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Natal - vol. 4 - n. 4 - Novembro 2014 ISSN 2318-0277 REVISTA TRANSGRESSÕES Natal - vol.4 - n. 4 - Novembro 2014 Diretor Geral: Fábio Wellington Ataíde Alves Editores: Alyne Hayanne da Silva Bárbara Bruna Araújo Bezerra Heloisa Bezerra Lima João Pedro Laurentino Gomes Luiz Stefano Giovanne Lima D’Albuquerque Mesquita de Medeiros Bezerra Maria Beatriz Maciel de Farias Raíssa Freire de Aquino Raul Victor Rodrigues do Nascimento Sabrina de Lima Silva Sânzia Saldanha de Macedo Yasmin Nóbrega da Silva Colaboradores: Alvino Augusto de Sá Juliano Homem de Siqueira Juliana Melo Keity Mara Ferreira de Souza e Saboya Maíra Rocha Machado Nelson Gomes de Sant’Ana e Silva Junior Walter Nunes da Silva Junior www.revistatransgressoes.com.br Pedro Palmeira Queiroz EDITORIAL CRIMINOLOGIA POR QUÊ? CRIMINOLOGIA PARA QUEM? Refletir criminologia sempre foi uma forte necessidade dentro das sociedades humanas, fato notável especialmente nas sociedades contemporâneas, tendo em vista que, de uma forma ou de outra, o crime é fenômeno social inerente ao convívio das populações humanas, seja em que tempo ou espaço for. Diz a locução romana: Ubi homo, ibi societas. Ubi societas, ibi ius. Ergo ubi homo, ibi ius - Onde há homem, há sociedade. Onde há sociedade, há Direito. Consequente, onde há homem, há Direito. Propomos um arranjo diferente das palavras, num sentido mais crítico e reflexivo que vai além da antiga construção dos romanos. Portanto, será dito nessa locução criminológica que: Ubi homo, ibi societas. Ubi societas, ibi crimen. Ergo ubi homo, ibi crimen - Onde há homem, há sociedade. Onde há sociedade, há crime. Consequentemente, onde há homem, há crime. Admiti-lo, assim amplamente, não é tarefa fácil nem simples: ainda existem, e em grande número, certos tabus e convenções sociais solidamente alicerçadas nos ideários que povoam e norteiam as concepções populares, tão impregnadas com os antigos valores apregoados pela moralidade ocidental: o puro versus o imundo; o sacro versus o profano; o angélico versus o demoníaco. Outrora – numa época relativamente recente – crime e moral percorrem o mesmo trajeto, em direções opostas, entre dois polos extremos distintos e, na teoria, facilmente discerníveis: ultrapassar a linha que assinalava o fim do que é certo e o começo do que é errado representava trazer sobre si nada mais, nada menos que a própria danação eterna, pena irrecorrível, insolvível e inevitável. O crime era ato monstruoso, e o criminoso era um monstro. A civilização ocidental vivenciou uma época em que o crime, necessariamente, atrelava a feiura, a imperfeição e o teor grotesco natural das “aberrações”; são esses os elementos de onde vieram, por exemplo, personagens clássicas como Frankenstein e Quasimodo, o célebre corcunda de Notre-Dame de Paris. Se esses eram tidos como criminosos natos, pela “transgressão” aos padrões aceitáveis da natureza, desde o ventre, com eles concorriam outros tipos: os socialmente desajustados, mulheres solteiras jamais casadas, os feios não-deformados, as bruxas e as curandeiras, homossexuais, pagãos, ciganos, judeus, doentes, vadios, mestiços e negros tornavamse bodes-expiatórios frequentes; eram também “criminosos por excelência”, plenamente culpáveis pelas agruras da comunidade, mesmo aquelas que não se subordinavam de forma alguma ao controle humano. A compreensão do crime e do criminoso sofreu intensos reveses com o passar dos séculos. As luzes do humanismo se encarregaram de construir uma compreensão quase que totalmente nova, por cima das concepções mais arcaicas que existiam até REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br EDITORIAL então. Segundo os três pilares iluministas, o criminoso já não precisava ser um monstro expressamente declarado por sua aparência, deficiências ou qualquer outro fato notável. Mesmo os desajustados sociais passaram a ser compreendido de forma diferente: não mais era razoável punir mulheres solteiras, negros e judeus, por exemplo. Havia uma necessidade de “humanizar” e “racionalizar” o crime, compreendo melhor os nexos causais, o dolo e a culpa. Contudo, a estranha atração pela face monstruosa do crime persistiu e galgou posições elevadas dentro do entretenimento e da arte. Agatha Christie, Edgar Allan Poe e Arthur Conan Doyle erigiram para si o reconhecimento e a devoção de diversas gerações por meio de romances cujo tema central era, invariavelmente, o crime e o criminoso. Christie, vale salientar, deslocara o elemento criminoso desde os marginalizados socialmente até aqueles que se revestiam num ideário elitista de pureza e virtude: em suas obras, era frequente que ricos e nobres fossem os responsáveis pelas tramas criminosas. Depois, a indústria cinematográfica consagrou diversas produções que retratam no criminoso a figura quase mítica de um herói, cujos clássicos sequer é preciso mencionar, visto que estão em grande número. As próprias “aberrações” passaram por esse processo; foram reunidas em trupes e circos, dando origem aos conhecidos shows ou circos de aberrações que, durante décadas, proporcionaram imenso lucro aos seus organizadores. Eram, por vezes, a única fonte de sustento para esses sujeitos tão especiais, embora seja notável que recebiam pouco, paralelamente às fortunas que se criavam sob a consumação de práticas criminosas que hoje seriam facilmente repudiadas – o que não ocorria, evidentemente, nessa época, que inclusive é relativamente recente – como a exploração, a humilhação, as ofensas, as agressões e toda sorte de desrespeitos. Essas aberrações ainda não se viam humanas; persistia nelas, portanto, um caráter residual de criminoso. A história comporta diversos nomes dessas aberrações. Suas histórias são quase sempre amarguradas; marginalizados e excluídos socialmente, cada uma dessas pessoas especiais se mantinha condenada pela sociedade; uma condenação não de direito, mas de fato. Hoje, esse tipo de atração está praticamente extinto, o que é um avanço muitíssimo importante no respeito e no reconhecimento da grandiosa humanidade de sujeitos tão especiais, que foram, lamentavelmente, vítimas históricas dos padrões socialmente impostos. Engana-se, porém, aquele que supõe o fim da atração popular pelo monstruoso e pelo grotesco, embora sua intensidade varie de sociedade para sociedade. Especificamente, o Brasil vislumbra, com raríssimas exceções, profundo interesse das massas pelos crimes cometidos ao seu redor, ainda que isso ocasione um aumento na sensação individual de insegurança. Os programas policias propiciam ao grande REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br EDITORIAL público, todos os dias (as vezes em duas edições diárias), uma imensa quantidade de informações criminalísticas nos mínimos e mais cruentos detalhes, principalmente quando o crime em questão é de sangue. Essas atrações televisivas avolumam extraordinária audiência e geram um lucro a ela proporcional. Vê-se que os circos de aberrações ficaram para trás: os noticiários policiais os superaram e substituíram de forma exemplar. E a quem pertence os rostos exibidos por esses noticiários? Aos criminosos da sociedade contemporânea. O grotesco e o monstruoso adquiriram um caráter menos ostentoso, embora persistam firmes. É para os socialmente desajustados que a punição se volta, ainda com certa exclusividade; mas agora, de acordo com os ditames do capitalismo, a ordem vigente. O crime não é mais demoníaco. A marginalização social e seus excluídos tornaram-se terreno fértil para a atividade criminosa ostentosamente punida, com algumas exceções. Assentir que o crime tem cor e classe social, numa sociedade erigida em torno dos valores capitalistas, por cima do velho dualismo bem versus mal, não é uma afirmação de todo errada, ainda que não seja de todo certa. Por que, portanto, expor e mencionar show de aberrações, escritores policias e a indústria do entretenimento do crime? Simples. Para argumentar sobre o quanto o crime se relaciona intimamente com a sociedade humana; para demonstrar o quanto o crime é um elemento indissociável ao convívio social; para comprovar os laços quase simbióticos entre um e outro; para basilar a grande importância que reveste e sempre revestiu a reflexão criminológica. Para induzir o quanto a pesquisa, o estudo, a compreensão e a análise da sociedade num anteparo criminológico tem precedência: é possível pensar diferente, mas o crime, de uma forma ou de outra, mantém contato e influências permanentes sobre todos nós, a todo tempo, em todo lugar. Afinal... O que é o crime? Quem é o criminoso? O que é o criminoso? Quem é o crime? Quem e o que é vítima? E quem será a próxima? A Revista Transgressões chega agora ao seu quarto número sem que possa divisar respostas concretas para muitas das perguntas que movem a criminologia. Importa reconhece-lo. Contudo, é ainda mais importante reconhecer o valor de sua iniciativa enquanto pioneira no Rio Grande do Norte. Estudar e refletir criminologia é uma necessidade, já se sabe. A Transgressões percebe, contente, ao olhar para trás, que tem-na satisfeito. O diálogo de crime, criminoso, vítima e sociedade persiste e vai persistir como um dos principais temas da Psicologia, do Serviço Social, do Direito, da Pedagogia, da Medicina e de tantas outras. E a Transgressões persistirá com eles. Conselho Editorial REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br AGRADECIMENTOS Agradecemos: A todos e a todas que estiveram ao nosso lado, contribuindo para o lançamento da 4ª edição desta revista. À Juliana Melo, Rochester Araújo e Nelson Gomes Júnior, os quais são exemplos para nós e norteiam nosso trabalho de forma essencial. Ao Professor Fábio Ataíde, cujas grandes contribuições tornam possível a concretização deste projeto. Ao programa Motyrum pelo apoio que sempre nos deu, caminhando de forma conjunta para a construção de conhecimentos emancipadores. Comissão Editorial REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br SUMÁRIO POESIAS 11 PARA QUEM? 12 Felipe Peixoto de Brito RESSOCIALIZAR É O JEITO 13 Juliana Silva Dunder VEXATÓRIA À (RE)VISTA 14 Luís Alfredo Macedo Soares A BALA 16 Jair Soares de Oliveira Segundo ENTRE UM E OUTRO, DIONÍSIO TRANSGREDE E ESCOLHE OS DOIS 17 Marcello Uchoa Wanderley O SILÊNCIO É A RESPOSTA? 18 Telânio Dalvan de Queiroz RESENHAS 21 1 REFERÊNCIA DA OBRA EM ANÁLISE 22 Lorrany Ritter Vilela RESENHA DO FILME “O ILUMINADO” 27 José Welhinjton Cavalcante Rodrigues RESENHA DO FILME “FROZEN: UMA AVENTURA CONGELANTE” Eduardo Antonio Martins de Oliveira 33 TRABALHOS CONVIDADOS 41 O ESTUPRO CARCERÁRIO E AS MULHERES DO CÁRCERE: UM ESTUDO ACERCA DA PRÁTICA JUNTO ÀS MULHERES NO CONTEXTO DO SISTEMA CARCERÁRIO 42 Raul Victor Rodrigues do Nascimento TRANSGENERIDADE E CÁRCERE: DIÁLOGOS SOBRE UMA CRIMINOLOGIA TRANSFEMINISTA 58 Heloisa Bezerra Lima Raul Victor Rodrigues do Nascimento DIREITO, ANTROPOLOGIA E JUSTIÇA EM PERSPECTIVA 74 Juliana Gonçalves Melo A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA EXECUÇÃO PENAL: A FUNÇÃO POLÍTICA NA PROMOÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA SOCIAL 91 Rochester Oliveira Araújo CARACTERIZAÇÃO E BASE TEÓRICA DA CRIMINOLOGIA MULTIFATORIAL 106 Fábio Wellington Ataíde Alves ARTIGOS SELECIONADOS 121 A EMBARAÇOSA CONFISSÃO DA INEFICIÊNCIA ESTATAL NO CRIME DE PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA 122 Roberto Tadeu Marinho Sales A MORAL SEXUAL E A TIPIFICAÇÃO DESARRAZOADA DO ARTIGO 229 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO Luana Francisca Filgueira Lopes 134 SUMÁRIO DESACATO: PROTEÇÃO AO EXERCÍCIO REGULAR DA FUNÇÃO PÚBLICA OU DE SUAS ARBITRARIEDADES? 146 André Felipe Alves da Silva FAVELAS PACIFICADAS, OPERAÇÕES GARANTIA DA LEI E DA ORDEM E A REPRESSÃO DE MOVIMENTOS SOCIAIS: OS PERIGOS DO LEGADO DO MUNDIAL DA FIFA DE 2014 À CULTURA DE SEGURANÇA PÚBLICA BRASILEIRA 160 André Pedrolli Serretti ALÉM DA PENA: A IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE DE ELEMENTOS EXTRAJURÍDICOS NA LINGUAGEM DA DECISÃO JUDICIAL PENAL Kauan Kivio da Silva Toscano Eduardo Antonio Martins de Oliveira 173 REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br POESIAS REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br 12 PARA QUEM? Felipe Peixoto de Brito * Direitos humanos para quem? Só para humanos direitos? Só para humanos ilesos? Só para humanos “perfeitos”? Direitos humanos para quem? Só para os não condenáveis? Só para os não imputáveis? Só para os intocáveis? Direitos humanos para quem? Direitos humanos para os humanos! Independente de qualquer distinção! Direitos humanos para os humanos! Não caminhem na contramão da evolução! * Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 13 RESSOCIALIZAR É O JEITO Juliana Silva Dunder * Depois de tanto erro Fez o certo, Estudou dobrado, Trabalhou pesado Olhos atentos, cabeça baixa Saiu da “casa” pela porta da frente Anda sem olhar pra trás Só quer ver a vida do alto No mundo real é invisível Em outros mundos é coitado Em tantos outros é marginalizado Mas no seu mundo é rei Volta a cena e muda o filme O rei não quer ser rei O crime não compensa E a história recomeça Na luta por uma oportunidade Sem atalho e privilégio Dez fecham as portas Enquanto um dá uma brecha E a vida continua No ponto que parou Apagando da memória O mau tempo que passou Pena cumprida Pagamento feito Não apaga o crime Mas corrige o erro * Pós-Graduanda em Gestão de Políticas Públicas em Gênero e Raça - GPPGeR do Núcleo Interdisciplinar de Pesquisa e Ação sobre Mulher e Relações de Sexo e Gênero da Universidade Federal da Paraíba – UFPB. 14 VEXATÓRIA À (RE)VISTA Luís Alfredo Macedo Soares * Esta é uma infame e terrível história Vista sem dó, todos os dias Uma revista que se lê vexatória Exame vexame para toda a família Visita que gera dor e desespero Se chega pelo amor, se sai com o medo Agacha, agacha, mãe de criminosa Agacha pra eu ver se sua vagina tem droga Agacha, agacha, pai de vagabundo Agacha pra eu ver se tem celular no seu fundo Ainda se sonha em uma prisão que tem a cura Mas quanto é crua a maldita prisão Que prende o sonho e o corpo tortura E vê o inferno como a melhor solução Espera e prepara uma vil armadilha E o preso nunca mais vai ver sua família Agacha, agacha, mulher de bandido É melhor você chupar se quiser ver seu marido Agacha, agacha filho do diabo Agacha e não chora ao ser maltratado A pena não apenas dá pena ao apenado Pune seus pais, seus irmãos e seus filhos * Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 15 Todos em volta do pobre condenado Sofrem sem culpa o mesmo destino E aprendem, assim, o profundo segredo Dignidade não se tem, se compra com dinheiro Agacha, agacha, toda a família Agacha e sinta como a revista é íntima Agacha, agacha, e venha a próxima Tire a roupa, agache e fique de cócoras Agacha, agacha, família do defunto Agacha e chora a crueldade do mundo 16 A BALA Jair Soares de Oliveira Segundo ∗ A bala Abole Abala A bela Borboleta Aboletando Abissal Abatimento Não é? ∗ Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN. Integrante dos Grupos de Pesquisa “Direito, Estado e Sociedade” e “Constituição Federal e sua Concretização pela Justiça Constitucional”, ambos da UFRN. 17 ENTRE UM E OUTRO, DIONÍSIO TRANSGREDE E ESCOLHE OS DOIS Marcello Uchoa Wanderley * Dionísio se encontrava em meio a um dilema; Cometer um crime ou escrever um poema? Pedinte de sinal, sob as regras do ocidente Estava à margem, era um ser diferente Escolheu o delito para ser tratado como igual Assaltou, comprou abadá e brincou o carnatal Apesar do delito, ficou no meio termo, quem diria Foi poeta o bastante para se transformar em poesia Personagem trágico, excluído pelo sistema Nem de longe é o cerne do problema -------------------------------------------------------------- O poema é dedicado aos integrantes do Motyrum dos núcleos penitenciário e infantojuvenil, que na apresentação do seminário de pesquisa do CCSA apresentaram a história do rapaz Dionísio, uma história na qual se encaixava exatamente numa rima simples que eu tinha pensado dias antes, a primeira rima do poema. * Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 18 O SILÊNCIO É A RESPOSTA? Telânio Dalvan de Queiroz * Fui um jovem curioso Sempre estive a perguntar Por que um céu tão majestoso? Por que as ondas no mar? De repente fui crescendo E as perguntas começaram a mudar As respostas foram desaparecendo Mas nunca deixei de indagar E ali? Por que não posso entrar? Por que não posso brincar? Por que devo trabalhar? 4:30 da manhã? Por que tenho que acordar? Mas numa tarde tranquila Eu saí para lanchar Não podia demorar Teria que ir estudar Mas que destino matreiro Não podia imaginar! Foi um tiro certeiro Não deu tempo me esquivar * Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 19 Já desolado no chão Minha única reação Foi não parar de questionar: Por que o senhor atirou em mim? Mas, e agora senhores? Quem se habilita a falar? Será que nenhuma resposta Vocês poderão me dar? Aquela arma, senhores É a arma da covardia Todos seguram o gatilho Numa sociedade que silencia. Mas vejam que ironia! Quem segura o gatilho Também está sujeito a um tiro Nessa nação da letargia. REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br RESENHAS REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br 22 1 REFERÊNCIA DA OBRA EM ANÁLISE Lorrany Ritter Vilela * CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. São Paulo: Conan, 1995. 2 PERSPECTIVA TEÓRICA DA OBRA Francesco Carnelutti foi titular das Universidades de Roma e Milão, além de advogado reconhecido em sua época, e até hoje relembrado e discutido, devido a importantes processos julgados e obras escritas. Devido a sua experiência no meio, retrata sua vivencia com a dificuldade em defender os direitos dos acusados que merecem o contraditório tanto como qualquer outro homem. Há contemplação e crítica às principais ideias explanadas na obra, correlacionando-as com o Código Penal brasileiro e seu respectivo processo, além da realidade social e carcerária do país, similar na retratada nesta obra em tantos momentos, apesar de serem países e realidades bem distintas, mas com problemas convergentes. 3 BREVE SÍNTESE DA OBRA A presente resenha tratará do livro “As Misérias do Processo Penal” do autor Francesco Carnelutti. Nesta obra, Carnelutti inicia apresentando os diversos momentos do processo penal. Trata de alguns dos principais entes, leia-se Juiz, Ministério Público e Advogado, nos fazendo refletir sobre suas funções e importâncias. Aduz sobre a dualidade do homem, a teatralidade da mídia e a as conseqüências disso no andamento processual, além de discorrer sobre as condições do apenado e suas dificuldades de reingresso social. 4 PRINCIPAIS TESES DESENVOLVIDAS NA OBRA E REFLEXÕES CRÍTICAS * Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 23 O formalismo apresentado em uma Corte causa, em grande parte das pessoas, curiosidade e algo como sensação de dever respeito. E é justamente com isso que Carnelutti inicia sua obra, reflete sobre a primeira vez que avistou a utilização da toga. A partir desta lembrança, é explicitado o papel objetivo e subjetivo desta roupa de trabalho. A divisa simboliza nada mais nada menos, que a autoridade, ideia indissociável quando menciono a palavra “corte”. Paralelo a isso, soma-se a perspectiva de união por ela manifestada, a partir do momento em que todos os magistrados se utilizam da mesma vestimenta, em aparência podem estar divididos, mas de fato estão compilados a um mesmo objetivo, o alcance da justiça. Ao adentrar no mérito simbólico do direito, o autor propõe dois símbolos de extrema relevância: a algema e a cela, por ele tratada como “jaula”. Apesar de não nos utilizarmos deste termo, há um porquê de Carnelutti utilizá-lo, trata-se da maior das pobrezas a que o encarcerado tem, a essência do bem e do mal existe em todo e qualquer ser humano, independente de apenado ou não, no entanto uma se manifesta mais notoriamente do que a outra em cada um de nós. No caso do delinqüente, mesmo com sua essência boa quase cessante, sempre haverá um pavio com ao menos uma centelha, pavio este que deveria ser reavivado pela pena, e não apagado. E de fato, essa é a infeliz realidade de nosso sistema carcerário. O proposto pelo nosso Código Penal em seu art.10 no que tange a Lei de Execução Penal é “A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.” É mais do que evidente a ineficiência do sistema em cumprir o artigo exposto, visto que as péssimas condições dentro da prisão, os casos corriqueiros de maus tratos e a falta de assistência aos prisioneiros só causa maior revolta em cada um deles, que ao retornar para a sociedade continua sendo marginalizado. A capa do livro de Francesco ilustra as mãos de um encarcerado preso às algemas, para ele, as formas como as mãos estão dispostas representa muito mais do que aparenta inicialmente. “Uma das mãos, à esquerda, tombada para baixo, inerte, em ato de desalento; a outra, sobreposta, volve a palma para o alto, como aquela do pobre que pede a caridade.” (CARNELUTTI; 1995, p.25). E essa caridade tratada pelo autor se reflete primordialmente no papel do advogado para com seu cliente, trava-se uma relação de amizade, uma forma essencial de ajuda, pois se tem a premissa de que aquele pode fazer algo que este nunca seria capaz de fazer. Pede-se o que acredita se ter direito de ter, e é justamente por isso o agravo da responsabilidade do advogado, afinal, não se deveria ter de pedir pelo que é seu por direito. No mais alto escalão esta o Juiz, acima das partes, do Ministério Público e do Defensor, se caracterizando assim como uma “supra parte”, segundo ele o homem para ser 24 Juiz precisa ser mais que um homem. Ao julgar um processo, o Juiz define quem dali é detentor da razão, ou seja, onde a verdade se encontra. Mas para que isso ocorra há a figura do Defensor, de suma importância, embora de certa forma perigoso, devido a sua parcialidade em contraposição a figura do Ministério Público, não necessariamente um acusador, mas ainda assim antagonista do defensor. Essa dualidade forma o chamado contraditório, o qual fará o juiz tomar posição definitiva a cerca do assunto e proferir a sentença. Para concluir, no entanto, se um acusado é culpado ou não, necessita-se averiguar os fatos ocorridos. E para tal, volta-se na história, aos acontecimentos, tentando reconstruí-los e investigá-los. Para isso, buscam-se as provas, de qualquer tipo e espécie, mas que proporcionem, ao fim, prover maior certeza, seja acusando-o ou inocentando-o. A coleta e pericia das provas exigem extrema cautela e profissionalismos por parte do perito e demais envolvidos, o resultado incorreto ou alterado devido contaminação da evidencia pode arruinar com uma vida. Sabemos a dureza do âmbito penal, por sua rigidez e penas mais severas quando comparados a outras áreas, justamente por restringirem direitos e privar liberdades, além de considerar o trauma desenvolvido ao adentrar em um regime carcerário detentor de tantas mazelas, como já discutido anteriormente. Porém, não só as evidencias mal examinadas podem desencadear tamanhos desastres, como também a especulação e manipulação midiática. Basta um individuo tornar-se suspeito de um crime para já ser julgado, não por órgão apto para tal, mas por terceiros alheios ao processo que almejam somente uma polêmica notícia e alienados crentes em qualquer coisa veiculada nos meios de comunicação, nesse sentido Carnelutti aduz ‘‘O artigo da Constituição, que se ilude de garantir a incolumidade do acusado, é praticamente inconciliável com aquele outro sanciona a liberdade de imprensa.’’ (CARNELUTTI, 1995, p.46.). Quantos e quantos casos são presenciados cotidianamente, já sabendo como se dará o desfecho, ou melhor, já sabendo como tem que se dar o desfecho, por ser extremamente inviável que o acusado seja inocentado, devido à extrema comoção popular já existente e notícias tendenciosas entupindo noticiários e afins. Além do acusado e dos alheios, há a testemunha. Trata-se da mais infiel de todas as provas, afinal, como a de se fazer seu processo? Periciando-a, examinando-a? Não se pode equiparar a testemunha aos demais tipos de prova, apesar de também ser evidência, não é um objeto passível de perícia como os demais. A testemunha é um ser humano em primeiro lugar, as informações relevantes que possam vir a ser por ela apresentadas estão em seu interior, no plano subjetivo de sua existência. Como externá-lo enquanto é perseguida por fotógrafos, cercada por pessoas que almejam influenciá-la e pressionada por advogados? Apresentar-se 25 como testemunha significa contribuir para a realização da justiça, no entanto o risco que se corre não abrange tal idéia, por isso grande parte das pessoas mudam seus nomes após participarem de tal processo, por medo das consequências que possam vir a sofrer. O autor expõe na continuidade, a necessidade e importância da avaliação do aspecto subjetivo do réu. Apresenta um importante artigo do Código Penal Italiano – seu país de origem - ilustrando tal pensamento: “A conduta e a vida do réu, antecedentes ao delito; a conduta contemporânea e subseqüente ao delito; as condições de vida individual, familiar e social do réu.” (CARNELUTTI, 1995, p.50.), tal artigo pode equiparar-se às inúmeras vezes em que nosso Código apresenta a importância da subjetividade do acusado, nos casos de determinação de dolo ou culpa, por exemplo. Para Francesco, todas as sentenças de absolvição, com exceção daquelas por insuficiência de provas, implicam a existência de um erro judiciário. Quando se fala em erro judiciário, não nos referimos somente àqueles que são condenados injustamente, por mais grave que isto seja. Há de se destacar que, para Carnelutti, tais erros, não englobando os acusados erroneamente, são atribuídos às limitações humanas, não cabendo responsabilizar a este ou aquele pelo ocorrido. Mas ainda assim é de se questionar os terríveis danos que tal limitação causa, basta perceber a terrível exposição que um homem sofre ao ser acusado de algo, tendo sua imagem manipulada e até mesmo manchada perante a opinião pública, alterando sua rotina, seus afazeres, dando-lhe tantas preocupações. Para o absolvido o processo termina quando juiz profere tal sentença, mas não para aquele que é condenado, o proferimento da sentença passa longe de ser o fim do processo, talvez seja ainda uma parte do começo, analisando que o cumprimento da pena ainda estará por vir. Ao fazer um paralelo entre hospital e penitenciaria, o autor traz a ideia de que esta deveria se equiparar aquele no que tange a sua função, obviamente que de modo análogo. Ou seja, deveria curar a enfermidade presente na mente do apenado, tratar-lhe de acordo com sua necessidade. Além de a pena servir para intimidar os outros, deveria também servir para curálo de sua problemática espiritual. Ao chegar o dia da liberdade, o apenado acredita ter findado sua divida com a sociedade, tem em si a esperança e ansiedade de retornar ao convívio social, em suma, foi essa esperança que o manteve desde o primeiro momento que entrou em cárcere. Porém, tal crença logo se desfaz, “O processo sim, com a saída do cárcere está terminado; mas a pena não: quero dizer o sofrimento e o castigo” (CARNELUTTI, 1995, p. 75). Logo, pode-se concluir o quão forte é a crença que se mantém na sociedade com relação ao individuo que tenta se ressocializar, ainda o enxergando como encarcerado, 26 inviabilizando a reconstrução de sua vida, com extremas dificuldades de se relacionar e arranjar emprego. Em concordância com o autor, tremendo erro é afirmar que a única pena perpétua ocorre com o cárcere perpétuo, a pena, na maioria dos casos, nunca irá terminar. Finalizando sua obra, Carnelutti explicita sobre a concepção generalizada que se tem de que os delinquentes são os principais responsáveis por deturpar a paz e o modo a erradicar tal fato é separando-os dos outros. E, infelizmente, essa é realidade social do mundo de hoje. Tão justo e simples soa para nós tomar aqueles que transgrediram as leis e jogá-los dentro de uma cela, há ainda aquele que tem por merecido os abusos e maus tratos por eles sofridos lá dentro. Mentalidade de Lei de Talião, prolixa reprodução de autotutela em pleno século XXI, unindo todos os direitos fundamentais tão batalhados por nós e simplesmente descartando-os em um lixo qualquer. Mais sensato ainda é crer veementemente que todos os transgressores estão encarcerados, e que no convívio social há apenas os indivíduos honestos e de boa índole. Tal ato seria análogo a posicionar-se irredutivelmente afirmando a perfeita justiça humana: nunca passível de erro ou confusões, sempre cirurgicamente correta, incapaz de encarcerar um inocente. Ora, “A idéia de dentro estarem somente canalhas e fora somente honestos não é mais que uma ilusão; aliás, ilusão é que um homem possa ser todo canalha ou todo honesto” (CARNELUTTI, 1995, p.80). 5 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: Conan, 1995. GRECCO, Rogério. Curso de Direito Penal. 12. Rio de Janeiro: Impetus, 2013. 27 RESENHA DO FILME “O ILUMINADO” José Welhinjton Cavalcante Rodrigues * 1 REFERÊCIA DA OBRA EM ANÁLISE O ILUMINADO. Direção, produção e roteiro de Stanley Kubrick. Reino Unido: Hawk Films, Peregrine, Warner Bros., 1980, 144 minutos. Cor. 2 DVDs. 2 APRESENTAÇÃO DO DIRETOR Adjetivar como meticulosa e inovadora a produção cinematográfica de Stanley Kubrick dá conta de um legado construído arduamente. Nascido na cidade de Bonx, Nova York, em julho de 1928, Kubrick era tido desde a idade pueril como inteligente, porém não tinha bom rendimento escolar. Por incentivo do próprio pai, desenvolveu sua habilidade e paixão por xadrez, bem como pela fotografia. Aos 17 anos foi contratado para trabalhar como fotografo para a revista “Look”, o que lhe permitiu aperfeiçoa sua percepção sobre a arte, a cor e ambientes. Mais tarde, não obteve êxito com seu primeiro longa metragem, “Fear and Desire”, de 1953, porém se destacou por seu talento como realizador. Em 1955 produziu “Killer’s Kiss” que o projetou nacionalmente. No entanto, foi “Paths of Glory”, de 1957, que marcou sua emergência para o mundo da sétima arte, revelando-o como um grande diretor. Nessa película cinematográfica, Kubrick aglutinou seu aprendizado em torno da composição e movimento da câmera. Contudo, após desapontamentos com o cinema americano, passa a residir na Inglaterra, onde dirige seu primeiro trabalho como diretor inglês, “Lolita”, de 1962. Por conseguinte, realiza grandes trabalhos, como “Dr. Fantástico” (Dr. Strangelove or: How I Learned to Stop Worrying and Love the Bomb), de 1964, bem como o extraordinário “2001: Uma Odisseia no Espaço” (2001: A Space Odyssey), de 1968. Alguns anos mais tarde, apresenta o homérico “Laranja Mecância” (A Clockwork Orange), de 1971, que esteve proibido no Brasil por certo tempo, e corresponde um ensaio sátiro do romance homônimo de * Graduando em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Filosofia, Ciências e Letras de Cajazeiras. 