O Controle de mérito dos atos administrativos discricionários pelo

O Controle de mérito dos atos administrativos discricionários pelo
Poder Judiciário
Clarissa Angélica Santos Oliveira∗
Resumo
Este artigo analisa a possibilidade de controle jurisdicional do mérito dos atos
administrativos discricionários. Estes atos apresentam elementos não regrados no
ordenamento jurídico, dependentes do juízo de conveniência e oportunidade do
administrador
público.
Esses
elementos
são
denominados
mérito
do
ato
administrativo.
Por muito tempo, no Brasil, o mérito dos atos administrativos foi entendido
como intocável pelo Poder Judiciário, imune à apreciação jurisdicional. Essa
vedação ocorria por entenderem ser este de competência exclusiva do Poder
Executivo. Logo, o controle jurisdicional estava limitado à análise da sua legalidade.
Todavia, um novo paradigma vem se estabelecendo na doutrina e na
jurisprudência brasileiras. O Estado Democrático de Direito deixa de lado o
formalismo do Positivismo Jurídico, que se preocupava apenas com a legalidade
estrita. Atualmente, busca-se retornar ao Estado de Direito, observando-se o Direito
como um todo, que compreende regras e princípios normativos.
Os princípios assumem papel principal nesse novo paradigma. Muitos deles
chegam a ser normatizados, com previsão expressa na lei. Antes entendidos como
subsidiários às regras contidas no ordenamento jurídico, hoje eles fazem parte do
conceito de Direito e devem ser observados. Eles trazem consigo valores primordiais
do Estado Democrático de Direito, como justiça social, moralidade e ética.
Daí vem a noção de juridicidade, que busca adensar as regras aos princípios
explícitos e implícitos do Direito, como uma ampliação do princípio da legalidade.
∗
Bacharela em Direito - Pontifícia Universidade Católica de Belo Horizonte (MG).
2
O mérito do ato administrativo sofre reflexos desta mudança de entendimento.
Antes, detentor de ampla liberdade, por não estar regrado em lei, atualmente ele
sofre mais limitações, ao ter de observar os princípios do Direito.
Conseqüentemente, amplia-se a possibilidade de controle jurisdicional. O
Poder Judiciário passa a exercer um controle de juridicidade da Administração como
um todo, inclusive do mérito administrativo.
Palavras-chave: Direito Administrativo; Ato Administrativo Discricionário; Mérito
Administrativo; Princípio da Juridicidade; Controle Jurisdicional; Estado Democrático
de Direito;
Abstract
This article aims at an analysis of the possibility of jurisdictional control of the
merit of the discretionary administrative act. These acts present elements that are
not disciplined in the juridical framework, depending of a convenience and
opportunity analyses from the public administrator.
For a long time, in Brazil, the merit of the discretionary administrative act was
understood as untouchable by the Judges, immune from the jurisdictional
appreciation. This prohibition occurred because its exam was understood as an
exclusive prerogative of the administrator. Therefore, the jurisdictional control was
limited to the analysis of its legality.
However, a new paradigm has been established in the Brazilian doctrine and
jurisprudence. The Democratic State of Law is not so concerned about the formality
of strict legality anymore. Currently, there is more concern about the role set of rules,
primordially the law principles, which bring important values, like social justice,
morality and ethics.
The Jurisdiction Principle widens the concept of legality, which will henceforth
include not only rules, but also principles of law. This Principle leads to significant
consequences on the merit of the discretionary administrative act, since the
3
administrator, once owner of large decision freedom, must now take into account
other law principles. Therefore, the possibility of jurisdictional control is amplified.
Keywords: Discretionary Administrative Act; Discretion; Principle of Jurisdiction;
Judicial Control; Democratic State of Law.
INTRODUÇÃO
O mérito dos atos administrativos discricionários é entendido por grande parte
da doutrina e da jurisprudência atual como imune ao controle exercido pelo Poder
Judiciário.
Acontece que, muitas vezes, o ato administrativo discricionário é mal utilizado
pelo administrador público. Por isso, seu mérito pode vir a ocultar muitos atos de
corrupção, de injustiça, de imoralidade e de busca por interesses pessoais.
Além disso, o Estado Democrático de Direito, atendendo ao princípio da
juridicidade, não observa um Direito composto apenas por regras, mas também por
princípios. Estes passam a condicionar o exercício do mérito administrativo, mas
nem sempre são observados.
Por esses motivos, a "imunidade jurisdicional" do mérito administrativo deve
ser questionada.
Para propiciar a análise da possibilidade de controle do mérito administrativo
pelo Poder Judiciário, o trabalho, inicialmente, consistirá na definição de Direito
Administrativo, buscando, em uma análise histórica, o seu surgimento e sua
evolução como disciplina jurídica. Para isso, pontuar-se-á a sua origem - que
4
ocorreu com o Estado de Direito - seu conceito, seu objeto e a sua visão diante do
Direito comparado.
O segundo passo é a definição de discricionariedade administrativa, que será
analisada quanto à sua evolução histórica, desde o Estado Absolutista até o Estado
Democrático de Direito. Após, os seus conceitos, justificação e uma análise dos
aspectos do ato administrativo que são passíveis de discricionariedade.
O mérito administrativo é tratado na seção secundária 2.5, quanto ao seu
conceito e à sua tangibilidade pelo Poder Judiciário. A influência do Pós-Positivismo
no conceito de discricionariedade atual também será objeto de um breve estudo.
O controle jurisdicional é estudado no capítulo 3, quanto ao seu conceito,
limites, sistemas de controle (sistema de unidade de jurisdição e sistema especial de
jurisdição) e meios de controle.
Os princípios do Direito Administrativo devem ser observados na edição dos
atos administrativos, sendo utilizados pelo Poder Judiciário como base de seu
controle. Por isso, serão analisados os princípios expressos e implícitos no
ordenamento
jurídico,
concernentes
à
Administração Pública:
princípio
da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, da
razoabilidade e da juridicidade.
Ao final, serão analisadas duas importantes jurisprudências, do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça – o Recurso Especial nº 429570 /
GO (STJ) e o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança de número 24823 / DF
- que apresentam posicionamentos diferentes quanto ao tema em questão.
1 O DIREITO ADMINISTRATIVO
5
1.1 Origem do Direito Administrativo
O nascimento do Direito Administrativo como ramo autônomo veio a ocorrer
entre os séculos XVIII e XIX, com o surgimento do Estado de Direito. Mas, mesmo
antes desse período, as normas administrativas já existiam onde quer que existisse
um Estado, estando vinculadas a este. Mas essas normas pertenciam ao jus civile,
juntamente com outras normas dos demais ramos do direito atual, não existindo
como ramo autônomo. Além de serem normas esparsas, essas não apresentavam
princípios informativos próprios.
As normas de Direito Administrativo são relativas ao funcionamento da
Administração do Estado, diante da necessidade de normas que disciplinem seus
órgãos e agentes, que agirão em seu nome, e o cumprimento de suas funções
administrativas.
Na Idade Média, configurou-se o chamado Estado de Polícia, não
apresentando condições ao surgimento do Direito Administrativo devido à
incompatibilidade deste com a forma absolutista de poder, em que todo poder
emana do soberano. Nesse Estado, a Administração encontra-se legalmente
incondicionada, sob o preceito jurídico do direito ilimitado para administrar. A
vontade do soberano era a lei e seus atos estavam acima de qualquer ordenamento
jurídico. Logo, o rei não podia ser submetido aos Tribunais. Na verdade, nem
mesmo havia Tribunais independentes, muito menos normas delimitadoras do poder
real. O rei decidia os conflitos diretamente ou por meio de um conselho subordinado
a ele (DI PIETRO, 2007).
O Estado de Direito se baseou no princípio da legalidade e no princípio da
separação dos poderes. O Direito Administrativo, assim como outros ramos do
direito, encontrou neste Estado condições propícias a sua formação como ramo
autônomo. Como sistema fundamentado nos ideais liberais, o Estado já se submetia
às leis, encontrando-se a administração condicionada legalmente. Daí nasceu o
Direito Administrativo, como normas de direito público aplicável à Administração
Pública, derrogando as normas de direito comum.
Os direitos francês, italiano e alemão contribuíram muito para a formação do
Direito Administrativo como ramo autônomo.
6
O conteúdo do Direito Administrativo sofre variações conforme o tipo de
Estado adotado, o lugar e a época. Inclusive, quanto menos desenvolvidas as suas
normas, maior a aplicação de normas de direito privado.
No Estado Liberal, a finalidade dos governantes restringia-se a assegurar a
ordem pública, atuando apenas nas atividades essenciais como segurança interna e
externa, e justiça. Diante do binômio administrativo composto pela manutenção da
autoridade do poder público e pelo respeito pelas liberdades do cidadão, o Estado
Liberal tendeu mais a proteger estas últimas. O objeto do Direito Administrativo era
mais limitado, devido à menor interferência estatal no domínio privado. Como seus
princípios fundamentais estavam o da separação dos poderes e o da legalidade.
Já no Estado do Bem-Estar, o Direito Administrativo teve seu conteúdo
bastante ampliado, devido à constituição de um Estado muito mais atuante na esfera
privada. O Estado passa a intervir no domínio econômico e a desenvolver atividades
na área da saúde, educação, assistência e previdência social. O objetivo é
assegurar a justiça social e o bem-estar coletivo, limitando o exercício dos direitos
individuais. Com isso houve um crescimento da máquina estatal, necessitando da
criação de novos instrumentos de ação do poder público, como princípios e
prerrogativas, para disciplinar e fiscalizar a atividade privada, com base no seu
poder de polícia, e também para exercer atividade econômica diretamente.
Consequentemente constituiu-se um Poder Executivo mais fortalecido e a sua
preferência pelas "prerrogativas públicas", ao invés da liberdade e direitos
individuais.
A construção doutrinária do Direito Administrativo passa a ser feita de forma
mais sistemática e científica, com a definição de seus institutos específicos e de
seus princípios informativos (DI PIETRO, 2007).
1.1.1 A Origem do Direito Administrativo no Brasil
No Brasil, a Administração Pública começa a afastar-se dos moldes do direito
privado com o início do período republicano. Mas, o Direito Administrativo só veio a
sofrer grande evolução com o advento da Constituição de 1934, como conseqüência
do Estado Social. Este texto constitucional previa a extensão do Estado nos âmbitos
7
social e econômico. Foi instalado, inclusive, um Tribunal de Direito Administrativo na
esfera federal.
Essa Constituição seguiu-se à Revolução de 1930, assumindo caráter
socializante, com ampliação da intervenção do Estado no âmbito privado, passando
realmente a atuar em campos como a saúde, a educação e a economia. Nesse
período, ocorre o mesmo fenômeno administrativo ocorrido em diversas partes do
mundo: o necessário crescimento da máquina estatal devido à criação de novas
pessoas jurídicas e ao aumento do quadro de funcionários públicos.
Quanto às suas influências, no primeiro período da República, o Brasil
abandonou a influência do Direito Francês de dualidade da jurisdição, caracterizada
pelo extinto Conselho de Estado. Passa-se a acolher o modelo anglo-americano,
expresso na Constituição de 1891. Como conseqüências no Direito Administrativo
brasileiro estão: a unidade de jurisdição, o controle jurisdicional feito sobre a
Administração Pública e a jurisprudência adotada como fonte do direito. Mas, ainda
assim, as teorias e princípios permaneceram sob a influência francesa, na adoção
de um regime jurídico especial ao Direito Administrativo, que derrogava as normas
de direito privado (DI PIETRO, 2007).
De acordo com Maria Sylvia Z. Di Pietro, o Direito Brasileiro acolheu do direito
francês:
a idéia de ato administrativo, com o atributo da auto-executoriedade, as
sucessivas teorias sobre responsabilidade civil do Estado, o conceito de
serviço público, as prerrogativas da Administração Pública, a teoria dos
contratos administrativos, o princípio da igualdade. (DI PIETRO, 2007,
p.23)
1.2 Objeto do Direito Administrativo
O objeto do Direito Administrativo apresenta grande diversidade de amplitude,
dependendo do espaço em que se situa.
Nos países europeus, em geral, e também no Brasil, a sua amplitude e
autonomia são muito maiores, apresentando um corpo de regras e princípios
próprios e originais, autônomo em relação às noções, problemas e soluções trazidos
pelo direito privado.
