reconhecer o direito à
eutanásia e a modificar, ao mesmo tempo — por enquanto, um caso
únicos — seu código penal. A lei de 12 de abril de 2001 não abre
caminho à arbitrariedade. Estipula, em seu artigo 293, que "a ação de
pôr fim à vida de outrem não é passível de pena na medida em que for
realizada por um médico que satisfaça os critérios de minúcia
mencionados no artigo 2 (...) e que comunique ao médico legista do
município".
Esses "critérios de minúcia" são seis. Considera-se que foram
respeitados quando o médico "adquiriu a convicção de que o paciente
formulou seu pedido livremente, (...) que seus sofrimentos eram sem
perspectivas de melhora e insuportáveis, (...), que ele informou ao
paciente sobre sua situação e suas perspectivas, (...) que ele chegou,
em acordo com o paciente, à convicção de que nenhuma outra solução
era possível (...) que ele consultou pelo menos um outro médico
independente". Somente aí ele pratica a interrupção da vida "com todo o
rigor médico exigido" e depois preenche um formulário completo.
Esta última formalidade é bem complicada: o médico tem de responder a
mais de cinqüenta perguntas. Alguns não o fazem ou fazem depressa
demais (esses recebem um chamado à ordem), mas a maioria cumpre
suas obrigações e manda o formulário ao delegado de polícia do
município, que o comunica a uma comissão regional. Esta comissão
examina se os critérios de minúcia foram bem observados. Pode
194
acontecer que encaminhe o dossiê à justiça . No conjunto, o sistema
funciona bem. O número de eutanásias, que chega a 90% dos doentes
de câncer em fase terminal, aumentou ligeiramente (estima-se em 4 mil
por ano), sem ultrapassar as previsões e sem preocupar as autoridades.
193
Em Nous t’avons tant aimé, l’impossible loi(Le Cherche Midi, Paris, 2004), Bernard Debré estima que a
legalização da eutanásia abriria caminho para todos os excessos, e que depois dos trissômicos (pessoas
portadoras de trissomia, como a síndrome de Down), seriam eliminados os gordos e também os feios. E
depois, os "deficientes físicos", os "deficientes mentais" (sic).
194
L’euthanasie, Os documentos de trabalho do Senado, no. LC109, julho de 2002.
109
Holanda: eutanásia também em casos de doenças psíquicas
Melhor ainda: os holandeses admitem agora que os problemas
psíquicos, ou simplesmente um cansaço existencial muito grande podem
justificar um ato de eutanásia: "Diversos casos julgados em ultima
instância abriram caminho para a eutanásia de pacientes acometidos de
uma doença psíquica e não física", escreve o correspondente do Le
Monde em Haia 195 . Um psiquiatra que ajudou uma de suas pacientes a
findar-se quando estava acometida de grave depressão foi solto. "Um
médico foi absolvido por ter feito a mesma coisa com uma pessoa de 86
anos que se dizia cansada de sua vida de velho."
Os belgas não vão (ainda ?) tão longe, mas desde 16 de maio de 2002,
são o segundo país europeu a haver autorizado a eutanásia, sob certas
condições. Em projeto há vários anos, a legalização só foi possível
depois das eleições de 1999, da derrota dos partidos católicos e da
formação de um governo resolutamente laico. "Foi uma grande
abertura", diz Jacqueline Herremans, presidente da ADMD belga, "uma
verdadeira lufada de ar". "Até então interrompidas, as pesquisas sobre o
embrião e a clonagem terapêutica foram retomadas, o casamento dos
homossexuais tornou-se possível — eles não demorarão a ter
reconhecido seu direito de adotar filhos — e a lei da eutanásia,
promulgada", diz.
‘A lei foi aprovada depois de um ano de amplo debate público’, esclarece
o doutor Marc Englert. "Toda semana, uma comissão da qual
participavam representantes dos ministérios da Saúde e da Justiça ouvia
pessoas diretamente envolvidas (médicos, enfermeiros, juristas). Estas
audiências eram transmitidas integralmente pela televisão e publicadas
nos jornais. Houve também várias pesquisas de opinião."
Amplamente aprovado pela maioria dos belgas, o projeto de lei não
encontrou oposição forte: ‘A Igreja era contra, claro’, diz o doutor Marc
Englert, ‘mas não tomou posição muito militante’. Contentou-se em
lembrar seus princípios. E ela não tem mais o poder que desfruta na
França. Quanto ao Conselho da Ordem, foi bem discreto. Ainda por
cima, os "medalhões" apoiavam o projeto de lei e isso uniu muitos
médicos. Quase 1500 assinaram um abaixo-assinado em favor de sua
adoção."
Uma lei avançada, sem oposição religiosa
Submetida às mesmas condições de minúcia que na Holanda - "uma
doença incurável, um sofrimento insuportável, um pedido claro, a
consulta de um segundo médico", lembra o doutor Marc Englert, a
eutanásia aplica-se essencialmente aos doentes de câncer (80% dos
pedidos) e aos pacientes acometidos de doenças degenerativas (10 a
15%). Em 90% dos casos, é feita por injeção de pentotal, mas pode
também tomar a forma de um suicídio assistido (o próprio paciente toma
o remédio), já que a lei não especifica de que modo a eutanásia deve ser
praticada.
Os adversários de sua legalização acenavam com todo tipo de riscos,
mas não houve nada: a eutanásia continua uma exceção. Contam-se
500 por ano para 100 mil mortes (60% no hospital, 40% em casa).
195
Le Monde, 15 de abril de 2005.
110
‘Muitos médicos não se sentem à vontade, muito menos por razões
ideológicas do que por ignorância. Eles não sabem como fazer, nunca
aprenderam’, continua o doutor Englert. ‘Ontem mesmo, um deles me
perguntou como proceder com um doente inválido de 101 anos, que
suplicava a ele que abreviasse seus sofrimentos...’.
Os suíços defrontaram-se com a mesma dificuldade: se a eutanásia é
proibida, a assistência ao suicídio é legal, mas muito poucos médicos
ajudam um doente a se matar, principalmente porque essa assistência
não é considerada um ato médico. Provavelmente, logo o será, já que
em novembro de 2005 a Faculdade de Medicina de Lausanne criou um
curso para os médicos sobre o acompanhamento do término da vida. E o
Centro Hospitalar Universitário do Vaud começou a aceitar que
delegados do Exit (a ADMD suíça) tragam seu apoio, no interior do
estabelecimento, a pacientes que não estejam mais em condições de
voltar para suas casas.
‘É um grande progresso’, assegura o doutor Jérôme Sobel, presidente do
Exit, "mas de imediato, a maior parte de nossos acompanhantes, como
chamamos aqueles que ’assistem’ um doente em seus últimos
momentos, são voluntários (enfermeiros, professores, filósofos) cujo
percurso de vida sensibilizou-os para esse problema. Essas pessoas
adquiriram uma habilidade. Mas têm, sobretudo, uma sabedoria que lhes
permite compreender e tranqüilizar os pacientes que vão acompanhar
até o último momento".
Suíça: jurisprudência aceita assistência ao suicídio
Atingidos mais freqüentemente por um câncer, problemas neurológicos
ou invalidez para a locomoção devido a problemas ósteo-articulares ou
degenerativos, os pacientes que decidem suicidar-se formulam seu
pedido por escrito (se são incapazes de escrever, um ato notarial diante
de testemunhas confirma o pedido deles). Um acompanhante então os
visita, examina a ficha médica, verifica que sofrem de uma doença
incurável, que seus sofrimentos são intoleráveis, que seu pedido é sério
e repetido, que eles estão completamente lúcidos.
Se todas essas condições são satisfeitas, o Exit concede sua
assistência, uma data é marcada, mas até o último momento o paciente
pode voltar atrás em sua decisão. Se a mantém, toma ele mesmo a
solução mortal. Depois, o acompanhante avisa a justiça, dois policiais e
um médico legista constatam o óbito e transmitem o dossiê a um juiz.
Depois do exame dos documentos, ele atesta que não houve crime.
Em 2005, o Exit recebeu 202 pedidos de suicídio assistido e 54 foram
executados. "Para muitos doentes, saber que serão ajudados se
quiserem mesmo partir os acalma, e eles adiam a decisão", diz o doutor
Sobel. ‘A possibilidade legal de um suicídio assistido não aumentou a
demanda, muito ao contrário — e esse é um dos principais benefícios de
uma legislação liberal’.
Essa legislação se inspira, de início, em um caso real: no fim do século
19, um policial empresta seu revólver a um outro que, sentindo-se ferido
em sua honra, decide suicidar-se. Os juízes militares o absolvem: ele
agiu por compaixão. Apoiados nessa absolvição, os militantes suíços do
Exit conseguiram que o suicídio assistido não seja penalizado: "O
suicídio não é passível de punição", lembra o doutor Sobel: "ajudar
alguém, sem motivo egoísta, a cometer um ato que em si não é passível
111
de punição também não pode ser punido. Do ponto de vista jurídico, esta
argumentação é irrepreensível. Todos os juristas concordam e o próprio
Parlamento, durante um debate em dezembro de 2001, aceitou-a,
dando-lhe assim uma caução política." Segundo as pesquisas, 87% dos
suíços aprovam a decisão.
Mudanças libertárias espalham-se pelo mundo
Tanto que as igrejas puseram em surdina sua oposição e a Academia
Suíça de Ciências Médicas reconhece que um médico deve levar em
conta a vontade de seu paciente — respeitando, por exemplo, sua
decisão de morrer e trazendo-lhe ajuda 196 .
Holanda, Bélgica, Suíça, estado norte-americano de Oregon (que
autoriza o suicídio medicamente assistido desde 1994). O exemplo
destes Estados, que permitem a seus cidadãos morrer em dignidade
estimula outros, cada vez mais numerosos, a liberalizar suas legislações.
Pelo menos, reconhecendo aos enfermos o direito de recusar cuidados
médicos.
Outros vão mais longe: nos EUA, os Estados da Califórnia e Vermont
preparam-se para legalizar o suicídio assistido. No Reino Unido, a
Câmara dos Lordes começou a debater, em 2005, a possibilidade de
introduzir dispositivo semelhante na legislação. A Espanha não pune
mais a eutanásia ativa quando os "critérios de minúcia" são respeitados.
Outros — é o caso da França e Alemanha — persistem em sua
resistência e recusa. "Mais cedo ou mais tarde", avalia o Dr. Sobel, o
sopro da História e a vontade dos povos os levarão a raeconhecer o
direito de todos a decidir sobre sua morte. Exatamente como acabaram
legalizando a contracepção e a interrupção voluntária de gravidez. O
direito de morrer em dignidade é fundamental, humanamente
compreensível, socialmente aceitável, politicamente defensável.
Portanto, onde está o problema?"
Em linhas gerais, percebe-se que as sociedades e ordenamentos
jurídicos modernos não vêem qualquer empecilho para a prática da ortotanásia.
Pelo contrário. Percebe-se que há uma compreensão sobre a razoabilidade e
necessidade da medida.
Com relação à prática da eutanásia, entretanto, a questão aparece
um tanto controvertida. Mesmo em países considerados “avançados” nas
questões bioéticas, como a Holanda, sua adoção gerou (e tem gerado até hoje),
debates acalorados, havendo aqueles que entendem ser a conduta eutanásica
196
Só podem se beneficiar da ajuda do Exit os cidadãos suíços, membros da entidade. A associação Dignitas
(Zurique) é igualmente aberta aos estrangeiros.
112
um reflexo do direito à liberdade (entre outros) por um lado, e aqueles para os
quais a vida deverá ser preservada a qualquer custo.
É
inegável
reconhecer,
contudo,
o
avanço
que
o
direito
principalmente europeu tem demandado, na medida em que, no lugar de tabus,
colocou a discussão na pauta de debates dos Estados Democráticos de Direito
contemporâneos.
A experiência estrangeira demonstra, mais uma vez, que o Brasil
não pode fechar os olhos, sob o manto da “santidade da vida”, e deixar de discutir
temas como a ortotanásia e a própria eutanásia.
Da mesma forma que a Declaração Universal dos Direitos do
Humanos de 1948 influenciou as cartas constitucionais pelo mundo afora, esperase que a discussão que irradia do velho continente também seja sentida na
sociedade brasileira.
113
CAPÍTULO 4
A POSSIBILIDADE DA ORTOTANÁSIA COMO GARANTIA FUNDAMENTADA
NO PRINCÍPIO DO DIREITO À VIDA DIGNA
4.1
A interpretação da Resolução nº. 1.805/2006 do Conselho
Federal de Medicina
Conforme se discutiu nos capítulos precedentes, pode-se dizer que
a ortotanásia, enquanto “morte no tempo certo”, situa-se, em linhas gerais, entre a
eutanásia stricto sensu (antecipação da morte) e a distanásia (prolongamento da
vida e distenção da morte a qualquer custo e com o uso de qualquer remédio ou
tecnologia mesmo que comprovadamente inútil ao paciente).
Relevante é o pensamento de Leo Pessini sobre a Ortotanásia:
Nosso quinto ponto, trabalhando com o conceito de saúde como bemestar, procura mostrar que não precisamos apelar nem para a eutanásia
nem para a distanásia para garantir a dignidade no morrer. Nossa tese
final será a ortotanásia, que procura respeitar o bem-estar global da
pessoa, abre pistas para as pessoas de boa vontade garantir para todos
dignidade em seu viver e em seu morrer.
Estas reflexões nos levam a perceber que, para os que favorecem uma
medicina tecnocientífica ou comercial-empresarial, uma mudança de
paradigma se impõe para evitar os excessos da eutanásia e da
distanásia. Enquanto o referencial é a medicina predominantemente
curativa, é difícil encontrar caminho que não pareça desumano, de um
lado, ou descomprometido com o valor da vida humana, de outro. Uma
luz importante vem da mudança da compreensão da saúde que vem
sendo impulsionada pela redefinição de saúde pela OMS. Em lugar de
entender a saúde como a mera ausência de doença, propõe sua
compreensão como bem estar global da pessoa: bem estar físico, mental
e social. Quando se acrescenta a esses três elementos também a
preocupação com o bem estar espiritual, cria-se uma estrutura de
pensamento que permite uma revolução em termos de abordagem ao
doente crônico terminal.
No horizonte da medicina curativa que entende a saúde,
primordialmente, como a ausência de doença, é absurdo falar da saúde
do doente crônico ou terminal, porque, por definição, ele não tem nem
pode tê-la. Mas, se redimensionarmos nosso conceito de saúde para
focalizar suas dimensões positivas, reinterpretando-a como um estado
de bem-estar, descobrimos formas de discurso em que há sentido em
falar da saúde do doente crônico ou terminal porque há sentido em falar
114
de seu bem-estar físico, metal, social e espiritual, mesmo quando não há
a mínima perspectiva de cura.
O compromisso com a promoção do bem-estar do doente crônico e
terminal permite-nos não somente falar da saúde dele, mas também
desenvolver o conceito de ortotanásia, a arte de bem morrer, que rejeita
toda forma de mistanásia sem cair nas ciladas da eutanásia e da
distanásia.
A ortotanásia permite ao doente que já entrou na fase final e
àqueles que o cercam enfrentar a morte com certa tranqüilidade,
porque, nessa perspectiva, a morte não é uma doença a curar, mas
sim algo que faz parte da vida. Uma vez aceito esse fato que a
cultura ocidental moderna tende a esconder e a negar, abre-se a
possibilidade de trabalhar com as pessoas a distinção entre curar e
cuidar, entre manter a vida quando isso é o procedimento correto e
permitir que a pessoa morra quando sua hora chegou.