28 Anthony Burgess. A seguir, lança o longa metragem “Barry Lyndon”, de 1975, que resultou em indicações e premiações ao Oscar, inclusive como o de Melhor Fotografia. Em algum momento, Kubrick afirmou que gostava de adaptar livros medíocres, porque geralmente culminavam em bons filmes. Assim, em 1980 gerou “O Iluminado” (The Shining) considerado uma obra prima do terror moderno, sendo adaptado do livro homônimo do respeitado escritor Stephen King. Aprovado por muitos e renegado por tantos outros, não se pode desconsiderar a relevância dessa obra fantasmagórica como legado de Kubrick. Em suma, “O Iluminado” requer um olhar social, psicológico e filosófico em torno das questões suscitadas ao longo da película, bem como representa um período de amadurecimento artístico e técnico de seu idealizador. Por fim, Kubrick vem à óbito em Londres, em março de 1999, quando já havia concluído sua última produção “De Olhos Bem Fechados” (Eyes Wide Shut), com Tom Cruise e Nicole Kidman. Conquanto, deixou outros projetos inacabados, como a ficção científica “A. I. Inteligência Artificial” (A. I. Antificial Intelligence) e o drama sobre a Segunda Guerra Mundial, Wartine Lies. 3 PERSPECTIVA TEÓRICA DA OBRA A conjuntura teórica que permeia a peça cinematográfica “O Iluminado”, de Kubrick, comporta uma diversidade de abordagens possíveis de interpretação acerca dos fenômenos que cotidianamente se experimenta no mundo moderno. De tal sorte, que a pretensão do autor deste texto é apresentar sua percepção sobre a obra selecionada, sem esgotar ou prescindir outras compreensões. Assim sendo, o enredo desta película possibilita a interpretação das seguintes temáticas: a influência do capitalismo no comportamento humano e no ambiente, a violência resultante do isolamento social e a dualidade moral e amoral no contexto familiar. Aquela se observa desde o início do filme quando se faz referência a construção do Hotel Overlook, no começo do século XX, sobre um cemitério indígena, denotando o predomínio da sociedade moderna. Nesse momento, se percebe um dos primeiros sinais da violência, devido a sobreposição da sociedade moderna diante dos povos antigos que ali habitavam. Em contrapartida, é o personagem Jack Torrance, que experimenta um processo de loucura em decorrência do isolamento, que irá incorporar a violência na película ao atentar contra a vida 29 da sua mulher, Wendy, e do seu filho, Danny. Isso permite discutir a moralidade, representada por Wendy, e a amoralidade e irracionalidade, incorporada por Jack. 4 BREVE SÍNTESE DA OBRA O filme “O Iluminado” é baseado no romance homônimo de Stephen King, porém Kubrick o adaptou com novos elementos que chancelam sua identidade própria. À parte isso, as cenas projetadas retratam a história de Jack Torrance, interpretado por Jack Nicholson, de sua esposa Wendy, representada por Shelley Duvall, e de seu filho Danny, vivido por Danny Lloyd. Ao ser contratado pelo Sr. Stuart Ullman para trabalhar como zelador no Hotel Overlook, durante o inverno, Jack se depara com a oportunidade para também concluir um livro que escreve há algum tempo. Contudo, o isolamento social permanente começa progressivamente a reduzir sua sanidade, aproximando-o do seu instinto animalesco. Inclusive, paulatinamente Jack vai interagindo com figuras fantasmagóricas que habitam o Hotel. No ápice da loucura, Jack tenta matar a sua esposa e o seu filho. 5 PRINCIPAIS TESES DESENVOLVIDAS NA OBRA E REFLEXÕES CRÍTICAS A película ora resenhada é terreno fértil para a discussão em torno do capitalismo na sociedade moderna. Isso torna-se evidenciado nas cenas iniciais, no diálogo estabelecido no escritório do Sr. Stuart Ullman com o Jack Torrance, a seguir transcrito parcialmente. Sr. Ullman: “O pessoal lhe deu uma ideia em Denver sobre o trabalho a fazer?” Jack: “De forma bem superficial.” Sr. Ullman: “Ah, bem... O inverno pode ser fantasticamente cruel e a ideia básica é evitar os danos e depreciações que podem ocorrer (...).” Jack: “Pois está ótimo pra mim.” Sr. Ullman: “Fisicamente não é um trabalho que exija muito. A única coisa que pode tornar-se um pouco difícil é a tremenda sensação de isolamento.” Jack: “Bom... Isso é exatamente o que estou procurando... Estou desenvolvendo um projeto literário (...).” Nesta cena, note-se a anuência de Jack ao trabalho de zelador no Hotel Overlook proposto pelo Sr. Ullman. Simbolicamente, Jack adere a cultura capitalista por meio do apego ao dinheiro através do emprego da sua força de trabalho, consubstanciado no contrato de trabalho a ser firmado. Na obra “O Capital”, Karl Marx (1996, p. 37) elucida que a força de 30 trabalho compreende a capacidade de uma pessoa labutar com o intuito de produzir um valor de uso. Assim, a relação estabelecida entre Jack e o Sr. Ullman é tipicamente capitalista. Momentos depois, a temática capitalista novamente se manifesta. Trata-se da cena na qual Jack, Wendy e Danny chegam para manter domicílio no hotel. Nessa ocasião, o Sr. Ullman os levam para conhecer as dependências do Overlook, contando acerca da construção deste. Wendey: “Quando construíram o Overlook?” Sr. Ullman: “É... A construção começou em 1907 e terminou em 1909. Supostamente estamos situados sobre um cemitério indígena e até foi preciso repelir alguns ataques dos índios enquanto era construído. Este é o nosso snowcat. Vocês dois dirigem?” A construção do Hotel Overlook sobre terras indígenas revela a dualidade entre o tradicional e o moderno, no qual este se sobrepõe aquele, e isso é uma ideia capitalista. Inclusive, ao mencionar o embate entre culturas tem-se a impressão da violência da sociedade moderna contra uma cultura primitiva. Ademais, a existência na cena de elementos modernos denuncia o processo de revolução tecnológica experimentado em fins do século XIX, conforme aduz Eric Hobsbawm (2002, p. 81 APUD Edilson Atsuo Saçashima, 2008, p. 81). Na cena da entrevista de emprego, acima transcrita, entre Jack e o Sr. Ullman, este menciona sua preocupação com a questão do isolamento prolongado ao qual Jack experimentará. Conta ainda a respeito da “febre da cabana” que segundo o Sr. Ullman é “um tipo de reação claustrofóbica que pode ocorrer quando várias pessoas ficam confinadas durante muito tempo”. Nesse sentido, Jack começa a expor os primeiros sintomas do isolamento quando senta em sua mesa para escrever, e se percebe apenas a repetição neurótica da frase: “all work and no play makes Jack a dull boy”. O que se percebe com essa frase é uma estrutura que remete a imposição de castigo a um estudante. Logo, interpreta-se a frase como componente de um processo de moralização do personagem. Outrossim, ela impressiona, porque denuncia a loucura de Jack, conforme SAÇASHIMA (2008). A febre da cabana é provavelmente a doença que faz Jack dar início ao processo de enlouquecimento dentro do Overlook. Assim, para uma melhor compreensão da loucura, dispõe Friedrich Nietzsche, em “Humano, Demasiado Humano”: A soma dos sentimentos, conhecimentos, experiências, ou seja, todo o fardo cultural, tornou-se tão grande que há o perigo geral de uma superexcitação das forças nervosas e intelectuais; as classes cultas dos países europeus estão sendo cabalmente neuróticas, e em quase todas as suas grandes famílias há alguém próximo da loucura. (NIETZSCHE, 2005, p. 155) 31 A loucura deriva de um fardo cultural, e no caso especifico de Jack, há uma tendência constante a personificação da violência através de um personagem amoral, destituído de qualquer valor. Em oposição a isso, Wendy representa a moralidade e os valores familiares, ficando claro por meio do seu instinto de proteção com o Danny. De todo modo, as ideias de violência, amoralidade e capitalismo vem à tona na cena em que Danny é encontrado pela mãe com o pescoço machucado. Com isso, Wendy busca Jack para saber o que aconteceu. Discussões à parte, no momento que Wendy diz que vai deixar o Hotel e ir ao hospital com o filho, Jack fica enfurecido. Jack a diz que devido ao contrato de trabalho, eles não podem sair do Overlook. Note-se que a atitude de Jack é dirigida no sentido de preservar o trabalho, e não a família. Segundo SAÇASHIMA (2008, p. 113), “trata-se de uma ‘opção’ pela amoralidade do dinheiro ao invés da moralidade da família”. Assim sendo, Jack é consumido pela cultura capitalista, em detrimento de valores, sob o ângulo cultural. De tal modo que paulatinamente o personagem incorpora uma ação animalesca. Inclusive, até ao ponto de atentar contra a vida de Wendy e de Danny com um machado de metal. A película cinematográfica ora em questão anuncia a violência como uma característica da modernidade. Logo, a violência seria natural ao homem, e isso se percebe na cena final do filme. Em um primeiro momento, Jack Torrance, o personagem que irá personificar a violência no filme, será congelado no labirinto do hotel, cujas paredes são construídas a partir da vegetação, ou seja, de material biológico. Em seguida, veremos novamente o personagem desta vez na fotografia do baile de 4 de julho. Rodeado por outros convidados em um salão do hotel, Jack é a imagem do social, impressão reforçada pela menção ao Hotel Overlook na legenda da foto. E talvez esteja nessa imagem por ele ter, ao longo do filme, comportado-se conforme os desejos dos “fantasmas” do Overlook. (SAÇASHIMA, 2008, p. 41). Em suma, nas cenas apresentadas em “O Iluminado”, a percepção da violência encontra-se diretamente vinculada ao extermínio da família, enquanto instituição moral, que está em risco diante da postura progressivamente agressiva e amoral de Jack, bem como representa a consolidação da cultura capitalista. 6 REFERÊNCIAS HOBSBAWM, Eric. A Era dos Impérios – 1875-1914. 7ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 2002. apud SAÇASHIMA, Edilson Atsuo. A Questão da “Violência” no Cinema de Stanley 32 Kubrick. Dissertação de mestrado. São Paulo, 2008. Disponível em: < http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8132/tde-03062008-151100/pt-br.php>. Acesso em: 11 jul. 2014. MARX, Karl. O Capital. São Paulo: Editora Nova Cultura Ltda., 1996. NIETZSCHE, Friedrich. Humano, demasiado humano: um livro para espíritos livros. Tradução, notas e posfácio de Paulo César de Souz. São Paulo: Companhia de Letras, 2005. SAÇASHIMA, Edilson Atsuo. A Questão da “Violência” no Cinema de Stanley Kubrick. Dissertação de mestrado. São Paulo, 2008. Disponível em: < http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8132/tde-03062008-151100/pt-br.php>. Acesso em: 11 jul. 2014. 33 RESENHA DO FILME “FROZEN: UMA AVENTURA CONGELANTE” Eduardo Antonio Martins de Oliveira ∗ 1 REFERÊNCIA DA OBRA ANALISADA FROZEN: uma aventura congelante. Direção de Chris Buck, Jennifer Lee. Manaus, RIMO INDÚSTRIA E COMÉRCIO FONOGRÁFICA S.A., 2014. 1 DVD (102 min.); Filmevídeo; NTSC, son., color. Legendado. Port. 2 APRESENTAÇÃO DOS AUTORES/DIRETORES O longa-metragem Frozen é resultado do trabalho conjunto dos diretores Jennifer Lee – que também atuou como roteirista – e Chris Buck; a dupla ainda teve a colaboração de outros profissionais na concepção do filme, como Shane Morris na criação da história por trás do enredo e Kristen Anderson-Lopez na função de compositora das letras da trilha sonora original. Chris Buck tornou-se mais conhecido após o reconhecimento mundial de seu trabalho como codiretor do filme, apesar de já ter participado da direção de outros filmes da Walt Disney Studios, como Tarzan. Estudou animação de personagens por dois anos no Instituto de Artes da Califórnia (SOLOMON, 2013). Jennifer Lee, conhecida também pela direção da animação infantil Detona Ralph, possui mestrado em Belas Artes pela Escola de Artes da Universidade de Columbia. Seu reconhecimento também veio com o sucesso crítico e comercial de Frozen (WOLFE, 2012, p. de internet). 3 PERSPECTIVA TEÓRICA DA OBRA O filme, trabalhado em volta do conceito de uma animação musical feita em computação gráfica, tem seu enredo livremente inspirado no conto do autor dinamarquês ∗ Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 34 Hans Christian Andersen, A Rainha da Neve, que narra uma batalha entre o bem e o mal travada por duas crianças contra uma feiticeira de más intenções (ANDERSEN, 2013). Segundo os autores, a produção do roteiro – e, consequentemente, do enredo – era voltada para uma história sendo contada de forma mais sombria, tendo Elsa como a rainha má que desejava congelar o coração das pessoas enquanto Anna seria a heroína propriamente dita durante toda a película. O foco da história mudou, no entanto, quando decidiram que as duas personagens seriam irmãs, concedendo uma personalidade mais branda a Elsa. Ainda assim, de acordo com Lee, havia uma necessidade de manter certos pontos da história original: That was a part of the original Snow Queen story that we wanted to hold onto - it's a story about love conquering negativity, in a society ruled by fear. Elsa represents fear, and other characters represent aspects of that too, and Anna represents love - in that story, that's all she's armed with. I think that's where we get that very timely, but timeless feeling, with that theme. (LEE, 2013, p. de internet, entrevista concedida a Mark Harrison) A história do filme, por retratar primordialmente uma relação de amor não romântico entre membros da família, em vez da fórmula habitual de um casal apaixonado, ainda inspirou debates acerca da nova era de produções cinemáticas da Disney, mais voltadas para um público amplo e genérico de pessoas, o que implicaria na busca por mensagens universais de mais fácil alcance a estas (BUCK; LEE, 2014, entrevista concedida a Aline Brosh McKenna e John August). 4 BREVE SÍNTESE DA OBRA A história gira em torno de duas irmãs, Anna e Elsa, princesas do reino fictício de Arendelle. A trama se desenvolve tendo como plano de fundo o distanciamento entre as duas, gerado por um acidente na infância envolvendo habilidades de manipulação mágica de gelo por Elsa, a mais velha. Anos depois, Anna descobre que o afastamento da irmã teve relação com tais poderes sobrenaturais – e com a incapacidade de lidar propriamente com essa situação. Nos primeiros minutos do longa, somos apresentados à versão infantil das personagens principais, na época em que ocorreu o acidente. O tempo da história vai evoluindo rapidamente, pontuando apenas alguns acontecimentos (como o isolamento de Elsa após ter involuntariamente ferido a irmã, a morte de seus pais em um naufrágio durante a 35 adolescência das duas e as constantes investidas de Anna na tentativa de se reconectar com a então única representante ainda viva de sua família). O que realmente marca essa transição entre passado e presente é o poder que foi crescendo cada vez mais dentro de Elsa, independente do quanto ela buscava contê-lo. Essa incapacidade de encobrir completamente suas habilidades fez crescer nela um receio de voltar a machucar as pessoas caso tivesse contato com elas, o que se tornou um martírio ainda maior devido ao estímulo dado pelo pai a "encobrir, não sentir, não deixar ver". Devido a isso, manteve-se reclusa até que, inevitavelmente, teve de comparecer à cerimônia em que seria coroada como a nova rainha de Arendelle por ocasião de sua chegada à maioridade. Em um desentendimento com a irmã devido à não aceitação, por parte da mais velha, de um pedido de casamento de Anna com um dos convidados que ela conhecera durante a cerimônia, o príncipe Hans. A rainha se descontrola, exibindo involuntariamente seu poder de gelo dentro do salão em que se encontrava com várias outras pessoas e tentando prontamente fugir do local para não ferir ninguém. Como resultado inesperado de sua fuga para as montanhas, Elsa põe todo o reino de Arendelle sob espessa neve, em um inverno magicamente invocado. Sua irmã então vai em sua busca, deixando o príncipe Hans como administrador provisório do reino. Ao ser finalmente encontrada, Elsa expulsa a irmã dizendo que não se sente capaz de reverter o problema que causou, sendo mais prudente da parte de todos que ela seja deixada isolada em seu castelo de gelo. Nesse meio tempo, Hans envia uma tropa para capturar a rainha, sob o pretexto de protegê-la de si mesma. No reencontro de Anna e o príncipe, ela descobre suas verdadeiras intenções – livrar-se das duas irmãs para tomar de forma permanente do reinado de Arendelle. Anna consegue, mesmo tendo seu coração congelado magicamente pela irmã, interromper o intento de Hans, e o sacrifício da princesa se revela, ao final, o gatilho para a quebra da maldição do gelo – isto é, a exibição de um ato de amor verdadeiro. 4 PRINCIPAIS TESES DESENVOLVIDAS E REFLEXÃO CRÍTICA O mais novo longa de animação da Disney aborda temas mais sérios do que aparenta à primeira vista – e, dado o seu alcance e é uma ótima oportunidade de conversar sobre criminologia com o público infantil. O filme é rico, ainda, em exemplos e cenários factíveis 36 na realidade, podendo ser mencionados pontos como reparação civil de dano a bens móveis, leis econômicas de oferta e procura no mercado, sanções internacionais através da quebra de relações diplomáticas e diversas convenções políticas e jurídicas sobre o modo de governo no contexto de Monarquia explorado na história. O que aparenta ser, portanto, durante as quase duas horas de filme, apenas mais uma história de superação das forças sobrenaturais através do amor, sob um olhar mais atento pode se revelar um verdadeiro retrato da natureza humana quando submetida à vida em sociedade. Mais que isso, a história usa cenários bastante interessantes ao estudo do próprio Direito. Estes integraram o longa de forma tão natural que chegam a passar despercebidos isoladamente – o que pode fazer de Frozen um precioso instrumento lúdico-didático de reflexão sobre questões sociais, indo além de seu uso como mero objeto de entretenimento. 4.1 O crime como doença social A reclusão da princesa Elsa, durante todo o seu período de crescimento após o acidente com sua irmã, foi reputada como necessária para que a família fosse poupada de mais tragédias como aquela. A consequência disso foi o total isolamento das duas, que cresceram sem muito contato ou compreensão acerca dos motivos que levaram seus pais a tomarem tal medida. Após o falecimento do casal real, no entanto, a situação de separação se manteve. Elsa teve ainda mais um reforço negativo à compreensão sobre seus poderes durante o primeiro contato real com o mundo exterior – quando, não podendo controlar suas habilidades, foi taxada de feiticeira, e logo tornou-se alvo de julgamentos negativos pelos que a viram invocar gelo magicamente. O estigma de vilã se perpetuou até que ela teve sua inocência cabalmente comprovada por fatores alheios à sua vontade. Tal relação da característica especial de Elsa com seu aviltamento por parte da sociedade tem correspondente nas teorias do fato social (ou da doença social), trabalhados por pensadores como Durkheim, em que o desvio das características esperadas pela generalidade é fator que enseja uma compensação através da punição. Segundo ele, Chamaremos normais aos fatos que apresentam as formas mais gerais e daremos aos outros o nome de mórbidos ou de patológicos. Se convencionarmos chamar tipo médio ao ser esquemático que resultaria da reunião num todo, numa espécie de individualidade abstrata, das características mais freqüentes na espécie com as suas formas mais freqüentes, poder-se-á dizer que o tipo normal se confunde com o tipo 37 médio, e que qualquer desvio em relação a este padrão da saúde é um fenômeno mórbido. (DURKHEIM, p. 74) A reclusão de Elsa, tanto em seu quarto quanto em seu castelo de gelo, e seu afastamento da sociedade, como tentativa de não gerar mais tumulto em relação a seus poderes, é apenas um reflexo da penitência do indivíduo contra ele mesmo, ao reconhecer um estado “doentio” dentro de si, mesmo que reconheça ser algo inevitável e além de sua capacidade de controle ou contenção. Está presente de forma clara, nesse exemplo, a forma com que o medo, o preconceito e o desconhecimento atribuem caráter patológico a toda situação excepcional que pareça ameaçadora. O ponto positivo em relação a este tema, no filme, é o reconhecimento público, ao final, de que as habilidades especiais de Elsa não eram inerentemente negativas, sendo apenas direcionadas para finalidades diversas de acordo com o estado de hostilidade em que a detentora de tais poderes se encontrava. Em paralelo às questões da não-ficção, é possível propiciar uma nova perspectiva na sociedade em relação aos taxados de doentes ou amaldiçoados quando se vislumbra a possibilidade de reversão das consequências de tais características especiais. 4.2 A caricatura do julgamento inquisitivo A dinâmica narrativa do filme possibilita a análise de pontos correspondentes ao sistema jurídico inquisitivo ocorrido a partir da Idade Média (e, por extensão, à evolução histórica do sistema penal no que diz respeito às garantias de direitos humanos, considerando que a Inquisição foi modalidade processual penal que predominou por séculos). A fragilidade de legitimidade da decisão tomada pelo príncipe, acentuada pela precariedade dos termos a que foi concedida sua regência temporária sobre o reino fictício, ainda assim foi prontamente acatada pelos demais homens na cena. A narração dos fatos é unilateral e todas as etapas do processo são concentradas na figura do príncipe Hans: ele forja a o assassinato de Anna pela irmã, acusa a rainha de traição e a condena à morte, sendo prontamente apoiado. A atuação emergencial, supostamente, em benefício da segurança do Reino contra as investidas sobrenaturais da rainha considerada criminosa, tinha como consequência lógica o cometimento de injustiças contra todos os envolvidos. 38 O que fica patente, pela observação dos acontecimentos narrados, é que a punição pela responsabilidade atribuída à deuteragonista 1 se mostrou desmedida, por não buscar minimamente outros indícios que pudessem corroborar ou elidir as alegações do julgador em questão. Isto é, caso se buscasse antecipadamente verificar, sob a presunção de inocência ou neutralidade do indivíduo acusado, se a narrativa do acusador era verossímil, poder-se-ia chegar a uma conclusão mais acertada – e próxima da realidade – sobre os supostos delitos. A evolução do Processo Penal, bem como o Direito num todo, vem se afastando dessas arbitrariedades, na medida em que garante cada vez mais o acesso do indivíduo a condições iguais de defesa e presunção de inocência. Nesse sentido, Giacomolli (2008, p. 331-344) sintetiza o anseio da nova fase do Processo Penal como uma necessidade de assegurar a dignidade do processado, em detrimento da rotulação social como escória e de seu reflexo voluntário ou involuntário no tratamento dos acusados. 4.3 A crítica ao juízo de valor quanto ao passado do agente Na narrativa do filme, são retratadas duas realidades distintas sobre o passado dos personagens. A primeira linha narrativa faz o expectador acompanhar a trajetória de Elsa desde sua infância até sua idade adulta, expondo todos os fatores relevantes para a construção da personalidade da rainha, bem como os antecedentes que motivam a sua tomada de decisões. Por outro lado, há o personagem de Hans, que aparece apenas na linha de tempo presente e é desenvolvido através do olhar de terceiros, nunca inserindo o observador na intimidade ou no passado do príncipe. A descoberta, no final do longa, dos planos escusos do personagem contra as duas irmãs, leva a duas análises distintas: ao mesmo tempo em que causa espanto a reviravolta no caráter do personagem, levando as outras pessoas a mudarem sua opinião quanto a ele, faz-se necessário questionar como seria desenvolvido esse juízo de valor caso o filme também retratasse seu passado, sua infância e seus conflitos internos – assim como fez com Elsa. A resposta parece estar na observação dos personagens coadjuvantes da história, pois estes sim estão alheios à intimidade de Elsa. Da mesma forma em que, de uma hora para outra, a opinião positiva quanto a Hans se desfaz, a impressão da rainha Elsa também é posta em cheque durante a cena da festa de coroação, no início do filme. 1 Expressão com origem no teatro da Grécia Antiga, é o personagem que desempenha um papel secundário, porém mais relevante que um mero coadjuvante. 39 Percebe-se, desse modo, a forma clara como se representa na história de Frozen a construção do julgamento popular – o que não se afasta da realidade social no “mundo real”, tendo em vista que há correspondência dessa conduta na prática social de avaliação moral do condenado, cuja legitimidade ainda é reforçada pelo Estado (PAIXÃO, 1987, p. 12-34). A avaliação dessa realidade é relevante para o entendimento dos fatores motivadores à opinião geral em relação a temas como punibilidade, maioridade penal e políticas sociais de tratamento humanitário dos acusados. 4.4 O amor como elemento figurativo à justiça restaurativa Na primeira cena do filme, tem-se um grupo de mineradores entoando uma cantiga tradicional que revela uma antiga profecia, que viria a se cumprir com as protagonistas da história do filme: “Chuva da montanha e frio intenso combinados / Trazem essa força gélida de um coração a ser minerado / Golpeie o coração por amor / Congelado por temor / Belo e ameaçador / Quebre o gelo então / Do gélido coração”. A tradução da profecia, que viria a se cumprir com o ato de amor entre as irmãs anteriormente referidas, deu fim a todo um ciclo de medo e desentendimento dentro da família real. A imagem do sacrifício mútuo, da abdicação e da compreensão do outro estão fortemente ligados à nova teoria da justiça restaurativa preconizada por autores como Pallamolla (2009, p. 67-90), que trazem à baila a desnecessidade e inutilidade da punição retributiva do modelo atual, sem reparações à sociedade ou às vítimas dos eventuais delitos cometidos. Como fundamento para tal possibilidade, a crença na possibilidade de reparação do sentenciado é fundamental. Faz parte, portanto, de um processo psicológico, aceitar a condição de falibilidade do outro tendo a esperança de uma melhora – ou restauração completa. Em outro momento do filme ora analisado, os personagens cantam o seguinte trecho: Não quer dizer que vai mudá-lo? / Porque não vai acontecer / Mas conte com o poder do amor / Que pode surpreender / O medo faz escolhas onde o risco é menor / Mas ponha um pouco de amor [...] E vai ter o melhor! [...] Todos necessitam de uns reparos / Essa é a questão / Pai, irmã, irmão / A gente cresce, vai melhorando em união / Todos necessitam de uns reparos / Mas seja como for / O único jeito de dar jeito no sujeito é com o jeito [...] do amor. 40 Resta demonstrado, em linhas gerais, a possibilidade de estabelecer paralelos entre a narrativa do filme e a opinião dos autores, de influência sentimental no comportamento dos expectadores, sobre a possibilidade de “restauração” de relacionamentos, o que se pode estender, teoricamente, à noção de justiça restaurativa e recuperação do acusado para além da mera punição retributiva, que por vezes é o que impera na sociedade e no senso comum dos que opinião a respeito. REFERÊNCIAS ANDERSEN, Hans Christian. A rainha da neve. Traduzido por Per Johns. Belo Horizonte: Tessitura, 2013. BUCK, Chris; LEE, Jennifer. Chris Buck and Jennifer Lee interview: on making Frozen. Entrevista concedida a Mark Harrison. Disponível em: <http://www.denofgeek.com/movies/frozen/28495/chris-buck-and-jennifer-lee-interview-onmaking-frozen>. Acesso em: 13 ago. 2014. DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. Traduzido por Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2007. GIACOMOLLI, Nereu José. Resgate necessário da humanização do processo penal contemporâneo. In: WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Política criminal contemporânea: criminologia, direito penal e direito processual penal pelos 60 anos da Faculdade de Direito da PUCRS. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 331-344. LEE, Jennifer. Frozen with Jennifer Lee. Entrevista concedida a Aline Brosh McKenna e John August. Disponível em: <http://johnaugust.com/2014/frozen-with-jennifer-lee>. Acesso em: 14 ago. 2014. PAIXÃO, Antônio Luiz. Recuperar ou punir?: como o Estado trata o criminoso. São Paulo: Cortez, 1987. PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justiça restaurativa: da teoria à prática. São Paulo: IBCCRIM, 2009. SOLOMON, Charles. The Art of Frozen. São Francisco: Chronicle Books, 2013. WOLFE, Jennifer. Disney names Jennifer Lee director of “Frozen”. Disponível em: <http://www.awn.com/news/disney-names-jennifer-lee-director-frozen>. Acesso em: 18 ago. 2014. TRABALHOS CONVIDADOS REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br 42 O ESTUPRO CARCERÁRIO E AS MULHERES DO CÁRCERE: UM ESTUDO ACERCA DA PRÁTICA JUNTO ÀS MULHERES NO CONTEXTO DO SISTEMA CARCERÁRIO Raul Victor Rodrigues do Nascimento * RESUMO Este artigo trata da questão do estupro carcerário de mulheres no contexto do sistema carcerário: isto é, de todos os indivíduos do sexo feminino que são afetados diretamente pela pena privativa de liberdade, sejam apenadas, familiares, companheiras de apenados, etc. O trabalho empreende a compreensão e o estudo da prática por um viés denunciatório voltado para os direitos humanos, através da pesquisa bibliográfica e de depoimentos com pessoas que entraram em contato com a prática. Por fim, delineou-se como e onde os estupros carcerários de mulheres no contexto ocorre, bem como quem são os sujeitos (vítima e agressor) em questão, apontando medidas que poderiam dar resolução ao problema, mas ainda assim denotando o quanto a prática está enraizada no próprio sistema carcerário, sendo dele derivada. Palavras chave: Estupro carcerário; Mulheres em situação de privação de liberdade; Gênero; Direitos Humanos; Sistema carcerário. Amurallar el propio sufrimiento es arriesgarte a que te devore desde el interior. Frida Kahlo 1. INTRODUÇÃO Das diversas formas de violência, o estupro é reconhecidamente uma das mais atrozes e desumanas, tendo em vista que inflige danos imensamente graves – muitas vezes irreversíveis – às integridades física, moral e psicológica da vítima. Neste sentido, é extremamente preocupante aperceber-se de que o estupro no interior do ambiente carcerário tem sido uma prática rotineiramente perpetrada e facilmente verificável, tendo sido especialmente voltada para a vitimização de parcelas muito vulneráveis dentro do ambiente prisional: homossexuais, travestis e mulheres. * Membro do Núcleo Penitenciário do Programa Motyrum de Educação Popular em Direitos Humanos, graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 43 É importante reconhecer que o próprio Estado tem responsabilidade pela prática, pois tem permitido sua perpetuação por meio do descaso das autoridades competentes, da nãoresponsabilização dos sujeitos envolvidos e, numa última análise, pela manutenção da decrepitude do sistema carcerário do Brasil. Por sua vez, a sociedade brasileira, de modo geral, vem demonstrando conivência e desinteresse junto ao fato, embora casos dessa violência especificada sejam constantemente noticiados pelos meios midiáticos e pelas redes sociais. Neste sentido, até mesmo as pesquisas acadêmicas acerca do fato são caracterizadas por certo grau de obliteração: identifica-se uma grande escassez de literatura específica nacional, especialmente em se tratando do estupro carcerário vitimador de mulheres. É possível vislumbrar referências pontuais em algumas obras; nada de montante considerável ou específico para a compreensão total e a análise crítica e completa dessa prática extremamente desumana e danosa para os indivíduos envolvidos. Daí parte a grande importância deste estudo, pois ele significa a compreensão de uma prática rotineiramente perpetuada que gera graves consequências para suas vítimas – e em certa medida, também para o agressor (por exemplo o contágio de doenças venéreas). Este trabalho, portanto, empreende o estudo do estupro carcerário de mulheres através de um anteparo crítico que busca apontar suas origens (por que e como ocorre), seus sujeitos (vítima – a mulher em situação de privação de liberdade – e agressor), seu cenário (o ambiente carcerário) e as razões que proporcionam a perpetuidade da prática. O objetivo geral, portanto, é apresentar uma análise de cunho predominantemente crítico e denunciatório acerca do estupro carcerário que tem mulheres em situação de privação de liberdade na posição de sujeito passivo ou vítima, relatando e descrevendo como e onde ocorre, mencionando e empreendendo o estudo dos sujeitos. Tratar-se-á de uma pesquisa bibliográfica na literatura específica nacional e internacional, recorrendo para isso aos dados contidos em relatórios de entidades como o Centro Pela Justiça e pelo Direito Internacional (CEJIL), a Pastoral Carcerária e a Human Rights Watch (HRW). O estudo também trará depoimentos de pessoas que entraram em contato com o ambiente carcerário (geralmente familiares de apenados) e de uma ex-apenada, em via de que se invoquem as vozes das mulheres que presenciaram ou conheceram essa realidade, realizando uma aproximação maior com o objeto de estudo do trabalho que, de outro modo, seria praticamente impossível. Vale salientar novamente o fato de que o presente trabalho enfrentou uma lamentável escassez de fontes nacionais sobre o tema, o que demonstra de forma cabal a importância política do estudo e seu ineditismo. 44 O estudo se comporá, inicialmente, de um esboço do panorama em que se encontra a situação da prática numa visão geral – contemplando o estupro carcerário enquanto realidade em todo o ambiente prisional – para que se aborde, logo depois, a questão específica do estupro carcerário que tem mulheres como vítimas. Em via de que se possa construir um trabalho científico de qualidade, tendo em vista as especificidades da matéria e dos sujeitos em tela, o trabalho também será necessariamente concebido de acordo com uma perspectiva fundamentada na interdisciplinaridade entre a Criminologia, a Psicologia, o Direito e a Antropologia. Posteriormente, se procederá com a análise da prática em via de que se identifique: (1) como essa forma de violência é perpetrada; (2) quais são suas vítimas e quem são os agressores; (3) as principais razões pela qual a prática continua a se perpetuar. Com a identificação dos três pontos, é interessante apontar possíveis soluções para o problema, ainda que se reconheça de imediato as limitações de eficácia impostas pela própria conjuntura do sistema prisional. 2. AS MULHERES DO CÁRCERE E O ESTUPRO CARCERÁRIO O estupro carcerário não é tipo criminal específico; de fato, é um desdobramento do crime de estupro, previsto pelo Art. 213 do Código Penal Brasileiro 1. A prática, porém, possui diferenças substanciais capazes de distingui-lo plenamente do estupro comum, veja-se: o estupro carcerário sempre ocorre no interior de um ambiente de privação de liberdade (I); as vítimas são pessoas em situação de privação de liberdade – ou esposas e parentes dessas pessoas, em menor escala (II); o estuprador do cárcere, em geral, é outra pessoa (seja de qual sexo for) em situação de privação de liberdade ou um agente prisional (III); o crime permanece impune e não há qualquer responsabilização dos sujeitos envolvidos (IV). A conjuntura atual do sistema prisional faz impossível contabilizar o número de frequência e vítimas da prática, tendo em vista o desinteresse e a dificuldade em identificar e punir culpados. Não se desconsidere a opinião pública acerca da questão, que invariavelmente culmina na conivência social e numa noção de “justiça” (na verdade, justiçamento) tão falsa quanto desumana. 1 Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. 45 Nascimento e Guimarães (2013) já notaram essa escassez de dados em trabalho anterior sobre o estupro carcerário de estupradores – obra limitada a uma análise da prática de forma geral. As estatísticas seriam informações muitíssimo importantes para que a prática pudesse ser visualizada como um todo e como flagrante violação de direitos humanos; ocorre que não são facilmente obtidas e que, para tanto, demandariam um esforço conjunto e sistemático de diversos agentes estatais. Contudo, existiria interesse por parte do poder público e da sociedade em realizar essa operação? A única saída seria realizar estimativas inexatas com base no senso comum, notadamente pouco científicas e metodológicas, ou fazer a consulta de dados advindos de outros países tomando em consideração a aproximação entre as realidades distintas dos dois sistemas prisionais, o sistema prisional nacional e o externo. Assim, a Human Rights Watch (HRW), organização internacional não-governamental de defesa e pesquisa junto a Direitos Humanos, empreendeu diversos diagnóstico em torno do estupro carcerário no sistema prisional dos Estados Unidos da América, podendo realizar o levantamento estimado de percentuais, números de vítimas e ocorrências da prática, motivando também a criação de uma lei específica que visava o combate ao estupro carcerário: o Prison Rape Elimination Act (PREA), de 2003; de eficácia ainda incerta. Jamie Fellner, ex-diretora da HRW dos Estados Unidos, acredita que o grande triunfo da lei, porém, se deu ao modificar a forma como se compreendia o estupro carcerário dentro do país em questão. In passing this law […] Congress belatedly acknowledged what researchers had long been insisting: that sexual abuse of inmates by other inmates and by correctional staff was rampant in U.S. prisons. PREA changed how Americans thought about prison rape. What had been mainly a bad punchline (“Don’t pick up the soap in the showers”) came to be seen as a human rights violation that public officials have a duty to prevent. “Zero tolerance” toward prison rape is now national policy. (FELLNER, Jamie. 2013. Disponível em: <www.hrw.org/news/2013/09/04/stopprison-rape-now>. Acesso em: 28 ago. 2014). Semelhante avanço (ainda que esse seja, naturalmente, um avanço de eficácia limitada) inexiste dentro das leis brasileiras. A própria Lei de Execução Penal, que é um documento legal importantíssimo para os direitos e garantias de toda a população encarcerada dentro do Brasil, encontra-se num estado lamentável de ineficácia e inobservância, com aplicação deficientíssima nos estabelecimentos prisionais brasileiros. A situação como um todo era extremamente similar à situação brasileira. Tomando, novamente, como referencial as palavras de Jamie Fellner (que fez parte da comissão instituída pela PREA para estudar o estupro carcerário e emitir relatório posterior), vê-se que: 46 The commission’s work built on a core realization behind PREA: that pervasive sexual violence in prison happens because of poor management, bad policies, and a lack of commitment to preventing it. The history of prison rape is one of officials who refused to admit that the problem existed or tolerated it or thought nothing be done to stop it. All too often, prison authorities ignored inmates who reported sexual abuse or failed to protect them from retaliation; investigations were shoddy, and punishment was negligible. (FELLNER, Jamie. 2013. Disponível em: <www.hrw.org/news/2013/09/04/stop-prison-rape-now>. Acesso em: 28 ago. 2014). De um lado, o ordenamento jurídico brasileiro prevê expressamente o crime de estupro em suas normas penais; do outro, a justiça (em especial o Ministério Público) não vê a consumação constante e rotineira do crime no interior do sistema penitenciário brasileiro. Se, nos Estados Unidos, a prática ao menos recebeu interesse e preocupação por parte da sociedade e do Estado, no Brasil prevalece a sua inércia conivente, bem como a já referida falsa-noção de justiça que imbui o todo social. A conjuntura, portanto, é propícia para o estupro carcerário. Enquanto a identificação entre a realidade prisional marcada por violações de direitos e a necessidade crescente de efetivar e reconhecer direitos humanos inexistir, essa prática (e o sistema) não sofrerão as alterações necessárias. O estupro carcerário não vai parar; o sistema prisional continuará fazendo suas vítimas – que infelizmente não se limitam à figura do encarcerado. E a sociedade e o Estado, por fim, permanecerão na posição em que ocupam até então: a de legitimadores de desumanidades e violações de direitos humanos fundamentais. 2.1 Um fruto do sistema penitenciário: a ligação entre o estupro carcerário, o ambiente prisional e o aparato punitivo do Estado Ao se analisar a forma com que o estupro carcerário se perpetua e persiste, vê-se que ele se tornou uma forma de violência “institucionalizada” dentro do sistema penitenciário, sendo, em suma, mais uma das partes do aparato punitivo – especialmente em se tratando do estupro carcerário voltado contra os apenados condenados pelo crime de estupro. Essa forma de violência, como fizeram notar Nascimento e Guimarães (2013), é cometida sob uma pretensa legitimidade baseada na expectativa de aplicação de justiça, mais consoante com a lei de talião do que com a racionalidade dos direitos humanos: “se estuprou, deve ser estuprado”. Em pesquisa elaborada sobre o tema do estupro carcerário de estupradores, Gessé Marques Júnior (2007, p. 105) contabilizou a opinião de 37 magistrados e promotores acerca 47 da existência da prática: 89,1% demonstraram alguma concordância; posteriormente, a mesma marca dos 89,1% manteve-se quando se inquiriu sobre o caráter “normativo” da regra dentro das relações entre apenados no cárcere. A prática é muito conhecida, tendo sido inclusive retratada em diversas obras de arte, desde o cinema até a literatura; ainda assim, não se visualiza ainda quaisquer esforços para que ela seja extinguida ou minimizada. Há um dilema evidente em torno de como diminuir, combater ou extinguir a prática. Ainda é extremamente difícil conceber quais meios, ações ou estratégias poderiam ser utilizados com alguma eficácia em prol dessa empreitada. Nos Estados Unidos, país onde existe norma específica para extinção do estupro carcerário, já mencionada 2, foi notificado que sua eficácia limitou-se praticamente ao aumento do número de denúncias (NASCIMENTO; GUIMARÃES, 2013), o que não deixa de ter seu próprio mérito, mas está longe de comportar totalmente a necessidade real de abolir essa forma de violação de direitos fundamentais completamente. Importa compreender o estupro carcerário e fazê-lo é realizar um processo que passa necessariamente pela compreensão do ambiente prisional – o primeiro só existe em função do segundo – e entender o ambiente prisional só pode acontecer quando se entende a sociedade do qual é fruto. Neste sentido, importa mencionar Vigiar e Punir (1997), onde Michel Foucault relata toda sorte de penas empregadas durante a era medieval e começo da era moderna, em que a punição era irremediavelmente voltada para o sofrimento e a aniquilação do indivíduo criminoso: seu objetivo era “purgar” o corpo do elo forjado entre ele e o crime cometido. Imperava, então, a necessidade de romper esse elo através do emprego altamente ritualístico de uma força proporcional: a roda, a fogueira, a pera mecânica, a dama de ferro, a guilhotina, os tenazes, o açoito, o banimento... Todo um rigorismo técnico criado e milimetricamente planejado para infligir dores profundas que representavam, de forma terrivelmente verossímil, as agruras do Inferno. Não se esqueça, por fim, de que o suplício servia, sobretudo, como uma manifestação temível da força do Estado aos olhos das multidões que sempre assistiam esses espetáculos. Após o advento do Iluminismo, sai de moda o suplício público; a prisão surge como uma punição mais “humanizada”, visando, ainda segundo Foucault (1997), manejar a “alma” do homem criminoso. O teatro do suplício público perde lugar para a discrição do cárcere – e isso por pouco tempo. Contudo, a ilusão de que a pena privativa de liberdade é mais 2 The Prison Rape Elimination Act of 2003 ou Lei de Eliminação do Estupro Carcerário de 2003. 48 humanizada que o suplício público ainda persiste, estando profundamente arraigada nas concepções gerais da sociedade. Qualquer visita à um estabelecimento prisional, porém, é mais que suficiente para desmistificar essas concepções: o cárcere é o ato de supliciar discretamente e em longo prazo. O cárcere cria estigmas. Ele quebra e deturba relações afetivas, sociais e familiares, desumaniza o encarcerado e faz com que a pena transcenda de sua esfera pessoal rumo a sua esfera afetivo-familiar. Finalmente, a prisão decreta, em certa maneira, a “morte social” do ínvido. Beccaria (2011), ao defender o fim da pena de morte e dos suplícios, veria nulificados os seus esforços quando do surgimento dessa nova modalidade de pena, em que o corpo físico persiste, mas o indivíduo em sua faceta social torna-se, após a prisão, quase sempre num pária social – isto quando já não o era antes da prisão. Foucault (1997) ainda assenta que, no suplício, o principal sujeito é o povo, que assiste e depreende a mensagem da pena, bem como por meio dela se deleita e entretém. Entretanto, os antigos espetáculos do cadafalso acabaram e as multidões espectadoras também. O que não significa que o povo deixou de ser sujeito principal no suplício carcerário: a grande diferença é que há uma sutileza maior envolvendo a interação dos suplícios contemporâneos com o povo; as multidões de outrora foram substituídas por toda a segurança e pelas comodidades proporcionadas pelos meios midiáticos de difusão de notícias, que fizeram cair por terra toda a descrição e o ocultamento que a prisão deveria ter. Prova disso são os telejornais criminalísticos que, ao noticiar os crimes recentes nos mais mínimos e grotescos detalhes, obtém uma escala astronômica de lucros e audiência, suficientes para proporcionar ao famigerado apresentador do telejornal o status de verdadeira celebridade – vale salientar que esses programas são sempre levados ao ar no horário das refeições, em que atingem o maior público. Isso se observa igualmente na leitura dos comentários feitos sob notícias criminalísticas publicadas em sites e redes sociais; é muito errôneo admitir que os suplícios desapareceram e que algo realmente substancial mudou para a figura do criminoso com a ascensão da pena de privação de liberdade – os papéis continuam os mesmos. O fato é que o povo, como um todo, conhece bem o que ocorre no interior do cárcere, mas acaba não sentindo a necessidade de pedir ou pressionar pelas mudanças necessárias. A estrutura do sistema carcerário contemporâneo é conveniente para aqueles que dela se beneficiam; como bem assinalou Foucault (1997), com exceção de alguns momentos históricos específicos, será o sujeito marginalizado da sociedade aquele quem deverá pagar integralmente por seus crimes segundo os rigores da lei positivada. A justiça do período 49 feudal discernia perfeitamente entre servo e senhor, o que não é motivo de inveja alguma para o aparato judicial brasileiro: a justiça do capital continua discernindo perfeitamente entre o pobre e o rico; o senhor e o escravo de outrora; o negro e o branco. Onde fica, porém, o estupro carcerário? Ora, o estupro carcerário – como a fogueira, os tenazes, a forca, a roda e o açoite – é mais um dos aparatos punitivos do suplício contemporâneo. É, sobretudo, uma forma muitíssimo cômoda de supliciar, pois é cometida, na maioria das vezes, pelas mãos dos próprios encarcerados, que se violam entre si; é, também, extremamente eficaz no seu propósito: o estupro diminui e anula a “alma” da vítima; invade e quebra a integridade de seu corpo; e, ao mesmo tempo, macula profundamente os dois. Como concebe Erich Fromm (1973), o estuprado é transformado numa coisa ao mero deleito do estuprador; e conjuntamente, vítima e agressor se desumanizam. As consequências dessa crueldade vitimam apenas aqueles que estão no interior do cárcere; não geram comoção popular, nem atraem o interesse geral, porque as vítimas não são “dignas” desses sentimentos – pelo contrário, merecem todo tipo de agressão. Se, nos suplícios públicos, havia uma confusão entre o criminoso-vilão e o criminoso-herói, a atual distância entre o povo e o supliciado fez com que o suplício encarcerado separasse bem as duas concepções: os papéis são muito bem delineados e o crime é, quase sempre, sinônimo para vilania. Há exceções em se tratando do protagonismo do povo na “caracterização” do criminoso; entretanto, a grande pressão popular, influenciada principalmente pela mídia, se volta quase sempre para demandar punições rigorosas em casos que adquirem grande notoriedade. Muitas sequer percebem que a manipulação midiática faz com que essas camadas da população se voltem contra si mesmas, enquanto o manipulador desponta numa condição superior, quase que heroica. Portanto, de dentro da sociedade que deseja e mantém o cárcere, quem irá se importar com a punição de mais um vilão? Na verdade, o estupro carcerário cumpre perfeitamente o dever para que foi designado, de forma rápida, tempestiva e imediata, satisfazendo-o desde sua simples existência, pois minimiza, coisifica, viola e, sobretudo, desumaniza; em última análise, faz reproduzir numa microescala o que os efeitos do próprio cárcere. 2.2 Relatando e conceituando a prática: o estupro carcerário feminino impresso na carne 50 A maioria dos relatos de estupro carcerário de mulheres comporta um elemento essencial de grande notabilidade: o contato da população masculina encarcerada com a vítima durante algum período de tempo, por omissão ou incapacidade de alocação dos apenados por parte da administração, falta de estrutura física do estabelecimento, ou mesmo propositalmente, o que significaria desejar os resultados da prática, compondo uma forma de tortura ou punição inaceitável dentro de um Estado Democrático de Direito. Tem-se por exemplo o lamentável Caso ocorrido com a adolescente L.M., presa por furto na Delegacia de Abaetetuba. Ela foi presa numa delegacia comum, dividindo a cela com outros vinte presos homens. A adolescente L.M. passou quase trinta dias sofrendo sucessivos estupros e atentados violentos ao pudor, que resultaram em lesões corporais e queimaduras pelo corpo. [...] Era de conhecimento de todos, inclusive da juíza e do conselho tutelar, de que a adolescente estava detida naquela delegacia. No entanto, nada haviam feito para protegê-la. [...] Ela também teria sido torturada pelo policial que a capturou. (PASTORAL CARCERÁRIA, 2008, p.63-64). Deixando, momentaneamente, de lado os abusos sexuais de mulheres levados a cabo por outras mulheres, se depreende que o contato direto das apenadas com pessoas do sexo masculino no interior de estabelecimentos prisionais deveria ser devidamente supervisionado e mantido em condições adequadas em que a prática não pudesse se realizar. Sabe-se, contudo, que o sistema carcerário brasileiro, longe do padrão ideal, enfrenta uma crise sem precedentes na história do país, o que por si só aponta na grande deficiência estrutural uma das causas para que a prática ocorra e persista. A falta de estrutura física é mais uma face do problema a ser considerada. Segundo o Conselho Nacional de Justiça, aproximadamente 37 mil mulheres estão em situação de privação de liberdade no Brasil (CORDEIRO, 2013), compondo 7% de uma população de cerca de 580 mil apenados. Em abril de 2008, o Brasil mantinha 508 estabelecimentos penais contendo mulheres encarceradas, sendo que deles somente 58 eram exclusivos para mulheres (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2008), enquanto os outros 450 – os estabelecimentos penais mistos – contavam apenas com alas, celas ou pavilhões específicos e adaptados para a acomodação feminina. Além da deficiência estrutural dos estabelecimentos penais brasileiros – que é, sem dúvida, uma das causas de destaque que possibilitam e permitem a prática – é possível apontar mais um problema no fato de que inexiste um número expressivo de agentes penitenciários do sexo feminino dentro dos estabelecimentos que encarceram mulheres, o que permite a ocorrência de abusos sexuais de apenadas por parte dos próprios agentes – o que, aliás, já pôde ser extensamente documentado, prova disso é o seguinte relato: 51 A cadeia pública de Amambaí, no estado do Mato Grosso, é mista e as mulheres ocupam uma das celas. Há notícia de que um dos funcionários entrou na cela para ter relações sexuais com uma das detentas, na presença das outras dez companheiras de cela. [...] Verifica-se, neste universo, além da absoluta falta de privacidade impelida a essas mulheres, que elas sofrem constante violência sexual e engravidam enquanto encontram-se privadas de liberdade nesse tipo misto de instituição fechada e sob a tutela de funcionários homens. Os funcionários, quando não são os responsáveis diretos e exclusivos dos abusos sexuais, compactuam com eles, possibilitando que aconteçam por meio da delegação de privilégios como a posse das chaves que abrem pátios e celas femininas. As mulheres que sofrem violência sexual ou trocam relações sexuais por benefícios ou privilégios não denunciam os agressores por medo, uma vez que vão seguir sob a tutela de seus algozes, ou, ainda por não entenderem que o sexo utilizado como moeda de troca é uma violação grave cometida por um agente público que usa o poder intrínseco à sua posição para coagilas em uma relação de poder extremamente desfavorável a elas. Ainda que os casos não sejam denunciados, a Pastoral Carcerária e membros de outras entidades de defesa dos direitos humanos recebem notícias de presas sobre colegas que engravidaram de funcionários. Em alguns casos, os próprios funcionários contam sobre outros que teriam coagido detentas a manter relações sexuais. A legislação interna prevê que, em caso de estupro ou atentado violento ao pudor, somente a própria vítima pode iniciar a apresentação de denúncia (CEJIL, 2007, p. 25-26). Identificou-se também a existência de estupros carcerários voltados para mulheres de condição distinta das apenadas: em Pedrinhas, no Maranhão, foi documentada a existência da prática que vitima as mulheres dos apenados novatos ou menos afortunados na estrutura hierárquica das facções de poder do cárcere (COSSI, 2013), graças à livre circulação dos presos dentro do estabelecimento penal e ao fato de que o ambiente em que as visitas íntimas acontecem é coletivo. Seria ingenuidade supor que esse tipo de estupro é endêmico dos presídios maranhenses; sendo assim, não é errado afirmar-se que essa “modalidade” da prática provavelmente se verificará disseminada em todo Brasil. Há uma face importante em torno do estupro carcerário feminino nessas condições: o sexo tratado como moeda. Há relatos de que, durante as visitas íntimas em presídios masculinos, os próprios apenados fazem uso de suas mulheres como forma de saldar dívidas, obter alguma vantagem ou assegurar uma posição dentro das relações de poder do cárcere. Não se confunda o que aqui se apresenta com o ofício da prostituição, pois, como entende Gabriela Leite (2007), referência em se tratando dos assuntos acerca dos profissionais do sexo, a prostituição passa, necessariamente, por uma escolha pessoal. As mulheres que fazem sexo em prol de seus companheiros geralmente o fazem, não por escolha, mas através de pressões, ameaças ou, ainda, por amor. De fato, isso se assemelha muito mais ao crime de 52 lenocínio (cafetinagem), previsto do artigo 227 até o 230 do Código Penal 3, do que à atividade da prostituição. O estupro carcerário voltado para mulheres possui distinções muito relevantes do estupro voltado para homens. Primeiramente, na maior parte dos casos documentados o estuprador possui sexo diferente do da vítima – enquanto a maioria absoluta dos estupros de homens é cometida por outros homens. Por isso, é concebível que estupros carcerários de mulheres cometidos por homens são noticiados numa escala muito menor, tendo em vista que as vítimas não têm (na situação ideal) contato constante com indivíduos do sexo masculino no interior dos estabelecimentos prisionais. Por outro lado, a população carcerária feminina compunha apenas 7% da população total brasileira em 2013 (CORDEIRO, 2013), o que contribui para que a escala da prática seja visualizada como menor ao se tomar em consideração o número de estupros carcerários masculinos. Mencionando as estimativas dos Estados Unidos, 6,9% das apenadas norte-americanas do sexo feminino relataram ter sofrido algum tipo de violência sexual de suas companheiras de cela, enquanto 2,3% admitiram ter sofrido abusos cometidos por parte dos agentes penitenciários (U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE, 2013, p.17), numa população de 96000 mulheres entre os anos de 2011 e 2012. No sistema penitenciário do Brasil, caracterizado por uma infinidade de deficiências estruturais, é de se estimar, com grande possibilidade de acerto, que os números brasileiros sejam similares aos estadunidenses – também não é exagero admitir que provavelmente são superiores. Noutro sentido, o estupro carcerário de mulheres não é motivado por uma falsa pretensão de aplicação da justiça (como o dos estupradores, por exemplo), nem está atrelado ao ódio e ao preconceito voltado aos grupos vulneráveis, como homossexuais e travestis. Isso significa dizer que toda mulher em situação de privação de liberdade é uma vítima em potencial do crime – enquanto no estupro de homens existem diversos grupos de apenados que estão praticamente imunes ao estupro, principalmente quando estes se beneficiam de relações de poder. O estupro carcerário feminino, portanto, se motiva principalmente pelo desejo de satisfação das necessidades sexuais, já que, normalmente, não pode haver aqui uma pretensão lógica de justiça neste fato. 3 Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem. [...] Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone. [...] Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente. [...] Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça. 53 Contribui imensamente para a persistência, a manutenção e a ocorrência da prática a grande desigualdade de gênero que ainda legitima de forma pretensa a violência voltada contra as mulheres e a população transgênera. O reconhecimento dessa realidade fática, por si só, aponta para a necessidade de estudar profundamente os impactos do gênero no cárcere, matéria que, embora comporte grande importância e certa urgência decorrente de sua gravidade, muitas vezes continua inédita e pouco explorada na literatura específica brasileira. O fato é que o gênero possibilita violações e violências recorrentes na sociedade brasileira como um todo, e que essas violências se agravam no interior do cárcere. É notável que as mulheres em situação de privação de liberdade carecem das visitas íntimas, que em muitos casos permitem aos apenados do sexo masculino a satisfação de suas necessidades afetivas e sexuais – não por que as administrações dos presídios não permitem, mas porque simplesmente não há quem as visitem, seja por abandono ou porque seus parceiros, na maioria das vezes, também estão sofrendo uma pena privativa de liberdade. Uma mulher que passou pelo cárcere em condições similares às mencionadas declarou, em conversa com o autor: “eu entrei na prisão por causa do meu ex-marido, enquanto eu estava lá ele saiu e arranjou outra, nunca nem me visitou [...]”. Jennyfer Consoli, ex-apenada do sistema penitenciário norte-rio-grandense, sintetizou o seguinte relato sobre o tema: Vi por diversas vezes situações de abuso e aproveitamento de outras apenadas, principalmente aquelas novas dentro dos presídios, que as mais velhas, mais antigas, que tinham poder, tentavam se aproximar em troca de favores, de proteção, essas coisas. Elas faziam muito isso, com grande frequência. Sempre que uma menina novinha e bonita entrava no presídio, começava o assédio. Eu até tentei proteger uma delas porque tive pena, mas não deu certo, nem pra mim, nem pra ela, no final, assediaram essa moça também. Na minha época já não tinha mais agentes penitenciários do sexo masculino e eu nunca soube de qualquer abuso das agentes mulheres, a única coisa que me irritava muito era que não podíamos cultivar uma vaidade lá dentro, porque elas não deixavam. Não podia usar salto, não podia pintar as unhas, não podia fazer o cabelo, porque presa não pode ficar bonita. Por outro lado, a gente não recebe visita. Nos presídios masculinos, toda semana tem, nos femininos, é muito difícil. As mulheres ficam meio assim, de lado. Nessa situação de abandono afetivo a necessidade sexual natural é agravada, fazendo com que o estupro e o abuso se tornem duas alternativas viáveis para sua satisfação. Ainda nas conversas com mulheres que conhecem de perto ou passaram pelo sistema penitenciário brasileiro, é frequente as referências às relações sexuais entre apenadas, como a frase “presídio de mulher é fábrica de sabão” 4. Nesse ambiente de privação de liberdade (inclusive 4 Termo popular empregado para denotar relação sexual entre duas mulheres. 