8
É o Direito chamado por Rivera, citado por Maria Sylvia Z. Di Pietro, de
descritivo, pois terá como objeto reger as relações jurídicas que nascem da ação da
Administração, de forma a delimitar estatutos, estruturar os serviços públicos, definir
os procedimentos referentes a sua atividade, fixar suas prerrogativas e obrigações,
reger as garantias dos particulares contra o arbítrio, tudo com base na lei e no
regulamento. No caso da França, sua fonte é a jurisprudência (DI PIETRO, 2007, p.
36).
Já no sistema anglo-americano, o Direito Administrativo, que foi chamado de
descritivo por Rivera, integra a Ciência da Administração, sendo grande parte das
relações jurídicas da Administração regidas pelo direito comum.
Observa Maria Sylvia Z. Di Pietro que o objeto do direito Administrativo será o
regimento, através de um complexo de normas e princípios jurídicos, da
"organização administrativa em seus vários aspectos, bem como as relações da
Administração Pública com seus particulares". Reduzido apenas às matérias de
natureza jurídica (DI PIETRO, 2007, p. 38).
1.3 Conceito de Direito Administrativo
Os autores conceituam o Direito Administrativo utilizando critérios diversos.
Como critério teleológico, adotado por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (apud Di
Pietro, 2007, p.41), acredita-se que o Direito Administrativo compreende normas e
princípios jurídicos que disciplinam a atividade concreta do Estado com o objetivo de
consecução de fins de utilidade pública.
A definição de Maria Sylvia Z. Di Pietro parte de um conceito descritivo, que
abrange a Administração Publica em sentido objetivo e subjetivo, dizendo que
Direito Administrativo é:
o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas
jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade
jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a
consecução de seus fins, de natureza pública. (DI PIETRO, 2007,
p.43)
9
A expressão Administração Pública é utilizada em, basicamente, dois
sentidos. Um sentido subjetivo, designando suas pessoas jurídicas, órgãos e
agentes públicos que exercem as atividades administrativas. Em sentido objetivo,
designa a própria atividade administrativa, sua função, executada principalmente
pelo Poder Executivo.
1.4 O Direito Administrativo sob o paradigma do Direito Comparado
A Constituição Federal de 1988 está pautada no Estado Democrático de
Direito, fundamentando a atuação da Administração Pública nas idéias de legalidade
e de participação popular. O legislador se preocupou em garantir expressamente
princípios e valores, que irão pautar o Direito Administrativo, expressos nos artigos e
no preâmbulo da Constituição, visando pesar a polaridade existente entre
prerrogativas da Administração e interesses individuais (DI PIETRO, 1991).
A discricionariedade também é conferida à Administração, como forma de
alcançar o interesse público, mas não alcança todos os aspectos do ato
administrativo. Estão previstos como limitação à sua atuação a ilegalidade e o
desvio de poder.
O Direito Francês destaca-se como o maior contribuinte para a formação do
Direito Administrativo. A Revolução Francesa apresentou este direito como aquele
utilizado pelo Estado burguês para sua defesa contra a classe alvo da revolução, e
mesmo para a repressão daqueles que vieram a tomar o poder posteriormente.
Dizem mesmo que o termo inicial do Direito Administrativo se deu com a Lei de 28
pluvioso do Ano VIII, de 1800.
O Direito Administrativo francês se insere no contexto de tratamento jurídico
da Administração Pública.
A França utiliza o sistema de dualidade de jurisdição, no qual existe um órgão
especializado para o julgamento do contencioso administrativo, o Conselho de
Estado, órgão independente e com função jurisdicional. Destaca-se a sua formação
pretoriana,
que
contribuiu
para
a
construção
do
Direito
Administrativo,
principalmente de seus princípios informativos. Nesse Tribunal se atribui aos
princípios força de lei quanto aos atos administrativos. Nesse país o "direito que se
10
faz" apresenta grande força em relação ao "direito feito". É o direito formado pelos
juízes administrativos, não restritos à interpretação, menos legislativo (MELLO,
2005).
Quanto à discricionariedade administrativa, percebe-se que os princípios são
utilizados pelos tribunais administrativos franceses para reduzir a discricionariedade
da Administração Pública, controlando seus aspectos discricionários, criando regras
de direito (formação pretoriana) que estendem o domínio da competência vinculada
e da legalidade.
Dentre os princípios de grande contribuição ao Direito Administrativo de vários
países feita pelo Direito Francês estão os da responsabilidade civil da
Administração, da alteração unilateral dos contratos administrativos e o das decisões
executórias.
Já na Alemanha, o Direito Administrativo surgiu como um direito autônomo
após um longo período de evolução, e não de uma revolução, como ocorrido na
França. Fritz Fleiner, citado por Maria Sylvia Z. Di Pietro afirma que "o progresso
decorreu da prática das autoridades, da jurisdição administrativa e do trabalho
silencioso da doutrina" (DI PIETRO, 2007, p. 9).
O primeiro passo de suma importância para esse surgimento foi a teoria do
fisco, que buscava combater o Estado Absoluto, como o poder soberano do príncipe.
Nessa teoria, o patrimônio público passa a pertencer ao Fisco, e não mais ao
Estado, tendo aquele uma personalidade de direito privado. Logo, aumenta a defesa
ao indivíduo contra o absolutismo do Estado, já que o Fisco regia-se pelas normas
de direito privado, podendo ser submetido a tribunais independentes, sem qualquer
vinculação ao príncipe. Muitos direitos dos indivíduos, em detrimento do Fisco,
passam a ser reconhecidos.
Somente no Estado Moderno o Direito Administrativo passa a se desenvolver,
regendo as relações entre Estado e administrados, com aplicação subsidiária do
Direito Civil. Ainda assim, a influência civilista sob o Direito Administrativo alemão foi
muito acentuada, nem se constituindo uma espécie tão particular de Direito como
ocorreu na França.
A
doutrina
italiana
também
trouxe
várias
contribuições
ao
Direito
Administrativo. Entre elas a própria utilização da denominação mérito ao designar os
aspectos passíveis de apreciação pelo administrador nos atos administrativos
discricionários. O princípio da eficiência, expresso na Constituição brasileira,
11
encontra identidade com o princípio italiano da "boa administração", que preceitua o
equilíbrio da atuação administrativa com o ordenamento jurídico e a ótima prestação
de seus serviços.
No direito anglo-saxão, vigente nos Estados Unidos e na Inglaterra,
integrantes do sistema da common law (direito não escrito, baseado nos costumes e
nas decisões), o Direito Administrativo veio a surgir bem posteriormente ao francês e
ao alemão. A possibilidade de abuso por parte do Executivo levou à atribuição, em
contrapartida, de controle pelo Legislativo e Judiciário.
Nesse sistema, o Poder Judiciário assume papel fundamental. Além das suas
decisões criarem o próprio Direito, como sua fonte principal, o Judiciário também
exerce sobre a Administração o grande controle, o mesmo exercido sobre os
particulares, utilizando-se do direito comum para tanto. O Direito Administrativo era
receado devido aos privilégios e prerrogativas dados à Administração.
Logo, o Direito Administrativo surge por motivos diversos à limitação e
proteção do indivíduo, como ocorrido nos demais países. Esse surgimento deve-se
ao clamor da sociedade por crescente atuação do Estado no campo social e
econômico, o que leva ao crescimento da máquina estatal, e à conseqüente
necessidade de normas que regulem a organização de seus órgãos, seus servidores
e a sua atuação.
A discricionariedade no direito inglês se encontra muito mais ampla. Chega-se
a presumir a presença de todos os requisitos legais em alguns atos administrativos
expedidos, vedando-se a apreciação da matéria de fato pelo Judiciário (DI PIETRO,
1991).
Capítulo 2 O PODER DISCRICIONÁRIO
2.2 Evolução Histórica
No Estado de Polícia, caracterizado pela forma absolutista de poder, o poder
discricionário da Administração Publica encontrava-se como poder amplo, sinônimo
de arbítrio. A vontade do monarca era a própria lei. Logo, a atividade da
12
Administração não se apresentava condicionada pela lei, nem era atingida por
controle judicial.
Já no Estado de Direito, a discricionariedade administrativa se encontra como
poder político. Baseando-se nos ideais liberais da época, a lei é vista como garantia
da liberdade do homem, impondo limites à Administração Pública. A Administração
encontrava-se limitada primeiramente pelos direitos subjetivos dos particulares. Mas,
ainda assim, a discricionariedade administrativa continuava como uma esfera de
atuação livre de vinculação à lei, de livre apreciação e incompatível com o controle
judicial. O conceito de legalidade era mais liberal também, permitindo que a
discricionariedade fosse utilizada no espaço livre da lei, compreendendo os pontos
que a lei não regulou e que esta não proibiu. Diferentemente da concepção atual de
legalidade, na qual a Administração só pode agir de acordo com o expressamente
permitido em lei (DI PIETRO, 1991).
Em outra fase do Estado de Direito, o Estado Social, o conceito de
discricionariedade praticamente desaparece, devido à ampla limitação trazida pela
lei, constituindo um poder jurídico. Influenciado pelo positivismo jurídico, uma nova
concepção de legalidade é trazida, a vinculação positiva. Nesta a Administração
Pública só poderia fazer o que fosse permitido em lei, reduzindo o campo de
liberdade de apreciação deixado pela lei ao administrador público.
Hans Kelsen contribui para a visão positivista do Direito Administrativo desta
época, na sua teoria a discricionariedade emana da norma legal, devendo ser
aplicada dentro do sistema jurídico.
Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, isto constitui um retrocesso, devido ao
conseqüente "apego excessivo ao formalismo da lei, sem grande preocupação com
o Direito", se apegando pouco a jurisprudências e a elaboração dos princípios (DI
PIETRO, 1991, p. 28).
Quanto
ao Estado
Democrático
de Direito, percebe-se uma maior
preocupação com o Direito como todo, já não é um Estado tão formalista como o do
positivismo jurídico. Ainda assim, o texto legal constitucional e infraconstitucional se
preocupou com a positivação de determinados princípios e valores. Mesmo que não
expressos, a Administração Pública deverá se submeter a todos os princípios do
Direito, não apenas à lei em sentido formal.
Esta nova concepção consagra ampliação dos limites à atuação discricionária
da Administração Pública, deixando de ser limitada apenas em sentido formal.
13
Conseqüentemente ocorre a ampliação do controle por parte do Poder Judiciário
sobre os atos administrativos discricionários emanados.
2.1. Conceito de discricionariedade
Toda atividade administrativa é regrada por lei, se esse regramento não
atingir todos os seus aspectos, os aspectos não atingidos serão apreciados com
liberdade de avaliação ou decisão pela Administração Pública. Essa liberdade de
decisão é conferida pela própria lei, diante do caso concreto. Logo, a lei é a fonte da
discricionariedade. A atuação livre é previamente legitimada pelo legislador.
A discricionariedade verifica-se como essa liberdade de atuação, mas ainda
assim, nos limites traçados pela lei. A atuação administrativa nunca será totalmente
livre, discricionária, já que alguns de seus aspectos são sempre passíveis de
limitação, a exemplo da competência (DI PIETRO, 2007, p. 197).
A apreciação do administrador será realizada diante de um leque de opções
possíveis deixados pela lei, todas válidas perante o direito. A apreciação está
justamente em adotar uma destas opções, devendo ser feita através de critérios de
oportunidade e conveniência.
O aspecto do ato administrativo que enseja liberdade de apreciação é
denominado mérito (MEDAUAR, 2006, p. 150). E seus critérios de apreciação
deverão ser formulados pelo administrador, já que a lei não os determina. Todavia,
deverão ser adotados em conformidade com todos os princípios, valores e regras do
Direito e com as circunstâncias concretas do caso, não estando completamente
livres à subjetividade do administrador.
O juízo feito pela Administração Pública, mesmo que não regrados em regra
normativa, deverá se vincular ao Direito como um todo, de acordo com os seus
princípios expressos e implícitos.
Ultrapassados os limites traçados pela lei, no exercício da liberdade conferida,
a discricionariedade passa a ser arbitrariedade.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, a discricionariedade só existe diante
do caso concreto. Já Maria Sylvia Z. Di Pietro afirma que a discricionariedade sofrerá
uma redução mediante o caso concreto, se comparada com essa em tese, na lei
(MELLO, 2005, p. 398; DI PIETRO, 2007, p. 197).