O componente ético nesse processo é tão importante quanto o
componente técnico. O ideal é integrar conhecimento científico,
habilidade técnica e sensibilidade ética numa só abordagem. Quando se
entende que a ciência, a técnica e a economia têm sua razão de ser no
serviço à pessoa humana individual, comunitária e socialmente,
descobre-se no doente crônico e terminal um valor até então escondido
ou esquecido. Respeito por sua autonomia: o direito de saber e o direito
de decidir; pelo direito de não ser abandonado; pelo direito a tratamento
paliativo para amenizar seu sofrimento e sua dor; pelo direito de não ser
tratado como mero objeto, cuja vida pode ser encurtada ou prolongada
segundo as conveniências da família ou da equipe médica – são todos
exigências éticas que procuram promover o bem-estar global do doente
terminal e conseqüentemente sua saúde enquanto não morre. No fundo,
a ortotanásia é para o doente morrer saudavelmente, cercado de amor e
carinho, amando e sendo amado enquanto se preparar para o mergulho
156
final no Amor que não tem medida e que não tem fim.
Esta reflexão traz com muita clareza o norte investigativo da
presente dissertação. Tentar enxergar a ortotanásia como conceito próprio e
distinto da eutanásia, avaliando sua carga ética e principalmente sua
possibilidade jurídico-constitucional.
Trata-se, a ortotanásia, na visão que aqui se está defendendo, de
procedimento amplamente lícito sob o prisma constitucional, notadamente através
de uma interpretação sistemática da Carta Magna em que o princípio do direito à
vida e da dignidade da pessoa humana nos autoriza concluir que a vida garantida
pela Constituição Federal é a vida digna.
156
PESSINI, Leo. Eutanásia. Por que abreviar a vida? São Paulo: Edições Loyola, 2004, p.225.
115
Entretanto, esse raciocínio e posicionamento está longe de estar
pacificado na rara doutrina nacional sobre o tema. Conforme se verá a seguir, há
pensadores que acreditam ser a ortotanásia uma mera “modalidade” de
eutanásia, devendo ser vedada a todo custo. Outros, como já visto no capítulo
anterior, a equiparam à eutanásia na sua modalidade passiva, pregando aos
quatro cantos que nosso ordenamento veda sua prática.
Mesmo que aparentemente a ortotanásia seja uma “modalidade”
natural de se encarar a terminalidade da vida, muitas são as perguntas e diversas
são as restrições impostas para se concluir pela sua constitucionalidade.
Interessante a intervenção de Maria Helena Diniz sobre o assunto:
Haveria na ortotanásia uma preservação do direito de morrer com
dignidade? Não levantaria a interrupção terapêutica, que acaba por levar
à morte, a questão da responsabilidade civil do médico, ante o disposto
no art. 6º do Código de Ética Médica brasileiro de que: ‘o médico deve
guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em
benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar
sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para
permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade’? Não se
poderia, até mesmo, falar em homicídio voluntário por parte do
profissional de saúde? Seria lícito retirar a vida daquele que sofre? Em
quais casos? Quando? Como? E sob quais condições? Haveria licitude
na conduta do Centro Médico do Condado de Hennepin (Minneapolis),
que pediu permissão judicial para desligar, contra a vontade dos
parentes, os aparelhos que mantinham a vida vegetativa de um paciente,
alegando que mantê-lo vivo seria um prolongamento de seu sofrimento
ou de sua vida sem qualquer esperança de recuperação? Será que há
direito de matar paciente terminal ou mesmo de tomar decisões sobre a
157
continuação ou interrupção de aparelhos de sustentação vital?
As perguntas são muitas e não há, ainda, repostas imediatas a todos
esses questionamentos. Contudo, as ponderações feitas pela professora Maria
Helena lançam luzes ao tema e algumas ponderações hão de ser feitas.
Em primeiro lugar, entende-se que a ortotanásia está em completa
sintonia com o artigo 6º do Código de Ética Médico que obriga o médico a
“guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do
paciente” e que “jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico
157
Oestadoatualdobiodireito,ob.Cit.,p.348.
116
ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa
contra sua dignidade e integridade”.
Ora, é exatamente esse o objetivo que se busca com a ortotanásia:
impedir o sofrimento físico ou moral desnecessário do ser humano, garantindo
sua dignidade e integridade.
Além disso, não há que se falar em homicídio voluntário do médico.
Pelo contrário. Ele apenas estaria deixando o paciente seguir o seu curso natural,
sem efetuar interferências que não lhe trariam qualquer benefício e só prolongaria
sua dor e sofrimento.
Também não se vislumbra, nessa mesma situação, que o médico
estaria “retirando a vida” daquele que sofre. A vida está sendo retirada pela
enfermidade de que padece o doente. Cabe ao médico tentar curá-la sob todas as
formas disponíveis na medicina ou, na impossibilidade de cura, aliviar o
sofrimento, sem entretanto interferir com tratamentos desumanos que visem a
prolongar a vida do enfermo a qualquer custo.
Ainda na tentativa de encontrar respostas a essas e outras
perguntas no que tange à viabilidade constitucional da ortotanásia, cumpre
analisar neste momento importante norma infraconstitucional que significou passo
importante no debate da ortotanásia e gerou acalorados debates sobre sua
constitucionalidade.
Em 28 de novembro de 2006, o Conselho Federal de Medicina
publicou no Diário Oficial da União, Resolução nº. 1.805/2006 deixando expressa
a possibilidade da ortotanásia nos hospitais do país. À luz desta resolução, na
fase terminal de enfermidades graves ou incuráveis é permitido ao médico – com
autorização do paciente ou de algum responsável – limitar procedimento que
prolongue a vida do doente.
Tratando-se de texto normativo curto, cabe sua inteira reprodução
para uma melhor análise:
117
O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições conferidas pela
Lei nº. 3.268, de 30 de setembro de 1957, alterada pela Lei nº. 11.000,
de 15 de dezembro de 2004, regulamentada pelo Decreto nº. 44. 045,
de 19 de julho de 1958, e
CONSIDERANDO que os Conselhos de Medicina são ao mesmo tempo
julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e
trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho
ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos
que a exerçam legalmente;
CONSIDERANDO o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, que
elegeu o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos da República Federativa do Brasil;
CONSIDERANDO o art. 5º, inciso III, da Constituição Federal, que
estabelece que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante”;
CONSIDERANDO que cabe ao médico zelar pelo bem-estar dos
pacientes;
CONSIDERANDO que o art. 1° da Resolução CFM n° 1.493, de
20.5.98, determina ao diretor clínico adotar as providências cabíveis
para que todo paciente hospitalizado tenha o seu médico assistente
responsável, desde a internação até a alta;
CONSIDERANDO que incumbe ao médico diagnosticar o doente como
portador de enfermidade em fase terminal;
CONSIDERANDO, finalmente, o decidido em reunião plenária de
9/11/2006,
RESOLVE:
Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e
tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de
enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de
seu representante legal.
§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu
representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada
situação.
§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no
prontuário.
§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de
solicitar uma segunda opinião médica.
Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários
para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a
assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual,
inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.
118
Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação,
revogando-se as disposições em contrário.
Observe-se que já nos “considerandos” do texto há destaque para
os princípios constitucionais que ora está-se utilizando para defender a
constitucionalidade da ortotanásia, dentre eles o princípio da dignidade da pessoa
humana. Assim, trata-se de norma que está em profunda consonância com o
ordenamento jurídico brasileiro.
Analisando-se mais detidamente o artigo 1º da Resolução, vê-se que
a redação remete à exigência de pelo menos três requisitos para configurar a
licitude da conduta: primeiro, dever-se-á estar diante de um caso em que haja um
médico tratando um doente; segundo, o doente deverá necessariamente estar em
fase terminal, acometido de enfermidade grave e incurável (ou seja, em situação
cuja possibilidade de reversão seja nula); e terceiro, que seja respeitada a
vontade da pessoa ou de seu representante legal.
Parece nítida a preocupação do legislador, ao elaborar o texto
normativo, em fazer constar todos os requisitos para que o objetivo da norma
fosse atingido. Se houvesse supressão de uma dessas três condições, estar-se-ia
diante de um comando facilmente questionável sob o ponto de vista
constitucional.
O artigo 2º também reforça uma situação típica de ortotanásia,
prevendo a continuidade dos cuidados necessários para aliviar os sintomas (as
dores, o sofrimento), sem contudo impor ao doente uma parafernália tecnológica
ou procedimentos incisivo e dolorosos sem qualquer resultado benéfico ao
paciente.
O mesmo artigo 2º da norma em comento assegura o direito à alta
hospitalar. Trata-se de garantia essencial e em consonância com o direito à vida
digna.
119
O médico oncologista Drauzio Varela, em sua obra “Por Um Fio”,
destaca uma série de relatos de pacientes tratados por ele, que acometidos por
doença grave (como o câncer) em situação irreversível e terminal, preferiram
estar entre os entes queridos e no conforto do seu lar do que permanecer na
frieza dos quartos hospitalares 158 .
A Revista “Super Interessante”, em edição publicada em 15 de
dezembro de 2005, apresenta reportagem ressaltando, entre outras coisas, os
malefícios que a permanência de pacientes desenganados em hospitais
causam 159 :
A idéia de qualidade de vida nos momento finais também foi influenciada
por outra constatação. Baseada em entrevistas com dezenas de
pacientes terminais, a psiquiatra americana Elisabeth Kübler-Ross
concluiu que a maioria deles sofre, além da dor física, com a separação
da família, problemas financeiros, vergonha e até inveja de quem não
está doente. ‘Num hospital, a pessoa deixa de ser ela mesma, de ter
suas coisas, roupas e funções para se tornar apenas um paciente, tendo
que obedecer regras, horários para dormir e comer que não são seus’.
É por isso que muita gente prefere ficar em casa com a família a ganhar
uns dias do lado de outros doentes, equipamentos e enfermeiras. No
Brasil, alguns estados já traçam leis nessa direção. Em São Paulo, o
paciente terminal pode decidir quando e onde morrer. Uma lei
160
estabelece o direito de um doente recusar o
sancionada em 1999
prolongamento de sua agonia e optar pelo local da morte. O próprio
Covas, que morreu de câncer, beneficiou-se dessa lei 161 .
A promulgação dessa resolução causou verdadeiro furor e polêmica
na comunidade científica, em especial entre médicos e juristas. Diversas matérias
em jornais 162 de todo o país espelharam opinião de profissionais, manifestando
158
VARELLA, Drauzio. Por um Fio. São Paulo: Companhia das Letras, 2004.
A título ilustrativo, reproduziu-se a íntegra da reportagem no anexo da presente dissertação.
160
Falar-se-á sobre esta lei estadual mais adiante.
161
Revista Super Interessante: Quando a Vida Termina? Edição 221, 16.12.05, p 54.
162
Jornal Folha de S. Paulo, 10.11.2006. “O Conselho Federal de Medicina (CFM) aprovou ontem resolução
que permite ao médico suspender tratamentos e procedimentos que prolonguem a vida de doentes terminais e
sem chances de cura- desde que a família ou o paciente concorde com a decisão, que deve constar no
prontuário médico. A norma, aprovada por unanimidade em plenária do CFM, vale para médicos de todo o
país. Mas ela só tem efeito interno, isto é, não isenta o profissional de ser responsabilizado criminalmente. A
polêmica é grande. Em 2005, o Ministério Público e a OAB condenaram medida semelhante proposta pelo
conselho médico de São Paulo por entender que era eutanásia, prática ilegal pela qual se busca abreviar a
vida de um doente incurável. Nesse caso, o médico pode ser processado por homicídio privilegiado. Para os
médicos, a resolução trata da ortotanásia, o ato de cessar o uso de recursos que prolonguem artificialmente a
vida quando não há mais chances de recuperação. Exemplo: um doente terminal de câncer sofre uma parada
159
120
suas opiniões favoráveis e contrárias à iniciativa do Conselho Federal de
Medicina.
Algumas pessoas chegaram a afirmar que muito embora os
médicos, ao suspender ou limitar determinado tratamento clínico em pacientes
terminais estivessem agindo sob a égide da resolução do Conselho Federal de
Medicina, não estariam imunizados a serem responsabilizados criminalmente.
O presidente da Comissão de Bioética, Biodireito e Biotecnologia da
Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo, Erickson Gavazza
Marques, manifestou posição incisivamente contrária à Resolução do Conselho
Federal de Medicina. Para o advogado, a Resolução contrasta com a realidade da
legislação brasileira que proíbe quaisquer formas de auxílio ao suicídio ou de
homicídio, categoria ao qual se encaixaria a ortotanásia. Em suas palavras “essa
resolução atenta contra a legislação em vigência, sobretudo Código Penal, que
define como prática criminosa qualquer intervenção que venha colocar fim à vida
de uma pessoa, mesmo que seja um paciente terminal e sem nenhuma
expectativa de reversão do caso”, afirmou Gavazza em entrevista, ressaltando
cardíaca. Hoje, o médico tenta reanimá-lo e o coloca em respirador artificial na UTI. Se o rim entrar em
falência, por exemplo, será submetido à diálise peritonial. A idéia é que, a partir de agora, esse paciente não
seja "ressuscitado". Ele receberá analgésicos, sedativos e todos os cuidados para que não sinta dor, mas não
terá sua vida prolongada por meio dos recursos tecnológicos de uma UTI. Para Clóvis Francisco Constantino,
vice-presidente do CFM, não há perigo de as pessoas confundirem a medida com eutanásia. "Nós somos
absolutamente contra a eutanásia, não só porque é eticamente condenável, mas também porque, no nosso
país, não é permitida. Eutanásia significa deliberadamente provocar a morte. Obviamente que nem o
paciente, nem a família e nem nós, médicos, queremos isso." Para Constantino, a resolução é "doutrinária".
"Ela doutrina o médico no sentido de fazê-lo entender que existe um momento em que não é possível fazer
mais nada em benefício do paciente. Que qualquer coisa que prolongue a vida só vai causar sofrimento", diz.
O médico Roberto D'Ávila, corregedor do CFM, reforça: "O paciente não será jamais abandonado". Segundo
José Eduardo de Siqueira, presidente da Sociedade Brasileira de Bioética, a resolução encerra um dilema
ético. "Os médicos, sobretudo os intensivistas, estão reféns hoje de uma situação cruel: não ter amparo e não
saber quando interromper um tratamento de um doente grave e incurável." Siqueira explica que a tecnologia
avançou de "maneira extraordinária", mas desguarnecida de reflexão ética. "Na grande maioria das UTIs,
vemos doentes morrendo com agonia, com sofrimento. Essa resolução vai permitir que o médico reconheça:
"Pronto, não há mais técnica que vá resolver esse problema". É uma decisão moral e agora eles estão
permitidos a isso", diz Siqueira. A médica Maria Goretti Maciel, presidente da Academia Nacional de
Cuidados Paliativos, concorda: "Foi uma vitória imensa para a medicina brasileira. O médico tem medo.
Acha que todo final de vida tem que ser numa UTI. Ele agora sabe que pode dar um tratamento que vise o
conforto do paciente, um final de vida digno". Na avaliação dela, a sociedade deve apoiar a resolução.