54 a sexual), surge a atmosfera propícia para a prática do estupro carcerário feminino em que o agressor é igualmente uma mulher. O seguinte depoimento corrobora com o presente entendimento: Lá nas [prisões de] mulheres o sabão é comum demais, muito comum mesmo. Mas também o homem delas, o namorado, o marido, ele não vai, porque não quer fazer revista, ou porque não liga mesmo, né? Enquanto ele tá lá dentro, a mulher tem que ir todo dia de visita senão ele morre, passa mal, fica com ódio, bate... Quando é a gente, meu filho... Aí não tem o que fazer. Só o sabão e elas lá fazem muito, porque é só o que tem pra fazer. A mulher estando sozinha, abandonada, vai ficar sofrendo não, né? O estupro carcerário feminino cometido por apenadas ocorre, portanto e geralmente, em decorrência de um impulso ou desejo sexual promovido pela necessidade humana de sexo e afeto; da mesma forma, o estupro carcerário feminino cometido por agentes penitenciários e outros presos se imbui com esse teor grandemente sexual. Não há lugar para uma noção de justiça: a vítima não precisa ser justiçada; não existe um elo entre o crime que praticou e o suplício carcerário que deverá ser aplicado; subsiste a necessidade sexual do agressor, fruto do ambiente carcerário que agrava as necessidades afetivo-sexuais e impede que as satisfaçam de outras formas. Sem dúvida alguma, é possível perceber uma grande correlação entre as deficiências de infraestrutura dos estabelecimentos penais e a ocorrência da violência sexual. Assim, são características determinantes do estupro carcerário feminino (i) a ausência de estabelecimentos adequados e específicos para mulheres, (ii) a inexistência de um número expressivo e suficiente de agentes do sexo feminino, (iii) a falta de controle e manejo adequado por parte da administração dos referidos estabelecimentos e (iv) a não responsabilização e a inviabilização do acesso à justiça por parte das vítimas. 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS Foi identificado que a prática ocorre motivada pelo desejo sexual, em primeiro lugar, e acessoriamente pela estruturação das relações de poder dentro do cárcere. Viu-se também que a prática ocorre atrelada à deficiência da infraestrutura dos estabelecimentos prisionais, em especial a falta de estrutura física adequada e a prevalência de agentes penitenciários do sexo masculino. Por fim, apontou-se que a perpetuação da forma específica de violência sexual 55 ocorre por duas razões: a conivência e o desinteresse da sociedade e do Estado (i); a manutenção do ambiente carcerário e suas características muito específicas (ii). Neste sentido, o presente trabalho acredita em duas formas de combate ao estupro carcerário de mulheres, uma de caráter pontual e inibitivo, outra mais ampla e preventiva. Na primeira, se incluem as medidas imediatas: a acomodação adequada de mulheres e o incremente no acesso à justiça por parte das vítimas; em geral, medidas paliativas cuja eficácia será limitada por sua própria pontualidade. Não são, portanto, ideais quando tomadas sem o concurso de medidas que realizem alterações no “substrato” que permite a ocorrência do estupro carcerário. Na segunda, estão arrojadas as medidas que alteram o próprio ambiente carcerário, sua conjuntura e suas relações de poder e dominação, tendo em vista o caráter simbiótico da prática com o ambiente em que se desenrola – aqui, estão as grandes alterações na infraestrutura (agentes penitenciários, estabelecimentos físicos, etc.), o que é praticamente impossível na atual conjuntura da sociedade e do Estado brasileiros. Faz-se mister refletir, partindo do exemplo dado pelo estupro carcerário, o quanto é legítima a pena privativa de liberdade no cenário brasileiro; até que ponto sua existência é coerente com um Estado Democrático de Direitos; até que ponto é tolerável “aplicar a justiça” quando se tem diante de si o mais imperdoável justiçamento. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. São Paulo: Martin Claret, 2011. CENTRO PELA JUSTIÇA E PELO DIREITO INTERNACIONAL (org.). Relatório sobre mulheres encarceradas no Brasil. Rio de Janeiro: CEJIL, 2007. 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NASCIMENTO, Raul Victor Rodrigues do; GUIMARÃES, Ryanny Bezerra. A Violação dos Violadores: Um Estudo Acerca das Causas e Consequências do Estupro Carcerário de Estupradores no Brasil. Revista Transgressões: Ciências Criminais em Debate, Natal, v. 2, 57 n. 2, p. 117-139, 2013. Disponível em: <http://www.revistatransgressoes.com.br/downloads/ed_02.pdf>. Acesso em: 13 jul. 2014. U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE. Sexual Victimization in Prisons and Jails Reported by Inmates, 2011–12: National Inmate Survey, 2011–12. Washington DC: Bureau of Justice Statistics, 2013. Disponível em: <http://www.bjs.gov/content/pub/pdf/svpjri1112.pdf>. Acesso em: 14 jul. 2014. PRISON RAPE AND THE WOMEN OF THE PRISON: NA STUDY ABOUT THE PRACTICE AROUND WOMEN IN THE CONTEXT OF THE PENITENTIARY SYSTEM ABSTRACT This work involves the prison rape of women in the context of penitentiary system, which denotes every female individual direct or affected by the deprivation of liberty – inmates, familiars, mates of sentenced ones, etc. The article aims to comprehend and study this practice under a denunciatory point of view based on human rights, making use of bibliographic research allied with personal testimonials of subjects that maintained contact with the practice. At the end, it was showed where and how women prison rape happens, as well who are the subjects (victim and aggressor), pointing out measures that would resolve the problem, but either indicating that this practice is very rooted inside penitentiary system itself. Key words: Prison rape; Women in freedom privation situation; Gender; Human Rights; Penitentiary system. 58 TRANSGENERIDADE E CÁRCERE: DIÁLOGOS SOBRE UMA CRIMINOLOGIA TRANSFEMINISTA Heloisa Bezerra Lima * Raul Victor Rodrigues do Nascimento ** RESUMO A pesquisa busca discutir a situação da população transgênera no cárcere a partir da problematização do binarismo de gênero que embasa o sistema penal. Nesse sentindo, o sistema é interpretado como uma representação de todo um contexto de exclusão, preconceito e marginalização constatado além dos muros da prisão, porém de forma amplificada. Analisar-se-á ainda as violações dos direitos dessa parcela da população no âmbito prisional, bem como as medidas estatais tomadas para protegê-la e evitar tais arbitrariedades. Para esse aprofundamento nas medidas protetivas, trataremos da resolução aprovada recentemente pelo Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Conselho Nacional de Política Criminal, que dispõe sobre uma série de medidas cuja efetividade será analisada. Palavras-chave: Transgeneridade. Sistema prisional. Criminologia crítica. Criminologia transfeminista. “Eu nunca quis ser igual às mulheres que conheci. Então, em vez de ser mulher, escolhi ser gente.” Elke Maravilha 1 INTRODUÇÃO O sistema penal se erige partindo de uma lógica binária de separação por gênero, posta à prova por aquelas pessoas que não se enquadram nas sectorizações que lhes são impostas. Nesse desiderato, o sistema, em suas práticas de neutralização, vitimiza as individualidades em prol de uma padronização. Em tal contexto, as mulheres trans sofrem violações de ordem profunda, constituindo-se num grupo de alta vulnerabilidade que tem seus direitos cerceados de diversas formas, numa amplitude que supera a das violências convencionais no interior do cárcere, as quais se somam ao preconceito transfóbico e à transmisoginia. A abordagem de tais questões no presente artigo será feita tomando por base o estudo * Membra do Núcleo Penitenciário do Programa Motyrum de Educação Popular em Direitos Humanos, graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. ** Membro do Núcleo Penitenciário do Programa Motyrum de Educação Popular em Direitos Humanos, graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 59 e a revisão bibliográfica, através de método qualitativo, centrando-se principalmente em obras da criminologia crítica e feminista, do direito penal e da execução penal, bem como de estudos acerca de gênero e transgeneridade, fazendo-se uso ainda de análises de estatísticas e de estudos antropológicos. Determinados conhecimentos históricos e sociológicos terão igual validade no estudo e na compreensão de determinados fatos. Importante salientar também que, para a construção dessa pesquisa, foi elemento fundamental a extensão universitária por meio do Programa Motyrum de Educação Popular em Direitos Humanos da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, que, através do seu Núcleo Penitenciário, proporcionou aos autores experiência e diversas vivências dentro do sistema penitenciário do Rio Grande do Norte, sendo o conhecimento empírico viabilizado por essa iniciativa o grande responsável pela idealização e amadurecimento deste trabalho. As contribuições tanto da práxis em campo quanto dos momentos debates em grupo são imensuráveis e contribuíram decisivamente para o estudo. Como resultado, a pesquisa busca expressar as peculiaridades da população transgênera no cárcere, sobretudo das mulheres trans, e ainda as possibilidades de enfrentamento dos problemas existentes a partir de uma perspectiva crítica das bases estruturais da prisão, especialmente no que tange à (des)construção do gênero no ambiente prisional, sem olvidar ainda do estudo das diversas formas de violências e punições extralegais que podem ser constatadas diante do trato estatal dado a esse grupo em situação de privação de liberdade. 2 POPULAÇÃO TRANSGÊNERA E VIOLAÇÃO DE DIREITOS A população transgênera se mostra historicamente como um grupo em situação de vulnerabilidade e exclusão na sociedade, realidade essa oriunda de diversos processos de marginalização, largamente observados em nosso cotidiano. Essa parcela populacional, por fugir do padrão da sociedade conservadora e binarista – que sustenta um suposto “determinismo biológico” para lidar com as questões de gênero – sofre com toda uma carga de violências, tanto físicas quanto psicológicas, decorrentes do preconceito transfóbico e transmisógino, bem como de uma constante negativa de direitos. 60 Esse conjunto de violências moldam o quadro constatado hoje em diversos países, sobretudo no Brasil. Segundo dados da ONG Transrespect Versus Transphobia (TvT) 2, o Brasil ocupa o tenebroso primeiro lugar da lista de países em que mais se matam travestis e transexuais. Além disso, verifica-se, de um lado, o preconceito como impeditivo ao ingresso no mercado de trabalho, e, em outro, altos índices de prostituição direcionada pela condição de miserabilidade. Se, numa realidade, a prostituição deve ser contemplada como sendo uma escolha, fato asseverado por Gabriela Leite 3, ex-prostituta e notória ativista pelos direitos de sua categoria, noutra, é quase inegável admitir que o caráter representado por essa atividade para sujeitos trans ocupa função muito distinta: os estigmas, os preconceitos e os tabus reservam-lhes somente a prostituição como forma de sustento; a atividade é quase como única alternativa para que possam se engajar numa atividade laboral lícita e minimamente lucrativa. Às vezes, ou quase sempre, a prostituição representa a única e a última possibilidade para que a população transgênera possa desenvolver uma ocupação lícita, mas ainda assim, tida como “indigna”, merecendo, portanto, reprovação da sociedade. A história brasileira traz muitos desses relatos, como o do célebre João Francisco dos Santos, conhecido como Madame Satã 4, transformista famoso que, para além de suas apresentações, estava envolvido num ambiente boêmio de prostituição e crime, tendo ele mesmo sido autor de diversos deles. Por sua vez, a arte vem retratar com fidelidade a vida e a existência desses sujeitos; Geni e o Zepelim, por exemplo, música de Chico Buarque 5 que compõe o musical Ópera do Malandro, é uma conhecida música popular brasileira que retrata a transfobia, o tabu e os estigmas imbuídos na saga de Geni, travesti tratada como pária social, constantemente submetida aos tratamentos mais desumanos, degradantes e humilhantes. O fato é que esses sujeitos sofrem uma marginalização decorrente, em sua grande maioria, por uma questão de gênero fortemente alicerçada nos fatores da pobreza e dos imperiosos estigmas sociais decorrentes da sexualidade. Com a prostituição, é socialmente imposto que ingressem numa espécie de “submundo” onde deverão fazer desenrolar suas vidas, par a par com toda sorte de atividades popularmente imbuída na criminalidade, na imoralidade e nos desajustes sociais. Não é de estranhar, portanto, que a “arte boemia” que as 2 TRANSRESPECT VERSUS TRANSPHOBIA. Trans Murder Monitoring results: TMM IDAHOT 2014 Update. Disponível em: http://www.transrespect-transphobia.org/en/tvt-project/tmm-results/idahot-2014.htm. Acesso em: 03 set. 2014. 3 LEITE, Gabriela. Filha, Mãe, Avó e Puta. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. 4 GREEN, James N. A Homossexualidade Masculino no Brasil do Século XX. São Paulo: Editora UNESP, 1999. 5 CHICO BUARQUE. Ópera do Malandro. Rio de Janeiro: Philips: 1979. 1 LP (55 min). 61 vezes se desenrola nesse submundo de malandragem e marginalização quase sempre veicule uma personagem nesses moldes. Também atestam isso as dezenas de vídeos na Internet que retratam travestis prostituas em situações conflituosas, geralmente com seus clientes, no âmbito de delegacias; são, em sua maioria, frutos de programas criminais televisivos levados ao ar em horários populares, com objetivo de, ao fazer uso do elemento satírico/humorístico que ainda hoje lamentavelmente imbui essas figuras, angariar mais audiência e, portanto, mais lucro; surge uma verdadeira indústria televisiva do crime. No Youtube, um desses vídeos, que retrata a travesti “Vanessão 6” na peleja de obter o restante do valor do serviço prestado a um de seus clientes, possui, até então, quase cinco milhões de acesso, quantidade maior do que a recebida por diversos videoclipes de intérpretes brasileiros consagrados. É essa a conjuntura social que os sujeitos enfrentam; a sociedade os marginaliza e propicia que sofram um processo de exclusão social contínuo, gradual e intermitente. Dentro do já referido “submundo”, o cárcere torna-se não uma probabilidade adversa e incomum, mas uma consequência quase que inevitável, concebida popularmente como “merecida”, diante de sujeitos moralmente “desajustados”, os quais, sem alternativas, dedicam-se a uma atividade imoral e indigna, atualmente ainda velada por diversos tabus. Miriam Adelman, citada por Carvalho, é coerente com o anteriormente dito e assevera: Basta uma rápida olhada nos anúncios de emprego para deixar claro que o mercado de trabalho possui uma estrutura segmentada pelo gênero-definido pela dicotomia convencional homem/mulher. Muitos valores subjetivos e avaliações estão embutidos nesta divisão - sobre aquilo que um homem ou uma mulher pode ou deve fazer. Pessoas com uma ambigüidade de gênero poderiam causar confusão e sentir rejeição, por não se encaixarem facilmente nos nichos que existem no mercado de trabalho. A mesma ambigüidade pode ser vista como algo capaz de perturbar o desempenho da função, principalmente num mundo onde muitas ocupações se exercem vinculadas à apresentação e conservação da imagem. 7 Saliente-se, novamente, que não se deve enfrentar a realidade da prostituição da população transgênera com argumentos moralistas, vez que é acima de tudo um problema social, e não pelo exercício da atividade em si, mas pela ausência de oportunidades do exercício de função diversa. Desta maneira, o que deve ser feito é garantir proteção jurídica àquele grupo que está exercendo a prostituição cotidianamente, e se pensar em políticas para desconstrução do preconceito e inclusão e capacitação para o mercado de trabalho: críticas 6 VANESSÃO JI-PARANÁ/RO. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=OjdFsDo3hjY>. Acesso em: 18 set. 2014. 7 CARVALHO, Everlyn Raquel. “Eu quero viver de dia”-Uma análise da inserção das transgêneros- no mercado de trabalho. Anais do VII Seminário Fazendo Gênero 28, 29 e 30 de 2006. Disponível em: <http://www.fazendogenero.ufsc.br/7/artigos/E/Evelyn_Carvalho_16.pdf>. Acesso em: 03 set. 2014. 62 provenientes de argumentos puramente morais não podem nem devem legitimar violações de direitos constantemente perpetradas. Desde a análise do que até então foi demonstrado, é muito importar reforçar a situação já notável de profunda ofensa aos direitos fundamentais desse grupo de pessoas. O ponto principal é a ser abordado diante disso é a tomada de medidas urgentes e específicas que a situação exige, em prol da reversão do panorama atual. Se essa é uma realidade disseminada em toda a sociedade, esses processos de marginalização e exclusão social não poderiam deixar de ter um reflexo no sistema prisional, levando-se em conta que a clientela desse sistema é constituída desde sua origem pelos grupos excluídos, sendo ele responsável por aprofundar os processos de segregação através de seu funcionamento em prol da manutenção do status quo da sociedade 8. Diante disso, vislumbrando-se as múltiplas origens do processo de exclusão da população transgênera, que é diferenciado pelo seu atrelamento ao preconceito de gênero, o contexto requer atenção especial, e os estudos, infelizmente, ainda são muito incipientes. Para compreensão dessa questão um tanto complexa faz-se necessário realizar um apanhado teórico das funções exercidas pelo sistema penal, além da análise de sua estrutura binarista, e, diante disso, dos seus efeitos observados no grupo da população transgênera. 3 CÁRCERE COMO INSTITUIÇÃO NORMALIZADORA O cárcere enquanto instituição total foi assim definido em razão do seu isolamento com relação ao mundo exterior, o que pode ser constatado ainda em instituições como manicômios e conventos. Através do funcionamento de tais instituições, leva-se a efeito um processo de desculturação daqueles que ali se inserem, gerando a gradual incapacitação para o mundo exterior, fato fundamental para o controle pelo cárcere daqueles sujeitos. Destarte, notáveis no funcionamento da prisão a série de processos de mortificação da individualidade construída nos momentos anteriores à inserção na instituição, que podem se dar não só através de ações físicas diretas mas principalmente devido a própria estruturação da cadeia 9. Há ainda 8 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e a Crítica do Direito Penal. 3ª ed. v. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2002. 9 GOFFMAN, Erving. Manicômios, prisões e conventos. Ed. Perspectiva. São Paulo: 1974. 63 o processo de prisionalização, em que há a apropriação pelos sujeitos da chamada subcultura carcerária 10. A prisão exerce de forma progressiva o exercício do poder punitivo, extrapolando as margens da legalidade. "Trata-se ao mesmo tempo de tornar penalizáveis as frações mais tênues da conduta, e de dar uma função punitiva aos elementos aparentemente indiferentes do aparelho disciplinar. 11" É nessa perspectiva que ocorrem restrições injustificadas, por exemplo, a entrada de determinados alimentos na cadeia, bem como de outros itens, como os produtos cosméticos. É ainda nessa esfera de controle total que há o controle da expressão da sexualidade e do gênero. De acordo com Foucault 12, a punição de caráter disciplinar no cárcere funciona de acordo com uma polarização entre valores considerados de bem ou de mal, objetivando a concretização de processos de normalização. Baratta, por sua vez, aponta para a influência dos valores da cultura burguesa e individualista nas leis penais 13, o que ocorre também dentro das prisões, constatando-se de maneira fácil a aplicação desses mesmos valores no poder disciplinar. Tem-se que a cadeia, portanto, é uma reprodução da realidade social exterior. Assim, sobre as características da prisão, observa-se que: [...] na sua estrutura mais elementar elas não são mais do que a ampliação, em sua forma menos mistificada e "pura", das características títpicas da sociedade capitalista: são relações sociais baseadas no egoísmo e na violência ilegal, no interior das quais os indivíduos socialmente mais débeis são constrangidos a papéis de submissão e de exploração 14. Baratta problematiza a ausência de conhecimento dos juízes sobre a realidade social da população marginalizada, trazendo à tona uma série de pesquisas que apontam padrões de atuação decorrentes do estrato social ocupado. Preconceitos e estereótipos, juntamente com a aplicação do senso comum, são apontados como elementos de forte influência na aplicação da lei penal 15. Especificando a questão para a população transgênera o preconceito já presente de forma disseminada, o direito penal cria contornos muito específicos, que certamente têm um peso para essas pessoas que não pode ser desconsiderado, levando-se em conta a análise 10 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e a Crítica do Direito Penal. 3ª ed. v. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2002. 11 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: história da violência nas prisões. 30. ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 1997 p.149. 12 Idem., p. 151. 13 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e a Crítica do Direito Penal. 3ª ed. v. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 176. 14 Idem., p. 186. 15 Ibidem., p. 177. 64 realizada pelo mencionado autor. Essencial, portanto, o incentivo da visibilidade trans, como uma das formas de enfrentamento do preconceito presente em toda sociedade, bem como que é reproduzido pelo judiciário no momento da jurisdição e pelas demais instituições do Estado em seu funcionamento. O surgimento da instituição prisão voltada para as mulheres no Brasil só se deu depois de longo período sem distinção no sistema prisional, em que as mulheres ocupavam as mesmas celas que os homens. Diante de casos de violência sexual e de comportamentos vistos como promíscuos, realizou-se a instituição de unidades penais exclusivamente femininas. Observe-se que nessas unidades se encontravam diversas mulheres que não se encaixavam nos padrões sociais da época, dentre tais mulheres as prostitutas e as vistas como “desonestas” em razão do seu comportamento social. Fonte importante de pesquisa para tais observações são os relatórios dos Conselhos Penitenciários dos Estados, à época da criação de tais unidades, que denotam o posicionamento discriminatório adotado, uma vez que: Muitas das presidiárias eram prostitutas que eram recolhidas aos presídios, e não se tem registros se estas mulheres eram julgadas e condenadas ou simplesmente presas pelos policiais e soltas conforme duas vontades. Vale lembrar que prostituição nunca foi considerada crime no Brasil, portanto estas mulheres eram enquadradas em crime de "vadiagem". É recorrente ler-se nos relatórios as críticas feitas ao fato de "moças de família", que praticaram aborto ou infanticídio devido a um devaneio momentâneo, ficarem juntas às "prostitutas do mais baixo meretrício". Assim, notamos que o próprio Conselho Penitenciário discriminava as "mais sujas" dentre as "mais sujas" da sociedade. E quem são elas? São justamente as que não comprem seu papel de mulher, que não possuem sua sexualidade voltada para a satisfação do marido e para a procriação dos filhos. As prostitutas eram, desta forma, as piores criminosas aos olhos da sociedade, sem, contudo, terem cometido crime algum 16. A função principal cumprida por essas instituições estava na normalização da mulher para aqueles papéis construídos no seio de uma sociedade patriarcal e machista. Há de ser considerado, então, que as origens da prisão e de tal separação por gênero demonstram como aparelho punitivo exercia (e exerce) função conservadora e reforçadora da binarização e determinismo de papéis gênero. São instituições, frise-se, construídas segundo, em razão de e para o binarismo. Inserida nesse cenário, a população transgênera se defronta igualmente com tais “padrões” construídos ao longo dos séculos, e, em razão principalmente da luta do movimento LGBTT, começa-se a romper com o processo de invisibilidade e marginalização tradicionalmente imposto a tal grupo. Partindo das necessidades particulares desses sujeitos diante das características aqui expostas do sistema penal, surge como imperativa a busca por 16 HELPS, Sintia Soares. Mulheres na prisão: Uma reflexão sobre a relação do Estado brasileiro com a criminalidade feminina. Revista Cadernos de Estudos Sociais e Políticos, v.2, n.3, jan-jul/2013. p. 170. 65 uma resposta às opressões e violações de direito constatadas. Essas respostas, porém, não parecem ser de fácil obtenção. Importa salientar, por fim, que todos aqueles presentes na estrutura social do cárcere (apenadas e apenados, agentes, administradores, familiares de pessoas em situação de privação de liberdade, etc.) estão imbuídos com determinada carga social de pressupostos e preconceitos em torno das questões de gênero; e é justamente a “intensidade” dessa carga quem legitima ou proporciona graves violações e desrespeitos a população transgênera do cárcere. Se na sociedade de fora esses sujeitos já possuem grande marginalização, na sociedade do interior do cárcere essa marginalização adquire proporções astronômicas. 4 IMPERATIVO CRIMINOLÓGICO: UMA CRIMINOLOGIA TRANSFEMINISTA Pensando-se em experiências contra-hegemônicas, tem-se na criminologia crítica feminista um exemplo de prática eficiente. O surgimento da criminologia feminista se alinha a uma realidade a uma realidade de omissão, por parte até dos setores mais progressistas da criminologia, de um estudo comprometido acerca da criminalidade feminina. Parte-se na presente exposição de um pressuposto básico: que os marcos da criminologia responsáveis por orientar o nosso sistema penal são masculinos; que essa é a “Criminologia dos homens” 17 . Como resultado, houve inúmeras construções no campo das ciências criminais que têm por base a naturalização dos papéis de gênero e um determinismo biológico que inferioriza as mulheres e as coloca padronizadas, diante de sua esperada docilidade, mansidão e doçura, voltadas ao universo privado e materno. Em contraposição a isso, as mulheres que fogem de tal padrão são tidas como monstros, e punidas com rigidez não só em razão de seu desvio diante da lei, mas também em relação ao desvio do seu papel social esperado. Como não poderia deixar de ser, tais concepções e essa base androcêntrica das Ciências Criminais como um todo refletem também em detalhes estruturais das leis, justiça e mecanismos punitivos. A importância da criminologia feminista para a desconstrução dessas teorias masculinizadas reflete-se nos diversos avanços obtidos atualmente para o reconhecimento das especificidades da mulher presa. Infelizmente, as contribuições teóricas não têm correspondência ideal no mundo fático contemporâneo, muito ao contrário: continuamos 17 HEIDENSHN; GELSTHORPE apud ALIMENA, Carla Marrone. A Tentativa do (Im)Possível: Feminismos e Criminologia. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris. 2010. p. 37. 66 observando nos estabelecimentos prisionais diversos vícios por ela denunciados, por uma série de razões estruturais. No entanto, sua contribuição para o embasamento de toda e qualquer melhoria para a situação das mulheres é inegável. Pensando-se numa perspectiva de contrainteligência criminológica, superando o mero denuncismo dessas mazelas 18 como forma de resposta revolucionária e inovadora aos desmandos do sistema penal, e como imperativo para alteração da realidade das mulheres trans, o grupo afetado com as maiores violações dentro do cárcere (que ocorrem, por exemplo, diante da imposição às mulheres trans de dividir celas com homens, de desrespeitá-las na expressão de sua individualidade, cortando seu cabelo ou reprimindo-as de forma ilegal), vêse na construção de uma criminologia transfeminista um caminho necessário. É fundamental para a criminologia a incorporação de estudos aprofundados sobre gênero, trazendo para si a multiplicidade de aspectos que estão contidas em suas teorizações e que muito tem a contribuir para a crítica as práticas discriminatórias perpetuadas e alternativas errôneas encampadas no âmbito das ciências criminais para lidar com a criminalidade. Em passagem irretocável, crítica e questionadora do posicionamento do âmbito do direito acerca das mulheres trans, nas palavras de Carla Marrone Alimena: as tra(ns)mulheres são como uma ‘cifra oculta’ de um gênero binário, polarizado, existindo como a tragicidade, independente de classificações. Se ‘homens’ e ‘mulheres’ são iguais, completos, quem é desigual, impuro? Talvez as Agrados e ironia (alegria) à margem do jurídico 20. Genis 19, Retirar essas mulheres dessa posição marginal do campo das ciências criminais é um pressuposto necessário para lidar de forma adequada com as situações tão gravosas que presenciamos tanto no âmbito da vitimologia, rememorando-se nesse ponto os índices assustadores trazidos na presente pesquisa em seu primeiro capítulo, quanto do fenômeno criminoso em si e dos aspectos específicos da conflitualidade desses grupos. É preciso que os estudiosos da criminologia se voltem a essa realidade na contribuição para as multiplicidades de suas vertentes feministas, e, finalmente, para a construção de estratégias alternativas às práticas atuais e ineficazes do Estado. 18 ATAÍDE, Fábio W. A. Viver a teoria: o ensaio de criminologia cautelar. Revista Transgressões: Ciências Criminais em Debate. N.3. V.3. 2010. Disponível em: http://www.revistatransgressoes.com.br/downloads/ed_03.pdf. Acesso em: 5 set. 2014. p. 55. 19 Agrado e Geni são, respectivamente, personagens em um filme de Almodóvar, denominado “Tudo sobre minha mãe”, e de uma canção de Chico Buarque, denominada “Geni e o Zepelim”, ambas abordando uma perspectiva trans em sua constituição. 