14
Para alguns autores, como José Cretella Júnior, a discricionariedade
encontra-se como faculdade dada pela lei ao administrador, para que este verifique
critérios de oportunidade e conveniência no momento de edição do ato, podendo
não atuar caso julgue mais conveniente (CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 241).
Já em outra visão, como é o caso de Celso Antônio B. de Mello, a
discricionariedade encontra-se como pleno dever atribuído pela lei ao administrador,
dever de atingir a finalidade, não podendo este se abster de cumprir seu
cumprimento. Com o objetivo de cumprir o dever de atingir a finalidade surgiria um
poder, como mero instrumento para tal dever. Aí está a visão do autor quanto ao
caráter meramente funcional da atividade administrativa, já exposta anteriormente
neste trabalho, completamente subordinada à lei (MELLO, 2005, p. 398).
Encontra-se a segunda visão mais correta, não podendo o administrador, de
forma alguma, deixar de cumprir o seu dever com a finalidade pública da
Administração. Este dever se encontra inclusive no agir ou não agir do
administrador, sendo cabível escolher o seu momento, mas nunca deixar de agir
quando a lei determinar.
Imperativo ressaltar a idéia de M. Seabra Fagundes que diz ser a liberdade
concedida aos atos administrativos discricionários muito importante devido à
variedade de situações que lhe são apresentadas, permitindo que o administrador
público atenda melhor à finalidade pública. Todavia, a atuação discricionária da
Administração não justifica quebra da sua submissão com a ordem jurídica
(FAGUNDES, 1967, p. 103).
2.2. Justificação da discricionariedade
Várias teorias buscam justificar a atribuição por parte do legislador da
discricionariedade à Administração Pública. A justificação jurídica baseia-se na
teoria de Hans Kelsen da formação dos degraus. Maria Sylvia Zanela Di Pietro
explica a relação desta teoria com a discricionariedade dizendo que a partir da
norma de grau superior (Constituição), outras vão sendo editadas utilizando a
discricionariedade. Esta edição é necessária, pois sem o elemento inovador (normas
editadas) a norma superior não teria condições de ser aplicada.
15
A justificativa que analisa o caráter prático da discricionariedade, destaca a
necessidade de flexibilização da atuação da Administração Pública diante da
dinâmica do interesse público. Justifica-se que esta visa evitar o automatismo, em
vista da impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis de
atuação da Administração. Logo, é necessário permitir um poder de iniciativa ao
administrador, para que este possa atender adequadamente todas as necessidades
que vierem a surgir (DI PIETRO, 2007, p. 197 e 198).
Conclui-se que a discricionariedade existe em benefício do interesse público
visado pela lei, já que permite que em cada caso concreto o administrador faça a
escolha adequada para cumpri-lo.
2.3.
Aspectos discricionários do ato administrativo
A discricionariedade poderá ocorrer em várias hipóteses dentro do ato
administrativo, todas permitidas pela lei. Sendo necessário analisar a própria lei para
saber quando e como será aplicada.
Nem sempre a lei estabelece prazo para que seja praticada determinada
conduta, logo o administrador terá liberdade para eleger o momento mais adequado
para a persecução do ato, de acordo com a sua finalidade.
Quando a Administração não está obrigada pela lei a adotar a providência
determinada, ela terá liberdade para avaliar se é melhor agir ou não. Apesar desta
posição, Celso Antônio B. de Mello vê a discricionariedade como um dever, não
podendo a Administração Pública deixar de cumpri-la quando determinada a
conduta em lei (MELLO, 2005).
Existem três entendimentos quanto ao regramento da finalidade no ato
administrativo discricionário. Maria Sylvia Z. Di Pietro nos fala das duas primeiras
correntes. No primeiro entendimento, a finalidade é elemento sempre vinculado,
sendo sempre a busca pelo interesse público.
No segundo entendimento, a finalidade é elemento vinculado quando em seu
sentido amplo, que será sempre o interesse público. Já em seu sentido estrito, a
finalidade é discricionária, por ser um resultado específico, dependente de cada ato
administrativo (DI PIETRO, 2007, p. 199).
16
Já o último entendimento é trazido por Celso Antônio B. de Mello, que
acredita que a finalidade pode ser discricionária mesmo em seu sentido amplo,
quando a lei se refere a ela usando noções indeterminadas, imprecisas, não
estabelecendo critérios objetivos para que o administrador saiba, no caso concreto,
qual finalidade será perquirida. É o caso da utilização de conceitos jurídicos
indeterminados para definir o interesse público de determinada norma jurídica, por
exemplo, bem comum, ordem pública, pena adequada e outros (MELLO, 2005).
Não poderá haver discricionariedade quanto à competência no ato
administrativo. Pois, a competência é conferida por lei a determinado sujeito, de
modo objetivo, sendo um elemento sempre vinculado.
A forma do ato administrativo, normalmente, é vinculada, pois a lê prescreve
exatamente a forma na qual deverá ser emitido o ato. Eventualmente, a lei prevê
mais de uma forma possível de se emitir o mesmo ato, o que já confere
discricionariedade ao administrador para que ele possa escolher, de acordo com o
seu juízo de oportunidade e conveniência, qual a melhor a ser utilizada para atingir
determinada finalidade.
Maria Silvia Z. Di Pietro analisa a possibilidade de sua discricionariedade
quando a lei o descrever com conceitos jurídicos indeterminados. Neste caso,
caberá a apreciação subjetiva do administrador, já que não há certeza na sua
aplicação. O motivo poderá ser vinculado ou discricionário. Será vinculado quando a
lei não deixar dúvidas ao descrevê-lo, utilizando-se de "noções precisas" e
"vocábulos unissignificativos" (DI PIETRO, 2007, p. 199 e 200).
Quanto ao objeto ou conteúdo do ato administrativo, estes poderão ser
vinculados ou discricionários, pelo mesmo fundamento do "motivo". Quando a lei
definir que determinada medida só tem um objeto possível para que atenda a certa
finalidade, este será vinculado. Pelo contrário, se a lei definir várias possibilidades
de objeto para atingir determinado fim, todos válidos perante o direito, ao
administrador cabe escolher qual o mais adequado.
No âmbito da lei,
para Maria Sylvia
Z.
Di
Pietro poderá haver
discricionariedade nestes casos: quando esta expressamente a conferir; quando a
lei for omissa em relação a algum elemento do ato; quando for impossível à lei
prever todas as situações que a Administração Pública virá a enfrentar; ou quando a
lei prevê a competência, mas não estabelece a conduta que o administrador deve
adotar diante dela (DI PIETRO, 2007, p. 198).
17
Celso Antônio B. de Mello ensina que só é possível se inferir a existência ou
não da discricionariedade após o exame conjunto de dois aspectos: a própria norma
jurídica e o caso concreto (MELLO, 2005).
A norma jurídica será responsável pela existência da discricionariedade
quando esta padece de precisão. Isso ocorrerá quando a norma: não descreve
antecipadamente a situação; descreve a situação, mas mediante conceitos jurídicos
indeterminados, irredutíveis a objetividade total; a própria norma confere a "liberdade
decisória"; ou o objetivo é descrito de forma genérica, refletindo no motivo.
O autor acredita que a norma atribuidora de liberdade é indispensável, mas só
haverá discricionariedade diante do caso concreto, logo o seu exame é fundamental.
Isso ocorre porque, mesmo que diante características da norma responsável, em
"inúmeras situações não haverá dúvida de qual cabimento da qualificação". Mesmo
os conceitos jurídicos indeterminados possuem um "núcleo significativo certo", este
núcleo é uma "zona de certeza positiva ou negativa" que permite ao administrador
eleger a única opção dada pela lei diante do caso concreto.
Aqui,
cabe
ressaltar
a
problemática
com
os
conceitos
jurídicos
indeterminados, se estes são fontes ou não de discricionariedade (DI PIETRO, 1991
p. 165). Parte da doutrina não aceita essa possibilidade. Todavia, conclui-se que
para Celso Antônio B. de Mello, esses conceitos podem gerar a discricionariedade
administrativa, se analisados conjuntamente com o caso concreto. Maria Sylvia Z. Di
Pietro também admite essa possibilidade, a exemplo da sua explicação quanto ao
motivo do ato administrativo, que poderá ser discricionário se descrito na lei por
meio de noções imprecisas, vagas ou plurissignificativas.
2.4.
O Mérito do Ato Administrativo
Nenhum ato é completamente discricionário, contendo sempre alguns de seus
elementos eivados de vinculação pela lei. O ato administrativo discricionário terá
alguns elementos, não todos, de necessária apreciação pelo administrador público
para a sua aplicação. Todos os atos administrativos, sejam vinculados ou
discricionários, deverão ser analisados quanto à sua legalidade, se está esse
adequado ou não ao texto legal.
18
Já no ato discricionário, a Administração Pública também deverá fazer um
juízo subjetivo, juízo de valor ou juízo pessoal, de acordo com a sua conveniência e
oportunidade diante do interesse público. Esta análise é denominada mérito.
O mérito corresponde a uma análise valorativa do ato praticado, quanto à sua
justiça, adequação, igualdade e mesmo se é bom ou mau, certo ou errado, em face
do interesse público a atingir.
De acordo com a definição de Maria Sylvia Z. Di Pietro, "o mérito é o aspecto
do ato administrativo relativo à conveniência e à oportunidade; só existe nos atos
discricionários" (DI PIETRO, 2007, p. 202).
Celso Antônio Bandeira de Mello define, de forma muito completa, o mérito
administrativo:
Mérito é o campo de liberdade suposto na lei que, efetivamente, venha a
remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios
de conveniência e oportunidade, se decida entre duas ou mais soluções
admissíveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade
legal, dada a impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas
seria a única adequada. (MELLO, 1996, p. 38)
A denominação de mérito sobre os aspectos discricionários do ato
administrativo vem por influência da doutrina italiana.
Autores como Seabra Fagundes e José Cretella Júnior conferem ao mérito
administrativo um caráter político, já que visa atender ao interesse público, ao
mesmo tempo em que deve ajustá-lo aos interesses privados. Nenhum dos dois
interesses pode ser deixado de lado, levando assim a um juízo comparativo
(FAGUNDES, 1967; CRETELLA JÚNIOR, 1997).
A problemática encontrada no mérito refere-se à possibilidade ou não da sua
análise por parte do Poder Judiciário. Já que considerado como competência
privativa da Administração Pública, sujeito à sua apreciação subjetiva.
Teria o mérito uma imunidade jurisdicional? E se em desconformidade com
normas, princípios ou valores do direito? E em casos de erro na adequação ou
apreciação do caso concreto ao direito, de injustiça ou de inutilidade para o alcance
de sua finalidade, estaria o ato da Administração imune de qualquer controle?
Cino Vitta, citado por Cretella Júnior, refere-se ao vício de mérito que ocorre
com a inoportunidade ou inconveniência do ato. Neste caso, o mérito estaria se
entrelaçando com a legalidade, permitindo consequentemente a análise jurisdicional.
19
Mas, para Cretella Júnior, essa ampliação do conceito de mérito alcançaria o
próprio conceito de legalidade, sendo inaceitável, pois permitiria a intervenção do
Poder Judiciário no aspecto político-discricionário do ato. Já que para este autor o
mérito trata-se de aspecto político do ato administrativo, envolvendo interesses e
não direitos, trata-se de interesses não protegidos pela norma jurídica (CRETELLA
JÚNIOR, 1967, p. 242 e 243).
Divergente da doutrina de Cretella Júnior, o presente trabalho não preceitua
que a discricionariedade administrativa se refere a interesses não protegidos pela
norma jurídica. Mesmo que deixada sobre uma esfera de liberdade, a
discricionariedade é permitida em lei, por motivos de necessidade para atender
melhor à sua finalidade.
Não há que se falar em mérito administrativo, mesmo no exercício de
competência discricionária, se o ato constituir afronta aos princípios do Direito,
atingindo os direitos individuais e coletivos, e fugindo de sua finalidade (interesse
público)
Válido o ensinamento de Maria Sylvia Z, Di Pietro, que apesar de entender o
mérito como insuscetível de controle jurisdicional, diz ser inaceitável a utilização do
vocábulo mérito administrativo como "escudo" ao controle jurisdicional, quando o ato
administrativo envolver questões de ilegalidade e moralidade administrativas. Sendo
"necessário colocar a discricionariedade em seus devidos limites", impedindo que a
Administração pratique arbitrariedades "sob o pretexto de agir discricionariamente
em matéria de mérito" (DI PIETRO, 1991, p. 91).