"Ninguém quer ver seu familiar sofrendo, passando dor. Ninguém quer vê-lo morrer sozinho na UTI. A
morte tem que ser encarada como algo natural da vida." A partir do próximo ano, o Ministério da Saúde deve
implantar um programa nacional de cuidados paliativos e controle de dor. A idéia é que o conceito seja
adotado em todo o sistema, das equipes de médico da família até os hospitais de grande complexidade. Já o
CFM vai regulamentar os serviços de cuidados paliativos, determinando, por exemplo, quais drogas devem
ser usadas para analgesia, sedação e para conforto do paciente terminal.
121
ainda que a família que autorizar a prática da ortotanásia também pode responder
a processo por homicídio 163 .
Maria Helena Diniz, por sua vez, lançou perguntas ao refletir sobre a
Resolução n. 1.805/2006 do CFM:
Não seria tal Resolução inconstitucional por violar o art. 5º da CF/88
(cláusula pétrea), que resguarda o direito à vida, mesmo que tenha por
escopo atender ao princípio do respeito à dignidade humana (CF/88, art.
1º, III) e ao da liberdade de autodeterminação ou de escolher entre a
vida e a morte? Havendo conflito entre dois direitos da personalidade,
consagrados constitucionalmente, qual deverá prevalecer? O direito à
vida ou o direito de liberdade? Qual desses direitos é mais forte? Não
seria o direito de viver? Se ninguém pode dispor de sua própria vida,
terceiro (médico ou representante legal) teria legitimidade jurídica para
fazê-lo? Seria lícita a limitação do tratamento, interrompendo-se
medicação ou deixando-se de conectar a pessoa doente a aparelho de
sustentação vital quando não houver mais sentido em prolongar sua
vida, visto que pela ciência médica sua morte é tida como iminente e
inevitável? Teria aquela Resolução do CFM o poder de modificar a
Constituição Federal e o Código Penal, legalizando a ortotanásia? O
Procurador da República (Wellington de Oliveira) não teria razão ao
pleitear a suspensão dessa Resolução?
Se o médico deve respeitar a vida humana desde a concepção até a
morte, utilizando seus conhecimentos em benefício do paciente, não
podendo causar-lhe qualquer sofrimento físico ou psíquico, não seria a
eutanásia ativa, o suicídio assistido ou o ato de desligar aparelho de
sustentação da vida más práticas médicas, pois direitos fundamentais do
paciente, garantidos pela Constituição Federal e pelo Código de Ética
Médica, são o direito à vida e o de não ser morto pelo seu médico,
mesmo estando em estado terminal?
163
GAVAZZA MARQUES. Erickson. Disponível em < http://www.oabsp.org.br/noticias/2006/11/28/3950>
Acesso em: 27-04-2007. Eis a íntegra da reportagem divulgada no site: Alerta da Comissão da OAB SP sobre
Ortotanásia se confirma. MPF pediu revogação da Resolução do Conselho Federal de Medicina sobre a
Ortotanásia. O presidente da Comissão de Bioética, Biodireito e Biotecnologia da OAB-SP, Erickson
Gavazza Marques, afirmou que o alerta feito pela Comissão contra a Resolução em prol da ortotanásia se
confirmou com a decisão do Ministério Público Federal de Brasília de pedir, nesta terça-feira (28/11), a
revogação da resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) que permite aos médicos suspender
tratamentos e outros procedimentos artificiais para prolongar a vida de pacientes terminais e sem chances de
cura, denominada ortotanásia. “ O Conselho Federal de Medicina terá de apresentar a relação de todas as
ortotanásias praticadas antes e depois da Resolução ou enfrentar uma ação civil pública, além de processo
criminal”, afirma Gavazza Marques. Para Gavazza Marques a resolução do CFM contrasta com a realidade
da legislação brasileira que proíbe quaisquer formas de auxílio ao suicídio ou de homicídio, categoria ao qual
se encaixa a ortotanásia. “Essa resolução atenta contra a legislação em vigência, sobretudo Código Penal, que
define como prática criminosa qualquer intervenção que venha colocar fim à vida de uma pessoa, mesmo que
seja um paciente terminal e sem nenhuma expectativa de reversão do caso”, avalia Gavazza, ressaltando que
a família que autorizar a prática da ortotanásia também pode responder a processo por homicídio. O MP do
Distrito Federal fixou até a próxima sexta-feira (1/12) o prazo limite para o CFM revogar a resolução que
regulamenta e autoriza a prática da ortotanásia. “A medida do CFM não tem amparo nem força legal para
permitir que médicos, com aval de familiares, abreviem a vida de pacientes terminais. Existe PL tramitando
na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, mas sem nenhuma perspectiva de votação.
Valem portanto as leis em uso que criminaliza a ortotanásia”, diz Gavazza.
122
Logo parece-nos que proibido está o profissional da saúde de utilizar, em
qualquer caso, meios destinados a abreviar a vida do paciente, ainda
que a pedido deste ou de seu responsável legal. A má prática médica
ocorre, portanto, quando o profissional da saúde desvirtua sua finalidade
humanitária e atenta contra a dignidade do ser humano. O médico não
pode sustar, nem diminuir a vida 164
Não obstante as ponderações citadas acima, todas com lógica,
fundamento e seriedade, acredita-se que mesmo antes da promulgação da
Resolução, a ortotanásia já estava autorizada pelo ordenamento constitucional, à
luz dos princípios
constitucionais e direitos fundamentais anteriormente
destacados.
Conforme abordado no primeiro capítulo deste trabalho, a vida
protegida pelo Constituição de 1988 é, necessariamente, a vida digna. Nesse
sentido, não se trata, necessariamente, de contrapor direito à vida versus direito à
liberdade. E também não se trata de simplesmente “dispor” da vida de terceiros.
Não é a isso que a Resolução visa, também não é esse o significado da
Ortotanásia.
Também não parece correta a afirmação “logo parece-nos que
proibido está o profissional da saúde de utilizar, em qualquer caso, meios
destinados a abreviar a vida do paciente”. Reitera-se: não se trata de se utilizar de
artifícios com vistas a abreviar a vida do paciente. Simplesmente, a ortotanásia,
significa não interceder desnecessariamente (para evitar o prolongamento da dor
e sofrimento do paciente) na situação inevitável e irreversível de morte.
Até mesmo no ordenamento infraconstitucional, não merece vingar a
tese da ilegalidade da ortotanásia, conforme demonstrado no item seguinte do
presente trabalho.
Um dos depoimentos mais lúcidos sobre a questão veio de Luís
Roberto Barroso, um dos juristas que encabeçam movimento recente na ordem
164
Ob. Cit., p. 350.
123
jurídica brasileira em favor da bioética e do biodireito, defendendo posições em
consonância com o princípio da vida diga, tais como a possibilidade de aborto em
fetos com anencefalia, o estudo e manipulação de células troncos embrionárias,
entre outros.
Sobre a ortotanásia manifestou-se o professor Barroso em entrevista
concedida ao jornal Folha de S. Paulo:
Nessa fronteira em que a medicina se interpõe entre a vida e a morte,
você tem quatro possibilidades importantes a considerar: limitação do
tratamento, cuidado paliativo, suicídio assistido e eutanásia propriamente
dita. A ortotanásia se refere às duas primeiras, que ocorrem nos
casos em que não há mais possibilidade de cura, e o tratamento
apenas prolongaria a vida, por vezes indefinidamente e com grande
sofrimento. A possibilidade de limitar o tratamento é interromper a
medicação ou deixar de conectar a pessoa a aparelho, mesmo que
isso eventualmente possa trazer a morte quando já não haja mais
sentido em prolongar aquela vida. O cuidado paliativo ocorre quando a
medicina, mesmo não podendo curar, deve ter a preocupação de evitar,
o quanto possível, o sofrimento das pessoas. Portanto, a opção pela
limitação do tratamento ou apenas pelo cuidado paliativo, elas integram
essa idéia geral do que seria uma ortotanásia, que significa,
etimologicamente, a morte no tempo certo. O suicídio assistido é quando
a própria pessoa tira sua vida, diante de uma situação de grande
sofrimento irreversível, com a ajuda de terceiro, geralmente um médico.
A última dessas quatro categorias é a eutanásia: a ação médica
intencional, voltada para apressar a morte de uma pessoa que esteja
165
numa situação médica incurável, de grande sofrimento . (grifo nosso)
A lição de Barroso em muito se aproxima às definições e
classificações apresentadas no capítulo anterior deste trabalho. De fato,
diferentemente da eutanásia stricto sensu, quando se fala em ortotanásia não se
trata de abreviar a vida do paciente em fase terminal, e sim em não se utilizar de
remédios ou aparelhos hospitalares que venham a prolongar inutilmente uma vida
já condenada.
Acrescenta ainda o jurista em outra passagem, ao comentar sobre a
legalidade da eutanásia e ortotanásia:
A legislação penal brasileira não faz qualquer distinção entre essas
quatro categorias a que eu me referi. Assim, tanto a limitação do
tratamento como a eutanásia estão sujeitas a enquadramento como
165
Jornal Folha de São Paulo, 04.12.2006.
124
crime de homicídio. E foi essa interpretação que levou o procurador da
República [Wellington de Oliveira] a formular a recomendação [para que
o CFM suspendesse a resolução]. Portanto um médico está sujeito a
processo por crime de homicídio, seja por atuar praticando a eutanásia
ou ajudando no suicídio assistido, seja por omitir tratamento, como é o
caso da limitação do tratamento ou do cuidado paliativo. A resolução do
conselho não é impositiva de determinada conduta ao médico, apenas
permite a ele deixar de prover tratamento se considerar que essa é a
opção medicamente adequada, sobretudo na hipótese em que o
paciente ou alguém que o representasse validamente tenha feito a
solicitação. É interessante observar que, além do CFM, diversas leis
estaduais continham normas referentes à ortotanásia. Há casos em São
Paulo, Pernambuco, Distrito Federal, Paraná e Rio. O único problema é
que no Brasil os Estados não têm competência para legislar sobre direito
penal. Se considerarmos que o que a resolução do CFM e as leis
estaduais fizeram foi tentar modificar o Código Penal, certamente são
documentos inidôneos para esse fim, de modo que uma interpretação
ortodoxa, tradicional, concluiria pela inconstitucionalidade, tanto das leis
estaduais quanto dessa resolução. Portanto, uma tese melhor é que o
Código Penal deve ser interpretado à luz da Constituição, sob princípios
como o da dignidade da pessoa humana e o da liberdade. A liberdade
envolve direito à autodeterminação, desde que o exercício dessa
liberdade seja lúcido e não interfira no direito de uma outra pessoa. O
segundo princípio que legitima a resolução é o da dignidade da pessoa
humana, que compreende, além do direito a uma vida, o direito a uma
morte digna. Não há nenhuma dúvida, nem ética nem jurídica, à luz
dos valores sociais e dos princípios constitucionais, de que a
ortotanásia é legítima. A resolução é uma interpretação adequada da
Constituição. Suicídio assistido e eutanásia envolvem riscos importantes,
portanto devem ser cercados de uma cautela muito particular. Porém,
como disse, ética e juridicamente elas podem realizar adequadamente
valores constitucionais, pelas mesmas razões, de respeitar a vontade do
paciente, quando ela possa ser manifestada, e o sofrimento seja
insuportável. Sou a favor da eutanásia e do suicídio assistido, se
tomadas certas cautelas.
Vê-se que a clareza da exposição do professor Barroso é bastante
contundente ao defender a constitucionalidade e a licitude da Resolução e da
ortotanásia.
A Resolução 1.805/06 do Conselho Federal de Medicina está sendo
contestada pelo Ministério Público Federal, que ingressou com recente Ação Civil
Pública 166 pretendendo a suspensão da Resolução.
166
Ação Civil Pública nº. 2007.34.00.014809-3, em trâmite perante a 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito
Federal. Requerente: Ministério Público Federal. Requerido: Conselho Federal de Medicina.
125
Num primeiro momento, houve decisão liminar determinando a
suspensão provisória da Resolução. Contudo, a ação ainda carece de decisão de
mérito definitiva.
O professor José de Oliveira Ascenção
167
faz os seguintes
comentários sobre referida a referida Resolução e respectiva ação judicial:
Esta Resolução foi contestada pelo Ministério Publico Federal, através
da Procuradoria dos Direitos do Cidadão. Não tendo não obstante a
Resolução sido alterada, o Ministério Publico intentou recentíssima ação
civil publica, em 9 de maio de 2007.
A petição, lavrada aliás em estilo pouco habitual em documentos desta
ordem, tem vários fundamentos. Antes de mais, a falta de competência
do Conselho Federal de Medicina como a entidade reguladora da
matéria. É questão em que não pretendemos entrar, mas não ocultamos
que nos impressiona esta espécie de para-legislação, em que setores
verdadeiramente fundamentais da ordem jurídica brasileira são
regulados por entidades diferentes das que se diria que
constitucionalmente seriam as competentes para tal.
Mas o Ministério Publico impugna também longamente o estatuído na
Resolução, considerando-o violador da Constituição e do Código Penal.
Representará a omissão ou cessação de tratamento do doente terminal,
seguida da morte deste, um crime de homicídio?
A resposta positiva está generalizada. A ordem dos Advogados do Brasil,
no caso paralelo da cessação de cuidados a doentes em estado
vegetativo persistente, considerou ser um caso de homicídio por essa
excepção não estar prevista.
O fundamento, como dissemos, estaria no art. 13 do Código Penal, que
no seu proêmio equipara à ação a omissão sem a qual o evento não
teria ocorrido.
Não há previsão específica sobre esta matéria, nem a propositura do
homicídio nem noutro lugar da Parte Especial.
Dissocio-me desta doutrina dominante. A isto me conduzem os princípios
gerais de interposição da lei.
O art. 13 do Código Penal especifica no § 2º os pressupostos da
relevância da omissão. Esta só releva quando o agente podia e devia
atuar.
Requer-se pois um dever de atuar. Este existe, nos termos da al. a,
quando o agente “tinha por lei” esse dever.
Na situação que nos ocupa, há pois que indagar se o médico tem por lei
o dever de prosseguir sempre os tratamentos primários, mesmo quando
167
Ob. Cit.
126
traumatizantes, se a morte se apresenta em qualquer caso como
inevitável.
Não há lei especifica sobre esta matéria. A conduta do médico terá então
de ser determinada pelas leges artis.
O que estas estabelecem não é seguramente o dever de curar, que
negariam a morte e a irredutibilidade de muitas doenças.
Não é também o dever de retardar por todas as formas a morte,
provocando ou prolongando a agonia, fora de toda a esperança.
O dever é o de evitar a morte possível: não sendo, acompanhar o
paciente terminal até ao fim; eliminando ou limitando o sofrimento,
porque o sofrimento é em si um mal, embora possa ser sublimado pela
sua aceitação individual.
Isto significa, no que respeita à posição do médico, que não recai sobre
ele um dever cego de tratar em qualquer caso. Prevalece um outro
dever, que é de evitar o procedimento fútil ou a obstinação terapêutica, a
que o médico está eticamente vinculado. As atuações com fim de cura
tornam-se então desproporcionadas, justificando-se apenas tratamentos
secundários ou paliativos que beneficiem quanto possível o estado do
doente na fase terminal.
Daqui resulta que o médico que assim procede não viola nenhum dever
de agir, médico ou de qualquer outra fonte. Não se preenchem os
pressupostos jurídicos da omissão penal. Conseqüentemente, nunca lhe
poderia ser imputado o crime de homicídio.