20 ALIMENA, Carla Marrone. A Tentativa do (Im)Possível: Feminismos e Criminologia. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris. 2010. p. 197. 67 5 ANÁLISE DAS PRÁTICAS ATUAIS: RESOLUÇÃO CONJUNTA Nº 1 DE 15 DE ABRIL DE 2014 Através de uma resolução conjunta o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) e o Conselho Nacional de Combate à Discriminação (CNCD) disciplinaram o que se propõe ser um padrão de acolhimento à população LGBT nas unidades prisionais brasileiras. No artigo segundo de tal resolução, há uma conceituação da forma que segue: IV - Travestis: pessoas que pertencem ao sexo masculino na dimensão fisiológica, mas que socialmente se apresentam no gênero feminino, sem rejeitar o sexo biológico; e V - Transexuais: pessoas que são psicologicamente de um sexo e anatomicamente de outro, rejeitando o próprio órgão sexual biológico. Diante disso, cabe uma reflexão acerca da patologização da população trans: será que rejeitar o órgão masculino é de fato uma necessidade para que psicologicamente o indivíduo tenha a identificação noutro sexo? Tal noção coaduna com a compreensão patologizada da transexualidade, que impõe em diversos âmbitos a existência de um laudo médico que ateste a presença do transtorno psicopatológico, ou seja, um distúrbio mental, para que a população transexual possa ter a garantia de seus direitos. Há um conflito evidente entre a objetividade e a subjetividade da própria sexualidade. Esse conflito surge quando se tenta colocar o auto reconhecimento do gênero, algo muito particular e íntimo, numa ótica objetiva que se contrapõe abertamente à subjetividade dos indivíduos, tão necessária e marcante em torno do tema. Ocorre que é praticamente impossível e – quase sempre – errôneo objetivar algo que, em essência, é amplamente subjetivo; não há como fazer apontamentos lógicos quando o assunto em questão é imensamente mais complexo do que a própria lógica permite ser. A questão do gênero é, sobretudo, uma questão pessoal, quando não personalíssima, que não se deve impor por uma legislação, ou muito menos por uma classificação estrita, ainda que o objetivo provável da legislação fosse propiciar um suposto manejo adequado da população carcerária. O fato é que a civilização ocidental/europeia tem iniciado só agora um processo maior de compreensão e aceitação de sujeitos que possuem um auto reconhecimento de gêneros para além do binarismo proposto pelo homem e pela mulher. A lógica tradicional de homem/mulher está profundamente enraizada nos pressupostos e conceitos sociais que 68 alicerçam a sociedade, razão pela qual o legislador acabou por entender, erroneamente, que há uma diferença objetiva entre travestis e transexuais passando necessariamente pela dicotomia aceitação/rejeição do órgão genital masculino. Consoante o entendimento de Teresa Levy, é possível compreender, através de seus ensinamentos, que: No princípio, era a ‘diferença de sexos’ (sempre necessariamente complementada por uma união entre membros de sexos diferentes, implícita ou explicita na superfície do discurso); esta diferença é o imperativo da existência e perpetuação do homo sapiens, espécie que, paradoxalmente, se distingue das outras por uma ruptura com esse estado animal. Desde que foi dado à mulher o estatuto de membro dessa espécie, a necessidade de diferenciar esse grupo do grupo dos homens é expressa por uma qualificação da ruptura que separa o homo sapiens do resto do reino animal. O que acontece então é que essa ruptura assinalada pela divisão natureza/cultura não é exactamente a mesma para uns e para outros. A diferença de sexos, conjugada com a capacidade reprodutiva da mulher, vai mostrar que, no seu caso, a ruptura é substituída por uma zona imprecisa e variável entre o natural e o cultural. O facto de a mesma lógica se poder aplicar aos homens é apagado ou ignorado, porque o que interessa na divisão Natureza/Cultura é o que faz sair o homem, digo bem o homem como representativo da espécie, da animalidade 21. Ocorre que as construções históricas relacionadas ao gênero influenciam diretamente a compreensão generalizada que não necessariamente comporta a concepção personalíssima e particular tangendo o gênero em que o indivíduo individualmente se encontra; a sociedade, obviamente, tem responsabilidade enquanto fornecedora de determinadas “linhas gerais” em torno da identidade do gênero, sendo, portanto, uma responsabilidade muito mais subsidiária, o que não significará jamais que não está correta aquela identidade que fuja, contrarie ou desconsidere as imposições sociais. A subjetividade fica evidente. Sabe-se bem que outras culturas possuem uma capacidade maior de abertura e compreensão de sujeitos cujas identidades de gêneros vão além do binarismo homem/mulher – os hijras do Sudeste Asiático, por exemplo, são pessoas que sofreram a castração de seus órgãos sexuais masculinos e que, posteriormente, passaram a vestir-se com roupas femininas, o que, entretanto, não faz com que se identifiquem como mulheres, mas como um terceiro sexo 22, desempenhando também papéis tradicionalmente atribuídos a ambos os gêneros, enquanto neles há uma representação do sagrado; os índios da América do Norte igualmente possuem uma interessante concepção em torno de certo “terceiro gênero”: as “pessoas de 21 LEVY, Teresa. Crueldade e Crueza do Binarismo. In: CASCAIS, António Fernando (Org.). Estudos Gays, Lésbicos e Queer. Lisboa: Fenda, 2004. p. 187. 22 JAMI, Humaira. Condition and Status of Hijras (Transgender, Transvestites etc.) in Pakistan. Islamabad: National Institute of Psychology, 2005. Disponível em: <https://digitalcollections.anu.edu.au/bitstream/1885/8669/1/Jami_ConditionPakistan2005.pdf>. Acesso em: 18 set. 2014. 69 dois-espíritos”, que, como os hijras, desempenham papéis dos dois gêneros e se imbuem igualmente de uma noção sacra 23. Ocorre que a prisão, enquanto instituição tradicional, existe e é formulada de acordo com esse binarismo, já que é fruto da sociedade brasileira/ocidental e, portanto, ostenta as mesmas configurações de toda a conjuntura social de onde se originou, o que acaba por colidir necessariamente com o valor de justiça e os princípios constitucionais que devem basilar a execução da pena. A referida resolução, portanto, incorre em erro quando tenta classificar sob ditames relativamente rígidos uma identidade que é fluida; ela simplesmente desconsidera que existem transexuais que não rejeitam a genitália masculina, bem como travestis que não necessariamente identifiquem-se como mulheres. O ambiente prisional, em si, é caracterizado por uma notória fluidez nas questões sexuais e de gênero. No interior do cárcere, um ambiente que muitas vezes comporta privações afetivo-sexuais, há a ocorrência muito comum de relações homoafetivas, mesmo quando os sujeitos consideravam (e continuam se considerando) heterossexuais. Por outro lado, essa fluidez pode representar extremos: o estupro carcerário de estupradores (que, via de regra, vitima homens) é um fruto da grande volatilidade das identidades de gênero instabilizadas pelo fenômeno do encarceramento, mas pretensamente imbuída de uma noção de justiça 24. Para a população transgênera no interior do cárcere, incontinenti, reserva-se também um outro submundo, um “submundo do cárcere”: a marginalização no contexto da população marginalizada dos próprios marginalizados. Dráuzio Varella 25, no best-seller Estação Carandiru, relata as condições de existência desses sujeitos, atrelada à prostituição, à cafetinagem, à utilização do próprio corpo para obtenção de favores, para o sustento dos vícios em drogas, o preconceito institucionalizado, as violências (morais, físicas e espirituais) constantes, aos abusos e desumanidades de toda sorte. Como, portanto, reconhecer, compreender, analisar e depreender uma solução para essa situação de violação de direitos? A questão – de grande relevância – permanece aberta. Pode-se saber, contudo, que qualquer legislação só terá eficácia e será justa quando compreender de forma adequada os conflitos de gênero, partindo de uma dimensão que 23 JACOBS, Sue-Ellen; THOMAS, Wesley; LANG, Sabine. Two Spirit People: Native American Gender Identity, Sexuality and Spirituality. Urbana: University of Illinois Press, 1997. 24 MARQUES JUNIOR, Gessé. “Quem entra com estupro é estuprado”: avaliações e representações de juízes e promotores frente à violência no cárcere. 2007. 188f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de PósGraduação em Direito – Universidade Metodista de Piracicaba, Piracicaba, 2007. Disponível em: <http://www.observatoriodeseguranca.org/files/cp037977.pdf>. Acesso em: 29 ago. 2014. 25 VARELLA, Dráuzio. Estação Carandiru. São Paulo: Schwarcz LTDA – Companhia das Letras, 1999. 70 contemple, portanto, as identidades de gênero atreladas aos indivíduos em questão. Não é razoável tentar regulamentar essa matéria sob parâmetros viciados e demasiadamente rígidos, bem como exigir laudos médicos, fazendo da identidade de gênero uma patologia. Ao contrário: tratar de gênero, principalmente em se tratando do sistema prisional, é tarefa que requer especial cuidado, em via de que não se coadune com desrespeitos e violações de direitos. A importância imensurável que se reconhece hoje na justiça, na igualdade e no reconhecimento das diferenças deve nortear todo e qualquer esforço neste sentido, acompanhado de estudos profundos e sólidos que possam, futuramente, apontar a direção mais correta e humana para tais conflitos. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS A questão do gênero dentro do sistema carcerário ainda passa, obrigatoriamente, por uma questão social muito mais ampla, complexa e, em certa medida, desumana. A estrutura carcerária se limita a representar e reconstruir aquilo que ocorre, de forma quase legitimada, em seu exterior. Por isso, ainda é difícil tratar de dar resoluções quando na dependência de concepções ainda pouco compreendidas pela sociedade como um todo; a própria situação carcerária é compreendida em toda sua decrepitude como justa e merecida por uns, o que torna o debate – tão necessário – ainda difícil e mal compreendido. A conjuntura, por outro lado, aponta quase que de forma obtusa para o desconhecimento do legislador para questões de gênero, o que é igualmente preocupante, tendo em vista princípios e disposições constitucionais que, se originalmente tratavam das diferenças entre os sexos, agora visam dirimir, atenuar e combater os conflitos de gênero. Importa, portanto, realizar críticas que visem contribuir com uma legislação humanizada e adequada às diferentes concepções particulares de gênero, para que não se propiciem violações originadas por esses conflitos. Relacionar prisão e gênero ainda continua um árduo encargo; ambas são questões imensamente controvertidas cuja gravidade se constata facilmente no número de mortes diariamente por elas perpetradas. Tratam-se de problemas institucionalizados fortemente na sociedade e na cultura brasileira; por isso é imensamente importante suscitar debates e criticar, de forma arrazoada e fundamentada, a vigência de um modelo insustentável de caracterização de gêneros. 71 REFERÊNCIAS ALIMENA, Carla Marrone. A Tentativa do (Im)Possível: Feminismos e Criminologia. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris. 2010. ATAÍDE, Fábio W. A. Viver a teoria: o ensaio de criminologia cautelar. Revista Transgressões: Ciências Criminais em Debate. N.3. V.3. 2010. Disponível em: http://www.revistatransgressoes.com.br/downloads/ed_03.pdf. Acesso em: 5 set. 2014. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e a Crítica do Direito Penal. 3ª ed. v. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2002. CARVALHO, Everlyn Raquel. “Eu quero viver de dia”-Uma análise da inserção das transgêneros- no mercado de trabalho. Anais do VII Seminário Fazendo Gênero 28, 29 e 30 de 2006. 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Disponível em: <https://digitalcollections.anu.edu.au/bitstream/1885/8669/1/Jami_ConditionPakistan2005.pdf >. Acesso em: 18 set. 2014. LEITE, Gabriela. Filha, Mãe, Avó e Puta. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. LEVY, Teresa. Crueldade e Crueza do Binarismo. In: CASCAIS, António Fernando (Org.). Estudos Gays, Lésbicos e Queer. Lisboa: Fenda, 2004. p. 183-214. MARQUES JUNIOR, Gessé. “Quem entra com estupro é estuprado”: avaliações e representações de juízes e promotores frente à violência no cárcere. 2007. 188f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito – Universidade Metodista de Piracicaba, Piracicaba, 2007. Disponível em: <http://www.observatoriodeseguranca.org/files/cp037977.pdf>. Acesso em: 29 ago. 2014. TRANSRESPECT VERSUS TRANSPHOBIA. Trans Murder Monitoring results: TMM IDAHOT 2014 Update. Disponível em: http://www.transrespect-transphobia.org/en/tvtproject/tmm-results/idahot-2014.htm. Acesso em: 03 set. 2014. VANESSÃO JI-PARANÁ/RO. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=OjdFsDo3hjY>. Acesso em: 18 set. 2014. VARELLA, Dráuzio. Estação Carandiru. São Paulo: Schwarcz LTDA – Companhia das Letras, 1999. PRISON AND TRANSGENERISM: DIALOGUES ON A TRANSFEMINISM CRIMINOLOGY ABSTRACT This research intends to discuss the transgender population situation in the prison by the problematization of the gender binarism who bases penal system. Therefore, the system can be understood as a representation of a context of social exclusion, prejudice and 73 marginalization, which can be seen further from the prisons walls, but in an amplified way. The violations of this population’s rights will be analyzed in the penitentiary ambit, as well state measures takin to protect it and avoid arbitrariness. For this deepening in protective measures, the present work will treat the resolution recently passed by the Conselho Nacional de Combate à Discriminação and Conselho Nacional de Política Criminal, which provides for a series of measures whose effectiveness will be analyzed. Keywords: Transgenderism. Penitentiary criminology. Transfeminist criminology. system. Critical 74 DIREITO, ANTROPOLOGIA E JUSTIÇA EM PERSPECTIVA 1 Juliana Gonçalves Melo ∗ 1 INTRODUÇÃO: Propõe-se analisar a relação entre direito e antropologia, apontando para as limitações e contribuições que o debate pode promover. Para tanto, remonto ao processo de constituição da tradição jurídica ocidental, tal como apresentado por Berman (2006) que, a partir de um olhar multidisciplinar, revela como o direito é construído culturalmente, tendo fundamentado em larga medida o pensamento científico moderno e a própria noção de Ocidente. Ao tratar desse contexto, o autor indica que na contemporaneidade a tradição jurídica ocidental, e a própria noção de Ocidente, está passando por uma crise profunda, motivada, entre inúmeros outros aspectos, pela forma através da qual o direito tem sido ensino e praticado, inclusive no Brasil. Isto é, como campo de saber dogmático, hermético e desconectado da realidade social. Como comprovam inúmeros pesquisadores brasileiros esse é o modo através do qual a tradição jurídica vem sido reproduzida, o que tem implicações na realidade social, como veremos adiante (cf. Lima, 2000 e Souza, 1993, por exemplo). Em termos gerais, o artigo se inicia com a análise teórica de Berman a respeito da tradição jurídica ocidental, interpretada como um sistema social e cultural, o que inclui discutir a crise atual. Posteriormente analiso os reflexos desses processos no contexto nacional à luz de referências bibliográficas e da minha experiência docente no Departamento de Ciências Jurídicas do Centro Universitário de Brasília Uniceub (2004-2010) e, mais recentemente, no Departamento de Antropologia da Universidade Federal do Rio Grande do Norte/UFRN (2010-2011). Compartilho também pesquisa recente no Complexo Penitenciário João Chaves, localizado na cidade de Natal/RN, em parceria com o projeto “Novos Rumos”, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). O intuito, afinal, é demonstrar a riqueza e a imprescindibilidade de ampliar o debate no campo da antropologia jurídica no contexto 1 II ENADIR, GT 08, A antropologia em espaços de ensino do direito e o direito em espaços de ensino da antropologia. ∗ Doutora em Antropologia Social pela Universidade de Brasília (2009), mestre em Antropologia Social pela Universidade Federal de Santa Catarina, UFSC (2004) e graduada em Ciências Sociais/ Habilitação em Antropologia pela Universidade de Brasília (1999). Professora Adjunta do Departamento de Antropologia e do Programa de Pós Graduação em Antropologia Social da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, UFRN 1 75 nacional, para que tenhamos uma concepção de justiça mais engajada socialmente e menos assimétrica. 2 O SURGIMENTO DA TRADIÇÃO JURÍDICA OCIDENTAL: O DIREITO COMO SISTEMA CULTURAL. Ao tratar da tradição jurídica ocidental, Berman (2006) usa teorias pouco convencionais, motivo pelo qual é, inclusive, criticado. De acordo com minha interpretação é justamente por entender o direito como processo, como empreendimento no qual as regras só têm valor no contexto das instituições, procedimentos, valores e modos de pensar que sua argumentação é central 2. A tradição jurídica ocidental, para ele, deve ser entendida como um processo cultural de longa duração que, em última medida, constitui o próprio Ocidente: um sistema de valores e práticas compartilhado, com forte dimensão histórica e simbólica. Embora considere que toda periodização é arbitrária e que existem diferentes interpretações da história, o autor reconhece que as bases da história ocidental são encontradas na Grécia, Roma e junto aos povos hebreus. Afirma também que o Ocidente, enquanto conceito, não pode ser reconhecido por um girar de compasso 3. Que é constituído no decorrer de vários séculos, por meio de revoluções e durante a formação dos Estados Nacionais (particularmente dos Estados Unidos, Inglaterra, França e Alemanha). Mesmo tratando-se de um processo de longa duração, é possível identificar um marco essencial: o período de 1050-1122, marcado por mudanças profundas, inclusive no próprio Direito. É nesse contexto, mais especificamente no ano de 1075, que o novo direito canônico se impõe como sistema “único”. O Dictatus Papae 4 propõe uma nova gênese, que “reúne” diferentes tradições jurídicas européias (locais, morais, etc.), dando impulso a 2 O fato de Berman ser um jurista renomado é outro aspecto relevante, em diferentes sentidos. Nesse sentido, por exemplo, a Rússia faz parte do Ocidente, ao passo que a Inglaterra, nos século XI e XII, adotou um outro modelo ao opor-se à noção de tradição jurídica formulada na Revolução Papal. 4 No século X, a reforma de Cluny, iniciada por monges, criou uma forma de governo hierárquico, translocal e corporativo e que buscou apoiar o primeiro movimento de paz na Europa. Até este momento a Igreja era pensada como eclesia, como o povo cristão e não como uma estrutura jurídica visível, corporificada em oposição à autoridade política. Os monges faziam uma crítica profunda ao simonismo e nicolaísmo e buscavam a emancipação política da Igreja. Este movimento, mais tarde, acabaria culminando na elaboração das Bulas Papais ou Dictatus Papae nos anos de 1070-1075. Nesse contexto, nomeado como Papa Gregório, Hildebrand elaborou o Dictatus Papae e ordenou que todos boicotassem padres que viviam em concubinato e os fez escolher entre a dedicação à Igreja ou às suas famílias. Como não havia um exército da Igreja, o Direito foi fundamental para que suas regras fossem cumpridas. Através de sua agência, o Papado iniciou um movimento de análise de textos antigos e encorajou os estudiosos a darem início à ciência jurídica. Não havia um fórum jurídico ao qual o papado e o império pudessem recorrer - somente ao papa ou ao imperador. A criação do Dictatus Papae foi revolucionária, tendo um papel decisivo na constituição da tradição jurídica ocidental (cf. Berman, 2006). 3 2 76 acontecimentos decisivos para o Ocidente. É é peça importante da Revolução Papal ou Reformatio do Papa Gegório VII, caracterizada como um amplo conjunto de reformas que, entre outros aspectos, pretendida afirmar o poder papal face ao poder feudal/real, “reformar” a Igreja, e o próprio mundo. Através desse dispositivo, o Papa (de Roma) tornou-se o Chefe Supremo e absoluto da Igreja, julgando-se no direito de exercer prerrogativas espirituais e temporais em toda a Cristandade. As conseqüências, inclusive políticas, foram inúmeras 5. No Direito europeu forma-se uma nova tradição. Até então, não era centralizado ou escrito, mas marcadamente descentralizado, regional e local. Tampouco havia juízes ou advogados profissionais ou uma hierarquia das cortes. Faltava uma distinção do direito como corpo distinto de regras e conceitos. Não havia escolas ou uma maior sistematização das categorias jurídicas básicas, ou seja, um corpus iuris. É nesse contexto que grandes transformações vão se efetivar: o Direito ganha autonomia; surgem autoridades centralizadoras fortes, tanto eclesiásticas quanto seculares, cujo controle era exercido por delegados que atuavam do centro para a periferia; constitui-se ainda uma classe de juristas profissionais (juízes e advogados); são edificadas as primeiras escolas e formulados os tratados jurídicos. Antes do século XI, o direito não existia como sistema científico ou de regulamentação autônoma. Cada povo possuía sua própria ordem jurídica, que incluía textos jurídicos ocasionais, emanada de autoridades centralizadas, assim como textos e normas jurídicas não escritas e instituições seculares e eclesiásticas. Um número considerável de termos e regras jurídicas havia sido herdado do Direito Romano e podia ser encontrado nos cânones e decretos dos conselhos eclesiásticos e dos bispos, assim como na Legislação real e do Direito Costumeiro (BERMAN, 2006, p. 111). Além de transformar o direito vigente, a Revolução Papal alterou a mentalidade e as práticas sociais em larga medida. Através do slogan de “Reforma”, o Papado passou a afirmar que a “cidade terrestre”, embora decadente, poderia “prosperar”, ter seus caminhos “iluminados” pelas novas instituições, por um senso de desenvolvimento que, posteriormente, será revisto. Passou-se a acreditar em uma redenção aplicável também à sociedade secular. Os “reformadores” teriam um papel fundamental e, para tanto, se voltam para o passado, para Grécia, berço da filosofia, e para o Direito Romano que se afirma como clássico. Voltam-se ainda para os povos hebreus, para rever o nascimento e o renascimento espiritual dos cristãos, como se fosse possível traçar uma história linear de progresso e desenvolvimento. O direito, 5 Este é um debate bastante complexo e merece ser aprofundado em momento oportuno. Maiores informações podem ser obtidas na obra de Berman (idem), entre outros. 3 77 nessa conjuntura, foi fundamental: coube-lhe o papel de colaborador da “reforma” sendo que essa área do saber foi dotada dos dispositivos para tanto, para “regular” as condutas humanas frente a uma nova ordem social que se impunha na Europa principalmente. Assim sendo, a partir do século XI as instituições seculares passam a se desenvolver e delas espera-se uma continuidade no tempo (como as universidades, igrejas, cidades e governos, por exemplo). Tem origem uma nova forma de pensar e viver no mundo que caracterizaria, para Berman, o pensamento e o modo de vida Ocidental. Esse ethos teria sido sedimentado no decorrer de séculos, tendo sido marcado por transformações violentas e profundas, por revoluções, dentre elas: a Papal, a Reforma Protestante, a Revolução Inglesa, Americana, Francesa e Russa. Através dos processos que fomentaram, formulam-se os pilares ocidentais: o Estado Nacional, a Universidade, o Direito, a Filosofia e o Indivíduo Moderno 6. Embora o debate seja imensamente mais amplo 7, esse conjunto de revoluções acabou por configurar a história ocidental, que se confunde com a própria tradição jurídica ocidental. Desse modo, a história ocidental teria por característica o fato de ser marcada por períodos recorrentes de mudanças nas quais os sistemas político, jurídico, religioso, cultural são radicalmente transformados ou trocados. Nestes eventos, forças ilegais para substituir a ordem estabelecida foram alçadas à condição de autoridade, criando novos e duradouros sistemas de governo e de Direito, bem como novas visões sobre a comunidade, suas crenças e tradições. Aliás, a despeito das diferenças que as marcam, as revoluções acima citadas compartilham da mesma estrutura. Isto é, buscaram sempre “um direito fundamental, um passado remoto, em um futuro apocalíptico” (Berman, idem: 31). Outrossim, pretenderam “reformar o mundo”, lema da Revolução Papal que permaneceu nas demais revoluções ainda que ganhasse uma roupagem mais e mais secular. Mesmo marcando o insucesso do antigo sistema jurídico transformado radicalmente 8, todas pretenderam preservar a ordem e o bem estar da comunidade pela promoção de uma idéia de justiça que, no fundo, é messiânica. 6 Para Berman esse processo está “completo” no período pós 1945. O debate é imensamente mais amplo. No entanto, no momento, não cabe um debate mais denso sobre o tema. A ideia, é apenas apresentar um panorama inicial. Para maiores informações, ver Berman, entre outros autores. Dumont (1985) é também uma boa referência, sobretudo, para entender o processo de constituição da noção de indivíduo moderno, do processo de constituição do que chamou de “ser-no-mundo”. 8 Lutero, por exemplo, queimou o Direito Canônico e o Papa Gregório VII denunciou os direitos emanados pelos reis e imperadores. No entanto, nenhuma das grandes revoluções conseguiu abolir o direito pré-revolucionário e adotar um novo sistema jurídico da noite para o dia. Desta forma, “cada revolução experimentou um período em que novas leis, decretos, regulamentos e outras ordens eram estabelecidas em uma rápida sucessão e do mesmo modo emendados, repelidos ou substituídos. Após algum tempo, contudo, cada revolução fez as pazes com o Direito pré-revolucionário e restaurou muitos de seus elementos em um novo sistema, que incluía os principais objetivos, valores e crenças pelos quais a revolução havia sido feita. Assim as grandes revoluções transformaram a tradição jurídica permanecendo nela” (Berman, 2006). 7 4 78 Sem a crença de que neste mundo, neste tempo, as instituições seculares da sociedade humana pudessem ser redimidas – e que esta redenção levaria a completar o destino último dos homens – as grandes revoluções do Ocidente não teriam acontecido (idem: 41). Por outro lado, todas estas revoluções tiveram uma forte dimensão jurídica e foram acompanhadas por transformações fundamentais nas estruturas sociais 9. Tiveram ainda caráter transnacional, sendo que aquelas que se sucederam à Revolução Papal transferiram parcelas significativas do direito canônico para o Estado Nacional secularizando-o. Nenhum povo pode viver sem fé em uma vitória final. Portanto, enquanto a escatologia adormecia, o laicismo tornou-se fonte das últimas coisas – mudou-se para a escatologia de Karl Marx, por um lado, e para o de Friedrich Nietzsche, por outro (ROSENSTOCK-HUESSY apud BERMAN, idem: 40). É a partir desse contexto histórico-social que Berman define o termo jurídico, que não se restringe a um conjunto de regras e procedimentos, configurando-se como um sistema sociocultural, composto por instituições, procedimentos, valores, conceitos, pensamentos e regras próprias. “As fontes do direito ultrapassam à vontade do Legislador para abranger também a razão e a consciência da comunidade, de seus usos e costumes” (idem: 22). Nessa concepção, o direito tem por tarefa submeter a conduta humana ao governo das regras, o que envolve um processo dinâmico de atribuição de direitos e deveres, a capacidade de resolver problemas e criar canais de cooperação entre grupos sociais diversos. A tradição jurídica ocidental está marcada por uma distinção relativamente nítida entre as instituições jurídicas e as demais instituições. O direito tem uma autonomia relativa ainda que outras instâncias o influenciem. É confiado a um grupo de pessoas especializadas, treinado em uma técnica especializada de nível superior, com literatura e metodologia específica. O sistema jurídico compõe-se por instituições jurídicas e por pessoas, especialistas, que configuram as instituições, comandos e decisões jurídicas 10. Forma um todo coerente (corpus iuris) que se diferencia, ao menos formalmente, do campo da moral e dos costumes. A coexistência e a competição na mesma comunidade de várias jurisdições e 9 O novo direito canônico, por exemplo, praticamente exigiu a configuração dos Estados Nações e esteve relacionado ao crescimento do comércio, à agricultura, à ascensão da cidade e dos reinos como territórios autônomos, ao surgimento das universidades, do pensamento escolástico e de outras mudanças que afetaram os oito dos dez séculos subseqüentes (idem). 10 Estas quatro características fazem parte da Tradição Jurídica Ocidental, do direito romano, desde II ac até o século VIII e além. O direito romano, contudo, estava imerso na vida religiosa, dos costumes e na moral. O direito canônico, por sua vez, estava vinculado à teologia e dizia respeito a penas aplicadas ao pecado. Com a formação das Universidades essa relação começa a se fragmentar. 5 79 sistemas jurídicos, assim como a tensão entre os ideais e a realidade, entre estabilidade e mudança são outras de suas principais características. 