2.6. A discricionariedade no âmbito do Pós-Positivismo
O Estado Democrático de Direito remete a dois aspectos: a participação
popular e a justiça material O objetivo desse Estado resume-se à justiça social.
Chama à atenção a preocupação em vincular a lei aos ideais de justiça, que
pretendem submeter a Administração Pública ao Direito como um todo, não apenas
à lei em sentido puramente formal.
20
Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, a lei deverá ter seu sentido formal e também
material, porque caberá a ela cumprir os valores trazidos na Constituição sob forma
de princípios (DI PIETRO, 1991, p. 32).
O formalismo excessivo trazido pelo Positivismo Jurídico não atendeu ao seu
projeto de emancipação do indivíduo, além de trazer angústia para uma sociedade
caracterizada pela sua pluralidade e em busca de justiça.
Em geral, as características do Positivismo Jurídico se encontram em conflito
com o Estado Democrático de Direito e com o objetivo da sociedade atual.
A sua neutralidade, por exemplo, não permite ao cientista discordar do
ordenamento jurídico ou avaliá-lo. Pode apenas descrevê-lo. Ela não se preocupa
com a noção de justo e injusto, separando o Direito e a Moral. O próprio
normativismo Kelseniano não permite enunciar juízos de avaliação sobre o
ordenamento jurídico, buscando apenas um conhecimento objetivo.
A visão da lei, no Positivismo Jurídico, está no seu sentido apenas formal,
pelo fato dela emanar do Poder Legislativo (ressalvadas algumas hipóteses, como a
medida provisória).
Todo esse rigor jurídico desconhece os conceitos de justiça, moral, e
consciência social defendidos no Estado atual. Nem mesmo permitia que estes
conceitos se relacionassem com o direito formal.
Nesta via, fez-se necessária a mudança do paradigma científico do
Positivismo Jurídico. Percebe-se que este não atendeu aos objetivos do Estado
atual, regido pelos ideais de justiça, moral e ética, e comprometido com a ação
prática.
Dilthey, citado por Marcelo Galuppo, sabiamente diz que "É necessário não só
descrever, mas também compreender e interpretar o agir humano" (GALUPPO,
2005).
O Pós-Positivismo vem se consolidando a partir de meados do século XX,
como uma nova maneira de encarar o conhecimento jurídico.
Muito mais adequado ao Estado Democrático de Direito, o Pós-Positivismo
entende a relação existente entre o direito e a justiça, baseado em valores e
princípios.
O Pós-Positivismo presta grande importância ao conteúdo axiológico do
Direito, entendendo este como norma jurídica produzida pela própria sociedade,
através da história. Os princípios irão trazer esse conteúdo axiológico.
21
O conhecimento jurídico passa a ser feito através de casos concretos
(pensamento problemático). Um conhecimento mais hermenêutico, não descritivo,
pois o sentido puramente formal da lei, que vem da atividade do legislador, é
incompleto. Para a melhor aplicação da norma, o aplicador deverá fazer um juízo
de adequação da norma ao caso concreto. Mas este juízo deverá vir adequado à lei
e aos princípios (GALUPPO, 2005).
Toda esta mudança de paradigma trouxe transformações ao conceito de
discricionariedade administrativa, objeto desta monografia.
A discricionariedade irá se relacionar fortemente com o Pós-Positivismo. Sua
concepção não é mais neutra em relação aos ideais de moral, justiça e mesmo de
política. É necessária a consciência da lei em seu sentido material, em busca da
realização dos princípios trazidos na Constituição.
O poder discricionário do administrador, que se encontrava livre para a
apreciação, devido à inexistência de regramentos, agora sofre a limitação dos
princípios do Direito. Assim, o administrador deverá se preocupar em atender aos
princípios da moralidade, da impessoalidade, da razoabilidade, entre outros.
Esta transformação é um reflexo do novo paradigma vivido no Estado
Democrático de Direito. Não basta que o exercício da discricionariedade atenda à
legalidade em sentido estrito, este deverá atender ao Direito como um todo,
vinculado à idéia de justiça.
Capítulo 3 CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO
3.1. Conceito de controle jurisdicional
A atividade da Administração Pública, constantemente em desconformidade
com o Direito, por abuso ou erro na aplicação deste, pode vir a violar direitos e a
gerar danos aos indivíduos. Nesse caso, o prejudicado poderá buscar o reexame do
ato praticado, através dos recursos da via administrativa, ou do Poder Judiciário.
22
A atividade jurídica é a ação desenvolvida pelo Estado para tutelar os direitos
individuais e coletivos. Para M. Seabra Fagundes, a finalidade do controle
jurisdicional da atuação administrativa é proteger o indivíduo em face da
Administração Pública, como meio de "contê-la na ordem jurídica, de modo a
assegurar ao indivíduo o pleno exercício de seus direitos" (FAGUNDES, 1967, p.
114).
O Poder Judiciário exercerá o reexame jurisdicional do ato administrativo
mediante provocação, como meio de controle jurisdicional do ato.
O controle
externo dos atos da Administração Pública é essencial ao Estado Democrático de
Direito, garantindo que esses atos possam ser apreciados e, caso desrespeitem o
Direito, invalidades (DI PIETRO, 2007, p. 189).
Seria inconcebível que a Administração Pública ficasse imune a qualquer
controle externo no exercício de suas atividades. Por isso o Poder Judiciário assume
papel muito importante, como o principal meio de controlar essa atuação.
O pleito judicial formado dá ao administrado a oportunidade de submeter os
atos e fatos administrativos que lesaram o seu direito à análise judicial, assegurados
o contraditório e a ampla defesa. A Administração Pública será situada na demanda
como parte, em condição de igualdade com o indivíduo. Apesar de gozar de certos
privilégios, estes são justificáveis e estritamente discriminados em lei, não
prevalecendo a sua posição na lide (MEDAUAR, 1993, p. 160).
O controle jurisdicional é um controle externo, feito a posteriori, podendo ser
repressivo ou corretivo. Assim como nos demais procedimentos formais existentes
no Judiciário, este correrá com observância dos princípios do devido processo legal,
juiz natural, contraditório, ampla defesa, entre outros. E a decisão é dotada da força
da coisa julgada, impondo-se à Administração Pública (MEDAUAR, 1993, p. 160 e
167).
Não há a exigência de que as vias administrativas sejam esgotadas
previamente para que se possa ajuizar ação perante o Judiciário. Quem sofrer lesão
ou ameaça de lesão poderá defender seu direito diretamente na via judicial.
23
3.2. Sistemas de controle da Administração Pública
O Brasil atua no sistema de unidade de jurisdição, diferentemente da França,
da Alemanha, da Suécia e de Portugal, por exemplo, que utilizam um sistema de
jurisdição especial.
No sistema de jurisdição especial, a Administração Pública se submete a
Tribunais com competência específica para apreciar seus contenciosos. Existem,
paralelamente, a jurisdição comum e a jurisdição administrativa. De regra, o
Conselho de Estado será o órgão supremo, encabeçando uma série de juízos e
tribunais
administrativos,
independente
do
Tribunal
de
jurisdição
comum
(MEDAUAR, 1993, p. 163).
No sistema uno, adotado pelo Brasil, o Poder Judiciário exerce o monopólio
da jurisdição. Este se encontra constitucionalmente assegurado pelo artigo 5º, inciso
XXXV, que determina que nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito poderá ser
excluída da apreciação jurisdicional. Nesse caso, a Administração Pública submetese à jurisdição comum (DI PIETRO, 2007, p. 689).
3.3. Limites ao controle jurisdicional
É pacífico o posicionamento de que o controle jurisdicional poderá incidir
sobre atos administrativos de qualquer natureza, mesmo os discricionários, em se
tratando da legalidade.
A legalidade será analisada em todos os aspectos do ato, desde sua edição,
buscando a adequação do ato à lei, o atendimento dos requisitos exigidos e a sua
finalidade (abuso de poder).
A forma dos atos, da qual se reveste a manifestação de vontade da
Administração, também é alvo constante do controle jurisdicional. Nas palavras de
Cretella Júnior:
O controle jurisdicional da Administração, na quase totalidade dos casos,
incide sobre os elementos estruturais do ato administrativo, porque a
anatomia, estrutura ou elementos constitutivos do ato são traços que, ao
24
primeiro exame, podem revelar o defeito ou vício da medida estatal, eivada
de legalidade. (...) se o defeito é forma, impõem-se a imediata correção.
(CRETELLA, 1997, p.213)
A apreciação judicial não pode recair sobre atos normativos, pois estes são
apenas atacáveis por ações diretas de inconstitucionalidade. E nem sobre os atos
interna corporis, salvo se estes exorbitarem em seu conteúdo, violando direitos
individuais ou coletivos.
Quanto aos atos políticos, estes costumavam ser imunizados ao controle
jurisdicional, sendo equiparados aos atos discricionários.
Não obstante, parte
majoritária da doutrina atual entende que os atos políticos podem sofrer controle
jurisdicional, desde que causem lesão a direitos individuais ou coletivos (MEDAUAR,
1993, p. 175).
Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, a apreciação dos atos políticos por parte do
Poder Judiciário, quando estes atentam contra direitos, também se justifica pelo
disposto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição, que determina a não exclusão de
lesão ou ameaça de lesão a direito da apreciação judicial (DI PIETRO, 2007, p. 690
e 691).
A aplicação deste princípio, permitindo que o Poder Judiciário possa apreciar
os atos políticos, antes vedados à apreciação jurisdicional, é mais um exemplo da
regência dos princípios no direito brasileiro (FAGUNDES, 1967).
Há um posicionamento que defende estar o controle feito pelo Poder
Judiciário limitado a analisar os atos administrativos sob a ótica legal ou do abuso de
poder, declarando a sua ilegalidade.
Odete Medauar denomina esta limitação à apreciação da legalidade como
controle restrito. Para ela existem duas justificativas para esta limitação: o princípio
da separação dos poderes, impossibilitando ao Judiciário interferir em atividades
típicas do Executivo, e a ilegitimidade dos integrantes do Judiciário para apreciar
matérias referentes ao interesse público, já que desprovidos de mandato eletivo
(MEDAUAR, 1993, p. 394).
Vários autores, como Hely Lopes Meirelles e Cretella Júnior acreditavam ser
vedada a apreciação jurisdicional do mérito do ato administrativo, apresentando este
uma imunidade jurisdicional. Para estes autores, estaria o mérito sob exclusiva
competência do Poder Executivo, já que dependente de análise subjetiva por parte
do administrador (MEIRELLES, 1989; CRETELLA JÚNIOR, 1997, p. 336).
25
O controle jurisdicional da ilegalidade ou abuso de poder da Administração
está dentro da função do Poder Judiciário. Todavia, em vista da divisão das funções
do Estado, com fundamento no princípio da independência dos poderes, o Poder
Judiciário não poderia interferir nesse âmbito de atuação do Poder Executivo. O
mérito administrativo é imune à interferência do Judiciário, mesmo que ocorra
injustiça, inoportunidade ou inconveniência. Este é o posicionamento de Cretella
Júnior:
Se,
em
qualquer
operação
administrativa,
ocorre
injustiça,
inoportunidade, irrazoabilidade, inconveniência, nada pode fazer o
Judiciário. (CRETELLA, 1997, p.213, grifos meus).
O controle jurisdicional dos atos da Administração Pública incide, só e só,
nos aspectos da ilegalidade e do abuso de poder das autoridades, ficando
fora, totalmente, daquele controle o terreno do mérito do ato administrativo,
imune à apreciação do Poder Judiciário, precisamente por tratar-se da
discricionariedade administrativa, campo reservado à Administração, único
juiz da oportunidade e da conveniência das medidas a serem tomadas,
mas interdito a qualquer ingerência de outros poderes. (CRETELLA,
1997, p. 248).