Resta, por fim, trazer à reflexão a íntegra da Exposição de Motivos
da referida Resolução, que sintetiza o raciocínio ético-constitucional até aqui
demonstrado.
A medicina atual vive um momento de busca de sensato equilíbrio na
relação médico-enfermo. A ética médica tradicional, concebida no
modelo hipocrático, tem forte acento paternalista. Ao enfermo cabe,
simplesmente, obediência às decisões médicas, tal qual uma criança
deve cumprir sem questionar as ordens paternas. Assim, até a primeira
metade do século XX, qualquer ato médico era julgado levando-se em
conta apenas a moralidade do agente, desconsiderando-se os valores e
crenças dos enfermos. Somente a partir da década de 60 os códigos de
ética profissional passaram a reconhecer o doente como agente
autônomo.
À mesma época, a medicina passou a incorporar, com muita rapidez, um
impressionante avanço tecnológico. Unidades de Terapia Intensiva
(UTIs) e novas metodologias criadas para aferir e controlar as variáveis
vitais ofereceram aos profissionais a possibilidade de adiar o momento
da morte. Se no início do século XX o tempo estimado para o desenlace
após a instalação de enfermidade grave era de cinco dias, ao seu final
era dez vezes maior. Tamanho é o arsenal tecnológico hoje disponível
que não é descabido dizer que se torna quase impossível morrer sem a
anuência do médico.
127
Bernard Lown, em seu livro A arte perdida de curar, afirma: ‘As escolas
de medicina e o estágio nos hospitais os preparam (os futuros médicos)
para tornarem-se oficiais-maiores da ciência e gerentes de
biotecnologias complexas. Muito pouco se ensina sobre a arte de ser
médico. Os médicos aprendem pouquíssimo a lidar com a morte. A
realidade mais fundamental é que houve uma revolução biotecnológica
que possibilita o prolongamento interminável do morrer’.
O poder de intervenção do médico cresceu enormemente, sem que,
simultaneamente, ocorresse uma reflexão sobre o impacto dessa nova
realidade na qualidade de vida dos enfermos. Seria ocioso comentar os
benefícios auferidos com as novas metodologias diagnósticas e
terapêuticas. Incontáveis são as vidas salvas em situações críticas,
como, por exemplo, os enfermos recuperados após infarto agudo do
miocárdio e/ou enfermidades com graves distúrbios hemodinâmicos que
foram resgatados plenamente saudáveis por meio de engenhosos
procedimentos terapêuticos.
Ocorre que nossas UTIs passaram a receber, também, enfermos
portadores de doenças crônico-degenerativas incuráveis, com
intercorrências clínicas as mais diversas e que são contemplados com os
mesmos cuidados oferecidos aos agudamente enfermos. Se para os
últimos, com freqüência, pode-se alcançar plena recuperação, para os
crônicos pouco se oferece além de um sobreviver precário e, às vezes,
não mais que vegetativo. É importante ressaltar que muitos enfermos,
vítimas de doenças agudas, podem evoluir com irreversibilidade do
quadro. Somos expostos à dúvida sobre o real significado da vida e da
morte. Até quando avançar nos procedimentos de suporte vital? Em que
momento parar e, sobretudo, guiados por que modelos de moralidade?
Aprendemos muito sobre tecnologia de ponta e pouco sobre o
significado ético da vida e da morte. Um trabalho publicado em 1995, no
Archives of Internal Medicine, mostrou que apenas cinco de cento e vinte
e seis escolas de medicina norte-americanas ofereciam ensinamentos
sobre a terminalidade humana. Apenas vinte e seis dos sete mil e
quarenta e oito programas de residência médica tratavam do tema em
reuniões científicas.
Despreparados para a questão, passamos a praticar uma medicina que
subestima o conforto do enfermo com doença incurável em fase terminal,
impondo-lhe longa e sofrida agonia. Adiamos a morte às custas de
insensato e prolongado sofrimento para o doente e sua família. A
terminalidade da vida é uma condição diagnosticada pelo médico diante
de um enfermo com doença grave e incurável; portanto, entende-se que
existe uma doença em fase terminal, e não um doente terminal. Nesse
caso, a prioridade passa a ser a pessoa doente e não mais o tratamento
da doença.
As evidências parecem demonstrar que esquecemos o ensinamento
clássico que reconhece como função do médico “curar às vezes, aliviar
muito freqüentemente e confortar sempre”. Deixamos de cuidar da
pessoa doente e nos empenhamos em tratar a doença da pessoa,
desconhecendo que nossa missão primacial deve ser a busca do bemestar físico e emocional do enfermo, já que todo ser humano sempre
será uma complexa realidade biopsicossocial e espiritual.
A obsessão de manter a vida biológica a qualquer custo nos conduz à
obstinação diagnóstica e terapêutica. Alguns, alegando ser a vida um
bem sagrado, por nada se afastam da determinação de tudo fazer
128
enquanto restar um débil ‘sopro de vida’. Um documento da Igreja
Católica, datado de maio de 1995, assim considera a questão: ‘Distinta
da eutanásia é a decisão de renunciar ao chamado excesso terapêutico,
ou seja, a certas intervenções médicas já inadequadas à situação real do
doente, porque não proporcionais aos resultados que se poderiam
esperar ou ainda porque demasiado gravosas para ele e para a sua
família. Nestas situações, quando a morte se anuncia iminente e
inevitável, pode-se em consciência renunciar a tratamentos que dariam
somente um prolongamento precário e penoso da vida’.
Inevitavelmente, cada vida humana chega ao seu final. Assegurar que
essa passagem ocorra de forma digna, com cuidados e buscando-se o
menor sofrimento possível, é missão daqueles que assistem aos
enfermos portadores de doenças em fase terminal. Um grave dilema
ético hoje apresentado aos profissionais de saúde se refere a quando
não utilizar toda a tecnologia disponível. Jean Robert Debray, em seu
livro L’acharnement thérapeutique, assim conceitua a obstinação
terapêutica: ‘Comportamento médico que consiste em utilizar
procedimentos terapêuticos cujos efeitos são mais nocivos do que o
próprio mal a ser curado. Inúteis, pois a cura é impossível e os
benefícios esperados são menores que os inconvenientes provocados’.
Essa batalha fútil, travada em nome do caráter sagrado da vida, parece
negar a própria vida humana naquilo que ela tem de mais essencial: a
dignidade.
No Brasil, há muito o que fazer com relação à terminalidade da vida.
Devem ser incentivados debates, com a sociedade e com os
profissionais da área da saúde, sobre a finitude do ser humano. É
importante que se ensine aos estudantes e aos médicos, tanto na
graduação quanto na pós-graduação e nos cursos de aperfeiçoamento e
de atualização, as limitações dos sistemas prognósticos; como utilizá-los;
como encaminhar as decisões sobre a mudança da modalidade de
tratamento curativo para a de cuidados paliativos; como reconhecer e
tratar a dor; como reconhecer e tratar os outros sintomas que causam
desconforto e sofrimento aos enfermos; o respeito às preferências
individuais e às diferenças culturais e religiosas dos enfermos e seus
familiares e o estímulo à participação dos familiares nas decisões sobre
a terminalidade da vida. Ressalte-se que as escolas médicas moldam
profissionais com esmerada preparação técnica e nenhuma ênfase
humanística.
O médico é aquele que detém a maior responsabilidade da ‘cura’ e,
portanto, o que tem o maior sentimento de fracasso perante a morte do
enfermo sob os seus cuidados. Contudo, nós, médicos, devemos ter em
mente que o entusiasmo por uma possibilidade técnica não nos pode
impedir de aceitar a morte de um doente. E devemos ter maturidade
suficiente para pesar qual modalidade de tratamento será a mais
adequada. Deveremos, ainda, considerar a eficácia do tratamento
pretendido, seus riscos em potencial e as preferências do enfermo e/ou
de seu representante legal.
Diante dessas afirmações, torna-se importante que a sociedade tome
conhecimento de que certas decisões terapêuticas poderão apenas
prolongar o sofrimento do ser humano até o momento de sua morte,
sendo imprescindível que médicos, enfermos e familiares, que possuem
diferentes interpretações e percepções morais de uma mesma situação,
venham a debater sobre a terminalidade humana e sobre o processo do
morrer.
129
Torna-se vital que o médico reconheça a importância da necessidade da
mudança do enfoque terapêutico diante de um enfermo portador de
doença em fase terminal, para o qual a Organização Mundial da Saúde
preconiza que sejam adotados os cuidados paliativos, ou seja, uma
abordagem voltada para a qualidade de vida tanto dos pacientes quanto
de seus familiares frente a problemas associados a doenças que põem
em risco a vida. A atuação busca a prevenção e o alívio do sofrimento,
através do reconhecimento precoce, de uma avaliação precisa e
criteriosa e do tratamento da dor e de outros sintomas, sejam de
natureza física, psicossocial ou espiritual.
A exposição de motivos da Resolução 1.805/2006 do CFM
apresenta fundamentos bastante sólidos da seara médico-científico.
Sintetiza os avanços tecnológicos conquistados pela ciência e
medicina e a mudança do papel do médico na sociedade atual.
O texto traz ainda uma questão bastante polêmica e controvertida: a
posição ética da sociedade atual sobre o que se tem chamado de “terminalidade
da vida”. De fato, tem-se a impressão de que as pessoas de um modo geral
(independentemente de religião) não gostam de debater e não aceitam com
facilidade encarar a questão do “fim da vida”.
Posto isso, vê-se que, além dos argumentos e fundamentos jurídicos
lançados anteriormente, o viés científico, prático, do dia-a-dia do médico, que vê a
vida e a morte todos os dias, seguem no sentido de entender que a ortotanásia já
ocorre no Brasil e esse é o rumo natural das coisas.
Assim sendo, a referida Resolução do Conselho Federal de
Medicina nada mais fez do que colocar no papel uma realidade cotidiana dos
médicos de todo o país.
130
4.2
Ortotanásia: Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade?
4.2.1 Análise da esfera infraconstitucional: a ortotanásia à luz
do atual Código Penal brasileiro e os anteprojetos de 1994, 1998
e 1999
Uma parte da doutrina brasileira entende que a ortotanásia é
conduta a ser tipificada como homicídio privilegiado. Todavia, no aspecto
legislativo infraconstitucional, em especial no que tange ao Código Penal não é
este o entendimento. Ao contrário. Portaria 581/92 do Ministério da Justiça
nomeou comissão destinada a elaborar o Anteprojeto de 1994 para Reforma da
Parte Especial do Código Penal. 168 A comissão revisou o texto do antigo
Anteprojeto de 1984 e produziu a seguinte proposta de alteração legislativa para o
art. 121, § 3º:
Art. 121, §3º: Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por
meio artificial, se previamente atestada por dois médicos a morte como
iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente ou, na
sua impossibilidade, de ascendente, cônjuge, ou irmão.
Novamente, em 1998 e 1999, novos Anteprojetos vêm propor
modificações ao texto legal. No anteprojeto de 1998, recomendava-se a previsão
de pena para a prática de eutanásia no parágrafo 3º do artigo 121 e inclusão de
parágrafo 4º descriminalizando o ato de “deixar de manter a vida de alguém por
meio artificial, se previamente atestada por dois médicos a morte como iminente e
inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou, na sua
impossibilidade, de ascendente, cônjuge, companheiro ou irmão”.
168
Antes deste anteprojeto, o Ministério da Justiça já havia determinado, através da Portaria 518/83, a
elaboração de Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal de 1984, cujo texto tornava
impunível a eutanásia de modo amplo, seja na forma ativa, seja na passiva. A idéia era acrescentar ao artigo
121 um terceiro parágrafo, cujo conteúdo isentaria de pena “o médico que, com o consentimento da vítima,
ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão, para eliminar-lhe o sofrimento,
antecipa a morte iminente e inevitável, atestada por outro médico”. Este anteprojeto não teve seguimento
quanto à Parte Especial e somente anos depois a Portaria 581/92 ora em comento nomeou comissão destinada
a elaborar o Anteprojeto de 1994.
131
Observa-se que na proposta de artigo 121, parágrafo 4º, afasta-se
qualquer dúvida acerca da ilicitude da ortotanásia. A própria Exposição de
Motivos diz, nos moldes do esboço de 1994, acrescentando apenas a figura do
companheiro entre os legitimados a decidir, em caso de impossibilidade pessoal
da vítima.
Em 1999, novo Anteprojeto vem propor a modificação do texto
sugerido em 1998, tornando a eutanásia delito próprio, a ser praticado pelos
familiares, e passando-se a exigir o estado terminal 169 . Com relação à ortotanásia,
contudo, não houve alterações substanciais. No artigo 121, parágrafo 4º do
Anteprojeto de 1999, conservou-se disposição expressamente permissiva quanto
à ortotanásia, nos termos do modelo de 1998, alternando, todavia, a ordem dos
legitimados a consentir em lugar do doente (o que sugere existir realmente uma
hierarquia), de modo que o cônjuge ou companheiro passa a preceder os
ascendentes e descendentes. Tal orientação também não parece ideal, quando
se rememora que mesmo os separados de fato ainda são considerados para fins
penais como cônjuges 170 , em detrimento, talvez, de pais ou filhos que convivam
com o moribundo e sejam responsáveis pelos cuidados para com ele.
Entende-se que a iniciativa de inclusão deste parágrafo no Código
Penal, reflete a cultura da “super normatização” do direito brasileiro. Revela um
costume (impregnado inclusive na formação dos magistrados brasileiros) de
procurar sempre criar uma norma para todo e qualquer fenômeno social. A
inclusão do parágrafo não seria (e não é) necessária. O texto constitucional já
oferece resposta suficiente ao “problema”. Um simples exercício interpretativo da
Constituição Federal é bastante para reconhecer que a ortotanásia é conduta
absolutamente constitucional e lícita.
169
Diz a nova redação: Artigo 121, §3º: “Eutanásia: Se o autor do crime é cônjuge, companheiro,
ascendente, descendente, irmão ou pessoa ligada por estreitos laços de afeição à vítima, e agiu por
compaixão, a pedido desta, imputável a maior de dezoito anos, para abreviar-lhe sofrimento físico
insuportável, em razão de doença grave e em estado terminal, devidamente diagnosticados. Pena: reclusão,
de dois a cinco anos”.
170
Esse é o entendimento de grande parte da doutrina no que toca, por exemplo, ao agravante constante no
artigo 60, II e do Código Penal brasileiro de 1940.
132
De qualquer modo, considerando a atual redação do Código Penal
brasileiro, vê-se que não há qualquer referência quanto à ortotanásia e às
condutas médicas restritivas – limitações de terapêuticas que se revelam
inoperantes, servindo apenas para prolongar o processo de morte, sem melhorar
a condição de sobrevivência do enfermo. Defende-se aqui, como já afirmado em
outra passagem, que a omissão ou a retirada dessas medidas não configura o
tipo do homicídio, sequer privilegiado, pois se trata de decisão do âmbito
profissional, acerca da conveniência e da indicação de certo tratamento, faltandolhe, no caso, o dever de agir. Não há obrigatoriedade de se fazer uso de todos os
recursos tecnológicos e farmacológicos disponíveis, se o próprio doente, no
exercício de sua autonomia, não deseja prolongar sua existência além dos limites
naturais. Ele não pede que se lhe antecipe a morte, mas que não se a protele
artificialmente.