3 A CRISE DA TRADIÇÃO JURÍDICA OCIDENTAL Ainda de acordo com a análise de Berman (2006) a tradição jurídica está em crise na contemporaneidade, o que afeta a própria noção de Ocidente. Trata-se de uma crise em relação aos valores e ideais jurídicos, uma vez que seus conceitos estão sendo fortemente desafiados por transformações políticas, mudanças sociais e econômicas, entre outros aspectos. Os motivos da crise, aliás, são inúmeros. Vejamos alguns deles. No século XX, todas as nações ocidentais passaram a ser controladas fortemente por agentes governamentais totalitários, sendo que muitos países adotaram uma forma de capitalismo estatal. No campo do direito, o campo do direito privado sofreu transformações devido à radical centralização e burocratização da vida econômica. O do contrato passou a se adaptar a uma nova realidade econômica nas quais os principais termos são ditados por grandes corporações. A divisão do direito público e privado é desafiada a cada dia. O direito civil, que trata da família, de relações étnicas, raciais e de gênero, precisa ser reformulado para atender aos novos contextos. O penal também sofreu mudanças drásticas e está sendo provocado por novos crimes (como o de colarinho branco, o tráfico de drogas, de seres humanos, de órgãos, etc.). A “presença” do Estado, ao final, tem marcado grande parte dos procedimentos jurídicos, afetando a própria noção de “neutralidade” jurídica. A crença no crescimento e desenvolvimento do direito ao longo das gerações começa a ser enfraquecida ideologicamente, havendo inclusive uma noção de que o direito está transformando-se basicamente um instrumento do Estado. Todos esses aspectos afetam a confiança em relação ao papel da tradição jurídica no contexto atual. Na medida em que as cidades tornam-se mais violentas e perigosas; que o sistema de bem estar social está em falência; que a “justiça” perde suas raízes históricas e filosóficas transformando-se em palavra vazia, o direito passa a ser olhado com desprezo e cinismo por segmentos sociais diversos. Todas essas questões acabam tendo replicações em valores ocidentais caros, como a própria noção de individualismo e liberalismo. Ou seja, a crise da tradição jurídica não se restringe ao campo acadêmico, mas afeta a própria civilização ocidental e vice-versa. Diante do quadro, cabe um debate mais profundo sobre a relação entre o direito e as questões sociológicas e antropológicas que o envolvem. No sentido inverso, importa também 6 80 analisar como os dispositivos jurídicos podem revelar aspectos inusitados na compreensão dos fenômenos sociais. Desse modo, pesquisar e refletir mais densamente sobre o modo como o Direito tem sido ensinado e apropriado culturalmente torna-se um exercício central. Ao focar o contexto nacional, uma questão imediatamente se impõe. É preciso dar centralidade não apenas aos dogmas que constituem esse campo de conhecimento, mas dotar o discente de um conhecimento crítico e teoricamente bem embasado, com espaço para o relativismo, para um olhar mais denso para a realidade social e para o encontro com outras tradições. Esta “rotação de perspectiva”, aliás, pode ser transformadora a despeito das inúmeras dificuldades que este processo envolve. 4 PANORAMA INICIAL: ENSINO, PRÁTICAS JURÍDICAS E SOCIAIS NO CONTEXTO NACIONAL. De acordo com Lima (2000), a Universidade é uma criação medieval, embora seja muito distinta do que é hoje. No século XI era composta por homens do clero que faziam “ciência” e jurisprudência. Nascia do contexto de renascimento da vida urbana e do corporativismo jurídico, sendo formada por uma corporação de professores e alunos. As Universidades eram essencialmente móveis, não sendo dotadas de instalações fixas próprias. As primeiras escolas do pensamento jurídico no Império do Ocidente foram criadas em Roma, onde foram elaborados os manuais introdutórios, como o manual de Gaio, que deu origem a um texto que consolida a direito clássico: as Instituições de Justiniano, texto “redescoberto” no século XI, transformando-se em uma referência fundamental para a tradição jurídica ocidental, inicialmente ensinada em Roma, Bolonha, Palermo, etc. No contexto, eram os clérigos que tinha familiaridade com estes textos, sendo praticamente os únicos que eram formados na escrita e na leitura e que podiam ter acesso a uma escola conventual. Foram eles, especialmente os glosadores, que preservavam, interpretaram e ordenavam os escritos das primeiras comunidades cristãs e os organizaram em um cânon de autoridade reconhecida. Focavam especialmente os textos antigos considerados “clássicos” (gregos, romanos e hebreus). E, mesmo que o ambiente fosse de intenso pluralismo jurídico (não haviam estados nacionais), compartilhava-se um forte senso de “ecoúmene” cristã por oposição ao Islã e à cristandade oriental grega. Depois de um período de relativo declínio, a Universidade é reformada no final do século XVIII e XIX. Ganha autonomia, rompendo definitivamente com os dogmas 7 81 religiosos 11. Adota instalações e uma metodologia própria 12. No entanto, se Universidade apresenta-se de uma forma distinta nesse período, o direito, como campo de saber, já estava sedimentado desde o século XI. Alguns de seus princípios fundamentais têm sido reproduzidos desde então, entre eles: o apego à tradição, a um senso de estabilidade e de reformador social, como se fosse responsável por criar canais de cooperação entre diferentes tipos de sujeitos e nações. A metodologia continua a privilegiar a objetividade, a sistematização, a neutralidade, a centralidade dos dogmas e o princípio de “verdade jurídica”. Embora este seja um longo caminho, é esse modelo de ensino do direito que chega e permanece no Brasil, sendo imediatamente apropriado por uma elite. No Brasil Colônia e Império, e mesmo nos primeiros momentos em que a República é constituída, o acesso ao direito está restrito a um a elite, preocupada em fazer as leis para a reprodução de seus próprios interesses. Historicamente essa estrutura se mantém, mesmo a despeito da multiplicação de centros de ensino de direito no contexto atual – o que dá um aspecto, em certo sentido ilusório, de que há um processo de maior “democratização” desse campo de saber (cf. Faoro, 1984; Leal, 1997; Holanda, 1995; Wehling, 2004; Carvalho, 2004, etc.). Diga-se, de passagem, que os vestibulares para o curso de Direito no Brasil ainda são um dos mais concorridos e os ingressantes, como pude observar em vários momentos de minha trajetória docente, estão em busca de um senso de justiça raso. Desconhecem a realidade social mais ampla, ainda que existam exceções à regra. Preocupam-se com altos rendimentos que a carreira pode possibilitar de forma singular, sentindo-se dotados de poder já no primeiro semestre do curso. A julgar pela estrutura do curso do Direito do Centro Universitário de Brasília – Uniceub, onde lecionei no período de 2004 a 2010, as disciplinas sociologia, sociologia jurídica, ética, história e cultura jurídica brasileira e filosofia ficam restritas aos primeiros semestres 13. E em geral, costumam ser mal recebidas, pelo teor crítico que possuem, por desvelarem a realidade social ao propor a ideia de interpretação em substituição à noção de “verdade”, entre inúmeras outras questões. Não raro, inclusive, são feitos “motins” para que estas disciplinas deixem de ser lecionadas. “Afinal, qual a utilidade desses conhecimentos?” “Por que motivos despender recursos com essas disciplinas, se o que importam são os 11 Desde o ano de 1213 os clérigos haviam perdido o privilégio único de conferir licença para ensinar. Para complementação do debate, confira, por exemplo, Santos (2003). 13 Ao contrário das outras, a disciplina filosofia é oferecida no primeiro e último semestre, no momento em que os alunos estão elaborando suas monografias e muitas vezes cursando estágios. A importância que dão à filosofia, nesse contexto, é mínima como pude perceber inúmeras vezes. 12 8 82 códigos?” “Aliás, onde estão os códigos?” – perguntam-se os alunos. Ensiná-los a pensar para além dos códigos, para que não sejam meros repetidores, não é uma tarefa nada fácil 14. Se o professor é persistente, como fui, é possível despertar em alguns uma outra sensibilidade. Inúmeras referências comprovam que a tradição jurídica ocidental não é a única forma de direito possível, havendo inclusive aspectos importantes dessas tradições que podem lançar luz para repensarmos nossas práticas. O conceito de cultura e a metodologia da história social podem revelar aspectos importantes do próprio direito e revelar a complexidade que esse campo envolve por vincular-se a questões de poder, hierarquia, coercitividade, desigualdade, desvio, relações de gênero e étnico-raciais. Um olhar mais detalhado para estas questões, por outro lado, revela como o direito tem sido historicamente apropriado por uma elite que obstrui o acesso de segmentos menos abastados à justiça, configurada de forma profundamente desigual. Demonstra igualmente como as noções de justiça e criminalidade precisam ser rediscutidas, como indicam pesquisadas por Adorno 1996; Kant de Lima, 1996, 2008; Velho, 1996; Lemgruber & Paiva, 2010; Alvarez, 2002, Zaluar, 1994, Cardoso de Oliveira, 2008 Estes referenciais, que podem ser imensamente ampliados, convidam a um raciocínio crítico e reflexivo e a atuação profissional engajada socialmente. Ocorre que, nos centros em que o direito é ensinado, estes aspectos não são privilegiados ou, quando o são, a centralidade está voltada para o ensino e aplicação dos dogmas jurídicos, para a reprodução de uma linguagem hermética e, em certo sentido, ineficiente quando deslocada no mundo social. Mesmo que tentem rever essa postura, o mais comum é que ensinem seus alunos a pensar acriticamente e desse modo a desconhecer a complexidade que o direito envolve. Não se costuma fomentar a ideia de que o direito é uma construção cultural, o que tem inúmeras implicações sociais. Ao adentrar no sistema penitenciário, por exemplo, estamos diante de uma realidade desoladora, e ao mesmo tempo pouco conhecida. Poucos alunos do direito querem estar nesse ambiente árido por sua própria natureza 15. Pretendem, contudo, estar ocupando a cadeira de juízes e muitos lograrão alcançar esse objetivo. Poucos, no entanto, se darão conta que há existem dois lados de uma mesma moeda. Isto é, ao condenar alguém por um determinado 14 Aliás, os alunos chegam ávidos pelos códigos jurídicos e não raro os compram logo ao ingressar no curso. Passam a ostentá-los pelos trajetos que fazem cotidianamente mesmo que não os utilizem ainda. Os códigos parecem constituir como uma nova marca social. 15 Lembro-me que no Uniceub propus que alunos do primeiro semestre tivessem visitas aos presídios. No entanto, essa indicação foi imediatamente rejeitada. Afirmaram que muitos alunos simplesmente desistiriam do curso se tivessem contato com essa realidade. Era mais cômodo e viável levá-los para os Tribunais, lugares “limpos”, suntuosos e no qual se encontram pessoas dotadas de status simbolicamente importante. 9 83 crime estão “fazendo justiça” por um lado, mas por outro ferindo princípios jurídicos quando o sistema penitenciário não é capaz de assegurar os direitos humanos elementares para aqueles que cumprem penas, especialmente quando provenientes de setores menos abastados economicamente. Ou seja, muitos simplesmente não percebem como operam com um ideal de igualdade que é utópico e que através de suas próprias práticas, sociais e jurídicas, corroboram para a reprodução de contextos de desigualdade, assimetria e violência. Todavia, um olhar mais focado na realidade social, incentivado desde os bancos escolares, seria capaz de identificar essas lacunas. De fazê-los perceber que os presídios, por exemplo, são incapazes de promover a ressocialização dos internos e funcionam como uma espécie de apartheid social. A maior parte da população encarcerada é de baixa renda 16 e escolaridade 17, sendo que essa população está composta em sua maioria por negros e pardos, tratados como “lixo” no decorrer de suas vidas e, enfim, depositados nas grandes lixeiras que são hoje os presídios como observei e comprovam pesquisas na área (Lemgruber et al, 2010). Todavia, a “culpa”, na falta de um melhor termo, não deve ser dirigida somente aos centros acadêmicos que formam bacharéis de direito, mas vincula-se a estruturas mais amplas, envolvendo nuances políticas e mercadológicas. No Brasil, para que um bacharel em direito torne-se um advogado, por exemplo, precisará ser aprovado na prova da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. Aliás, passar na OAB é o objetivo de todos os alunos que ingressam e continuam em um curso de direito e as Universidades, especialmente as particulares, competem entre si para ver qual é aquela mais aprova alunos neste processo seletivo. Se a Universidade aprova menos, terá seu potencial de alunos reduzido, menos recursos e assim sucessivamente. Ou seja, as Universidades precisam também se adequar à prova da OAB, ao mercado de trabalho, ao foco determinado por concursos públicos e desse modo em diante. Estamos diante, portanto, de um ciclo vicioso, do qual não se sai facilmente. Embora as dificuldades sejam múltiplas, acredito ser possível abrir brechas na estrutura vigente e tenho me dedicado a isso, mesmo que minhas possibilidades de agência sejam limitadas. Acredito que, se conseguirmos demonstrar que as possibilidades do campo 16 Muitos já cumpriram suas penas e continuam presos, justamente pela falta de acesso a advogados. Recorrer aos Defensores Públicos é complicado, embora muitas vezes a única solução possível. Os defensores ganham os menores salários do Judiciário, são poucos e em geral tem que cuidar, cada um, de centenas e até mesmo milhares de processos, o que impossibilita a realização de um trabalho mais eficiente socialmente. 17 Na pesquisa realizada no Complexo Penitenciário João Chaves pude perceber que cerca de 80 a 90% dos internos têm baixa escolarização. Ao aplicar um questionário para recuperandos do regime aberto e semi-aberto em Parnamrim, município que faz parte da “grande Natal” uma cena foi especialmente chocante: em um ambiente com cerca de 50 pessoas, 30 ou mais não sabiam sequer assinar seus próprios nomes. Precisavam usar suas digitais nas listas de freqüência a que são obrigados a assinar diariamente. 10 84 do direito são mais amplas do que a simples aplicação mecânica de códigos e dogmas jurídicos, poderemos contribuir para uma transformação mais ampla da própria sociedade. No entanto, para a instauração de um diálogo verdadeiramente interdisciplinar, outras dificuldades imediatamente se imporão. Muitos juristas desconhecem o relativismo, o trabalho de campo, importando-se pouco com a questão da diversidade e desconfiando veementemente da noção de que tudo é interpretação, tão cara à antropologia. Superar essas questões é um longo caminho a percorrer. Se as limitações são inúmeras para os “juristas”, para os antropólogos e sociólogos são muitas as barreiras a superar. Como afirmou Tiscornia (2010), adentrar no mundo jurídico provoca uma sensação de que somos hóspedes indesejáveis ou, no mínimo, pouco apropriados, exóticos. Como cientistas sociais, dominamos pouco da linguagem hermética do direito e ao mesmo tempo temos pouco potencial de agência se compararmos ao papel de juízes, que ao assinarem um dispositivo legal podem condenar ou absolver uma pessoa, por exemplo. Pesquisas no campo penitenciário serão diretamente afetadas por esse aspecto. Muitos recuperandos só querem conversar com pessoas que podem ajudá-los penalmente e na medida em que não dominamos os dispositivos legais e que não temos legitimidade social para usá-los, o diálogo é limitado. Quando desejam ser ouvidos, temos a opção de ouvir suas queixas e, se possível, levá-las para setores competentes. Mas nosso poder de ação é bastante restrito como pude vivenciar em campo 18. Ademais, é comum que antropólogos e sociólogos rejeitem o direito por desacreditarem no ideal de “justiça” propagado no Brasil, que, entre outras coisas, prega a igualdade sendo profundamente desigual e assimétrico. DaMatta (2000), inclusive, afirma que no Brasil o direito é para ser “driblado”. Ao abordar o campo da antropologia jurídica na disciplina “Atividade Curricular em Comunidade”, ofertada pelo Departamento de Antropologia da UFRN no primeiro semestre de 2011, essas questões se fizeram bastante presentes. Os discentes tiveram uma resistência enorme às leituras propostas. Diziam que “o foco era muito restrito”; “que não acreditavam no direito e na justiça brasileira”; “que o direito era um curso de elite” e esses eram alguns dos motivos pelos quais rejeitavam fortemente o debate indicado. Aliás, quando afirmei que nossas práticas de pesquisa seriam realizadas no Complexo Penitenciário João Chaves, já que a disciplina propunha unir atividades de ensino, 18 Em campo, nas raras vezes em que tive acesso a recuperandas do regime fechado, conversei com uma senhora que disse que ainda está presa por falta de acesso a um advogado. Sua pena já terminou e continua presa, fato que a deixa emocionalmente abalada. Para ela, o presídio é a representação do próprio inferno. Escutei seus lamentos e prometi levar seu caso adiante, para autoridades competentes. Cumpri o que prometi, mas efetivamente não sei se seu caso foi resolvido apesar de meus reiterados pedidos. A sensação de impotência, que vivenciei tantas vezes ao realizar trabalhos com populações indígenas nacionais, se repete acentuadamente. 11 85 pesquisa e extensão, a resistência tornou-se maior ainda. Como resultado, mais da metade da turma trancou o curso. Mesmo sendo cientistas sociais, percebi que muitos discentes estavam envoltos em uma névoa de preconceito e medo, enebriados por imagens midiáticas sensacionalistas que relacionam os recuperandos a animais e até mesmo à encarnação do próprio Mal (cf. Zaluar, 1994). Estavam igualmente marcados por uma cultura e por noção de “justiça” de base inquisitorial como afirmou Kant de Lima (1996, 2008). Afirmavam ainda que indiretamente: “se estas pessoas erraram e transformaram-se em criminosos têm que pagar, do pior modo possível, para que sejam redimidas, inclusive espiritualmente”. Isto é, os próprios cientistas sociais não queriam desconstruir esse olhar e tirar suas próprias conclusões através dos trabalhos de campo. Os exemplos mostram, portanto, que estamos diante de um impasse: não somente os alunos do direito têm dificuldade para analisar a realidade social. Esta dificuldade também se faz presente para alguns de nós, cientistas sociais. No entanto, com persistência, consegui que alguns alunos superassem essas primeiras impressões e que adentrassem comigo nesse novo e árido mundo. A proposta que tinha em mente era passar filmes e documentários para os recuperandos e, a partir daí, discutir com eles noções de cidadania e justiça, buscando identificar a polissemia do termo. Todavia, outras limitações se impuseram. Ter acesso ao sistema jurídico como universo de pesquisa é tarefa árdua, ainda mais se o foco é o sistema penitenciário, marcado pela violência e corrupção (cf. Lemgruber & Paiva, 2010 e Soares et al, 2009). São várias as burocracias a transpor, bem como justificativas (em geral mal compreendidas, já que o discurso antropológico guarda, quase sempre, um senso de exótico) e necessidades de reorientações na pesquisa. No meu caso, a opção encontrada foi procurar o Projeto “Novos Rumos” vinculado ao Conselho Nacional de Justiça do RN. Tentei estabelecer um diálogo com o próprio Departamento de Direito da UFRN, mas as tentativas não lograram o êxito esperado e não consegui estabelecer uma ponte entre os dois departamentos, aspecto que merece ser melhor analisado em momento oportuno. O Projeto “Novos Rumos” abriu-me as portas, possibilitando que tivesse autorização para a pesquisa (que dependiam do Secretario de Justiça e Cidadania de Natal e dos próprios Diretores do Presídio). A pesquisa, contudo, precisou ser reorientada. Ao invés de filmes e debates com as recuperandas do regime fechado, eu e meu pequeno grupo de alunos 19 passamos a condição de aplicadores de um questionário formulado pelo próprio Conselho Nacional de Justiça e que 19 Na disciplina permaneceram dez alunos, sendo que seis outros agregaram-se ao grupo como voluntários. 12 86 pretendia identificar o perfil da população carcerária do regime aberto e semi-aberto 20 e encaminhá-los para cursos de capacitação e possíveis vagas de emprego, a serem garimpadas no mercado de trabalho, em geral muito pouco receptivo em relação à essa população 21. Depois de alguns encontros e processos de negociação, consegui garantir o acesso ao Complexo Penitenciário João Chaves. Embora esta não fosse a situação ideal, sabia que, através da aplicação do questionário proposto, teria acesso a outros dados. De outro modo, a disciplina ganhava um cunho socialmente importante (ajudar no processo de ressocialização dos recuperandos por meio de empregos e cursos de capacitação). Tinha a intuição de que, ao responderem aos questionários, os recuperando falariam sobre suas histórias de vida e dessa forma, como pesquisadora, poderia ir construindo meu olhar sobre a realidade penitenciária, ainda que soubesse que a pesquisa precisasse ter continuidade no tempo. No entanto, mais uma vez os alunos de ciências sociais resistiram. Para eles, o questionário não era “nada antropológico”. Alguns se recusavam a aplicá-lo na medida em que não nos foi possível fazer alterações ou sugestões a este documento. Não entendiam que aquele documento significava nossa única porta de entrada a esse universo. Era mais uma dificuldade para transpor. Ao final, quase desistindo, consegui superá-la também. O apoio do Conselho Nacional de Justiça, através do projeto “Novos Rumos” foi fundamental nesse sentido. Em termos gerais, trabalhamos durante três semanas no Complexo Penitenciário João Chaves, perfazendo um total de 27 horas semanais. Os alunos foram divididos em equipes e aplicamos cerca de 240 questionários, cujos dados ainda estão em processo de análise. Através dessa prática, tivemos acesso a uma pequena parcela do sistema penitenciário e compreendemos melhor o sentido de Justiça, as condições de vida nos presídios brasileiros, as relações que se mantém entre os recuperandos e os agentes penitenciários, entre inúmeros outros aspectos que nos convidam a dar continuidade à pesquisa. Nesse processo, reitere-se, a parceria com o Projeto “Novos Rumos” foi essencial. Percebi que, para além da dogmática, há também profissionais engajados em recuperar o senso de justiça em seu sentido mais amplo e que reconhecem que as instituições jurídicas fazem parte de engrenagens sociais. Desse modo, conhecê-las é importante para que se proponham políticas públicas e uma noção de justiça mais eficaz. Para os alunos que permaneceram na disciplina, um novo e fascinante mundo foi descortinado. O trabalho já 20 Isto é, são pessoas que conseguiram a progressão de pena e que vão ao presídio apenas para assinar a lista de presença (regime aberto) e outras para pernoitar (regime semi-aberto). 21 Muitos entrevistados afirmaram, inclusive, que pior do que o tempo na prisão era o processo de ressocialização. A vida na prisão deixa marcas profundas na vida dessas pessoas e é muito difícil superá-las. 13 87 começa a surtir efeitos e alguns dos recuperandos foram encaminhados para cursos de capacitação e vagas de emprego na construção civil. Além dessas questões, pude comprovar empiricamente que o direito é um sistema social e cultural, bem como percebi como o direito afeta a realidade social, muitas vezes ajudando, inclusive a constituí-la e vice-versa. Desse modo, o campo da antropologia jurídica tem me possibilitado perceber nuances antes não evidenciadas. Não percebia, por exemplo, como a noção de direito está tão fortemente vinculada ao conceito de cultura. Tampouco percebia como muitas práticas sociais ocidentais estão também organizadas em torno de dispositivos legais específicos, que inundam nossas vidas e organizam nossas relações com os outros e o mundo de uma forma geral. Ampliar o debate, dessa forma, ganhou centralidade em minha vida enquanto docente, pesquisadora e cidadã. Além de fundamental, penso que o exercício é essencial para uma reflexão mais densa sobre a contemporaneidade, o que pode ser transformador. 5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. ADORNO, Sérgio. Racismo, criminalidade violenta e justiça penal: réus brancos e negros em perspectiva comparada. Revista Estudos Históricos, Rio de Janeiro, nº. 18, 1996. ALVAREZ, Marcos César. A Criminologia no Brasil ou Como Tratar Desigualmente os Desiguais. DADOS – Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, Vol. 45, nº 4, 2002 (disponível na internet). BAPTISTA, B.G. Lupetti. 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Rio de Janeiro Lumens Iuris, 2005. 17 91 A ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA EXECUÇÃO PENAL: A FUNÇÃO POLÍTICA NA PROMOÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA SOCIAL Rochester Oliveira Araújo * RESUMO A Defensoria Pública é instituição constitucionalmente destinada à promoção do acesso à justiça de forma integral. A expansão das competências da instituição ocorrem simultaneamente à diversos processos de exclusão social, com destaque ao encarceramento em massa. A atuação ordinária, junto aos processos de execução da pena e aos apenados é essencial para a construção de um modelo de garantias mínimas dedicadas as pessoas em situação de cárcere. Todavia, a atuação integral do órgão corresponde à expansão da tutela para além do processo individual, com ênfase nos direitos coletivos e na função política da Defensoria Pública. Essa função política existente também no processo individual permite que instituição ocupe um espaço de fala crítico da comunidade jurídica, sendo não só integrante da construção desse modelo de garantias mínimas aos presos, mas instrumento de transformação social e participante de um movimento de desconstrução de um sistema de aprisionamento em massa. Palavras-Chave: Defensoria Pública. Encarceramento. Função Política. “Se sobrou, congele; Se não vai, cancele; Se é inocente, apele Escravo, se rebele; Nunca se atropele. Se escreveu, remeta; Engrossou, se meta; Quer dever, prometa; Prá moldar, derreta; E não se submeta; Não se submeta.” (Lenine, Do it.) 1 INTRODUÇÃO: PRIMEIRAS PALAVRAS SOBRE A DEFENSORIA PÚBLICA, A JUSTIÇA SOCIAL, E A EXECUÇÃO PENAL Uma instituição (a), um ideal (b), e uma realidade (c). O ponto de convergência entre os três elementos não é tão simples quanto deveria, no campo jurídico. É possível destacar * Graduação em Direito pela UFRN. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela UNI-RN. Mestre em Direito Constitucional pela UFRN. Defensor Público do Estado do Espírito Santo, atuante no Núcleo de Execução Penal. 92 alguns aspectos, de cada um destes elementos, para permitir a fluência da relação que buscamos realizar nesse texto. A Defensoria Pública (a) é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, sendo expressão e instrumento da democracia cuja atribuição precípua é a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos fundamentais de forma integral e gratuita aos vulneráveis. Todos esses conceitos foram estampados com a Emenda Constitucional nº 80 no artigo 134 da Constituição Federal de 1988. Além disso, entre as garantias de organização (DIMOULIS, 2012, pág. 57) previstas na Constituição Federal, a Defensoria Pública é uma das que possui maior proximidade com a função de possibilitar o exercício dos direitos fundamentais. Quanto a Justiça Social (b), é interessante destacar que se trata de uma mudança do “tempo de referência” do direito, que na concepção liberal se refere ao passado, e por isso sobrevaloriza a certeza jurídica. Obviamente, quando o presente lhe é agradável, sobrevalorizar o passado e a firmeza das relações – e o status quo – é uma forma confortável de se fazer a justiça. Todavia, uma nova concepção de justiça surge, alterando o seu referencial para o “tempo futuro”, pois o direito prescreve programas de desenvolvimento, ainda que com promoção gradual – que não se confunde com promessas ou normas programáticas – e isso se aproxima do conceito de uma justiça social (VIANNA, 1999, pág. 16). A Constituição Federal de 1988 é repleta de dispositivos que indicam ser a Justiça Social um dos fins da construção da sociedade brasileira. Um grupo de preceitos relacionados preponderantemente à garantia e promoção da redução dos desequilíbrios sociais em favor dos inferiorizados da comunidade política estão previstos no texto constitucional e podem ser exemplificados pelos seguintes: previstos no artigo 3°: “construir uma sociedade livre, justa e solidária. Garantir o desenvolvimento nacional e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (incisos I, II e III); pelo artigo 170: soberania nacional, função social da propriedade privada, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente e redução das desigualdades regionais e sociais (incisos I, II, III, V, VI, VII); e, sobretudo, art. 1º ao estabelecer a dignidade da pessoa humana como fundamento da república. Por sua vez, a Execução Penal (c) aqui tratada se refere à todo um complexo sistêmico, jurídico, judicial e administrativo, dedicado à aplicação da pena decorrente da sentença penal. Não somente no campo fático-jurídico visto sob uma ótica positivista do direito – aquela que analisa acriticamente a lei, o fato, e a subsunção repleta de um valor – 93 mas também envolvendo a concepção crítica do funcionamento desse sistema político criminal: porquê se prende, quem se prende, e como é o cárcere. É uma análise metajurídica que trata o sistema punitivista da execução da pena sob a ótica da constatação empírica do cárcere brasileiro, visando declarar o Brasil como o país da punidade, desmistificando a falácia da sociedade de impunidade que é declarada no discurso conveniente. 1 O cárcere se mostra o ambiente mais representativo de que os objetivos constitucionais da construção de uma sociedade justa estão mais longe de serem alcançados do que se imagina. O aumento do encarceramento brasileiro, as condições de cumprimento de cárcere, o sistema jurídico de acompanhamento da execução da pena e a propagação das informações midiáticas sobre a erupção de situações extremas são ícones que demonstram como a Execução Penal retrata bem uma zona escura de injustiça social. Esses três elementos se encontram em um desafio: como a Defensoria Pública pode ter um papel de destaque na luta por uma Justiça Social, sobretudo na sua atuação no sistema de Execução Penal. A atuação da Defensoria Pública na Execução Penal inclui, mas não se limita, à atuação típica em relação ao acompanhamento dos processos de execução das penas, funcionando na defesa dos interesses do hipossuficiente diante da demanda individual. A atuação política-social da Defensoria Pública ganha destaque nesse sistema, onde pode – e deve – soar como voz crítica do sistema prisional, exercer a função contramajoritária em relação às políticas criminais-prisionais, desenvolver projetos de atuação e enfrentar tantos obstáculos para permitir o acesso à Justiça Integral são espaços a serem ocupados pela instituição. 