Já Maria Sylvia Z. Di Pietro chama à atenção uma ampliação nessa
possibilidade de controle sobre o ato administrativo. Para ela, a apreciação do Poder
Judiciário não se limita aos aspectos de legalidade, mas também de moralidade, de
acordo com o disposto no artigo 37 da Constituição Federal, no qual este princípio
sofre uma normatização, passando a ser expresso no ordenamento jurídico (DI
PIETRO, 2007, p. 689).
Para a autora, ao se tratar de atos discricionários, esse controle encontra
limites quanto ao mérito administrativo, que é aspecto de apreciação subjetiva do
administrador público. Para ela os motivos do ato podem ser apreciados quanto à
sua existência e veracidade.
Odete Medauar também fala da "tendência de ampliação do controle
jurisdicional da Administração". De acordo com a autora, a Constituição Federal
acentuou uma "evolução já verificada na doutrina e na jurisprudência" mesmo antes
da Constituição, caracterizada pela "priorização dos direitos e garantias ante o poder
público", indicando muito mais parâmetros para a atuação administrativa, por meio
principalmente dos princípios (MEDAUAR, 1993, p. 395).
Ao Poder Judiciário também é permitido apreciar os motivos que levam ao ato
administrativo discricionário, analisando a sua existência, falsidade e adequação
quanto ao fim pretendido. Deverá haver nexo entre o ato administrativo e os fatos
26
que o antecederam, além da observância dos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade (DI PIETRO, 2007, p. 690).
Outra observação importante refere-se à escolha do administrador entre as
opções de atuação possíveis trazidas pela lei, ao praticar o ato administrativo
discricionário. Sabe-se que a lei deixa ao administrador um leque de opções, todas
válidas perante o direito. Diante desse leque o administrador deverá optar pela mais
adequada ao caso concreto, obedecendo às regras e aos princípios de Direito.
Ocorre que as circunstâncias do caso concreto, muitas vezes, conduzem o
administrador para um campo reduzido de opções possíveis, ou mesmo a uma única
solução possível. Se a opção tomada pelo administrador, no exercício de sua
discricionariedade, não recair sobre uma das opções possíveis, e sim sobre opção
irrazoável, injusta ou inválida, é cabível a apreciação judicial. Em momento algum o
magistrado fará apreciação entre as opções possíveis, mas poderá anular
judicialmente a opção tomada pelo administrador, se este se afastar delas (MELLO,
2005).
A noção de juridicidade abranda muito os limites impostos ao controle
jurisdicional. Além de apreciar a adequação dos atos às regras jurídicas, também
poderá ser apreciada a adequação aos comandos principiológicos previstos no
Direito.
Fato é que ocorre uma mudança de paradigma quanto ao limite do controle
feito pelo Poder Judiciário sobre a Administração Pública. Não se atém apenas aos
aspectos da legalidade, mas também aos da juridicidade.
Os elementos discricionários do ato administrativo poderão sofrer a
apreciação jurisdicional em face dos princípios gerais do Direito, principalmente se
envolverem injustiça, inconveniência, inoportunidade e afronta a direitos individuais,
não obstante alguns autores os entendam como imunes ao referido controle.
3.4 Meios de controle jurisdicional do ato administrativo
O controle jurisdicional dos atos da Administração Pública ocorrerá mediante
provocação ao Judiciário, previstos na lei vários meios para essa provocação,
27
utilizando o direito de ação garantido no artigo 5º da Constituição Federal. São
utilizadas ações previstas na legislação ordinária, como as ações reivindicatórias.
Todavia, o texto constitucional oferece os remédios constitucionais. São
ações específicas para o controle jurisdicional da Administração Pública, previstas
no artigo 5º da Constituição, como habeas corpus, habeas data, mandado de
injunção, mandado de segurança e ação popular, além da ação civil pública, não
prevista neste artigo. Estas garantias têm natureza instrumental, objetivando
resguardar os direitos individuais e coletivos. E são facultadas, pelo próprio Direito
de ação, aos prejudicados pelo ato administrativo em desacordo com as regras e
princípios do Direito.
Maria Sylvia Z. Di Pietro acredita que as ações citadas, que têm natureza de
garantias dos direitos fundamentais, preceituados no mesmo Título II da
Constituição, têm exatamente este objetivo de provocar a intervenção de
autoridades para que os atos administrativos lesivos aos direitos individuais e
coletivos sejam corrigidos, em geral pelo Poder Judiciário (DI PIETRO, 2007, p. 690
e 698; MEDAUAR, 1993).
Capítulo 4 O CONTROLE PRINCIPIOLÓGICO
4.1. A utilização dos Princípios e o Controle do ato administrativo
Os princípios são os alicerces da Ciência, causa ou base do ordenamento
jurídico. Estes apresentam suma importância para o Direito Administrativo na
garantia do equilíbrio da bipolaridade "liberdade do indivíduo e autoridade da
Administração", principalmente pelo fato de ser um direito não codificado. O Direito
Administrativo apresenta princípios específicos e outros próprios também de outros
ramos do direito (DI PIETRO, 2007, p. 124).
Com a superação do positivismo jurídico, a discricionariedade passa a ser a
liberdade de apreciação do administrador público, não apenas limitada pela lei, mas
pelo Direito como um todo, composto por regras e princípios normativos.
28
A Legalidade, princípio basilar do Estado de Direito, passa a ser concebida,
não no sentido estrito concebido pelo positivismo, restrito às regras, mas em sentido
amplo que abrange também os princípios. Esta nova face é denominada
Juridicidade.
A observância dos princípios é obrigatória à Administração, constituindo
parâmetros da atuação administrativa. Se contrariados princípios constitucionais, o
ato administrativo constituirá vício de inconstitucionalidade. Se contrariar princípio
constante de norma infraconstitucional, poderá ocorrer a invalidade do ato
administrativo, sendo passível de controle pelo Poder Judiciário.
Logo, ao ter que escolher uma dentre as várias opções possíveis conferidas
pela lei, o Administrador Público deverá obrigatoriamente fazer seu juízo observando
os princípios presentes no Direito, explícita ou implicitamente. Os princípios atuam
como garantia contra o abuso da atuação discricionária da Administração Publica,
não podendo deixar de serem observados.
Quando o ato administrativo passa a ter a obrigação de atender princípios do
direito, incidentes também nos seus critérios de oportunidade e de conveniência,
logo nos aspectos não-vinculados do ato, aumenta o âmbito passível de controle
jurisdicional. Esse controle não vem como uma forma de intervir nestes juízos
pessoais do administrador público, mas como meio de mantê-los atrelados às suas
condicionantes.
Bom exemplo é o dos tribunais administrativos franceses, que apelam aos
princípios para reduzir a discricionariedade da Administração Pública, controlando
certos aspectos da conveniência e da oportunidade, criando regras de direito que
estendem o domínio da competência vinculada e da legalidade. Esta é uma tradição
de órgão criador do Direito Administrativo, de característica pretoriana, atendida pelo
direito francês.
Bom exemplo de como os tribunais administrativos franceses apelam aos
princípios para reduzir a discricionariedade da Administração Pública é um caso
contado por Vedel e Delvolvé, citado por Maria Sylvia Z.Di Pietro em seu livro:
uma senhora (Trompier-Gravier) interpôs recurso por excesso de poder
contra o ato administrativo que lhe retirou a autorização para explorar uma
banca de jornal. Embora se tratasse de decisão discricionária, em que a lei
não previa qualquer direito de defesa para o interessado, o Conselho de
Estado entendeu que a Administração não poderia retirar a autorização
sem assegurar o direito de defesa à interessada. A decisão judicial anulou
29
o ato, não por infringência à lei, mas por desrespeito ao princípio geral da
ampla defesa. É uma forma de o juiz transformar uma questão de
oportunidade e conveniência em uma questão de legalidade (1991,
p.124).
Atualmente, vários princípios encontram-se normatizados no nosso texto
constitucional e infra-constitucional, assumindo foros de pauta jurídica. Essa
previsão de forma alguma esgota os princípios do direito brasileiro, contemplando os
implícitos o ordenamento.
Os princípios componentes do sistema jurídico administrativo brasileiro
encontram-se explícitos ou implícitos na Constituição Federal de 1988 e em leis
esparsas, sendo os princípios expressos no texto constitucional uma inovação desta
Constituição.
O artigo 37, caput, da Carta Magna enumerou cinco princípios que devem
reger a Administração Pública: da legalidade, da imparcialidade, da moralidade, da
publicidade e da eficiência.
Outras leis esparsas trouxeram menção expressa a princípios específicos do
processo, como a Lei de Licitação e Contrato (Lei nº 8.666/ 93) e a Lei de
Concessão e Permissão de Serviço Público (Lei nº 8.987/95). E a Lei do Processo
Administrativo Federal que, em seu artigo 2º, contempla outros princípios, não
citados na Lei Maior, da seguinte forma:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios
da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse
público e eficiência. (Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 2º).
Logo, passa o Poder Judiciário à análise da juridicidade dos atos, não
somente da legalidade, mas também dos princípios do direito, fazendo-se um
controle principiológico.
Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, no contexto atual do Estado Democrático de
Direito, não se tem optado pelo mesmo formalismo do direito positivo, pendendo-se
muito mais ao retorno ao Estado de Direito, do que ao Estado Legal (DI PIETRO,
1991, p. 29).
Por isso a preocupação com determinados valores e princípios presentes em
peso na Constituição, inclusive no seu preâmbulo. Os princípios passam a reger a
30
atividade dos três poderes do Estado, gerando inconstitucionalidade de lei que os
contrarie. A autora destaca que:
a Administração Pública já não está submetida apenas à lei, em sentido
formal, mas a todos os princípios que consagram valores expressos ou
implícitos na Constituição, relacionados com a liberdade, igualdade,
segurança, desenvolvimento, bem-estar e justiça. (DI PIETRO, 1991,
p. 34)
4.2. Os Princípios da Administração Pública
4.2.1. Princípio da legalidade
Encontra-se positivado no artigo 37, caput da Constituição Federal. Este é o
princípio basilar do Estado de Direito, logo também do Direito Administrativo, que
nasce com aquele, constituindo uma das principais garantias de respeito aos direitos
individuais.
Com caráter nitidamente liberal, segundo o qual a lei é instrumento de
garantia da liberdade do homem, mediante a imposição de limites às prerrogativas
estatais. Esse princípio determina a submissão do Estado à lei e a proteção do
particular contra arbitrariedades.
Em um contexto político, o princípio da legalidade determina que a atuação do
Executivo esteja submetida a um poder concreto, a um quadro normativo, impedindo
desvios e arbitrariedades.
A Administração Pública só poderá agir com base no que for permitido na lei,
ao contrário dos particulares, que poderão agir de qualquer forma não proibida em
lei (princípio da autonomia da vontade), como estipulado no artigo 5º, II da Lei Maior.
Assim, resta demonstrado o caráter subordinado da atividade administrativa,
limitada à expedição de comandos complementares à lei, como regulamento,
instrução, resolução ou portarias. Sua função normativa é na maior parte derivada.
Tanto que, se a lei à qual se destinou a complementar for declarada inconstitucional,
aquela terá o mesmo destino.
31
No mesmo sentido é a observação de Celso Antônio B. de Mello, que define a
atividade administrativa com um caráter subalterno, pois se subjuga inteiramente à
lei preexistente, "nunca lhe assistindo instaurar originariamente qualquer cerceio a
direitos de terceiros" (MELLO, 2005, p. 94).
Apenas nos atos administrativos detentores de elementos discricionários, a lei
não disciplinaria a atividade da Administração em todos os seus aspectos, apesar de
estar na lei a previsão, mesmo a permissão, da discricionariedade.
Todavia, percebe-se hoje uma ampliação desse princípio, que prevê que os
elementos discricionários devem respeitar, não somente a lei, mas o Direito como
um todo, composto também por princípios e valores.
Dentro da Constituição Federal, os artigos 5º, II e 84, IV reafirmam a regência
do princípio da legalidade, atrelando sem sombra de dúvidas a atividade do
Executivo à lei. Em outros países como França, Alemanha e Itália, a esfera de
atuação administrativa em relação à lei é muito maior. O nosso sistema é
conseqüência da nossa tradição constitucional e da própria estrutura do Estado de
Direito (DI PIETRO, 2007, p. 58).