Não é, contudo, o consentimento do ofendido apenas que embasa a
licitude da ortotanásia. Embora o pedido do enfermo capaz justifique a
manutenção artificial da vida (pois essa solicitação, de per si, demonstra a
existência de benefício na mantença do tratamento para ele, que ainda deseja
viver esses momentos acrescidos pela tecnologia), a perda da autonomia faz com
que se passe a trabalhar na busca de seu melhor interesse. Isso pode apontar na
direção da limitação de terapêutica, mesmo sem o seu expresso e atual
consentimento, quando, perdida a capacidade de decidir por si, observa-se que
os recursos utilizados são ineficazes e representam acréscimo de sofrimento ao
moribundo. A conduta médica restritiva é decisão prioritariamente profissional,
ainda que a família deva ser sempre previamente informada, até para que, à
simetria do que se dá no diagnóstico de morte encefálica, tenha tempo razoável
para questionar a conduta restritiva perante um médico de sua particular
confiança. Isso visa a proteger os interesses do paciente, na medida em que, em
sua esperança e comoção, podem os parentes insistir na manutenção de
tratamento flagrantemente inútil, que somente o maltrata ainda mais. Veja-se que
a intenção da equipe médica que restringe terapêutica não é matar o doente, mas
evitar a distanásia.
133
Para os seguidores de Welzel, então, a conduta ora analisada seria
atípica, pela ausência do elemento subjetivo, é dizer, pela falta do animus necandi
(desejo de matar), já que, na escola finalista, o dolo faz parte do tipo. Tal
entendimento justifica não apenas a ortotanásia, mas a licitude dos demais atos
médicos, regularmente praticados, sob a ótica dessa corrente teórica.
Pela teoria da imputação objetiva, por sua vez, é possível dizer que,
ao se adotar uma conduta médica restritiva, não se estará incrementando o risco
que a doença já representava, atendo-se aos limites do risco permitido ao
exercício profissional de decidir a terapêutica, com bom senso e lastro científico.
Em última instância, não foi a decisão médica que promoveu a morte do paciente,
mas a enfermidade, em grau já incontrolável, que o inserira num irreversível
processo de morrer. Deixou-se apenas de lentificar artificialmente esse processo
por entender que isso seria prejudicial ao interessado, aumentando suas dores e
não lhe oferecendo efetiva vantagem em contrapartida, Esse entendimento afasta
também a tipicidade da conduta, que restará penalmente irrelevante 171 .
Já pela chamada teoria da tipicidade conglobante, entendendo-se
que o Código de Ética que rege a profissão (fruto da Resolução do Conselho
Federal de medicina, a partir da autorização legal stricto sensu) e o próprio
ordenamento admitem a prática médica e, ainda, que as condutas médicas
restritivas enquadram-se no exercício regular dessa prática profissional, é de se
supor que o mesmo ordenamento não pode, simultaneamente, fomentar e punir a
conduta nas mesmas circunstâncias, de modo que o fato resultaria atípico,
tomando-se o sistema como um todo 172 .
Limitando-se ao direito positivado, é possível alegar em favor da
licitude da ortotanásia que, tomando-se as causas de exclusão de ilicitude
constantes do Código Penal brasileiro, ainda que considerada típica, a conduta
médica restritiva seria penalmente justificada com fulcro numa das excludentes
171
VILLAS-BÔAS, 2005, p. 190.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. Parte
geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 e PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido
da teoria do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, passim.
172
134
arroladas no artigo 23 desse Diploma Penal, a saber: o estado de necessidade, a
legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de
direito. Dentre essas, entendeu-se como mais aplicável, in casu, o exercício
regular de direito, uma vez que se defende tratar-se aqui de avaliação
eminentemente médica a que constata a futilidade terapêutica, a partir de
conhecimentos técnicos específicos, aplicados na boa prática profissional. O
direito então exercido seria o da prática da Medicina, obedecendo-se, inclusive,
às disposições já referidas do Código de Ética profissional, que exige a prestação
médica em favor do paciente (artigo 57 do Código de Ética Médica), promovendolhe benefício efetivo com a atividade, em lugar de agravar sua angústia.
Além das causas legais de justificação, aventa-se a possibilidade de
uma causa supra legal excludente de culpabilidade, a saber: a inexigibilidade de
conduta diversa. Esse fundamento já foi admitido em julgados de direito
estrangeiro quanto ao tema em estudo 173 , isentando de pena parentes próximos
que provocaram a morte de entes queridos em grande sofrimento, alegando-se
então, que não se podia exigir dos agentes assistirem impassíveis ao dantesco
quadro, insensíveis aos apelos desesperados para que pusessem termo à
angústia daquelas existências terminais 174 .
Tratando da eutanásia, Dotti 175 cita como espécie de inexigibilidade
de conduta diversa atinente ao tema o “conflito de deveres” (entre o dever de
conservar a vida e o dever de aplacar o sofrimento), resultando na “escolha do
mal menor” (entre a agonia lenta e inevitável da doença e a morte rápida e indolor
da eutanásia), o que pode ser adaptado, com adequação ainda maior, ao caso da
ortotanásia. O autor cita, contudo, a forte crítica ao argumento do mal menor,
sobretudo na Alemanha, por ter sido ele utilizado durante o regime nazista, para
justificar um programa verdadeiramente genocida, dito de eutanásia.
173
O direito brasileiro – mesmo os tribunais superiores – já aceita que o argumento da inexigibilidade da
conduta diversa pode ser reconhecido em questões envolvendo homicídio, inclusive para fins de quesitação
ao júri; não foi encontrada, todavia, jurisprudência nacional que o tivesse utilizado especificamente na
hipótese em tela.
174
Cf. casos citados por Evandro Corrêa de Menezes. Direito de matar: Eutanásia. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1977, p. 59-67.
175
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 426-429.
135
É possível alegar, afinal, os princípios do Direito Penal que justificam
a tipificação de uma conduta, dentre os quais se destaca o binômio composto
pela relevância e pela adequação social 176 . As condutas médicas restritivas
tendem a ter ampla aceitação por parte da sociedade, que não deseja ver seus
membros submetidos a tratamentos compulsórios e cruentos no final da vida, os
quais, não podendo devolver a saúde, destinam-se somente a prolongar um
resquício de existência, que pode mostrar-se mais custoso do que benéfico para o
indivíduo. Não se trata de defender um “direito de matar” ou um “direito de
morrer”, como se usa dizer quanto à eutanásia, mas um direito de recusa à
terapêutica fútil que afronta, desproporcional e desnecessariamente, a dignidade
do ser humano em fim de vida.
4.2.2 A legalidade e a constitucionalidade da ortotanásia
Foi com a promulgação da Resolução do Conselho Federal de
Medicina
ora
analisada
que
reascendeu
a
discussão
acerca
da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da ortotanásia.
Fartas foram as reportagens divulgadas pela imprensa sobre o
assunto. Muitos foram os posicionamentos pela inconstitucionalidade da medida e
da Resolução. Veja-se algumas:
Ortotanásia: Conselho Federal de Medicina: Resolução:
Questionamento para revogação imediata
Resolução do Conselho Federal de Medicina permite a suspensão de
tratamento a pacientes terminais.
A Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão no Distrito Federal
instaurou na última terça-feira, 14 de novembro, procedimento
administrativo para revogar imediatamente a resolução do Conselho
Federal de Medicina que regulamenta e autoriza a prática da ortotanásia.
A resolução foi aprovada no último dia 9 de novembro e permite aos
médicos limitar ou suspender tratamentos e procedimentos empregados
para prolongar a vida de pacientes terminais. Para o Ministério Público
Federal, no entanto, a medida é um atentado ao direito à vida.
O procurador regional dos Direitos do Cidadão Wellington Marques de
Oliveira argumenta que a ortotanásia, assim como a eutanásia, ainda é
considerada homicídio pelo Código Penal Brasileiro. Por isso, "é
inadmissível que se deixe à livre vontade de médicos e parentes atenuar
176
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 17.
136
o sofrimento de qualquer ser humano", afirma. Além disso, ele lembra
que o anteprojeto de Código Penal que regulamentará o assunto ainda
está em discussão no Congresso, "onde passará pelo crivo da
constitucionalidade, terá que ser aprovado em plenário e passar pelo
crivo de inevitável ação direta de inconstitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal, para, somente depois, admitirem-se
homicídios com nomes pomposos na legislação brasileira". 177
Consultor Jurídico
Saúde até o fim
Permitir morte de doente terminal é inconstitucional
por Felippe Mendonça
O CFM legislar matéria constitucional foi a maior inconstitucionalidade
por mim percebida. A vida, direito fundamental, como todos os demais,
é matéria constitucional, assim como a tripartição do poder, limitações
do poder, forma do Estado, etc.. E é clausula pétrea.
Modificar o termo, separar eutanásia de ortotanásia, ou qualquer outra
"solução" que o CFM encontre para permitir aos médicos liberar o leito
do enfermo incurável é inconstitucional. Só a Constituição poderia
limitar o direito à vida.
A saúde é dever do Estado, máxima constitucional. Portanto, um
paciente deve ser submetido ao tratamento, mesmo que sem a mínima
esperança de cura, até o momento de sua morte. Fato jurídico. Deixar
de submetê-lo ao tratamento seria um ato jurídico.
Entrando no mérito da matéria, apesar de desnecessário, se a diferença
entre eutanásia e ortotanásia é que no primeiro aplica-se procedimento
capaz de levar o enfermo à morte e o segundo preocupa-se com seu
sofrimento, mas cessa o tratamento, tanto de uma forma ou de outra,
limita-se o direito à vida.
Quando a carta magna institui o direito à vida e o dever do Estado de
cuidar da saúde do indivíduo, sem restringir à possibilidade da
eutanásia ou ortotanásia, impede que uma norma inferior venha a
178
fazer.
Em ambos os artigos destacados tem-se posições no sentido de
considerar a ortotanásia ora ilegal ora inconstitucional.
177
Portal NotaDez. Disponível em
<http://www.notadez.com.br/content/noticias.asp> Acesso em
25.11.2007
178
Site Consultor Jurídico. Disponível em:< www.conjur.com.br> Acesso em 25.11.2007.
137
Na opinião do procurador regional dos Direitos do Cidadão
Wellington Marques de Oliveira “a ortotanásia, assim como a eutanásia, ainda é
considerada homicídio pelo Código Penal Brasileiro”. Ao contrário do que
assevera o ilustre procurador, acredita-se, conforme se demonstrou no item
precedente, que o código penal brasileiro não apresenta de forma clara se a
ortotanásia constituiria conduta típica, antijurídica e culpável, apesar da doutrina e
jurisprudências majoritárias a tratarem como homicídio privilegiado. O que há,
como visto, é um projeto de alteração do diploma penal que deverá tornar a
ortotanásia conduta expressamente atípica.
Já na opinião do advogado Felippe Mendonça, a ortotanásia e a
referida Resolução são manifestamente inconstitucionais.
Nelson Hungria entende que a permissão da ortotanásia, com a álea
do erro de diagnósticos, enseja, não obstante, o perigo dos abusos: “Médicos
levianos, inescrupulosos ou displicentes, ou demasiadamente confiantes na sua
previsão de morte, podem deixar-se aliciar pelas insinuações interesseiras de
parentes que visam a uma herança, ou a evitar que se desfalque com um
tratamento dispendioso do enfermo a ser induzidos, ainda que por furtivo influxo
do subconsciente, a admitir como realidade o que talvez não passe de errônea
suposição de insuperável proximidade de morte e a não aplicar, ou interromper a
aplicação dos recursos distanásicos” 179 .
Em que pese o respeito que se tem por todos os juristas e
estudiosos acima destacados, acredita-se que seus posicionamentos não refletem
a melhor interpretação do texto constitucional.
Entende-se que a ortotanásia representa conduta absolutamente
constitucional, haja vista estar em consonância com o que aqui está-se chamando
de princípio do “direito à vida digna”, união da garantia constitucional do direito à
vida (art. 5º, caput), com o superprincípio da dignidade da pessoa humana (art.,
1º, III), numa interpretação sistemática da Constituição Federal. Limitar ou
179
HUNGRIA, Nelson. Ortotanásia ou eutanásia por omissão, p. 752..
138
suspender tratamento de paciente terminal cuja terapêutica não será revertido em
seu benefício é ato com amplo respaldo constitucional, eis que garante a
dignidade do ser humano. À luz de tudo o que foi estudado e refletido até o
momento no presente texto, parece ser essa, se não uma resposta definitiva, um
caminho bem fundamentado na defesa da constitucionalidade da ortotanásia.
Não bastasse a supremacia do princípio da dignidade da pessoa
humana, convêm destacar que o caput do art. 225 da Constituição Federal, ao
tratar da proteção ao meio ambiente, prevê a garantia da “sadia qualidade de
vida” 180 .
Defende-se que, muito embora o bem jurídico tutelado por este
dispositivo seja o meio ambiente, cabe interpretação extensiva, entendendo-se
que a preservação da “sadia qualidade de vida” depende não só de um meio
ambiente ecologicamente equilibrado, mas principalmente de condutas humanas
que venham contribuir para a sua manutenção. No caso da ortotanásia, em
especial, vê-se que o doente terminal está longe de gozar de uma sadia qualidade
de vida . Assim, se a vida perdeu este caráter sadio, perdeu sua qualidade e sua
dignidade, então não podem os médicos utilizarem de tecnologia científica para
manter o ser humano indefinidamente nesta condição.
É fato, ainda, que a suspensão de esforço terapêutico está
autorizada não só constitucionalmente como também no plano infraconstitucional.
O Código Civil brasileiro, em seu artigo 15, prevê que “ninguém pode
ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a
intervenção cirúrgica”.
A Lei nº. 8.080/90 – Lei Orgânica da Saúde, em seu artigo 7º, inciso
III, reconhece o direito à autonomia do paciente:
180
Art. 225, Constituição Federal: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do porvo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
139
Capítulo II – Dos Princípios e das Diretrizes
Art. 7º: As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados
contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde –
SUS são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo
198 da Constituição Federal, obedecendo ainda os seguintes princípios:
(...)
III – preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua
integridade física e moral.
Somam-se a essas normas, ratificando a idéia de que a ortotanásia
já é lícita em nosso ordenamento infraconstitucional, o fato de que a Secretaria de
Saúde do Estado de São Paulo publicou, no fim na década de 90, uma “Cartilha
dos Direitos do Paciente”, cujo item 32 determina que o enfermo
(...) tem direito a uma morte digna e serena, podendo optar ele próprio
(desde que lúcido), a família ou responsável, por local ou
acompanhamento e, ainda, se quer ou não o uso de tratamentos
dolorosos e extraordinários para prolongar a vida.
Há, ainda, no campo da ortotanásia, a Lei dos Direitos dos Usuários
dos Serviços de Saúde do Estado de São Paulo – Lei nº. 10.245/99, dispondo em
seu artigo 20, que são direitos dos usuários dos serviços de saúde do Estado de
São Paulo:
VII – consentir ou recusar, de forma livre, voluntária e esclarecida, com
adequada informação, procedimentos diagnósticos ou terapêuticos a
serem nele realizados (...);
XXIII – recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar
prolongar a vida;
XXIV – Optar pelo local da morte.
Há quem entenda, inclusive, com relação a este dispositivo de lei,
“que paciente recusa esses tratamentos quando fica inconsciente, por meio de
diretivas antecipadas, de um testamento vital, símbolo de sua autonomia, de sua
titularidade sobre seu corpo e o seu destino”. 181
181
RIBEIRO, Douglas Costa. Suspensão de esforço terapêutico. Cadernos de direito clínico. Brasília: União
Educacional do Planalto Central. Out. 2005, p. 8-9.