2 A FUNÇÃO TÍPICA DA DEFENSORIA PÚBLICA NA EXECUÇÃO PENAL E AS FUNÇÕES MAIS QUE TÍPICAS: A GARANTIA DO ACESSO À JUSTIÇA INTEGRAL 1 O “país da impunidade” é um generalismo conveniente dissipado, sobretudo, pelas classes dominantes. A imunidade histórica de tais classes é projetada sobre as classes dominadas, que de fato sofrem em excesso o poder punitivo do Estado. Para essa grande maioria de brasileiros, a punição é fato cotidiano, quando não uma projeção de futuro quase inescapável. (BATISTA, Nilo. Punidos e Mal Pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990, pág. 38.) Outra relação que deve ser destacada quanto à falácia da impunidade é que aqueles que fazem uso desse discurso dificilmente conhecem uma realidade carcerária, e muitas vezes associam o fato de terem sido vítimas de algum fato delitivo e não terem, imediatamente, a resposta desejada da vingança estatal. Contudo, não se preocupam em conhecer se realmente houve tal impunidade – se a “justiça” que almejam é a prisão do “malfeitor”, certamente poderão se sentirem justiçados ao visitarem uma Unidade Prisional e ali escolherem quem foi, dentre tantos iguais, aquele que lhe causou o mal. 94 A Defensoria Pública atua na Execução Penal junto às Varas de Execução Penal, funcionando como órgão que realiza a defesa processual necessária dos indivíduos que não possuam condições de arcar com as custas de um Advogado. Essa forma de atividade exercida pela Defensoria Pública se relaciona com a proteção dos hipossuficientes, prestando a assistência jurídica gratuita, nos moldes da atuação tradicional do órgão. Para essa atividade do Defensor Público, denominaremos atuação típica da Defensoria Pública na Execução Penal. 2.1 A atuação típica da Defensoria Pública na Execução Penal: o aumento da demanda e o viés político na atividade do Defensor Público na perspectiva individual Nas últimas décadas, o fenômeno do encarceramento em massa no Brasil vem sendo diagnosticado cada vez com maior precisão dos efeitos e das causas dessa política segregativa. Entre os elementos que compõe uma explicação contextual da razão do encarceramento em massa passamos pela seleção do público alvo desse encarceramento, e daí por uma visão do motivo dessa expansão desenfreada do Estado penal. Servindo de alguma forma como um substitutivo “barato” da responsabilidade do Estado em prover condições materiais à toda sociedade – Estado social – o direito penal se alarga, sendo preferência na forma de tratar a miséria no Estado. Identifica-se uma política estatal de criminalização das consequências da miséria de Estado (WACQUANT, 2001, pág. 27), em que o encarceramento se mostra como alternativa ao investimento social. Substitui-se uma rede de provimento por uma rede de aprisionamento. O salto no encarceramento brasileiro possui um triste elemento em comum com esse mesmo fenômeno identificado em outros países (WACQUANT, 2001): o alvo do cárcere é o pobre. Tal constante independe do aumento ou diminuição do número da população pobre no Brasil. A redução das taxas de população em situação de miséria, por exemplo, não impediu o avanço dessa política de encarceramento em massa. Podemos ter menos pobres, mas temos mais presos. Um fenômeno não foi capaz de conter o outro. Diante dessa circunstância, ganha relevo a necessidade da atuação da Defensoria Pública, órgão responsável – tipicamente – pela assistência jurídica das pessoas hipossuficientes. Isso porque, junto com o fenômeno do encarceramento em massa, se pode perceber uma expansão do papel da Defensoria Pública no sistema jurídico brasileiro. 95 A Defensoria Pública teve seu binômio objetivo-subjetivo ampliado constantemente nos últimos anos, sobretudo após a aprovação da Emenda Constitucional nº 80. O componente objetivo desse binômio integra – de forma inaugural – a assistência jurídica, tendo sido ampliado de forma a incluir a promoção dos Direitos Humanos e ser instrumento de efetivação da Democracia. 2 Por sua vez, o componente subjetivo do binômio compreende eminentemente a população pobre, entendida por um conceito financeiro, ou seja, o grupo da população cujo poder aquisitivo não alcança a possibilidade da contratação de um profissional jurídico para a defesa de seus interesses. Todavia, esse elemento subjetivo do binômio também se expande, alterando-se o foco da questão econômica – hipossuficiência financeira – e passando a ser o da vulnerabilidade. Dessa forma, passa a alcançar diversos modos de hipossuficiência, desde que presentes o elemento da vulnerabilidade. A expansão do binômio objetivo-subjetivo da Defensoria Pública se mostra oportuno em uma situação em que o número de pessoas em situação de cárcere alcança números absurdos. Mesmo na concepção inaugural e restrita do binômio objetivo-subjetivo da Defensoria Pública 3, a instituição já passa a ter uma demanda enorme com o encarceramento em massa. Se a assistência jurídica – que inclui, também, a representação e defesa na esfera judicial – da pessoa pobre é feita por este órgão, com o aumento da população carcerária, e identificando-se tal população – quase em absoluto – com a população pobre, se tem consequentemente um aumento proporcional da demanda de atuação da Defensoria Pública. Sobretudo após a expansão do binômio comentado, em que não somente em decorrência da condição de pobre é convocada a Defensoria Pública para atuar em favor do preso, mas também – e este elemento pode ser autônomo em relação à pobreza – ao se reconhecer que qualquer pessoa privada da sua liberdade pelo Estado está em situação de vulnerabilidade. Assim, a Defensoria Pública passa a integrar o complexo da Execução da Pena, sendo órgão responsável pela defesa dos interesses da pessoa presa que não tenha constituído um Advogado. Considerando que a maioria absoluta das pessoas presas são pobres – sem prejuízo da atuação alegando a vulnerabilidade – a Defensoria Pública passa a atuar em praticamente todos os processos de execução da pena que tramitam perante o poder judiciário. Nessa perspectiva individual, ingressa no processo de execução buscando tutelar os interesses de uma pessoa específica, realizando sua defesa, fiscalizando a execução da pena e requerendo os direitos subjetivos no curso da execução da sanção criminal. 2 3 Art. 134, caput, da CF, alterado pela EC/80. Ou seja, na visão inicial do papel do órgão restrito ao fornecimento da Assistência Jurídica aos pobres. 96 Diante disso, a função típica da Defensoria Pública na Execução Penal engloba todos os interesses do apenado no curso do cumprimento da sanção. A seguir, falaremos quais são os objetos mais comuns da atuação do Defensor Público nessa atividade típica na Execução Penal. Considerando o sistema progressivo de cumprimento de pena, a progressão de regime prisional é um constante pedido feito em favor do apenado. Atentando ao disposto no artigo 112 e os demais relativos à matéria, o Defensor Público deve requerer a progressão para o regime mais brando no momento oportuno, observando se os cálculos lançados no resumo de cumprimento de pena estão corretos, sobretudo quanto às frações utilizadas de acordo com a natureza do delito e a jurisprudência, a contagem do período de pena efetivamente cumprido, e o elemento subjetivo suficiente. Esse elemento subjetivo – conduta carcerária – também é tema de atuação da Defensoria Pública, sendo constantemente responsável pela defesa técnica em Procedimento Administrativo Disciplinar que busca apurar o cometimento de falta disciplinar por parte do interno, além de realizar sua defesa oral nas audiências de justificação, quando se tratar de falta de natureza grave prevista na legislação. O pedido do livramento condicional também é matéria rotineira na atuação do Defensor Público que atua na Execução Penal. Temas ainda relativos à execução da pena e com grande relevância para o apenado são os pedidos de indulto e comutação das penas. Nesses casos, não só na esfera individual pura atua a Defensoria Pública, mas também em demandas coletivas em favor de um grupo de pessoas. O Decreto de Indulto nº 8.172 de 25 de dezembro de 2013 passou a prever expressamente que a Defensoria Pública – enquanto órgão da execução penal – poderá enviar em formato de lista o pedido dos apenados que façam jus ao direito do indulto ou comutação da pena previsto naquele ato normativo. O Defensor Público também deve atentar para a possibilidade do pleito do Indulto ou Comutação em face de Decretos anteriores ao ano corrente, visto se tratar de direito público subjetivo. 4 A adequação do regime inicial do cumprimento da pena, observada a detração do período de pena cumprido em razão de prisão cautelar, também é assunto corriqueiro para a Defensoria Pública. Sobretudo após a modificação operada pela Lei 12.736/12 no artigo 387, §2º do Código de Processo Penal, em que tal detração pode ocorrer ainda na fase do juízo do conhecimento, desde que tal providência altere o regime inicial do cumprimento da pena. Nos 4 São praticamente exclusivos da Defensoria Pública os pleitos feitos quanto à comutação em cascata, por exemplo, quando se calcula posteriormente o direito à comutação com base em decreto antigo, e por consequência a redução da pena nos anos subsequentes, o que permite o pleito de uma comutação seguida de outras. 97 casos da realização da detração sem alteração do regime inicial, deixa de ser de interesse do apenado a sua realização na esfera do juízo do conhecimento e passa a ser tema a ser suscitado pelo defensor técnico na execução da pena. Além desses temas cuja natureza é eminentemente jurídica, o Defensor Público também comumente atua em relação a outros aspectos do acompanhamento do cárcere. Um tema comum diz respeito à saúde e integridade física do preso, sendo determinante a atuação do Defensor Público, seja junto à autoridade administrativa e aos profissionais da saúde da unidade prisional, seja junto à autoridade judicial, quanto às providências para a manutenção do estado de saúde do preso, ou em situações excepcionais, medidas para proteger a saúde e a vida do interno. Situação de saúde extrema, por exemplo, permite o pedido da prisão domiciliar humanitária. Estas são apenas algumas anotações da atuação típica do Defensor Público na Execução Penal, baseadas na rotina do atendimento do órgão. Para a efetivação dessa atividade típica é indispensável a obediência ao previsto no §5º, artigo 82 da Lei de Execução Penal que determina a existência de instalação própria para a Defensoria Pública nos estabelecimentos penais, sendo, obviamente, imprescindível que tais instalações sejam adequadas ao bom funcionamento da atividade do Defensor Público, além de respeitar as prerrogativas funcionais. Essa atuação típica possui uma importância determinante para o sistema da execução penal. É inimaginável, atualmente, que inexista um sistema de cumprimento de pena que obedeça minimamente os direitos da pessoa presa sem a imediata e direta atuação da Defensoria Pública. Todavia, essa atuação típica da Defensoria Pública não pode se realizar de forma automatizada e ausente de crítica. O risco de uma atuação típica mecanizada é o de que em um sistema de encarceramento em massa, se passe à ofertar também uma defesa massificada, como em uma linha de produção. A existência de um órgão que realize a defesa individual do preso no cumprimento da pena é determinação que, caso não seja bem exercida, oferece o risco de se tornar mais uma engrenagem de um sistema repressor de superprodução de pessoas presas. Não pode a Defensoria Pública servir como órgão legitimador de um fenômeno de encarceramento em massa, realizando formalmente a defesa do apenado como meio de justificar que, uma vez 98 obedecidas as regras do jogo, há respaldo para o aprisionamento e a manutenção do indivíduo nas grades prisionais. 5 Nesse sentido, a atividade do Defensor Público que atua na Execução Penal possui um caráter político indispensável que deve ser acentuado no seu exercício das funções típicas. É necessário que o Defensor Público realize uma defesa material do apenado, com afinco na análise de cada caso, tratando como vida e liberdade cada processo que por ele passa. O risco da atuação ordinária do Defensor Público corresponde à legitimar o funcionamento do sistema repressivo, permitindo ao Estado arguir que as garantias constitucionais foram obedecidas – sobretudo em relação ao dever do contraditório judicial, e como se decorrente do cumprimento dessas garantias constitucionais se pudesse ofender os padrões de justiça social e operar um aprisionamento da pobreza. Assim, não basta que o Defensor Público, na atuação típica, restrinja-se aos pedidos acima referidos, sustentando tão somente o cumprimento dos direitos existentes ao apenado. Tais direitos são, apesar de decorrentes da expressão da dignidade da pessoa humana, um mínimo garantido às pessoas presas, e assim, uma expressão mínima da atividade típica do Defensor Público. É indispensável que não só os direitos decorrentes das previsões legais explícitas sejam o objeto de exercício da atividade da Defensoria Pública. A atuação precisa ser muito além de jogar “conforme as regras”. A atuação do Defensor Público deve ser crítica à todo o jogo. Deve, em toda oportunidade que for possível, denunciar o sistema repressor e os efeitos nefastos deste. Em cada argumentação realizada, apontar os vícios e o lado oculto do Estado Penal. Entre os objetivos da Defensoria Pública enquanto órgão constitucional está a promoção dos Direitos Humanos e da Democracia, inclusive a erradicação da pobreza e miséria 6. Dessa forma, atuar de forma limitada no processo individual ao se pleitear somente aqueles direitos já consagrados pela legislação em vigor é realizar trabalho de índole mediana, para não dizer medíocre. Para cumprir uma atuação integral da defesa, o Defensor Público deve conceber sua atuação política, ainda na esfera individual de atuação. Com isso, deve possuir uma visão 5 Não se deve ter espanto ao afirmar o risco do aparelhamento das instituições, nem mesmo da Defensoria Pública, para que passe compor mais um dos mecanismos do sistema punitivista. Como afirma Loic Wacquant, os serviços públicos – sociais – são convertidos em meios de vigilância e controle das “classes perigosas” em algumas experiências. Sobre, ver: WACWANT, Loic. Punir os pobres: a Nova Gestão da Miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: F. Bastos, 2001, Revan, 2003, pág. 28. 6 O caráter de “instituição permanente” não é prejudicado. Não há contrariedade entre a instituição ter como objetivo reduzir ao máximo a população que vive em situação de pobreza e ao mesmo tempo ser este o seu público alvo. A mudança do foco para o caráter da vulnerabilidade soluciona essa aparente contradição. 99 crítica metajurídica sobre o Estado Penal, o sistema carcerário e a geografia da exclusão social. É indispensável que conheça os fundamentos teóricos e práticos para se pronunciar oportunamente de forma crítica ao modelo punitivista. A criminologia precisa ser o lugar de fala, a área de domínio do conhecimento, e a visão de mundo do Defensor Público que atua na Execução Penal. Tornando a criminologia crítica o fio condutor da sua atividade, será possível ao Defensor Público, ainda na esfera individual, enxergar de forma ampla o problema do encarceramento. Confirmar a seletividade do sistema penal por meio da sua atuação cotidiana nos atendimentos nas unidades prisionais, por exemplo, é uma experiência social empírica enriquecedora. Constatar os argumentos subjetivistas e as distorções praticadas pelos órgãos do sistema de justiça para a manutenção de uma política criminal segregadora exige um apurado conhecimento da teoria crítica do direito penal. Expor e combater tais argumentações exige ainda mais. É necessário não só o conhecimento teórico ou a vivência prática, mas a firme convicção da visão crítica que se levanta. A criação de teses inovadoras capazes de permitir ao assistido gozar o quanto antes da liberdade, ou a ampliação daquele mínimo de direitos garantidos na execução penal, só é possível quando o Defensor Público concebe que sua atividade na Execução Penal, na própria demanda individual, ao ser chamado para atuar no processo de um indivíduo preso, possui um dever político contramajoritário indisponível. É preciso ser a voz contrária – contraditório – às demais vozes do sistema jurídico quanto à todo o sistema político de encarceramento. 2.2 A atuação mais que típica da Defensoria Pública: para além da demanda individual e o reforço do caráter político da atividade do Defensor Público A atuação da Defensoria Pública na Execução Penal suplanta a atividade no processo de execução individual, ou seja, vai além da defesa dos interesses de um indivíduo singular. A competência da Defensoria Pública para tutelar os direitos coletivos deixou de ser matéria discutível, passando à previsão expressa na Constituição Federal, ou seja, um dever constitucional. A concepção mais tradicional da Função Política das carreiras jurídicas é acentuada quando se trata do exercício da competência para a defesa e garantia dos direitos coletivos. Na garantia dos direitos de status positivus – que em regra correspondem ao objeto das demandas coletivas de direito – pleiteia-se que o Poder Público efetive determinado direito fundamental, o que para tal categoria de direitos corresponde a uma postura ativa do Estado (DIMOULIS; 100 MARTINS, 2012, pág. 52). Ou seja, uma exigência de que o Estado deva agir no sentido indicado pela Constituição para prover algo, uma prestação estatal que busca efetivar a esfera material do direito à igualdade. A demanda levada ao poder judiciário, nesses casos, consiste em determinar a obrigação do Poder Público em efetivar determinado direito social, de forma concreta. Por essa razão que em tais situações – em que a autonomia dos poderes é mais sensível – a função política se sobreleva. A Defensoria Pública, no exercício da missão constitucional da defesa dos direitos fundamentais também na esfera coletiva, possui uma Função Política acentuada, ainda mais na atuação referente a matéria da Execução Penal. O caráter contramajoritário do posicionamento da Defensoria Pública é posto em maior destaque nesse campo. A defesa dos direitos sociais das pessoas presas não possui um poder atrativo à sociedade em geral, que envolvidos em uma ideologia punitivista, enxergam qualquer atuação em favor do apenado como uma perda de tempo e recursos públicos. As medidas – e, por vezes, os responsáveis por eles – que buscam efetivar os direitos sociais dos apenados recebem a mesma censura do que os próprios presos. O discurso do ódio que se alastra em relação a pessoa condenada atinge todos que estejam ao seu lado. A família é uma das principais vítimas desse efeito reflexo. A defesa técnica também. Justamente em razão de ter que suportar um pesado ônus de ser uma função contramajoritária que deve recair sobre um órgão público, autônomo e independente, a função precípua da defesa dos interesses coletivos das pessoas encarceradas. 7 A autonomia funcional da Defensoria Pública decorre de expressa previsão constitucional 8 e tem por objetivo permitir que o órgão não se torne refém de pressões externas, públicas, midiáticas ou da sociedade, quanto ao seu exercício. Em razão dessa atribuição constitucional, a Defensoria Pública possui ampla competência em matéria de direitos coletivos, podendo utilizar os meios tradicionais já 7 Não é exclusivo da Defensoria Pública a defesa dos direitos coletivos. Diversos outros órgãos, especialmente o Ministério Público, possuem o mesmo dever constitucional. Contudo, quando se fala em defesa dos direitos coletivos das pessoas presas, o elemento do desinteresse público majoritário ganha destaque. Atuar em favor da construção de hospitais (direito à saúde), da contratação de professores (direito à educação), da urbanização de uma área (direito ao meio ambiente urbano), da regulamentação de terrenos (direito à moradia) e outras medidas semelhantes são de interesse de todos os órgãos responsáveis, pois geram uma imagem positiva à sociedade que apoia tais iniciativas. Todavia, a luta pelo direito dos presos envolve se posicionar de forma contrária ao pensamento majoritário, o que não gera o mesmo efeito atrativo aos demais órgãos em razão da resistência social, o que acaba levando à atuação mais intensa da Defensoria Pública. 8 CF, Art. 134, 4º: São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. 101 consagrados, tais como os Termos de Ajustamento de Conduta e as Ações Civis Públicas, além de outros instrumentos. Além disso, a Defensoria Pública goza de prerrogativas funcionais específicas para o exercício desse dever constitucional. Entre elas, a Lei Complementar nº 80/1994 prevê algumas que para a atuação do Defensor Público na Execução Penal, no exercício da tutela dos direitos fundamentais coletivos, são importantes instrumentos. O livre acesso do Defensor Público aos estabelecimentos prisionais, policiais e de internação coletiva, independentemente de prévio agendamento, permite o contato direto com os apenados e a verificação in loco das condições reais do cárcere. Isso possibilita a realização de inspeções e vistorias que muitas vezes são úteis para a instrução probatória das demandas coletivas. Outra prerrogativa funcional é o poder de requisição de que goza o Defensor Público, podendo então requisitar de autoridade pública ou de seus agentes exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições. O poder de requisição corresponde à uma obrigação jurídica da autoridade requisitada em cumprir a ordem, tal qual o poder de requisição conferido à outros órgãos como o Ministério Público. Tal poder funcional também é indispensável para o exercício da tutela coletiva dos direitos dos apenados, sendo meio de instrução dos procedimentos que permite a apresentação de vastos elementos probatórios. O tratamento igualitário ao reservado aos Magistrados e ao Ministério Público não possui somente um importante caráter simbólico ressaltado com a equiparação constitucional operada. Decorre dessa prerrogativa também todo o aparato disponível ao Defensor Público, por exemplo, na realização de inspeção ou atendimento nas Unidades Prisionais, com a presteza e celeridade dos agentes públicos para os pedidos realizados. Diante disso, a Defensoria Pública pode exercer sua função constitucional de tutelar os direitos sociais dos apenados, que assim como feito anteriormente em relação à função típica, tratam na rotina em resumo de demandas que buscam a interdição de estabelecimentos prisionais em razão das condições inadequadas do cárcere, muitas vezes acompanhadas de uma superlotação que torna por si qualquer ambiente inadequado ao cumprimento da pena. Além disso, as demandas coletivas também envolvem rotineiramente o fornecimento de medicamentos, realização de visitas e atendimento integral em saúde nos estabelecimentos prisionais, que devem possuir equipe multidisciplinar atuante, englobando atendimento odontológico, médico, psicológico etc. 102 Todavia, tal exercício da função política na atividade coletiva não deve cingir-se as questões judiciais. A Defensoria Pública possui por si uma função política própria, e sendo órgão autônomo e independente do poder judiciário, do executivo ou do legislativo, com estes poderes deve interagir em igualdade horizontal, no sentido de sempre expressar sua visão institucional. No caso da atuação da Defensoria Pública na Execução Penal, ganha ainda maior destaque ao ser reconhecida como Órgão da Execução Penal, além de compor importantes órgãos de deliberação coletiva, como o Conselho da Comunidade e Conselho Penitenciário. A interação com os demais Poderes permite que a Defensoria Pública participe do processo de construção das políticas públicas, e assim possa da forma mais ampla possível defender os interesses dos apenados, bem como criticar e argumentar de forma contrária à políticas desinteressantes aos fins constitucionais, tal como a política de encarceramento em massa. A promoção dos Direitos Humanos e da Democracia não se realizam na esfera judicial de forma prioritária. Na verdade, o poder judiciário é provocado quando se verifica uma violação desses objetivos constitucionais. Antes mesmo da judicialização dos conflitos sociais, a função da Defensoria Pública já é precípua, devendo integrar a construção das políticas sociais que promovem tais fins, em atuação conjunta com os demais poderes. Por isso mesmo que foi nomeada tal atividade da Defensoria Pública como função mais que típica, pois deve ser o vetor de atuação principal da instituição. 3 BREVES CONCLUSÕES: O ACESSO À JUSTIÇA SOCIAL, ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E OS OBSTÁCULOS DO ACESSO À JUSTIÇA A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado cuja incumbência precípua é garantir o acesso à Justiça. Navegando nas três ondas de Cappelletti e Garth, a Defensoria Pública é instituição responsável por participar do processo de soluções práticas para os problemas do acesso à justiça. 9 Não só na garantia do acesso aos pobres, mas também, por exemplo, na representação dos interesses difusos e na solução extrajudicial de conflitos. 9 Ver: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso á Justiça. 103 A promoção da justiça promovida pela Defensoria Pública deve ultrapassar a concepção tradicional. O acesso à justiça social deve ser o foco de atuação da instituição. Com a promoção dos direitos humanos e tutela dos interesses difusos, a Defensoria Pública pode ser instrumento de transformação social, seja por meio da judicialização das questões sociais em favor dos vulneráveis, seja de forma autônoma. Nesse diapasão, por exemplo, a Defensoria Pública deve promover o ensino jurídico popular, compondo algum dos aspectos que distinguem a antiga assistência judiciária da contemporânea assistência jurídica. Tendo como público do seu serviço as pessoas vulneráveis em geral, a instituição tem como atribuição promover a educação em direitos de forma adequada, inspirando a cidadania, e fazer isso com metodologias diferentes das tradicionais e que sejam apropriadas ao local de fala e sujeitos objeto da sua tutela. 10 Além disso, a estrutura e organização da Defensoria Pública é intensamente democrática, permitindo que o público da assistência jurídica contribua imediatamente na organização do seu plano estratégico, sobretudo por meio das ouvidorias externas que vem sendo implementadas nos órgãos. A aproximação com a comunidade é imprescindível para o fiel cumprimento das competências constitucionais da Defensoria Pública. A reunião dessas e outras formas de atividade da Defensoria Pública podem ser compreendidas como uma missão de assistência jurídica integral pelo órgão. As formas distintas de exercício das competências constitucionais possibilitam que a Defensoria Pública seja um mecanismo efetivo de construção da Justiça Social. Todavia, a própria Defensoria Pública encontra diversos obstáculos para o seu pleno funcionamento. Assim como os obstáculos que o tema do acesso à justiça enfrenta, a instituição possui elementos que impedem seu exercício efetivo e o cumprimento da missão constitucional. A resistência de outros órgãos públicos, a dificuldade em ter as prerrogativas funcionais respeitadas e a desobediência quanto a autonomia funcional da instituição, infelizmente, ainda são questões que precisam ser superadas para que a Defensoria Pública funcione adequadamente. Somente com a superação desses obstáculos que será possível à Defensoria Pública lutar para superar os obstáculos do acesso à justiça do público usuário dos seus serviços. Quando tratamos do público alvo referente à população carcerária, tais obstáculos são ainda mais pesados e a força da atuação da instituição precisa ser reforçada. Lida-se com obstáculos sociais, políticos, educacionais e de diversas outras fontes. 10 Por exemplo, a preparação para os projetos de educação popular dos Defensores Públicos devem adotar metodologias como a de Paulo Freire e estabelecer uma interação com a população assistida por seu serviço. 104 Dessa forma, a Defensoria Pública deve se fazer presente em todas essas fontes de obstáculos para ter chance de colaborar com a ruptura de um programa de encarceramento em massa. A crença na capacidade do direito em promover a emancipação 11 ainda resiste quando se enxerga o potencial que a Defensoria Pública possui na sua atuação constitucional. REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. BATISTA, Nilo. Punidos e Mal Pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Acesso à justiça. Porto Alegre : Fabris, 1988. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2012. SANTOS, Boaventura de Souza. A cor do tempo quando foge: uma história do presente. Crônicas 1986-2013. São Paulo: Cortez, 2014. SANTOS, Boaventura de Sousa. Poderá o direito ser emancipatório? Vitória: FDV; Florianópolis> fundação Boiteux, 2007. THOMPSON, Augusto. A Questão Penitenciária. Rio de Janeiro: Forense, 2002. VIANNA, Luiz Werneck. et al. A judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. 11 Sobre: SANTOS, Boaventura de Sousa. Poderá o direito ser emancipatório? Vitória: FDV; Florianópolis> fundação Boiteux, 2007. 105 WACWANT, Loic. Punir os pobres: a Nova Gestão da Miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: F. Bastos, 2001, Revan, 2003. THE ROLE OF CIVIL DEFENSE IN CRIMINAL ENFORCEMENT: A POLITICAL ROLE IN PROMOTING ACCESS TO SOCIAL JUSTICE ABSTRACT The Civil Defense is an institution constitutionally designed to promote full access to justice. The expansion process of the powers of the institution occur simultaneously to different processes of social exclusion, particularly mass incarceration. The common actuation, together with the processes of execution of the sentence and inmates is essential to build a model of minimum guarantees dedicated people in a situation of prison. However, the integral action of the body corresponds to the expansion of protection beyond the individual process, with emphasis on collective rights and the political role of the Civil Defender. This also exists in individual political function process, allowing the institution to occupy a space of critical legal community talking, being not only an integral part of the construction of minimum guarantees to detainees model, but an instrument of social transformation and participant in a movement of deconstruction of a system of mass imprisonment. Keywords: Civil Defense. Incarceration. Political function. 