A observância deste princípio vem garantida na Constituição por meio de
controles interno e externo feitos sobre a Administração. De acordo com o princípio
do juízo natural, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça de lesão". Além do controle exercido pelo Poder Legislativo, auxiliado ou
não pelo Tribunal de contas e o controle interno exercido pelo próprio Poder
Executivo.
4.2.2 - Princípio da impessoalidade
Uma vez que a atividade da Administração deve ser sempre norteada pelo
interesse
público,
esta
deve
atuar
com
impessoalidade.
O
princípio
da
impessoalidade está previsto expressamente no art. 37, caput, da Constituição
Federal.
Ocorrem divergências na doutrina quanto ao seu propósito. Para alguns, o
presente princípio visa impedir discriminações entre os administrados no exercício
da atividade administrativa. Por esta corrente, o princípio da impessoalidade seria
32
como uma face do princípio da igualdade e da isonomia, "todos são iguais" perante a
Administração Pública (MELLO, 2005).
A concretização dessa interpretação encontra-se, por exemplo, no Capítulo
VII da Lei Magna, referente à Administração Pública, ao exigir a realização de
concurso público para provimento de cargos públicos e de licitação para a
celebração de contratos com a Administração.
Por outro lado, o princípio da impessoalidade é interpretado como relacionado
à própria Administração. Os atos e provimentos administrativos praticados pela
Administração Pública não deverão ser imputados ao agente ou funcionário que o
praticou em nome da Administração, mas ao órgão ou entidade que este representa,
que é o autor institucional do ato (DI PIETRO, 2007, p. 62).
Os agentes públicos ou pessoas com atribuição pública são meros
representantes do órgão ou entidade da Administração Pública, que não poderiam
agir por si próprios. Exemplo disso é que quando um ato é praticado por funcionário
irregularmente investido no cargo ou função pública, aquele pode ser reconhecido
válido, já que os atos são de autoria do órgão e não do seu representante.
Esse preceito encontra-se garantido no artigo 37, §1º, onde está vedada a
vinculação de "nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos" aos atos administrativos. A Lei do processo
Administrativo Federal (Lei nº 9.784/99) também emprega esse princípio
implicitamente, no artigo 2º, parágrafo único, III, no qual é "vedada a promoção
pessoal de agentes ou autoridades".
O presente princípio deverá, assim como os demais, nortear a apreciação
feita pelo administrador ao praticar o ato administrativo discricionário.
Neste entendimento está parte da jurisprudência, norteando suas decisões
com base no princípio em tela, mesmo se tratando de ato discricionário. É o caso do
acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que trata de concurso público para
magistratura:
CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO
EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MAGISTRATURA ESTADUAL - ENTREVISTA - INVESTIGAÇÃO SOCIAL
E DA VIDA PREGRESSA - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO MOTIVAÇÃO - CARÁTER SUBJETIVO - IMPOSSIBILIDADE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (ART. 5º, INCISO LVII, CF) INEXISTÊNCIA DE PUNIÇÃO REFERENTE A PROCESSO DISCIPLINAR,
33
POR RETENÇÃO DE AUTOS, JUNTO A OAB-BA - CANDIDATO
APROVADO - SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA - NOMEAÇÃO.
1 - O ato administrativo, para que seja válido, deve observar, entre
outros, o princípio da impessoalidade, licitude e publicidade. Estes
três pilares do Direito Administrativo fundem-se na chamada motivação dos
atos administrativos, que é o conjunto das razões fáticas ou jurídicas
determinantes da expedição do ato. Tratando-se, na espécie, de ato do
tipo discricionário e não vinculado – posto que visa a examinar a vida
pregressa e investigar socialmente o candidato à admissão em concurso
público -, uma vez delimitada a existência e feita a valoração, não há como
o administrador furtar-se a tais fatos. Não se discute, no caso sub judice, se
o ato que prevê a análise da conduta pessoal e social do indivíduo, através
da apuração de toda sua vida anterior, é legal ou não, porquanto,
notoriamente sabemos que o é. Há previsão tanto na lei (LOMAN, art. 78,
parág. 2º), como nas normas editalícias (item 3.4.1). Entretanto, o que
não se pode aceitar é que este ato, após delimitado e motivado,
revista-se do caráter da subjetividade, gerando uma verdadeira
arbitrariedade.
2 - Tendo o Tribunal a quo embasado a motivação do ato, real e
exclusivamente, na existência de procedimento disciplinar contra o
candidato, por retenção de autos, junto a OAB-Bahia, e sendo juntado a
este writ certidão do referido Órgão de Classe (fls. 31) asseverando,
textualmente, que "o requerente não sofreu, por parte deste Conselho, até
a presente data, qualquer penalidade disciplinar relacionada com o
exercício da advocacia", inexiste fato concreto que obste seu ingresso na
carreira pretendida, sendo nulo o ato impugnado, por falta de motivação.
Presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Magna Carta) violada.
3 - Consolidada a situação fática por força de liminar, anteriormente,
deferida, resultando na aprovação final do impetrante em 40º lugar,
conforme Edital nº 10/97 (fls. 105/109), configurado está o direito líquido e
certo a ser agasalhado por esta via mandamental.
4 - Recurso conhecido e provido para, reformando o v. acórdão recorrido,
conceder a ordem, assegurando ao impetrante-recorrente, em virtude de
sua aprovação no Concurso para o Cargo de Juiz Substituto do Estado de
Pernambuco, sua nomeação neste, obedecida sua classificação no
certame.
5 - Custas ex leges. Honorários advocatícios indevidos a teor das Súmulas
105/STJ e 512/STF.
(STJ, RMS 11336 / PE, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA
TURMA, DJ 19 fevereiro de 2001 p. 188) grifos meus.
O acórdão em questão determina que, para a validade do ato
administrativo, é essencial a observância do princípio da impessoalidade, entre
outros. Mesmo que se trate de um ato discricionário, se não observados esses
princípios o ato poderá gerar uma arbitrariedade, sendo passível de controle
jurisdicional.
4.2.3 Princípio da moralidade
34
O princípio da moralidade disciplina as atividades da Administração Pública e
de seus agentes, de acordo com os princípios de ética e honestidade. Esse princípio
atinge também os atos do particular no seu relacionamento com a Administração. A
atividade administrativa deverá pautar-se na lealdade, boa-fé e sinceridade
relativamente aos administrados.
É o que ocorre também com os atos administrativos discricionários. Mesmo
que em consonância com o ordenamento jurídico, se o ato atentar contra a ética,
honestidade, probidade, decoro, lealdade, sinceridade e boa-fé estará havendo
violação ao princípio da moralidade administrativa e ao Direito, logo, este ato será
passível de controle feito pelo Poder Judiciário.
A existência desse princípio não é pacífica na doutrina, pois alguns
doutrinadores o consideram muito vago e impreciso ou acreditam na sua absorção
pelo conceito de legalidade. Ocorre que ser lícito não significa ser moral. A distinção
entre moralidade e legalidade é visível. Não basta à Administração agir de acordo
com a lei, devendo também agir com moralidade (DI PIETRO, 2007, p. 68).
Importante ressaltar que para esses doutrinadores, a idéia de se ter a
moralidade dentro do conceito de legalidade, como um tipo de ilegalidade, deve-se
também ao desvio de poder.
O desvio de poder passou a ser hipótese prevista em lei de ilegalidade quanto
aos fins do ato administrativo. O seu conceito corresponde à finalidade do ato
praticado, configurada no aspecto subjetivo do ato, referente à intenção do agente.
Nesse caso, mesmo que se utilizando de meios lícitos, o agente busca atingir fins
meta-jurídicos irregulares.
Após ser considerado como ilegalidade, o desvio de poder ampliou a
possibilidade de controle judicial sobre a atividade administrativa.
De toda forma, o princípio da moralidade encontra-se muito mais amplo do
que o desvio de poder, sendo este apenas uma de suas espécies. São
completamente distintas a moralidade e a legalidade, mesmo que a legalidade passe
a abranger no direito positivo uma de suas faces.
Maria Sylvia Z. Di Pietro fala da visão de Maurice Hauriou sobre a importância
de se distinguir entre o honesto e o desonesto, sobre a existência de uma moral
administrativa, e do condicionamento que esta exerce no poder discricionário:
35
da existência de uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder
Legislativo, e da moral administrativa, que é imposta de dentro e que vigora
no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer
poder jurídico, mesmo o discricionário. (DI PIETRO, 2007, p.69)
O presente princípio assume suma importância ao tratar-se de "improbidade
administrativa", determinada na Lei nº 8.429 de 1992. Condutas atentatórias à
probidade administrativa configuram crime de responsabilidade.
Como penalidade ao crime de responsabilidade, nos termos do artigo 85, V
da Lei Magna, poderá haver a destituição de cargo do Presidente da República. E
para os servidores públicos, nos termos do artigo 37, §4º, também da Constituição, a
"suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao erário", sem prejuízo da ação penal cabível.
Versa a presente Lei de "improbidade administrativa", em sua Seção III, "Dos
Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da
Administração Pública", em seu artigo 11:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole
os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às
instituições, e notadamente (...) (Lei nº 8.429 de 1992 – Lei de
"Improbidade Administrativa")
A moralidade administrativa também está assegurada pela ação popular, por via
judicial, com intuito de anular os atos lesivos a esta, nos termos do art. 5º, LXXIII,
que determina:
Art. 5º - Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,
isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. (Constituição
Federal, 1988, grifos meus)
Fato é que a normatização de tal princípio na Constituição Federal implica,
mais claramente, a obrigatoriedade do seu atendimento. Caso contrário ocorrerá
violação do próprio Direito. Mesmo não se identificando com o conceito de
legalidade, a violação ao princípio da moralidade gera efeitos jurídicos como a
invalidade do ato, determinada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.
36
A
moralidade
aglutina
muitos
dos
imperativos
necessários
à
boa
administração. A atividade administrativa deverá atender não apenas à lei, mas
também a esse princípio.
Esse é o entendimento atual de boa parte das decisões nos Tribunais, mesmo
ao se tratar de atos detentores de discricionariedade, mesmo porque são nos atos
administrativos discricionários que se apresenta, mais facilmente, a imoralidade,
devendo haver controle judicial.
Cita-se decisão do Superior Tribunal de Justiça que apóia o controle
jurisdicional baseado no princípio da moralidade, mesmo que em ato discricionário:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.
1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei.
2. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos
extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de
conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem
observar critérios de moralidade e razoabilidade.
3. O Ministério Público não logrou demonstrar os meios para a realização
da obrigação de fazer pleiteada.
4. Recurso especial improvido.
(STJ, Relatora Ministra ELIANA CALMON, REsp 510259/SP, SEGUNDA
TURMA, DJ 19 de setembro de 2005, p. 252, grifos meus)
Este acórdão, que se trata de um Recurso Especial, refere-se a uma ação
civil pública ajuizada pelo Ministério Público, no estado de São Paulo. O objetivo da
ação era determinar que a Administração Pública criasse e mantivesse vagas em
creches municipais para as crianças menores de seis anos. A Relatora Ministra
Eliana Calmon determinou que as razões de conveniência e oportunidade do ato
administrativo em questão estão obrigadas a observar critérios de moralidade e de
razoabilidade, o que justifica a possibilidade de exame jurisdicional.
4.2.4 Princípio da publicidade
Também consagrado expressamente no art. 37, caput, da Constituição
Federal, o princípio em questão determina o dever da Administração de manter a
transparência e a ampla divulgação de todas as suas atividades.
37
Esse princípio tem grande importância quanto à motivação do ato
administrativo. A ausência, nos casos em que a motivação é obrigatória, e a
falsidade do motivo geram ilegalidade.
Compete à Administração Pública o exercício de atividades de interesse
público. Logo os administrados são titulares legítimos a obter as informações
pertinentes à atividade administrativa, principalmente os sujeitos individualmente
afetados (DI PIETRO, 2007, p. 66).
A Lei do Processo Administrativo no âmbito Federal traduz bem o sentido
desse princípio, determinando em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso V, a
obrigatoriedade de "divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as
hipóteses de sigilo previsto na Constituição" (BRASIL, 1999).
Esse princípio apresenta nítida relação com o direito à informação, presente
no Título II, da Constituição, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, no
seu artigo 5º, XXXII.
Tanto os assuntos de interesse particular, quanto os de interesse geral ou
coletivo são objetos desse princípio, ampliando a possibilidade de controle por parte
da população sobre a atividade administrativa.