140
Presumindo-se a constitucionalidade das normas acima citadas, à
luz da norma constitucional segundo a qual somente a União pode legislar sobre
matéria penal, é de se deduzir que se refiram, portanto, a matérias extra-penais.
Em sentido semelhante (pró-ortotanásia e contra a eutanásia passiva, em
distinção já defendida), o “Código de Ética do Hospital Brasileiro” 182 , em seu
artigo 8º orienta:
O direito do paciente á esperança pela própria vida torna ilícita –
independente de eventuais sanções legais aplicáveis – a interrupção de
terapias que a sustentem. Excetuam-se, apenas, os casos suportados
por parecer médico, subscritos por comissão especialmente designada
para determinar a irreversibilidade do caso, em doenças terminais (...).
Defende-se, portanto, que assim deve ser entendida a atual
legislação, de maneira que não se dependa de uma reforma penal para libertar os
pacientes de uma indevida obstinação terapêutica. As condutas médicas
restritivas – ortotanásia – devem ser decisões médicas, em discussão com o
paciente e seus familiares, pois não representam encurtamento do período vital,
mas o seu não prolongamento artificial e precário.
O dispositivo relativo à ortotanásia, assim como o novo privilégio,
cujo acréscimo se propôs nos artigos 121, parágrafo 3º, dos Anteprojetos de 1998
e 1999, devem ser melhor organizados, a fim de que sejam eles tanto mais
seguros e isentos de dúvida quanto possível; daí a preleção feita em torno das
três esferas de discussão, em especial no que concerne à ortotanásia: a equipe
médica (abrangendo o parecer de especialista na área), a família (em consenso
ou cabendo a palavra final àquele que melhor responda pelos interesses do
paciente, por ser quem cuida dele, por exemplo) e o médico assistente, que
colocará em práticas as condutas médicas restritivas. A polêmica da destinação
da ortotanásia (se apenas a paciente terminal ou se envolvendo também outros
pacientes incuráveis) depende de uma discussão social detalhada, buscando-se
182
Em PESSINI, Leo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de, 2000, p. 417.
141
estimar os valores preponderantes, bem assim quanto à possibilidade de
suspensão de nutrição e hidratação artificiais em casos específicos 183 .
Conclui-se por todo o exposto, à luz dos fundamentos aqui trazidos
à reflexão, que o ordenamento brasileiro ampara de forma integral o procedimento
da ortotanásia, quer no plano constitucional, quer no infraconstitucional.
183
VILLAS-BÔAS, 2005, p. 200.
142
CAPÍTULO 5
A ORTOTANÁSIA COMO FORMA DE SE ALCANAR UM FINAL DE VIDA
SERENO: ANÁLISE DE CASOS REAIS
Neste derradeiro capítulo, procura-se trazer à baila casos reais de
pessoas que enfrentaram com serenidade os instantes finais de suas vidas,
optando pelo carinho de familiares e o aconchego do lar, à frieza, impessoalidade
e parafernália de aparelhos tecnológicos que sob a escusa de “alongar a vida
humana” (mesmo quando é sabido que a morte é fim inevitável), acabam por
alongar o sofrimento humano.
5.1 Em Busca de Um Final Sereno
O artigo intitulado “Em Busca de Um Final Sereno”, trouxe ao
conhecimento público a história de uma série de pacientes terminais que
preferiram receber tratamentos paliativos em casa, tornando a fase final da vida
menos traumática do que nas UTIs.
Abaixo a transcrição de trecho do referido artigo.
“A notícia chega pelo médico e imediatamente deflagra uma
tempestade de sentimentos negativos: raiva, culpa, depressão e, sobretudo,
medo. Descobrir que sofre de uma doença incurável e que a expectativa de
vida provavelmente não vai além do próximo aniversário é para todo
mundo, em qualquer tempo, o choque definitivo de toda uma vida. A
cultura, a biologia e até as religiões conspiram para que as pessoas
jamais estejam prontas para morrer. Embora a morte seja uma das poucas
certezas da vida, ninguém faz planos para seus últimos momentos na
Terra. Segundo estatísticas, somente 10% dos pacientes terminais se
conformam com a própria situação e tomam providências adequadas para a
143
fase final da vida. Os outros 90%, confrontados com as evidências e
sob o peso do trauma emocional, condicionam-se a viver como se de
alguma maneira a sentença final possa ser revertida. Mesmo quem tem
certeza de que a morte é apenas a passagem de um estado de vida
material
a
outro
imaterial
teme
o
processo
de
transição.
A
atitude
mais comum é acreditar em um milagre da medicina tradicional ou em
algum
recurso
alternativo
sobre
cuja
eficácia
é
sacrilégio
conjeturar.
A medicina dos grandes centros urbanos de fato é capaz de
prolongar a vida de um doente terminal por semanas ou meses. Nas melhores
unidades de tratamento intensivo (UTIs), a falência de um órgão quase sempre
pode ser contornada com um aparelho que reproduz artificialmente suas
funções. As possibilidades são tantas que os familiares e os pacientes
lúcidos podem se confortar com a fantasia de que a morte, nesse
ambiente, é opcional. Mesmo em casa, é possível manter um doente em
estado vegetativo por anos a fio, com a ajuda de aparelhos intrusivos.
A questão central nessas situações é o que realmente o paciente grave
ganha com esses dias extras – e a que preço. Existem recompensas se o
fim da vida for adiado à custa de sofrimento físico e psicológico? Os
familiares,
chocados
com
a
possibilidade
de
uma
perda
irreparável,
quase sempre acham que sim e pedem ao médico que faça tudo o que for
possível
com
o
objetivo
de
manter
o
paciente
vivo.
Os
próprios
médicos, para quem salvar vidas é a prioridade da profissão, usam de
todos
os
questão,
recursos
porém,
disponíveis
muitas
vezes
para
isso.
O
principal
tem
uma
opinião
interessado
diferente.
na
Pesquisas
feitas no Brasil e nos Estados Unidos mostram que, já na fase de
aceitação da doença e da proximidade da morte, acima de 70% dos
pacientes
terminais
Primeiro,
não
fazem
querem
aos
sofrer.
médicos
Segundo,
e
à
família
querem
dois
morrer
pedidos.
em
casa.
A questão da qualidade de vida dos pacientes terminais tem
mobilizado comunidades médicas de todo o planeta. Há em curso na medicina
uma mudança de perspectiva com relação ao tratamento que se deve dedicar a
esses pacientes. A idéia é chegar um pouco mais perto do conceito –
144
utópico, em boa medida – de "boa morte". Em termos médicos, significa
colocar
ênfase
no
alívio
da
dor,
no
controle
dos
sintomas
e
nos
cuidados espirituais e emocionais do doente terminal. Em geral, nas
unidades
de
tratamento
intensivo,
prevalece
conceito
oposto.
Ali
se
trava uma batalha obstinada pela manutenção da vida, mesmo sob o risco
de que isso venha a se reduzir ao adiamento da morte à custa de
sofrimento e desespero. Do ponto de vista dos pacientes, a boa morte,
ou o mais próximo que se pode chegar disso, significa trocar mais
alguns dias ou semanas de convivência nas UTIs com estranhos e
máquinas
por
momentos
mais
breves
porém
mais
calorosos
e
recompensadores com os entes queridos em casa. Muitos pacientes aptos
do ponto de vista médico a abandonar o hospital para compartilhar o
tempo que lhe resta em casa têm escolhido essa opção.
Os
procedimentos
incluídos
nessa
nova
forma
de
tratar
doentes terminais levam o nome genérico de cuidados paliativos. Seu
objetivo,
possível.
em
síntese,
Não
é
é
uma
permitir
decisão
ao
doente
simples.
a
morte
mais
as
respostas
Todas
serena
são
insatisfatórias quando se tenta determinar quando chegou a hora de
desligar o respirador artificial de um paciente terminal ou quando se
pode parar a quimioterapia e passar a cuidar apenas do bem-estar do
doente. Como parar de lutar quando as chances de erro, em benefício do
paciente, podem passar de 20%? Em outras palavras, como parar de lutar
se dois em cada dez pacientes dados como irrecuperáveis podem se
curar? Os dados acima se referem a doenças não malignas do coração,
dos pulmões, do fígado e dos rins. No caso do câncer, a taxa de acerto
dos
médicos
é
muito
maior.
A
casuística
e
a
profusão
de
dados
internacionalmente aceitos permitem traçar com mais certeza a evolução
do
quadro
previsível:
clínico
as
dos
condições
pacientes.
físicas
do
A
enfermidade
paciente
se
tem
evolução
deterioram
muito
lentamente no decorrer de vários meses, ou até anos. De uma hora para
outra, os sintomas se tornam agressivos, o paciente piora rapidamente
e, em poucos meses, morre. Por essa razão, é vítima de câncer a grande
maioria dos pacientes que conseguem obter o controle do que será feito
145
de sua vida nos momentos finais. A busca de uma morte serena exige
planejamento. Há várias providências que precisam ser tomadas enquanto
o doente ainda está lúcido e senhor de si: (i) Instruir a família sobre eventuais
procedimentos hospitalares. Deixar claro se deseja ser internado em UTI mesmo
quando se sabe que isso não vai ajudar a melhorar sua qualidade de vida no
período final da existência; (ii) Fazer um testamento e mantê-lo atualizado; (iii)
Dedicar-se a projetos pessoais planejados há tempos, como escrever
um livro, aprender pintura ou fazer uma viagem muito desejada; (iv) Nos Estados
Unidos,
um
recurso
legal
chamado
Living
Will
(Testamento
em Vida, na tradução livre), criado em 1967, permite que o cidadão
determine
sob
artificialmente
que
no
circunstâncias
hospital.
Em
deseja
geral,
ter
trata-se
a
vida
de
uma
prolongada
ordem
para
desligar os aparelhos quando não há chance de recuperação. Mas se
estima que menos da metade das ordens seja realmente obedecida pelos
médicos. No Brasil, não existe legislação específica sobre o assunto.
Mesmo que o paciente deixe por escrito o desejo de não ser mantido
vivo
artificialmente,
prevalece
a
decisão
do
médico.
Em
geral,
esse
segue a ética da profissão, que manda salvar vidas a qualquer preço, e
faz de tudo para prolongar a existência do paciente 195 .
Há hoje no Brasil cerca de quarenta hospitais e clínicas que mantêm
centros
de
cuidados
paliativos.
Eles
estão
presentes
até
mesmo
no
caótico serviço do SUS. Tanto o Hospital do Servidor Público Estadual,
em
São
Paulo,
quanto
o
Instituto
Nacional
de
Câncer,
no
Rio
de
Janeiro, atendem pacientes terminais com um time que inclui, além do
médico,
enfermeiro,
psicólogo,
nutricionista,
assistente
social,
fisioterapeuta e conselheiro espiritual. São considerados pacientes terminais, os
que têm doenças incuráveis e fatais, com expectativa de vida de três a seis
meses. Na rotina dos cuidados paliativos, se os sintomas dão trégua ao paciente,
195
Como tratado no capítulo anterior, este entendimento sofreu significativa alteração, a partir da
promulgação da Resolução nº. 1.805/2005 do Conselho Federal de Medicina. A partir de sua publicação no
Diário Oficial da União, em 28 de novembro de 2006, passou a ser “permitido ao médico limitar ou
suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade
grave e incurável”, a teor do que dispõe o artigo 1º. Observe-se, entretanto, que atualmente a referida
Resolução encontra-se suspensa por ordem liminar judicial, embora ainda pendente o exame de mérito de
Ação Civil Pública.
146
o atendimento é feito no próprio hospital – caso contrário, a equipe vai à casa
dele.
Manter um paciente terminal é uma decisão que implica enormes
transtornos. Quando os sintomas se agravam, é preciso que os parentes,
ou enfermeiros contratados, transformem parte da casa em um pequeno
hospital. Os momentos finais da vida podem reservar cenas aflitivas –
ou mesmo assustadoras – para quem os testemunha. Esses momentos podem
não
ser
tão
serenos
e
contemplativos
como
se
planejou.
Mas
as
experiências engrandecedoras e emocionantes são bem mais numerosas. Os
psicólogos especializados em cuidados paliativos notam que, apesar das
variações, alguns padrões podem ser observados. Pacientes com alto
grau
de
espiritualidade,
que
acreditam
existir
algo
além
da
vida,
enfrentam a morte de forma mais serena. Quem teve uma vida feliz, na
qual conseguiu realizar boa parte dos objetivos da juventude, também
tende a encarar a morte com mais tranqüilidade.
A crescente aceitação dos cuidados paliativos traz embutida uma
reação às grandes transformações por que passaram os rituais da morte no
mundo moderno. Até o início do século XX, o mais comum era morrer em
casa porque os recursos terapêuticos dos hospitais eram limitados. A
morte ocorria no próprio leito, com o doente cercado pela família e,
talvez, também pelos amigos e vizinhos. Consumada a morte, a família
cumpria a solenidade do luto, cobrindo-se de preto e abstendo-se de
comparecer a acontecimentos festivos durante um longo período. Com o
advento dos antibióticos e das cirurgias mais seguras, nos anos 30,
tornou-se mais comum morrer em hospitais. A criação das UTIs, no
início dos anos 70, abriu uma nova porta de comodidade para os
familiares e de esperança para o doente. A evolução dos tratamentos reduziu a
fatalidade de muitas doenças, mas ao mesmo tempo contribuiu para imbuir a
sociedade de um certo sentimento de onipotência com relação à morte. Criou-se
a fantasia inconsciente de que é possível evitá-la indefinidamente se forem
tomados os cuidados necessários.
147
A ilusão da imortalidade, evidentemente, serve muito bem às
famílias angustiadas por uma perda iminente. Convencidos de que os cuidados
paliativos são um passo fundamental para o progresso da medicina,
médicos
de
muitos
países
têm
promovido
uma
autocrítica
quanto
à
atuação da classe nas últimas décadas. Eles argumentam que tanto as
famílias dos pacientes como os próprios médicos passaram a enxergar a
morte como uma derrota, e não como um acontecimento natural da
existência humana” 196 .
A busca pela serenidade do fim da vida é uma idéia que possui
estreita relação com o conceito da ortotanásia. Sim, porque no mais das vezes, a
opção por desfrutar de seus últimos dias em casa, apenas com cuidados
paliativos só ocorre após a confirmação médica de que a permanência de
determinado paciente no hospital poderá lhe dar apenas uma sobrevida, sem
trazer-lhe benefícios que possam reverter o resultado final: a morte.
Vê-se, portanto, mais uma vez, a idéia da ortotanásia associada ao
princípio da dignidade humana ou, como se tratou aqui, ao princípio da vida
digna. É a busca por essa dignidade que os operadores do direito têm o dever de
combater daqui em diante: da vida com dignidade e não da vida a qualquer preço.
A seguir, destaque para alguns relatos de pessoas que enfrentam
com serenidade seus últimos dias de vida. São pessoas que optaram em cessar
as intervenções médicas que em nada lhe trariam benefícios concretos,
permanecendo apenas com tratamento paliativo (notadamente para aliviar dores
agudas) e o carinho da família:
196
Trecho de reportagem publicada na revista “Veja”. Em Busca de Um Final Sereno. Edição 1.930, de 9 de
novembro de 2005.