Quanto aos atos administrativos discricionários, a publicidade do ato será de
suma importância, permitindo a análise do atendimento ou não do Direito no seu
juízo de conveniência e oportunidade.
Não se justifica o sigilo das informações pertinentes ao interesse público, a
publicidade só poderá ser restringida se necessário ao interesse social, à defesa da
intimidade e à segurança da sociedade e do Estado, como previsto no artigo 5º,
XXXIII e LX da Lei Maior.
4.2.5 Princípio da eficiência
Este princípio foi acrescentado ao Capítulo VII da Constituição Federal por
força da Emenda Constitucional nº 19/98 (Emenda da Reforma Administrativa). É um
princípio moderno, segundo o qual a Administração Pública deverá praticar suas
atribuições
adequadamente,
não
satisfatoriamente aos administrados.
apenas
com
legalidade,
mas
atendendo
38
O objetivo é aferir melhores resultados, obtidos pelo bom desempenho das
atividades administrativas. Esse princípio encontra identidade com o princípio da
doutrina italiana da "boa administração", concernente ao equilíbrio da atividade
administrativa com o ordenamento jurídico e a ótima prestação de seus serviços.
Apresenta-se, de acordo com Celso Antônio B. de Mello como providência
desejável, mas juridicamente fluido e de difícil controle pelo direito, que, segundo o
autor, "mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou extravasamento de
uma aspiração dos que buliram no texto" (MELLO, 2005, p. 112).
Outrossim, tal princípio deverá ser exercido nos limites de outro princípio, o da
legalidade, pois a busca pela eficiência jamais poderia postergar o exercício deste,
que é fundamental à Administração e ao Estado de Direito, assim como o exercício
dos demais princípios pertinentes à matéria. A atuação da Administração deverá ser
adequada, objetivando os melhores resultados, mas sempre limitada pelo
ordenamento jurídico.
Já para Hely Lopes Meirelles, citado por Maria Sylvia Z. Di Pietro, a eficiência
é legítimo dever da Administração, definindo-o como:
O que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com
presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da
função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada
apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público
e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus
membros. (DI PIETRO, 2007, p.75)
Quanto ao exercício da discricionariedade no ato administrativo, permitido em
lei, o princípio da eficiência influirá diretamente na apreciação de oportunidade e
conveniência da Administração Pública.
Independente da adequação do ato com a lei, o presente princípio impõe
ainda que o administrador opte pela solução mais adequada à persecução do
interesse público, atingindo os melhores resultados de acordo com o princípio da
eficiência.
39
4.2.6 Princípio da Razoabilidade
A razoabilidade é um princípio geral do direito, pertinente ao Direito
Administrativo, previsto expressamente na Lei nº 4.717, da Ação Popular.
A razoabilidade corresponde à adequação dos meios aos fins, devendo estes
ser adequados e correlatos. A matéria de fato ou de direito que fundamentou o ato
deve estar adequada ao resultado visado (objeto), constituindo o motivo do ato
administrativo.
Outra aplicação do princípio em tela seria quanto à correlação entre o ato
administrativo e a finalidade pública almejada.
No Direito brasileiro os princípios em questão assumem grande importância
quanto às sanções disciplinares e de polícia, fazendo o controle das penalidades
aplicadas. As sanções devem ser adequadas à infração praticada.
Mesmo sendo a arbitragem da penalidade de competência discricionária da
Administração Publica, ao Poder Judiciário compete apreciar a observância do
princípio da razoabilidade quanto à finalidade punitiva, controlando os excessos por
parte do administrador (DI PIETRO, 2007, p. 71; MELLO, 2005).
Maria
Sylvia
Zanella
Di
Pietro
defende
sabiamente
essa
posição,
determinando que:
ninguém pode ser punido por razões de mérito (oportunidade e
conveniência). Se a Administração, ao qualificar os fatos, o fizer de forma
que acarrete desproporção entre o motivo (infração) e o objeto (sanção), ao
Judiciário caberá invalidar a decisão, sem que isso implique exame de
mérito. (DI PIETRO, 2007, p.150)
Logo,
apresenta-se
o
princípio
da
razoabilidade
como
limitador
à
discricionariedade administrativa.
É possível ao Poder Judiciário apreciar a aplicação desse princípio nos atos
da Administração, mesmo que discricionários, quanto à existência dos motivos e à
adequação destes ao caso concreto. Se a opção administrativa recair sobre hipótese
irrazoável o ato será inválido, passível de anulação judicial.
4.2.7 Princípio da Juridicidade
40
O princípio da juridicidade é um princípio moderno, que compreende de forma
mais ampla a totalidade das regras, princípios e valores do Direito. O princípio da
legalidade já não atende mais os objetivos do Estado de Direito. Passa a ocorrer um
fenômeno de se analisar de um lado a legalidade, e de outro, os princípios, também
elementos pertencentes ao Direito.
Devido à constitucionalização dos princípios, o princípio da juridicidade passa
a limitar e legitimar a atuação estatal. Segundo esse princípio, a atividade do Estado
deve ser regida pelo Direito como um todo, compreendendo este as regras e
também os princípios.
O princípio da juridicidade chega a abranger a própria concepção de
legalidade estrita, pois compreende também a necessidade dos atos jurídicos
obedecerem às regras do ordenamento jurídico. Além disso, ele aglutina todos os
princípios de Direito, que deverão reger a atividade do Estado.
Canotilho, citado por Emerson Garcia, discute uma evolução dogmática
vinculada ao Estado de Direito. Esta evolução vem da necessidade de "conformar as
estruturas do poder político e a organização da sociedade segundo a medida do
direito", compreendido o direito como "meio de ordenação racional e vinculativa de
uma comunidade organizada", necessária a criação de regras, medidas, formas,
procedimentos e instituições (GARCIA, 2001).
Daí a ocorrência de um princípio mais amplo, que abrange o próprio princípio
da legalidade, em observância a um direito por regras e também por princípios.
A Administração Pública, ao praticar ato administrativo discricionário, além de
agir em conformidade com todas as regras do ordenamento jurídico, deverá ater seu
juízo subjetivo de oportunidade e conveniência (mérito) a todos os princípios do
Direito, sejam eles expressos ou implícitos, próprios da Administração ou gerais do
direito, em observância ao princípio maior da juridicidade.
Capítulo
5
Jurisprudências
atuais
contrapostas
quanto
Jurisdicional do Mérito nos atos administrativos discricionários
ao
Controle
41
No Estado Democrático de Direito, não resta dúvida quanto à possibilidade de
controle feito pelo Poder Judiciário sobre os atos emanados do Poder Executivo.
Resta a problemática do limite imposto a esse controle. Sobre quais aspectos do ato
administrativo poderá recair o controle jurisdicional?
Após a exposição e a análise das diversas doutrinas referentes ao assunto
desta monografia, o objetivo deste capítulo é analisar os diversos posicionamentos
quanto ao controle jurisdicional do mérito no ato administrativo discricionário, diante
de algumas jurisprudências atuais dos nossos Tribunais Superiores e de Tribunais
de Justiça, estabelecendo uma comparação entre elas.
Para isso, tomar-se-ão por base duas jurisprudências, do Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que trazem posicionamentos diversos
quanto ao assunto: a decisão proferida pelo STJ, no Recurso Especial nº 429570/
GO e o acórdão do STF, no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança
nº 24823/ DF.
A Relatora Ministra Eliana Calmon, na decisão proferida no Recurso Especial
nº 429570/ GO, posiciona-se a favor da possibilidade de controle jurisdicional do
mérito administrativo. O recurso em questão foi interposto contra acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em sede de uma ação civil pública
ajuizada pelo Ministério Público daquele Estado contra o Município de Goiânia.
A Administração Pública teria sido omissa ao não promover obras de
recuperação de área degradada por erosões, que estavam causando danos ao meio
ambiente e riscos à população circunvizinha.
Para a Ministra, diante da omissão da Administração, é possível ao Poder
Judiciário analisar os aspectos intrínsecos do ato administrativo. Estes são
entendidos como as razões de conveniência e oportunidade do ato administrativo
discricionário. Não se limita o Judiciário à análise dos aspectos de legalidade
(aspectos
extrínsecos)
da
Administração,
podendo
analisar
também
a
discricionariedade administrativa, quanto ao atendimento aos princípios, no caso, a
moralidade e a razoabilidade. Este é o acórdão do referido Recurso Especial:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.
1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei,
inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.
42
2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a
realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público
legitimidade para exigi-la.
3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos
extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de
conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem
observar critérios de moralidade e razoabilidade.
4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do
orçamento verba própria para cumpri-la.
5. Recurso especial provido.
(STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA
CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219) – grifos meus
A fundamentação do voto proferido é de especial importância neste trabalho
de monografia. A Min. Eliana Calmon relatou como o Judiciário estava atrelado ao
Princípio da Legalidade, de forma "exacerbada e literal". A importância dada a esse
princípio pelo Estado era tanta que a Ministra chega a referir-se ao Poder Legislativo
como "super poder".
É apenas no final do século XX que o Brasil inicia uma revisão crítica do seu Direito,
ampliando o conceito do princípio da legalidade:
A pergunta que se faz é a seguinte: pode o Judiciário, diante de
omissão do Poder Executivo, interferir nos critérios da conveniência e
oportunidade da Administração para dispor sobre a prioridade da
realização de obra pública voltada para a reparação do meio ambiente, no
assim chamado mérito administrativo, impondo-lhe a imediata obrigação de
fazer? Em caso negativo, estaria deixando de dar cumprimento à
determinação imposta pelo art. 3º, da lei de ação civil pública?
O acórdão recorrido adotou entendimento de que não poderia fazê-lo
por se tratar de ato administrativo discricionário, sobre o qual não cabe a
ingerência do Judiciário.
Não obstante, entendo que a ótica sob a qual se deve analisar a
questão não é puramente a da natureza do ato administrativo, mas a da
responsabilidade civil do Estado, por ato ou omissão, dos quais decorram
danos ao meio ambiente.
Estando, pois, provado que a erosão causa dano ao meio ambiente e
põe em risco a população, exige-se do Poder Público uma posição no
sentido de fazer cessar as causas do dano e também de recuperar o que já
foi deteriorado.
O primeiro aspecto a considerar diz respeito à atuação do Poder
Judiciário, em relação à Administração.
No passado, estava o Judiciário atrelado ao princípio da legalidade,
expressão maior do Estado de direito, entendendo-se como tal a
submissão de todos os poderes à lei.
A visão exacerbada e literal do princípio transformou o Legislativo em
um super poder, com supremacia absoluta, fazendo-o bom parceiro do
Executivo, que dele merecia conteúdo normativo abrangente e vazio de
comando, deixando-se por conta da Administração o facere ou non facere,
ao que se chamou de mérito administrativo, longe do alcance do Judiciário.
A partir da última década do Século XX, o Brasil, com grande atraso,
promoveu a sua revisão crítica do Direito, que consistiu em retirar do
Legislador a supremacia de super poder, ao dar nova interpretação ao
princípio da legalidade.
43
Em verdade, é inconcebível que se submeta a Administração, de
forma absoluta e total, à lei. Muitas vezes, o vínculo de legalidade significa
só a atribuição de competência, deixando zonas de ampla liberdade ao
administrador, com o cuidado de não fomentar o arbítrio.
Para tanto, deu-se ao Poder Judiciário maior atribuição para imiscuirse no âmago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse íntimo campo,
exercer o juízo de legalidade, coibindo abusos ou vulneração aos princípios
constitucionais, na dimensão globalizada do orçamento.
A tendência, portanto, é a de manter fiscalizado o espaço livre de
entendimento
da
Administração,
espaço
este
gerado
pela
discricionariedade, chamado de "Cavalo de Tróia" pelo alemão Huber,
transcrito em "Direito Administrativo em Evolução", de Odete Medauar.
Dentro desse novo paradigma, não se pode simplesmente dizer que, em
matéria de conveniência e oportunidade, não pode o Judiciário examinálas. Aos poucos, o caráter de liberdade total do administrador vai se
apagando da cultura brasileira e, no lugar, coloca-se na análise da
motivação do ato administrativo a área de controle. E, diga-se, porque
pertinente, não apenas o controle em sua acepção mais ampla, mas
também o político e a opinião pública.
Na espécie em julgamento, tem-se, comprovado, um dano objetivo
causado ao meio ambiente, cabendo ao Poder Público, dentro da sua
esfera de competência e atribuição, providenciar a correção. Ao assumir o
encargo de gerir o patrimônio público, também assumiu o dever de
providenciar a recomposição do meio ambiente, cuja degradação,
provocada pela erosão e o descaso, haja vista a utilização das crateras
como depósito de lixo, está provocando riscos de desabamento e
assoreamento de córregos, prejudicando as áreas de mananciais.
Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para
ordenar que a Administração providencie imediatamente as obras
necessárias à recomposição do meio ambiente.
É o voto.
(STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA
CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219)
Conseqüentemente, passa-se a aumentar o controle do Poder Judiciário
sobre o ato administrativo, exercendo o seu juízo de legalidade, e também coibindo
os "abusos ou vulneração" aos princípios constitucionais.
O acórdão proferido no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº
24823 / DF, do STF, tendo como Relatora a Ministra Ellen Gracie, é contrário ao
controle jurisdicional do mérito do ato administrativo discricionário:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. 1. O art. 5º, LV, da CF ampliou o
direito de defesa dos litigantes, para assegurar, em processo judicial e
administrativo, aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e os recursos a ela inerentes. Precedentes. 2. Cumpre ao
Poder Judiciário, sem que tenha de apreciar necessariamente o mérito
administrativo e examinar fatos e provas, exercer o controle jurisdicional do
cumprimento desses princípios. 3. Recurso provido.
(STF, Segunda Turma, RMS 24823 / DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ
19-05-2006, LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 113-117)
44
O mandado de segurança em questão foi impetrado contra ato de exoneração
feito por meio de processo administrativo. Contrariamente ao acórdão do STJ, neste
afirma-se que cabe ao Poder Judiciário analisar matérias de fatos e provas, sem
penetrar no mérito do ato administrativo, limitando-se a verificar a regularidade do
ato impugnado.
O acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no qual foi
relator o Desembargador Dorival Guimarães Pereira, também demonstra um
posicionamento contrário à análise do mérito administrativo pelo Poder Judiciário:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE
SEGURANÇA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - APLICAÇÃO DA PENA DE
DEMISSÃO - RECEBIMENTO DE VERBAS DE FORMA IRREGULAR GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO ACUSADO - OBSERVÂNCIA EXCESSO DE PRAZO - INVALIDAÇÃO DO PROCEDIMENTO DESNECESSIDADE - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE PARCELAS IMPOSSIBILIDADE - VIA ELEITA INADEQUADA - CONTROLE DO
JUDICIÁRIO - LEGALIDADE - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, LV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, LEI
MUNICIPAL Nº 152/2003 E SÚMULA Nº 269 DO SUMO PRETÓRIO. O
excesso de prazo, para a conclusão do Processo Administrativo Disciplinar,
não acarreta, de imediato, nulidade susceptível de invalidar o
procedimento, salvo se tal fato tenha significado a impossibilidade do
exercício do direito de defesa. É defeso ao Poder Judiciário adentrar-se no
mérito do ato administrativo, para análise da conveniência, oportunidade,
eficiência ou justiça do ato praticado, sob pena de substituir os deveres
próprios do administrador, em cumprimento ao princípio da independência
entre os Poderes. Observadas as garantias constitucionais do acusado e
comprovada a prática de atos incompatíveis com o exercício de suas
funções, deve ser mantida a decisão administrativa, que houve por aplicar
a pena de demissão ao servidor público. A Ação Mandamental não é meio
idôneo de recebimento de valores pretéritos, por não ser substituto de Ação
Ordinária de Cobrança, nos termos da norma de regência. (TJMG, 5º
Câmara Cível, MS 1.0184.05.010044-7/002(1), Rel. Des. DORIVAL
GUIMARÃES PEREIRA, 13-02-2007)
O acórdão é um exemplo do posicionamento majoritário desse Tribunal. Ao
analisar o pedido do mandado de segurança interposto, que versa sobre a decisão
proferida em um processo administrativo disciplinar, o Desembargador nega a
possibilidade de o Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo praticado.
A análise jurisdicional do mérito importaria em substituição dos "deveres próprios do
administrador" e em ofensa ao princípio da independência dos Poderes do Estado.
45
Por outro lado, o acórdão proferido no Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul nos mostra posicionamento a favor da possibilidade do controle jurisdicional do
mérito administrativo:
De AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. MEDIDA
LIMINAR.
HABILITAÇÃO
NO
PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO.
QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA COMPETITIVIDADE. LEGITIMIDADE
ATIVA AD CAUSAM. IMPETRANTE QUE NÃO FOI LICITANTE. Possível a
interposição de agravo de instrumento contra decisão proferida em sede
liminar no mandado de segurança. Acesso ao duplo grau de jurisdição que
é direito fundamental do cidadão, decorrente da necessária observância
dos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, insculpidos no
art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal. Precedentes da Câmara
e do STJ. Ao longo do Século XX, superou-se a vetusta idéia de que os
atos discricionários da Administração Pública estariam à margem do
controle judicial, como reflexo, inclusive, da passagem ao contemporâneo
Estado Democrático de Direito. A Administração Pública se submete
não apenas à lei, mas ao Direito como um todo (regra essa doutrinária
no Direito Administrativo moderno e positivada no art. 2º, parágrafo único, I,
da Lei nº 9.784/99), podendo o Poder Judiciário sindicar todos os
aspectos jurisdicizados do assim chamado ‘mérito’ do ato
administrativo. O provimento judicial que atende tal direito não ofende o
princípio da independência e harmonia dos Poderes (art. 2º da CF/88).
Princípio da universalidade da jurisdição ou da inafastabilidade do controle
judicial (art. 5º, XXXV, da Carta Magna). O Poder Público não está acima
do controle jurisdicional. Precedentes do STJ e deste TJRS. A Lei nº
8.666/93, a respeito da qualificação técnica, dispõe de forma expressa, em
seu art. 30, II e § 5º, que a documentação limitar-se-á à comprovação de
aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível com as
características do objeto da licitação, descabendo a exigência de
comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de
época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas
nesta Lei, que inibam a participação na licitação, e admitindo-se a
comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou
serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente
ou superior. A atividade administrativa vincula-se à lei para que seja
proporcionada a finalidade pública, afrontando a razoabilidade e a
finalidade do processo de licitação a exigência de excessiva formalidade
realizada pela Administração Pública, o que ofende ainda, indiretamente,
os princípios da vinculação ao edital, do julgamento objetivo e da
competitividade (art. 3º da Lei de Licitações). Se a impetrante tem por
objeto a prestação de serviços de advocacia na área tributária, possui
legitimidade para, pela via mandamental, impugnar edital de concorrência
nas circunstâncias acima especificadas, que lhe impediram a participação,
ainda que não tenha sido licitante. Precedente do STJ. AGRAVO
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJRS, 2ª Câmara Cível, AI nº 70018006007, Rel. Adão Sérgio do
Nascimento Cassiano, 15-08-2007)
O acórdão do TJRS, que decidiu Agravo de Instrumento nº 70018006007,
versa sobre um procedimento licitatório. O Relator Adão Sérgio justifica a
46
tangibilidade do mérito administrativo pelo Poder Judiciário com o fato da
Administração Pública ter de atender não apenas à lei, mas ao Direito como um todo
(princípios e regras). Ele fala em aspectos "jurisdicizados" se referindo aos critérios
de finalidade e razoabilidade e ao atendimento aos princípios constitucionais. Estes
critérios são "jurídicos", fazem parte do Direito, e condicionam o mérito
administrativo.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto no presente trabalho, pode-se concluir a favor da
possibilidade
do
controle
jurisdicional
de
mérito
dos
atos
administrativos
discricionários.
Baseado no conceito de juridicidade, esse trabalho parte da idéia de que
todos os aspectos do ato administrativo discricionário devem observar o Direito
como um todo. Ou seja, os aspectos discricionários do ato administrativo devem
observar, quando não a lei (já que não estão regrados por esta), os princípios
expressos e implícitos que compõem o Direito.
O administrador, ao exercer o seu juízo de conveniência e oportunidade
(mérito), tem obrigação de observar os princípios da moralidade, da impessoalidade,
da razoabilidade, da publicidade, entre outros.
Baseado nessa obrigação, o controle jurisdicional incidirá no mérito
administrativo, não com o intuito de intervir no juízo de conveniência e oportunidade
do administrador público, pois estes são de sua competência exclusiva, mas como
meio de manter o mérito atrelado aos seus princípios condicionantes.
Não só quando houver afronta à lei, mas também quando houver afronta aos
princípios, não há que se falar em imunidade jurisdicional do mérito administrativo.
Nesses
casos,
não
há
desrespeito
ao
Princípio
constitucional
da
independência dos Poderes do Estado, presente no artigo 2º da Constituição
Federal. A atividade do Poder Judiciário não se prestará a praticar o ato
administrativo, muito menos a fazer o seu juízo de mérito, limitando-se a declarar a
invalidade do ato, se está se caracterizar. Impõe-se à Administração a obrigação de
editar novo ato, em substituição àquele que foi invalidado pelo Judiciário.
47
A liberdade de apreciação, concedida pela lei à Administração Pública, não
justifica que esta pratique atos em desrespeito à moralidade, à justiça, à
razoabilidade, aos direitos individuais e coletivos, entre outros, desvirtuando a sua
finalidade (interesse público).
Quando o administrador público faz um mau uso da discricionariedade, poder
legítimo concedido pela lei, esta se torna arbitrariedade. A própria preceituação dos
princípios e valores na lei, na doutrina e na jurisprudência, objetiva infringir maior
controle ao uso do poder discricionário da Administração.
Boa observação é a de Mauro Roberto Gomes de Mattos, que vê esse novo
entendimento de mérito como um amadurecimento do ato administrativo
qualitativamente (MATTOS, 2005).
Todos os atos da Administração Pública sujeitam-se à Constituição. E a
constitucionalização dos princípios da Administração Pública, na Constituição
Federal de 1988, deixou ainda mais claro que todos os atos administrativos devem
obedecer a todos os seus princípios.
A obrigação do Poder Judiciário é zelar pela observância da Constituição,
declarando a inconstitucionalidade dos atos administrativos que a desrespeitem.
Além disso, deve-se obedecer ao Princípio constitucional da inafastabilidade da
apreciação judicial, preceituado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Na verdade, é inconcebível que algum ato, de qualquer dos Poderes do
Estado, goze de imunidade total de controle externo. Principalmente os atos da
Administração Pública, que exerce atividades cotidianas de governo, que
repercutem nos direitos individuais e coletivos. A Administração Pública como um
todo deverá atender igualmente aos princípios do Direito. Nesse caso, o controle
jurisdicional será o principal meio de exercer esse controle.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa. Brasília, DF:
Senado, 1988.
48
BRASIL, Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. regula o processo administrativo no
âmbito da administração pública federal. Diário Oficial da República Federativa do
Brasil, DF, 01 e fevereiro de 1999.
BRASIL, Lei nº 8.429, de 2 de junho 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos
agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato,
cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e
dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil,
CANOTILHO, J. J. Gomes - Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed.
Coimbra: Almedina, 1998.
CRETELLA JÚNIOR, José. Controle Jurisdicional do Ato Administrativo. 3.ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1997.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20.ed. Atlas, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição
de 1988. São Paulo: Atlas, 1991.
FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário.
4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
GALUPPO, Marcelo Campos. A epistemologia jurídica entre o positivismo e o póspositivismo. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre , n.3 , p.195206, 2005.
GARCIA, Emerson. A moralidade administrativa e sua densificação. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4283>. Acesso em 21 de outubro de
2007.
LEAL, Rogério Gesta. Controle da administração pública no Brasil: anotações
críticas. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre , n.3 , p. 241262, 2005.
MATTOS, Mauro Roberto Gomes. A constitucionalização do Direito Administrativo e
o controle de mérito do ato administrativo discricionário pelo Poder Judiciário.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/Doutrina/texto.asp?id=6756&p=2>. Acesso em
29 de out. de 2007.
49
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1989
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São
Paulo: Malheiros, 2005.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional.
2.ed. São Paulo: Malheiros, 1996.