148
Araci Carolina Rosa
"No hospital só vejo gente morrendo, é um pesadelo", diz a dona-decasa carioca Araci Carolina Rosa, de 60 anos, que enfrenta um
câncer de colo de útero há quatro anos. Passou por vários tratamentos,
mas o tumor aumentou e comprometeu o funcionamento de seus rins,
bexiga e intestino. Em 2003, sem chance de cura, Araci começou a ser
tratada no setor de cuidados paliativos do Instituto Nacional de
Câncer (Inca), no Rio de Janeiro. "Graças aos remédios que tenho
tomado, sinto pouca dor física", diz ela. "A dor maior é o fato de
saber que eu carrego essa doença comigo, e que não posso fazer nada
para combatê-la." No dia-a-dia, tenta levar uma vida normal em casa,
ao lado do marido, dos filhos e dos netos. Não há, contudo, como não
pensar na doença e, algumas vezes, na própria morte, ela admite. "Eu
já lutei muito contra o tumor, mas agora não tenho mais forças para
isso", conta. No fim de outubro, ela passou mal e foi internada no
Inca. Durante as duas semanas em que permaneceu hospitalizada,
morreram duas pacientes internadas no mesmo quarto que ela. Araci
entrou em depressão. "Um dos meus maiores pesadelos é ter de ficar
internada. No hospital, só vejo morrer gente na mesma situação que
eu", diz ela. "Como meu caso não tem mais solução, é muito melhor
ficar em casa, que é um lugar cheio de crianças e vida."
Rosemari de Campos Andrade
"Ser tratada em casa faz uma grande diferença para a qualidade de
vida". A professora de história paulista Rosemari de Campos Andrade,
de 58 anos, solteira, dedica a vida à sua maior paixão: viajar pelo
mundo. Conhece toda a Europa e as Américas do Norte e do Sul. Já foi
ao Havaí e à Islândia. "Conheço até a terra de Papai Noel, na Finlândia,
próximo ao Pólo Norte", orgulha-se. Em novembro de 2003, quando fazia
um safári na África do Sul, começou a sentir uma dorzinha incômoda na
região abdominal. De volta ao Brasil, foi diagnosticado um câncer no
ovário, extirpado logo em seguida. Em 2005, o tumor voltou a se
manifestar, e as sessões de quimioterapia a que ela se submeteu
começaram a perder a eficácia. Mesmo 14 quilos mais magra, Rosemari
não se deixa abater. No momento, planeja uma nova viagem, desta vez
ao Sudeste Asiático. "Sempre acredito que vou melhorar, faz parte do
meu temperamento", diz. "Mas, se por acaso não melhorar, só não quero
sofrer." Falante e simpática, a professora credita boa parte de seu
entusiasmo aos cuidados paliativos ministrados pela equipe do Hospital
do Servidor Público Estadual de São Paulo. Até mesmo procedimentos
delicados, como a paracentese, drenagem do líquido que se acumula no
abdome, são feitos em sua própria casa. "Isso faz uma grande diferença
para tudo que se relaciona à qualidade de vida", comenta Rosemari.
149
Maria de Lourdes Maciel da Silva
Maria de Lourdes Maciel da Silva, de 49 anos, tem câncer de colo de
útero desde 2000. Há dois anos, soube que não havia chance de cura.
Desde então, recebe apenas tratamento paliativo. Já no início, Maria de
Lourdes rejeitou a idéia de ser hospitalizada, sobretudo em UTI. "Como
não tinha cura, eu preferi ficar em casa, com meu marido, meus filhos e
netos, a enfrentar mais um sofrimento, que é o de ficar internada", diz
ela. Maria de Lourdes superou as expectativas dos médicos. A previsão
inicial era que lhe restavam apenas alguns meses de vida, mas já se
passaram dois anos. "Tem dia que eu acordo bem, tem dia que acordo
mal. Vou vivendo até o dia em que Deus quiser", diz.
José Carlos Carneiro
O carioca José Carlos Carneiro, professor de 64 anos, descobriu que
tinha câncer de próstata há sete anos. Em 2003, ele foi considerado em
estado terminal. Parou com as sessões de radioterapia e foi
encaminhado aos cuidados paliativos do Inca. Aos poucos foi se
sentindo melhor, começou a fazer caminhadas e voltou a freqüentar
festas e churrascos. "Minha vida hoje é praticamente normal", diz ele.
"O tumor continua lá, mas não me incomoda, e isso é o mais
importante." A gravidade da doença fez com que ele refletisse sobre a
vida. "Percebi que ajudava as pessoas menos do que eu era capaz",
conta. Não sabe quanto tempo lhe resta, mas pretende usá-lo para fazer
trabalho voluntário em hospitais.
5.2
A Recusa de Obstinação Terapêutica para um Bebê de 8 meses,
Portador Amiotrofia Espinhal Progressiva Tipo I – Consagração da
Ortotanásia
Importante destacar caso especial de ortotanásia envolvendo um
bebê de 8 meses, portador de doença degenerativa conhecida como Amiotrofia
Espinhal Progressiva Tipo I. Trata-se de doença incurável, tendo os pais da
criança optado por recusar a obstinação terapêutica (distanásia) e adotar apenas
cuidados paliativos com limitação terapêutica (ortotanásia). O relato foi feito por
Débora Diniz em recente obra 197 . Trata-se de um caso de ortotanásia e para
ilustração do presente trabalho reproduzimos trecho do relato da autora, que
197
DINIZ, Débora. Quando a morte é um ato de cuidado. In: Nos Limites da Vida: aborto, clonagem humana
e eutanásia sob a perspectiva dos direitos humanos. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2006, p. 300-307.
150
atuou, como advogada, em ação judicial requerendo autorização para suspender
o que a autora chama de “tortura da medicalização”.
O caso que chegou à justiça brasileira envolvia um bebê de 8 meses,
com um quadro clínico degenerativo, incurável, e que exigia sessões
diárias de intervenção no corpo para mantê-lo vivo. Seus pais
descreveram estas intervenções como atos de tortura: ‘isso que a gente
chama de tortura é a fisioterapia, puncionar a veia, aspirar o pulmão
duas ou três vezes por dia, isso tudo incomoda, machuca (...) e não há
qualquer possibilidade de modificar o quadro dele...’. Por não haver
mudança no quadro clínico do bebê ou qualquer possibilidade de conter
o avanço da doença, práticas invasivas como a sonda nasogástrica eram
medidas consideradas exageradas, porém toleráveis para os pais do
bebê. A tortura da medicalização definia-se pela impossibilidade de as
medidas invasivas reverterem ou modificarem o quadro clínico ‘... o que
eu acredito é que se houvesse prognóstico de cura para ele, isso não
poderia ser nomeado tortura, isso seria uma terapia dolorida. Mas ele
não vai ser curado, nós não estamos indo em direção a uma cura...”.
Essas eram medidas que serviriam apenas para manter o bebê em
sobrevida, jamais atuariam para curá-lo ou para aliviar os sintomas da
doença. As mesmas medidas invasivas, quando aliviavam o sofrimento
do bebê, não eram definidas pelos pais como torturantes, apenas como
dolorosas. Para os pais, a fronteira entre tortura e dor deveria ser
traçada pelo resultado de cada ação médica: algumas melhoravam a
sobrevida do bebê, outras serviam apenas como medidas de obstinação
terapêutica.
E foi sobre uma das ações médicas – a ventilação mecânica – que os
pais do bebê solicitaram o direito de escolha à Justiça. Uma das
características da síndrome genética do bebê era a crescente e
incontrolável perda da capacidade muscular. Ainda hoje, a Medicina não
sabe como interromper o processo de degeneração muscular provocado
198 199
pela síndrome - . Os principais hospitais e centros de reabilitação
locomotora do país se recusavam a internar pacientes com Amiotrofia
Espinhal Progressiva Tipo I. Essa recusa não se dá por um
discriminação genética, mas simplesmente por um reconhecimento da
incapacidade técnica da Medicina em oferecer qualquer recurso
terapêutico ou medidas paliativas para aliviar o quadro clínico. E sobre
isso os pais do bebê estavam conscientes e conformados: não havia
absolutamente nada o que fazer para reverter o avanço da síndrome, ou
nas palavras do pai: ‘... este é um jogo em que já começamos
perdendo...’.
Quadros clínicos como o desse bebê são casos-limite para os quais a
Medicina tem pouco a oferecer. Há promessas de futuras terapias
gênicas, remotas possibilidades de descobertas no campo da farmacogenética, mas o fato é que não há qualquer recurso médico disponível e
tampouco se considera que qualquer avanço neste campo estaria
acessível às pessoas já em estágio tão avançado de perda muscular,
como era o caso do bebê. A síndrome genética do bebê lhe impunha
uma curta existência corporal: a estimativa de sobrevida seria de poucos
200
anos . E foi exatamente a certeza da existência reduzida pela
198
AICARDI, Jean . Diseases of the Motor Neuron. Diseases of the Nervous System in Childhood, 2nd Ed.
Cambridge: Cambridge University Press, 1998, 699-708.
199
SWAIMAN, Kenneth e Ashwal, Stephen. The Spinal Muscular Artrophies. Pediatric Neurology:
Principles and Practice, vo. 2, 3 ed. St. Louis: Mosby, 1999, 1164-1169.
200
Idem, ibidem.
151
síndrome – uma batalha em que a Medicina não está habilitada ainda a
enfrentar – que fez os pais do bebê solicitarem limites para cada
procedimento médico.
Mas se os recursos médicos são limitados, e não há responsáveis para
esta limitação do conhecimento humano, os pais do bebê reconheciam
outros cuidados como prioritários para garantir a integridade e a
dignidade do bebê. Os pais eram dedicados e amorosos com o bebê.
Desde o nascimento, a mãe não trabalhava para dedicar-se
integralmente aos cuidados do bebê prematuro que precocemente foi
diagnosticado como portador da síndrome genética. O pai abandonou o
trabalho desde a primeira internação hospitalar do bebê. Os dois
alternavam-se ininterruptamente nos cuidados e na vigilância do bebê.
Os pais passaram a ser mantidos pela ajuda da família extensa que, em
sua maioria, estava de acordo com a decisão do casal. Esta dedicação
irrestrita ao bebê não deve ser entendida apenas como um ato
compulsório da maternidade ou da paternidade, mas como um profundo
ato de amor de um jovem casal que, antecipadamente, sentia saudades
do filho.
Os cuidados intensivos do bebê exigiam diferentes atitudes dos pais. Por
um lado, cuidar de um bebê com as limitações impostas pela síndrome
pressupunha uma dedicação física e temporal irrestrita. Os pais
converteram-se na extensão do corpo debilitado e fraco do bebê. A
sobrevida do bebê às paradas cardiorrespiratórias foi resultado do
incondicional de seus pais. Por outro lado, os pais tiveram que aprender
a suspender o tempo: eles eram pais de um filho cuja existência tinha
data marcada para terminar. A morte é uma condição humana, mas a
existência pré-determinada é desconcertante. O bebê morreria em breve,
com ou sem ventilação mecânica, e os pais tinham pressa de viver os
últimos momentos com a tranqüilidade de quem ignora a proximidade da
morte. A morte do bebê não era apenas uma certeza da condição
humana, mas uma sentença. A passagem de condição para sentença
fez com que os pais aprendessem que o amor e apego fossem
sentimentos diferentes, ‘... o amor é fundamental com desapego ... e o
nosso amor por ele é desapegado, não poderia ser diferente...”. Por fim,
eles precisavam de proteção: somente a Justiça impediria que eles
fossem transformados de pais amorosos em assassinos.
A solicitação dos pais à Justiça foi para garantir que o bebê, em caso de
parada cardiorespiratória, não seria submetido à ventilação mecânica e
não seria internado em uma UTI. Em outras palavras, a solicitação do
casal era por garantir que a capacidade de respeitar independentemente
de uma máquina fosse o limite da medicalização do corpo do filho. Nos
termos do casal, o pedido judicial seria a garantia de que a
independência respiratória fosse o limite da tortura. Não mais ser capaz
de respirar era o sinal definitivo de que o curso da vida do bebê deveria
ser seguido sem a intervenção técnica. Impor a ventilação artificial seria
um ato de obstinação terapêutica que apenas impediria por algum tempo
que o ciclo natural de curta existência do bebê seguisse seu rumo. O
pedido dos pais de recusa de procedimento médico baseava-se na
compreensão de que a ventilação mecânica não era um ato médico
necessário para o tratamento do bebê, mas sim uma intervenção cruel
que impediria a falência definitiva do corpo.
Ser capaz de respirar foi o limite físico estabelecido pelos pais, mas que
deve ser redescrito em termos éticos. Os pais defendiam que enquanto o
bebê fosse capaz de respirar sem o auxílio de medidas invasivas, ele
seria capaz de lutar pela vida: ‘... a partir do momento em que ele
precisar daquela máquina para poder respirar é porque ele não vai mais
152
conseguir respirar (...) É porque ele não deveria estar vivo. É porque não
é para ele estar mais vivo...’. Os pais estavam conscientes, informados e
esclarecidos que recusar a ventilação mecânica significaria não mais
prolongar a existência do bebê, ou em termos médicos estritos, levaria
ao óbito do bebê. É possível, equivocadamente, descrever a solicitação
dos pais como um ato de eutanásia, uma vez que o recurso à ventilação
mecânica manteria o bebê em sobrevida por mais tempo. Muito
provavelmente, o bebê não morreria por problemas decorrentes de
colapsos respiratórios, pois a máquina o manteria respirando, mas sua
morte se daria por infecções secundárias, pneumonias, ou falências de
órgãos. Certamente, a curta existência do bebê seria expandida de
alguns meses (em geral 24 meses) para alguns anos, mas a pergunta
dos pais era exatamente sobre o sentido de submeter o bebê a medidas
heróicas e invasivas.
A ventilação mecânica garantiria a sobrevida do bebê, mas não
interromperia o avanço da síndrome. Ele se manteria vivo e
permanentemente ligado à máquina para respirar, piorando
continuamente, e sem qualquer experiência de vida independente. Uma
vez ligado à máquina, não haveria retorno: o bebê e a máquina de
respiração seriam uma única existência. Na máquina, os movimentos
físicos dele se reduziriam ao piscar de olhos. Por ocasião do pedido
judicial, o choro do bebê já era sem som, pois os músculos das cordas
vocais já haviam se enfraquecido. Ele ainda ria, mas seus pais sabiam
que rapidamente a síndrome impediria a expressão do sorriso. Os pais
se esforçavam para acompanhar estes últimos sinais da interação do
bebê com o mundo ‘... a gente está o perdendo, mas perdendo de um
jeito bonito. De um jeito justo. Com integridade...’. No hospital, o bebê
passou a se alimentar por sonda nasogástrica. Na verdade, ele só
conhecera duas formas de se alimentar: o leite materno e o alimento da
sonda. Ele ainda era um bebê que se alimentava no seio da mãe quando
na primeira parada respiratória perdeu a capacidade de deglutir.
Foi neste mesmo período que os pais passaram mais seriamente a
pensar nos limites da medicalização do corpo e da existência do bebê.
Até então, os relatos médicos sobre o prognóstico da síndrome eram
bastante evasivos, uma característica do discurso médico quando se
defronta com situações clínicas que lhe exigem o reconhecimento da
impotência técnica. Segundo os pais, os relatos médicos eram
genéricos: ora afirmavam que não havia padrão único de evolução da
doença, ora confundia os três tipo de Amiotrofia sugerindo ser possível
que o bebê viesse a sentar numa cadeira de rodas ‘... ninguém nos disse
que ele vai chegar num ponto que não vai respirar mais...’. Essa
ambigüidade discursiva abriu espaço para que os pais nutrissem
expectativas de que não havendo padrão único de evolução da
síndrome, talvez, o bebê não desenvolvesse a doença, ou mesmo de
que fosse possível que a síndrome estagnasse e ele sobrevivesse em
uma cadeira de rodas. Os pais o queriam vivo e com condições de viver
a vida, não importando com que restrições de funcionalidade. Jamais a
possibilidade da vida com deficiência foi um problema para os pais do
bebê. Mas a expectativa foi destroçada pela primeira parada cardíaca e
pela tentativa de colocá-lo num CPAP (Continuous Pressure Aiway
201
Positive), um recurso de respiração artificial . Nesta ocasião, os pais
entenderam que, além de ter que aprender a lidar com a breve existência
do filho, era preciso enfrentar o tema de como queriam que o bebê
experimentasse os meses de vida que lhe restavam.
201
EMMERICH, João Cláudio. Modalidades especiais de Suporte Ventilatório. Suporte Ventilatório:
conceitos atuais. Rio de Janeiro: Revinter, 1998, p. 125-142.
153
Ao contrário do debate tradicional sobre o direito de morrer em que se
apela para a autonomia e o livre arbítrio individual para justificar o
exercício do direito de deliberar sobre a vida, neste caso não havia como
conhecer a opinião do bebê. E jamais seria possível conhecê-la. Mesmo
que, desrespeitando a vontade de seus pais, o bebê fosse mantido sob
ventilação mecânica permanente, ele não sobreviveria o suficiente para
atingir a maioridade e poder se pronunciar. Na melhor das hipóteses, a
respiração artificial lhe daria alguns anos de sobrevida, confinado a um
leito de hospital ou aos cuidados domésticos intensivos e sem qualquer
independência física ou locomotora, pois todos os músculos estariam
permanentemente debilitados. Diante da total impossibilidade de se
conhecer a opinião do bebê, seus pais era os representantes legítimos
202
E o foram não por uma concessão do Estado que
de sua vontade.
reconhece o pátrio poder, mas por uma demonstração irrefutável do
incondicional cuidado dos pais ao bebê.
‘... Meu filho é uma extensão de mim, sendo uma extensão de mim não
posso deixar que ele passe o que eu não passaria. Não posso permitir:
uma extensão de mim não vai sofrer uma coisa que eu não concordo. Eu
estou salvando meu filho...’. Com estas palavras, os pais descreveram o
fundamento ético do pedido por aliviar o bebê da obstinação terapêutica.
Confiná-lo a uma máquina seria escravizá-lo a uma existência limitante e
degradante, seria retirar dele a dignidade da morte. Impedi-lo de morrer
naturalmente seria uma agressão à existência já repleta de limites do
bebê. A medicina não necessitaria impor outra sentença àquela
irrefutável da loteria da natureza. Os pais descreveram a ventilação
mecânica como uma ameaça ao livre arbítrio do bebê: o arbítrio de uma
existência livre de tecnologia médica. A dignidade do bebê passava pelo
direito de morrer livre da tortura médica diária e isenta de sentido
terapêutico. A tortura não está na sentença da morte precoce, na
degeneração muscular ou no sofrimento físico do bebê, mas nos
procedimentos médicos invasivos e incapazes de oferecer qualquer
alternativa real de reversão do quadro clínico já instaurado. A ventilação
mecânica significaria apenas uma extensão de sobrevida do bebê e,
muito provavelmente, a substituição da causa de sua morte: de parada
respiratória seguida de parada cardíaca para infecção generalizada ou
pneumonia.
Os pais defenderam o direito de morrer livre da tortura da medicalização,
um argumento desafiante para o ordenamento moral cristão e para o
ethos biomédico que associam a morte ao fracasso. ‘... No respirador,
nem um minuto. Do nosso ponto de vista, aquilo não é mais vida. Aquilo
é condenar uma pessoa a não poder morrer... (...) Uma criança no
respiradouro não tem a possibilidade de morrer...’. Seria possível traduzir
o apelo dos pais como a recusa pela obstinação terapêutica. Mas a
questão é ainda mais sofisticada que meramente a recusa de
procedimento. A condenação à morte não foi decretada pelos pais, mas
pelo caráter implacável da síndrome. A ventilação mecânica manteria o
bebê indefinidamente vivo, mas seria um procedimento técnico
irreversível: uma vez no respirador, o bebê só seria desconectado da
máquina com a morte. Neste contexto, a ventilação mecânica não deve
sequer ser entendida como uma recusa de tratamento médico, pois sua
eleição é uma falsa opção. Os pais, na verdade, não tinham opção: a
morte precoce do bebê era uma sentença e como tal não havia
negociação. O que a UTI do Hospital tinha a oferecer seria um
prolongamento da existência do bebê e a substituição da causa de sua
morte.
202
KUHSE, Helga. Ob. Cit.
154
O dilema ético que se instaurou era exatamente pela ausência de opção.
Não havia nada o que oferecer ao bebê e sua família. Nesse contexto
dilacerante de absoluta impotência da medicina, comparam-se variáveis
que não se prestam à equiparação: de um lado, concepções privadas
sobre o sentido da vida para os pais e, de outro, recursos terapêuticos
inúteis para o quadro clínico do bebê. A ventilação mecânica se
justificaria como uma medida temporária com vistas a garantir o retorno
à respiração independente de uma pessoa doente. Não era este o caso
do bebê e sobre isto não há qualquer dúvida na literatura médica. 203 - 204
Nesse sentido, apelar para o direito de morrer como fundamento ético
para a decisão dos pais em recusar a obstinação terapêutica é pressupor
que a ventilação mecânica seria uma opção viável para o bebê. O mais
correto seria apelar para o direito a estar livre da tortura da
medicalização. Neste caso específico, a ventilação mecânica não se
justificaria em termos clínicos tampouco éticos.
A resistência em reconhecer a respiração artificial como uma opção foi
acima de tudo um posicionamento ético dos pais. Um argumento ético
expresso em termos de um juramento dos pais ao bebê: ‘... Nós amamos
muito nosso filho. E é por causa disso que nós fizemos este juramento
para com ele. É um juramento nosso: nós não vamos permitir daquela
parte em diante. É um compromisso, uma obrigação. Nós sabemos que
a partir daqui não será bom para ele. Ele pode ficar descansado sobre
isso...’. Há quem possa contestar afirmando que este seria um caso de
conflito de juramento hipocrático em que os médicos prometem não
provocar nenhum dano em seus pacientes. Mas novamente este é um
falso conflito. Não há dano a ser infringido ao bebê pela recusa da
ventilação mecânica. Ao contrário, o dano está no confinamento do bebê
à máquina. Com ou sem respiração artificial, ao haverá mudança no
curso implacável da síndrome. Neste caso, o juramento hipocrático dos
médicos era o mesmo que o juramento de amor dos pais: ambos
comprometeram-se a cuidar do bebê. O equívoco está em entender o
cuidado com a exigência do agir técnico permanente: há situações – e
esse caso demonstra isso – em que a única forma de cuidado é o
respeito às convicções pessoais das pessoas doentes e de seus
cuidadores.
Em resumo, o pedido dos pais foi considerado eticamente legítimo, pois:
1. Os pais eram as pessoas jurídicas e eticamente legítimas para tomar
decisões relativas ao cuidado do bebê; 2. O caráter heterônomo do bebê
não poderia jamais ser suplantado, ou seja, seria preciso sempre que
alguém representasse seus interesses e seus pais deram provas
substantivas de que representam seus melhores interesses; 3. Não havia
opção terapêutica, possibilidades de reversão do quadro clínico ou
mesmo de medidas disponíveis de contenção da síndrome que
justificassem a obstinação terapêutica. O prognóstico de sobrevida do
bebê era curto (em torno de 24 meses) e de alguns anos se submetido à
respiração artificial; 4. A ventilação mecânica não representava uma
opção terapêutica para o bebê. Era apenas uma possibilidade técnica
não indicada para quadros clínicos como o dele; 5. A ventilação
mecânica seria antes uma escolha ética e pessoal que uma indicação
médica e o posicionamento dos pais foi de total recusa de ventilação
mecânica; 6. Os pais estavam conscientes, informados e esclarecidos
que a recusa à ventilação mecânica não estenderia a sobrevida do bebê;
7. Os pais apelaram para o direito humano de estar livre de tortura, no
caso do bebê entendido como o direito de estar livre da tortura da
medicalização.
203
204
AICARDI, Jean. Ob. cit.
SWAIMAN, Kenneth E ashwal, Stephen. Ob. Cit.
155
Este caso e a procura inédita dos pais à Justiça devem ser entendidos
não apenas como uma submissão á legalidade do Estado, mas também
como uma expressão pública do ato de cuidado por um bebê no fim de
sua vida. A garantia de que o apelo ético dos pais desse bebê – o direito
de estar livre da tortura da medicalização – não será um clamor privado,
mas um princípio ético coletivo frente á crescente medicalização da
morte, será um dos desafios que esse caso deixará para a bioética
brasileira.
O relato acima reproduzido ilustra e sintetiza o alcance da
ortotanásia. Não há nada que justifique manter uma criança que sofre de doença
degenerativa e incurável presa a tubos e remédios apenas para lhe garantir uma
sofrida sobrevida. Não é este o ideal de ética e justiça - que deve sempre nortear
a interpretação e aplicação de leis e princípios.
O sistema jurídico brasileiro, sedimentado no superprincípio da
dignidade da pessoa humana, garante de forma inequívoca do direito à vida
digna. Assim, quando esta vida, em casos extremos, está eivada de um “mínimo
ético fundamental”, já não é mais vida, tornou-se outra coisa. O bem jurídico a ser
tutelado e protegido é a vida digna e não qualquer vida. E a adoção da
ortotanásia é a melhor aplicação desta proteção.
156
CONCLUSÃO
A Constituição de 1988 é expressa em outorgar proteção máxima ao
direito à vida. Não obstante, constitui fundamento da República Federativa do
Brasil, a dignidade da pessoa humana. Numa interpretação sistemática do texto
constitucional, conclui-se que a vida que o legislador pretende garantir e preservar
é a vida digna.
Não há consenso, nem na doutrina jurídica, nem na comunidade
científica sobre quando a vida se inicia. E muito embora seja amplamente
aceitável a tese de que ela termina com a morte encefálica, há ainda polêmicas
discussões sobre até quando a tecnologia deve interferir no processo de morrer.
O assunto central abordado na presente reflexão é o direito de
pacientes terminais terem a opção de rechaçar a obstinação terapêutica, ou seja,
limitar ou suprimir o uso de aparelhos, remédios ou outros recursos que, se por
um lado adiam o óbito, por outro acarretam profundo sofrimento (físico e
psíquico). Em verdade, muitas vezes o que a tecnologia garante é uma
“sobrevida”, muito distante do conceito de vida digna.
Após extensa pesquisa e reflexão sobre os mais diferentes
conceitos que a doutrina utiliza quando o assunto é eutanásia, viu-se que a
proposta aqui apresentada, intitulada ortotanásia, constitui expressão autônoma e
diversa do termo eutanásia s“ tricto sensu” . Trata-se da “morte no tempo certo”,
não sendo nem abreviada pela eutanásia (através, por exemplo, de injeção letal
aplicada ao paciente terminal), nem tampouco prolongada pela distanásia
(obstinação terapêutica, visando prolongar a vida a qualquer custo).
Analisou-se com vagar a recente Resolução nº. 1.805/2006 do
Conselho Federal de Medicina, que permite aos médicos limitarem ou
suspenderem procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida de pacientes
terminais acometidos por enfermidades graves e incuráveis. Da análise, concluiuse, em síntese: (i) que a espécie prevista no texto normativo do Conselho Federal
157
de Medicina é “ortotanásia” e (ii) que a previsão legal está em perfeita harmonia
com o ordenamento constitucional.
Com o intuito de embasar o pensamento exposto, apresentou-se
algumas lições relativas à construção da norma através do estudo das regras,
princípios e valores. Trouxe-se à baila a teoria de Ronald Dworkin, que demonstra
a força deontológica dos princípios, tal como das regras, o que culminou na
conclusão de que decisões que garantam o direito como integridade devem
observar o conjunto aberto de regras e princípios. E, em se tratando de princípios,
não se pode esquecer a força daqueles relacionados ao biodireito e à bioética,
presentes no pensamento de Dworkin. Portanto, diante de situações fronteiriças,
o que vale é o estudo do caso concreto, cuja decisão deverá garantir a justiça
para aquela determinada situação.
Analisou-se ainda, como outros países tratam do tema da
ortotanásia e da eutanásia, trazendo a leitura de casos reais, ocorridos nos
Estados Unidos da América, Espanha e França. Especialmente no que tange ao
polêmico caso da americana Terri Schiavo, viu-se que diferentemente do quanto
noticiado pela mídia internacional, a discussão travada leva em conta típico caso
de ortotanásia e não de eutanásia. De qualquer sorte, concordou-se com o
posicionamento da Corte americana em autorizar o marido e os médicos da
paciente terminal em retirar a sonda de hidratação que garantia a sobrevida de
Terri.
Procurou-se trazer à analise, casos reais de pacientes terminais que
optaram por sair do ambiente frio e impessoal dos hospitais, de se libertarem de
fios, remédios e camas geladas, para o convívio com a família, recebendo apenas
cuidados paliativos necessários para conter dores insuportáveis.
Viu-se, por fim, a necessidade de se expandir a interpretação e
efetiva aplicação do superprincípio da dignidade da pessoa humana, concedendo
liberdade e autonomia às pessoas que, encontrando-se em casos extremos,
possam viver ou morrer com dignidade, sem a dolorosa busca pela obstinação
terapêutica.
158
É preciso cultivar uma sabedoria que se adapte a contextos
pluralistas. O direito necessita entender que tanto a bioética quanto o biodireito
representam uma ponte para o futuro e devem ser vistos como pontes de diálogo
multicultural e multidisciplinar para que se possa recuperar a tradição humanista e
o respeito pela dignidade do homem e desfrutar a vida como conquista, solidária e
honradamente. A consagração da ortotanásia constitui, sem dúvida, um primeiro
passo em direção à discussão séria que a bioética exige e o direito não pode se
furtar.
Se a ciência e a medicina têm apresentado possibilidades cada vez
mais modernas de melhorar a vida e a condição humana, cabe aos operadores do
direito discutir e chegar a consenso sobre qual a melhor forma dessas inovações
converterem-se em instrumentos benéficos à sociedade. Evitar a discussão, não
trará respostas. Encarar as questões bioéticas como tabu, não trará benefícios às
próximas gerações.
O presente trabalho teve o objetivo de lançar luzes e apontar
algumas soluções para aparentes conflitos no ordenamento jurídico brasileiro, no
que diz respeito à ortotanásia. E é na esperança de que os caminhos apontados
sirvam para estimular o debate é que se acredita ser possível construir uma
sociedade mais ética, mais justa, mais digna.
159
BIBLIOGRAFIA
LIVROS
AICARDI, Jean . Diseases of the Motor Neuron. Diseases of the Nervous System
in Childhood, 2nd Ed. Cambridge: Cambridge University Press, 1998.
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