106 CARACTERIZAÇÃO E BASE TEÓRICA DA CRIMINOLOGIA MULTIFATORIAL Fábio Wellington Ataíde Alves * RESUMO O texto explora a mudança do paradigma da criminologia clássica para o positivismo criminológico. Tendo como referência o paradigma etiológico, faz uma análise das bases fundamentais da Escola Positiva, com o objetivo de mostrar como forma estruturadas as ferramentas iniciais para o surgimento da criminologia conservadora, em predomínio nos dias de hoje. Palavras-chave: Positivismo criminológico. Paradigma etiológico. Escola Positiva. Criminologia conservadora. * Editor-Chefe da Revista Transgressões: Ciências Criminais em Debate, Professor de Criminologia e Teoria da Pena pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Mestre em Direito Constitucional, Juiz de Direito. 107 1 INTRODUÇÃO: A ANTROPOLOGIA DO CRIME DE LOMBROSO Na segunda parte do séc. XIX, a função meramente retributiva da pena do período clássico entra em crise, de modo que novas políticas criminais reorientam a sanção para a função de corrigir o homem, dando configuração ao desígnio ressocializador (prevenção individual positiva). A ciência penal moderna abre-se à pena como um “meio para o bem” 1, chancelando projetos amplos de massificação do sujeito, segundo as crenças de que o homem é "suscetível de educação e de aperfeiçoamento" 2, apesar de naturalmente perverso 3. Antes deles, Jeremy Bentham (1748–1832) já havia mesmo percebido que a pena se justifica pela sua utilidade. Para Bentham, “todo delinquente é inimigo público” 4, em função de que cabe à pena causar-lhe um mal, mas também, já num segundo momento, deixar-lhe um bem. Assim, os efeitos secundários da pena poderiam resultar num bem para o delinquente 5, pois a sanção guarda uma tendência para o benefício moral do homem 6. Na verdade, mais arbitrário se tornará o sistema penal quando a nova teoria da pena se inclina agora para a tarefa de mudar o homem – a pretexto de fazer-lhe um bem.Diante desse panorama, o período humanista clássico se obscurece definitivamente quando Cesare Lombroso (1835–1909) publica L’ Uomo Delinquente (1871), inaugurando, assim, para o Direito Penal a fase da Escola Positiva, também integrada, na Itália, pelos proeminentes conhecimentos de sociologia criminal de Enrico Ferri (1856–1929) e de dogmática de Rafael Garofalo (1851–1934). Começa a ganhar corpo o positivismo criminológico, cuja maior importância se destaca, segundo Luigi Ferrajoli, pela preponderância teórica do autor sobre o fato, em função de que tanto o Direito Penal volta-se à finalidade de prevenção, agora baseada “na periculosidade e liberado de garantias penais processuais" 7. Nesse aspecto, a teorias consagradas com a Escola Positiva deram suporte cientifico para a estruturação de um Direito Penal do inimigo. O inimigo, no caso, compreenderia todo aquele que preenchesse condições 1 SALEILLES, Raymond. A Individualização da Pena. Trad. Thais M. S. da Silva Amadio. São Paulo: Rideel, 2006, p. 30. 2 PROUDHON, Pierre-Joseph. Sistemas das Contradições Econômica ou Filosofia da Miséria. T. I, trad. Antônio Geraldo da Silva, São Paulo: Escala, 2007, p. 359. 3 Ibidem p. 341. 4 Teoria das Penas Legais e Tratado dos Sofismas Políticos. Sem tradutor mencionado. São Paulo: Edijur, 2002, p. 20. 5 Ibidem, p. 22. 6 Segundo afirma, "a pena tem uma tendência para emendar o homem, quando é calculada de modo que pode enfraquecer os motivos enganosos e reforçar os motivos tutelares” (BENTHAM, Jeremy Op. cit., p. 38) 7 Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paulo Zomer et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 406. 108 fisiológicas, a justificar uma presunção de periculosidade incompatível com os princípios penais clássicos, ou seja, "o positivismo penal, cientificamente 'avançado' pelos padrões da época, constituiu-se uma rigorosa forma de controle social e justificação da repressão desencadeada contra as massas" 8. O classicismo se diferencia do positivismo criminológico, fundamentalmente, pelo método, dedutivo no primeira e indutivo no outro. Dessa forma, enquanto os autores clássicos estudavam, dedutivamente, o infrator como um homem médio, normal, idealmente abstrato e isolado do crime 9, os positivistas analisam o homem a partir de experimentos que conduzam a respostas indutivas, isto é, investiga não apenas o crime, mas a relação dele com o homem que o pratica. Ou, noutras palavras, os primeiros se fundamentam em dados da razão e, portanto, apriorísticos, e os outros levam em conta dados integrantes das ciências experimentais (fisiologia, psicologia, anatomia, etc) 10. Portanto, a criminologia positivista estabelece indissolúvel relação entre crime e criminoso, aproximando a ciência criminal de outros conhecimentos, em direção à perquirição das anomalias psíquicas do delinquente, que obedecia a um padrão orgânico, um tipo nascido com a predisposição para violar a lei e, assim, o faria em ambiente favorável. A Lombroso parecia indiscutível que as características físicas do homem eram sinais de predisposição para o crime. A assimetria craniana e facial, a proeminência dos maxilares, certa formação das orelhas e até a falta de barbas, entre outros sinais, indicavam a inclinação criminosa de um indivíduo. À época, não era surpreendente comparar o homem criminoso aos animais irracionais ou mesmo às plantas carnívoras, cujos instintos e predisposições naturais conduziriam tais seres a cometerem o que entre os humanos intitula-se crime. Com efeito, tanto nos animais irracionais como nos homens, poderiam ser causas de delitos a antipatia, as paixões, as aglomerações, o roubo, o alimento, a educação ou, inclusive, as condições climáticas 11. Inspirado nos estudos de frenologia de Gall e também nos ensaios fisionômicos de Lavater 12, Lombroso defende que as anomalias cranianas são determinantes de perversidade entre homens e animais, ainda que, nos últimos, os distúrbios provenientes de tais 8 As Razões do Positivismo Penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 302. Para os clássicos, a pena era critério de proporcionalidade, resultando não somente da infração, mas da intensidade de vontade, do dano causado, da autonomia e culpabilidade do autor (ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré. As Três Escolas Penais: clássica, antropológica e crítica. Rio de Janeiro, São Paulo: Freitas Bastos, 1955, p. 170). 10 BETTIOL, Giuseppe. O Problema Penal. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas/SP: LZN, 2003, p. 86. 11 Nietzsche revigora, na sua filosofia, estas preocupações. Dentre os erros do homem, diz, está o de sentir uma “relação hierárquica falsa diante dos animais e da natureza” (A Gaia Ciência. Trad. Antonio Carlos Braga, São Paulo: Escala, 2006, p. 123). 12 Cf. ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré. As Três Escolas Penais: Clássica, Antropológica e Crítica. Rio de Janeiro, São Paulo: Freitas Bastos, 1955, p. 56. 9 109 deformações ósseas sejam mais evidentes. Surgem, nas anotações lombrosianas, estatísticas de estudos sobre cérebro, cerebelo, coração, fígado, órgãos genitais e estômagos de criminosos, loucos e indivíduos normais. Seus exames não ficaram entre os cadáveres; analisando quase quatro mil indivíduos, as conclusões são inacreditáveis. Por exemplo, os criminosos seriam dotados de grande envergadura, tanto que os homicidas seriam mais fortes do que os falsários e ladrões 13. O autor de O Homem Delinquente adverte, em bom momento, que o conjunto de caracteres sintomatiza o criminoso e não a ocorrência isolada de um ou outro sinal 14, embora, contraditoriamente, registre que “as anomalias, mesmo isoladas, têm importância” 15. Lombroso deita fundamentos ao exame da biologia e da psicologia do delinquente nato, o que parece tomar-lhe maior preocupação. Assim, enquadra a tatuagem como uma das características do criminoso, relacionando-a muito mais com a psicologia do que com a anatomia 16. Ele também analisa o papel da gíria, código de identificação pessoal e meio ao qual recorreriam os criminosos, segundo diz, como forma de proteção contra intrusos 17. De qualquer modo, o conjunto de sinais referidos foi resumido por Lombroso da seguinte forma: ...o delinquente tem estatura mais alta; envergadura maior, tórax mais amplo, cabeleira mais escura e peso superior ao normal e ao dos alienados; apresenta ainda, sobretudo nos ladrões. Nos reincidentes e nos menores, uma série de subminocefalis maior do que no normal e menor do que no alienado; o índice do crânio, comparado em geral ao índice étnico, é mais exagerado; o delinquente apresenta ainda assimetrias cranianas e faciais frequentes, sobretudo nos estupradores e nos ladrões, mas mais raras do que nos loucos; tem sobre os últimos superioridade nas lesões traumáticas na cabeça e nos olhos oblíquos. Mas menos frequentemente. O ateroma das artérias temporais, a implantação anormal das orelhas, a escassez da barba, o nistagmo [movimento do globo ocular]; a assimetria facial e craniana, a midriacial e craniana, a midríase; e ainda mais raramente a calvície precoce; em proporções iguais, o prognatismo, a desigualdade das pupilas, nariz torto, testa oblíqua; mais frequentemente do que os loucos e sadios, o delinquente tem a face mais longa, desenvolvimento maior das apófises zigomáticas e das apófises zigomáticas e da mandíbula, o olhar sombrio, cabeleireira espessa e negra, sobretudo nos salteadores; os corcundas, muito raros entre os homicidas, são mais frequentes entre estupradores, falsários e incendiários. Os últimos, e mais ainda os ladrões, têm sempre estrutura, peso e força muscular inferiores às dos bandidos e homicidas; os cabelos louros são abundantes nos estupradores, os negros nos ladrões, matadores e incendiários 18. Apesar de não avaliar os efeitos do desemprego como causa da criminalidade, o professor italiano – ao contrário – registra a repulsa ao trabalho entre as características do 13 LOMBROSO, Cesare. O Homem Criminoso. Trad. Maria C. Carvalho Gomes. Rio de Janeiro: Rio, s.d., pp. 9 e 158. 14 Ibidem,p. 171. 15 Ibidem,p. 502. 16 Ibidem,p.191. 17 Ibidem,p. 392. 18 LOMBROSO, Cesare. Op. cit. pp. 185-6. 110 delinquente, em maioria entregue ao ócio 19. Como se percebe, a teoria antropológica lombrosiana reduz a condição humana à natureza dos animais. Estuda homens delinquentes, classificando-os segundo critérios que os distingue dos demais seres humanos, tão somente porque transgressores de normas penais; justifica a criminalidade pelo criminoso, sem aprofundar causas sociais ou exógenas. O criminoso nato, de acordo com tais fundamentos teóricos, padece de formação congênita que lhe permita viver em sociedade; são homens primitivos. No desiderato de fundamentar tais argumentos, expõe que os criminosos se habituam ao álcool do mesmo modo que os povos selvagens, quando introduzidos a tais usos 20. A teoria de Lombroso assume feição perigosa ao reconhecer o crime como fenômeno natural, a exemplo do nascimento e da morte 21; argumentos que prestam a alicerçar posições dramáticas pelo encarceramento ou recrudescimento de sanções e, mais proximamente, pela aplicação de políticas de tolerância zero ou de separação dos inimigos da comunidade, punindo severamente pequenos infratores reincidentes. Inicia-se, deste modo, um processo de classificação dos homens menos sociais, sobrepondo-se razões à superioridade de uns sobre outros. Nesse passo escreve Michel Foucault: A criança, o doente, o louco, o condenado se tornarão, cada vez mais facilmente a partir do século XVIII e segundo uma via que é a dos mecanismos de disciplina, objeto de descrições individuais e de relatos biográficos, esta transcrição por escrito das existências reais não é mais um processo de heroificação; funciona como processo de objetivação e de sujeição 22. 19 Ibidem,pp. 318-9. Ibidem,p. 278. Lombroso, equiparando o criminoso nato ao selvagem, confirma o seguinte: “O maior número das características do homem selvagem encontram-se no malfeitor: a escassez dos pêlos, a estreiteza da fonte, o desenvolvimento exagerado dos senos frontais; a maior frequência das suturas médio-frontais, cavidade occipitalmediana, ossos vórmios, sobretudo os epactais; as sinostes precoces, particularmente da fonte, a saliência da linha, arqueada do temporal, a simplicidade das suturas; a maior espessura da caixa craniana, o desenvolvimento desproporcional da mandíbula e dos zigonmas, o prognatismo; a obliquidade, a maior capacidade orbital e a maior área da cavidade occipital; o predomínio da face sobre o crânio, paralelo ao dos sentidos sobre a inteligência; a pele mais escura, os cabelos mais espessos e eriçados, as orelhas de abano ou volumosas, os braços mais longos, os cabelos mais negros; a ausência de barba nos homens, a pelugem na fonte; maior acuidade visual; a sensibilidade consideravelmente diminuída (o que explica a invulnerabilidade);a ausência de reação vascular; a precocidade, um dos caracteres essenciais dos selvagens; maior analogia entre os dois sexos, maior uniformidade fisionômica, o mancinismo, a maior incorrigibilidade na mulher; a sensibilidade física pouco pronunciada, a completa insensibilidade moral e afetiva, a preguiça, a absoluta ausência de remorso; a imprevidência que, às vezes, se assemelha à coragem, e a coragem que se alterna com a covardia, a vaidade extrema, a paixão pelo sangue, pelo jogo, pelas bebidas alcóolicas e seus sucedâneos; as paixões tão fugazes quanto violentas, o espírito muito supersticioso, a suscetibilidade exagerada do “ego” e, por fim, o conceito relativo da divindade e da moral” (LOMBROSO, Cesare. Op. cit. pp. 496-7). 21 Cf. LOMBROSO, Cesare. Op. cit. p. 501. 22 Vigiar e Punir: histórias da violência nas prisões. 22ª ed., Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1987, p. 159. 20 111 Os homens honestos se separam dos criminosos, e estes se subdividem em natos, loucos, habituais, de ocasião ou por paixão etc. Os tipos variam segundo a teoria de cada pensador da Escola. Em poucas palavras, as ciências criminais esboçam os valores primordiais do Direito Penal do autor, cultivando temas simpáticos à discriminação dos estranhos. Muito antes de Lombroso, Kant já havia desconfiado de que algumas pessoas, mesmos as que receberam educação, apresentavam uma maldade ínsita, a ponto de serem consideradas perversos natos, incorrigíveis. Porém, o filósofo alemão avaliava mesmo assim que o homem possuía o livre arbítrio para cometer maldades 23. Em larga escala, o positivismo criminológico firma a convicção de que o criminoso nato não tem vontade própria diante do impulso de cometer crimes. Com o tempo, o positivismo criminológico segmenta-se em um ramo crítico, que se opõem ao conceito de criminoso nato. O criminoso já não nasceria com as características, mas as adquiria, como um profissional que assimila certos hábitos comuns ao seu labor diário. Aqui pousa a grande diferença: enquanto os primeiros positivistas defendiam um criminoso que já nascia com os caracteres que determinam sua predisposição ao crime, os dissidentes críticos sustentam que a vida em sociedade proporciona a aquisição desses caracteres 24. 2 NEUTRALIDADE DO CRIMINÓLOGO E CARÁTER TOTALIZANTE DO CRIME A partir do pressuposto da existência de uma realidade exterior, o positivismo criminológico avança tendo como base teórica (a) a verificação empírica das leis naturais que determinam o crime; (b) o uso de método próprio das ciências naturais e (c) o paradigma etiológico 25. A utilização do método das ciências naturais, aliado à verificação empírica e à busca das causas naturais do crime, facilitou a percepção do crime como uma realidade externa, que podia ser transformada ou vencida. Foi da combinação desses elementos que se formou uma intrincada criminologia produtora de massacres, para utilizar uma expressão cara a Zaffaroni. 23 KANT, Immanuel. Crítica da Razão Prática. Trad. Afonso Bertagnoli. Rio de Janeiro: Edições de Ouro, 1980, p. 164. 24 Cf. ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré. As Três Escolas Penais: clássica, antropológica e crítica. Rio de Janeiro, São Paulo: Freitas Bastos, 1955, p. 247. 25 LARRAURI, Elena. Criminología y Derecho: la herencia de la criminología crítica. 3ª ed., Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2000, p. 13. Em sentido semelhante: BARATTA, Alessandro. Criminología Crítica y Crítica Del Derecho Penal: introducción a la sociologia jurídico-penal. Trad. Álvaro Búnster. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004, p. 37. 112 A ruptura metodológica dos postulados científicos clássicos que veio com o positivismo não se tratou de uma evolução da teoria do livre-arbítrio, mas sua total superação por um método científico supostamente neutro. Tratar o fenômeno crime de forma politicamente desinteressada e conferir ao crime uma natureza ontológica esvaziou a reação de crítica, transferindo toda energia teórica para o delinquente. O positivismo criminológico parte assim de um postulado determinista biologista, em cujo centro está a concepção de um criminoso patológico e não mais um homem médio com aptidões livres para escolher o bem e o mal, como pensado durante o classicismo. Portanto, o criminoso é tomado como um objeto de estudo científico e a criminologia deve então determinar quais sãos os fatores criminógenos de sua conduta. O crime não mais se resume a uma ação decorrente do livre-arbítrio, principalmente porque a conduta do criminoso não será justificada como a do homem normal. O paradigma etiológico funda-se na explicação da criminalidade pelas características biológicas, psicológicas e sociais, ou seja, acima de tudo, nas diferenças entre o criminoso e o indivíduo normal. Apoiada exatamente sobre a base etiológica, cuja índole funda-se na utilização de método para encontrar causas e meios de intervenção no sujeito, o positivismo criminológico norteia-se a partir de uma compreensão patológica da conduta humana. Diante dessa aparente cientificidade, o criminólogo positivista acredita agir com neutralidade 26. Além disso, há certa naturalidade da reação ao crime, decorrente da própria base teoria do positivismo e da qual faz parte uma criminologia correcionalista. Alimentados pelo paradigma etiológico, tanto o positivismo como o correcionalismo não divergem quanto à reação ao crime - necessidade tomada inconteste e inocentemente. O crime é constituído ontologicamente antes da reação ao crime. Digo inocentemente porque o crime não se revela em seu caráter político. Na medida em que o formalismo jurídico serve a uma dogmática penal estruturada exclusivamente para a violência individual, o positivismo etiológico isola a conduta do sujeito e a dogmática a reveste com um sistema de garantias que, na prática, excita um processo de neutralização política do crime; o crime político não será qualquer crime, mas apenas o praticado contra o Estado 27. Ainda que a dogmática penal permaneça de alguma forma abraçada à violência individual e assim ao livre-arbítrio, o positivismo criminológico expandiu isso para uma visão marcantemente “patologizada”, que influenciará decisivamente o direito positivo. Deve ser aqui observada a advertência de Baratta. Enquanto o classicismo tomou o crime como uma 26 Ibidem p. 96. Pelas Mãos da Criminologia: o controle penal para além da (des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2012, p. 235. 27 113 entidade jurídica e abstrata − uma ação decorrente do livre-arbítrio do sujeito, a Escola Positiva de Lombroso, Ferri e Garofalo vai mais longe. Sem negar o caráter jurídico do crime, estende a sua compreensão para uma totalidade que, além do ato voluntário, considera os aspectos biológicos, psicológicos e sociais. Assim, como escreve aquele sociólogo penal, “también para la escuela positiva el delito es un ente jurídico, pero el derecho que califica este hecho humano no debe aislar la acción del individuo de la totalidad natural y social” 28. Dizendo de outra forma, a Escola Positiva não se sustenta apenas sobre o delito e as ações abstratamente consideradas, mas, sobretudo, sobre a personalidade do autor e a sua classificação tipológica. Isso tudo está bem nítido em Mezger e sua teoria da pena sujeita aos dogmas do ato e do autor. Para esse criminólogo, o legislador pensa unicamente no dogma do ato e o juiz da sentença pondera sobre o do ato e o do autor, enquanto o juiz da execução deve limitar-se apenas a este último dogma 29. É assim que o positivismo promove o direito penal do autor, favorecendo um direito cheio de espaços para decidir e punir de acordo com traços da personalidade, muitas vezes sob o pretexto de curar e corrigir o sujeito. Portanto, a dogmática, ainda que baseada no direito do fato, absorve o direito do autor por influência de um criminólogo imbuído de poderes científicos, politicamente isentos, postado como uma entidade superior, capaz de lograr resultados eficazes para reverter o quadro mórbido de seu paciente. A criminologia torna-se um saber curativo, um exercício de cura que mais tarde será duramente criticado pela criminologia crítica 30. Paralelo ao saber criminológico neutro está ali posta a dogmática penal, quase que inventada com o propósito de isenção científica. Depois de advertir para a dogmática penal não ser vista como uma evolução linear do saber, Vera Regina destaca a feição solar do saber dogmático, enquanto à criminologia e à política criminal restaram papéis gravitacionais secundários. Desde este ponto de vista, a dogmática será construída como “o saber”; não qualquer um, mas “o saber” nascido para o controle otimizado das classes perigosas, ou seja, um conhecimento central que buscará na criminologia o vocabulário “neutro” da defesa social e da periculosidade. Essa dogmática produz assim resultados que abrem uma ambiguidade entre garantismo clássico e controle social. Vejamos as palavras de Vera Regina: 28 BARATTA, Alessandro. Criminología Crítica y Crítica Del Derecho Penal: introducción a la sociologia jurídico-penal. Trad. Álvaro Búnster. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004, p. 32. 29 Tratado de Derecho Penal. T. II, Trad. José Arturo Rodriguez Muñoz, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1949, p. 383-4. 30 TAYLOR, Ian; YOUNG, Jock; WALTON, Paul (Orgs.). Criminologia Crítica. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Sérgio Tancredo. Rio de Janeiro: Graal, 1980, p. 162. 114 O vocabulário, entretanto, da periculosidade e da ideologia da defesa social não é o vocabulário da Dogmática penal, mas o da Criminologia etiológica (ainda que com passagem por Beccaria) e, por não sê-la, avaliza sua pseudoneutralidade, reforçando a hipótese de que o discurso dogmático não apenas se dialetiza com o criminológico 31 nos espaços de poder do controle social e penal, mas é ininteligível . Ao longo de seu percurso, o positivismo dará assim causa a uma teoria conservadora, separando os homens normais dos patológicos. Deve ser tido agora que o positivismo formula um modelo de pensar o crime muito simples. Tomando o conceito de crime ontologicamente, não estabelece diferença entre crime e transgressão. Todo crime é uma transgressão e todo transgressor remete à imagem estereotipada do criminoso afetado por causas biopsicológicas e sociais. Com efeito, o positivismo ajusta-se a uma forma conservadora e consensual de sociedade, na medida em que pensa o crime a partir de leis naturais superiores que governam todos os homens. No entanto, por causa de uma visão equivocada quanto às causas do crime, aliada à inexistência de diferenças entre crime e transgressão, as supostas leis naturais superiores fazem o positivista pensar que o criminoso difere realmente do homem normal. Logo, assim está criado um ambiente teórico que favorece a rejeição dos valores contrários à cultura dominante. Em um sistema social isento de maiores críticas teóricas, o criminoso é tomado como um violador dos valores superiores da sociedade. Como destaca Virgolini, a criminologia positivista estrutura-se em cima de bases reducionistas, que restringem a explicação da criminalidade à a) natureza ontológica do crime; b) patologia do criminoso; c) etiologia da criminalidade por meio da sua racional explicação causal; d) ideologia do tratamento (correcionalismo); e) ideologia da diversificação; f) visão consensual da ordem social 32 e g) ideologia da defesa social, Até meados do século passado, as teorias funcionalistas estimuladas pela expansão do Estado Social pensaram a sociedade consensualmente, como um corpo de fatores harmonicamente combinados, o que em grande medida favoreceu o surgimento da ideologia do tratamento. Em sendo o crime uma disfuncionalidade sistêmica que sinalizava a falha no processo de socialização primária ocorridos essencialmente no seio da escola e da família essa ideologia incumbia ao sistema penal a tarefa de assegurar a socialização secundária do crimininoso (ressocialização), baseado na falsa crença de que como o indivíduo detinha o livre arbítrio para cometer o crime, poderia da mesma forma ser programado a evitá-lo. 31 Pelas Mãos da Criminologia: o controle penal para além da (des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2012, p. 209. 32 VIRGOLINI, Julio E.S. La Razón Ausente: ensayo sobre criminología y crítica política. Prólogo de Massimo Pavarini, Buenos Aires : Del Put, 2005, p. 67. 115 O crime apresenta-se como uma realidade indiscutível. Para tanto, é preciso notar que a sua ontologia exigia uma análise reducionista, calcada em um crime visível, de simples percepção aos olhos de qualquer um Por isso, a transgressão ficou muito bem contida aos bens jurídicos relacionados à integridade física, patrimonial e aos interesses do Estado, sempre demarcada por uma violência imanente e visível. Isso implica dizer que o crime deveria ser percebido pelos sentidos e, portanto, deve ser notado que alguns indivíduos estariam mais expostos à visibilidade é à mira aguda da vigilância punitiva 33. A ontologia do crime tocava os sentidos e despertava sentimentos coletivos de vingança e piedade De tudo, o reducionismo criminológico não está apenas na visibilidade do crime, mas especialmente na do criminoso, razão pela qual a percepção do crime dependeria deste modo de uma fisionomia característica, marcadamente identificada como patológica. Ao igualar o feio à patologia do criminoso aprofundou-se o reducionismo criminológico transformando a explicação do crime em uma mera criminologia multifatorial, distinta por um monólogo que relaciona a transgressão aos problemas da socialização, especialmente decorrentes das dificuldades econômicas, ruptura dos laços sociais e familiares; dificuldades de integração ao modelo de sociedade competitiva etc 34. Essa criminologia incorpora falsas crenças a respeito da criminalidade, enquanto as apresenta empacotada na aparente grandeza de uma única teoria explicativa da criminalidade O causalismo criminológico prepara terreno para a obsessão com a ideologia do tratamento, dotando o criminólogo da crença de que, uma vez identificadas as causas multifatoriais do crime, seria possível corrigir o indivíduo, a ponto de impedir a reiteração delitiva. As falhas dessa criminologia multifatorial consistem em acreditar em um sistema teórico simplista, no qual todos os fatos determinantes do crime são sobrepostos em uma única totalidade explicativa. Desconsiderando a complexidade da transgressão, singelamente explicada pelas razões fundadas em hereditariedade; constituição da família; classe; inserção social; fisiologia; educação etc. Uma consequência inevitável à compreensão funcionalista está na identificação do crime como manifestações de fatores estranhos ao indivíduo normal. Essa dissociação entre o transgressor e o indivíduo normal no âmbito da criminologia multifatorial aparece em forma da ideologia da diversidade, que patologiza o criminoso, como se fosse possível determinar critérios científicos para separá-lo dos indivíduos normais. Todos esses elementos estão interligados. A existência em si de um crime visível atrai a caracterização patológica de um criminoso, que por sua vez exerce tração para movimentar uma máquina relativamente simples em busca das causas da criminalidade e, 33 34 Ibidem p. 68. Ibidem p. 71. 116 consequentemente, dos meios de tratamento do transgressor, concebido como alguém diferente dos normais que habitam a sociedade consensualmente organizada. Quero assinalar que isso racionaliza uma ideologia da defesa social, pela qual o Estado se legitima na defesa dos interesses da sociedade contra a transgressão. Dessa forma, entende-se o crime como ação disfuncional, violadora dos interesses coletivos e das mínimas condições de vida em sociedade, enquanto de outro lado o discurso do Direito Penal igualitário leva a crer tratar-se esse saber de uma técnica capacitada a devolver o indivíduo devidamente reparado ao pacífico convívio social. Nessa linha, Baratta anota os princípios que fundamentam a ideologia da Defesa Social: (1) legitimação do Estado como representante maior dos interesses da sociedade; (2) o delinquente como um sujeito disfuncional à sociedade; (3) expressão do crime como uma conduta voluntária negativa dos interesses sociais superiores; (4) a crença na ideologia do tratamento; (5) o Direito Penal como instância igualitária; e (6) o crime como impeditivo das condições mínimas de vida em sociedade 35. A partir dessas bases, o positivismo criminológico inspira em boa medida a criminologia do Estado, principalmente porque não problematiza a reação ao crime. Com efeito, fica de fora da busca das causas da criminalidade a discussão de assuntos que tocam ao próprio sistema de justiça como participante do processo de criminalização e seleção de sujeitos, isto é, não se insere no rol de causas a omissão estatal, a impunidade dos crimes de colarinho branco, o tratamento privilegiado na lei, a falta de criminais descriminalizantes ou despenalizantes etc. 3 CONCLUSÃO A ideologia do tratamento marca a ferro a ciência penal moderna, fazendo da pena uma poderosa política de massificação do sujeito e construção de uma teoria criminológica essencialmente dedicada ao autor do fato. O positivismo penal, assim considerado como saber cientificamente “avançado” em suas análises fisiológicas do criminoso, contribui para a formação de uma ideologia da diversificação, em que homens normais são diferenciados do criminoso patológico. Avalizado por uma sociologia funcionalista, os homens honestos se separam dos criminosos deixando para trás a construção clássica de que o crime tem como causa apenas o livre arbítrio do sujeito. O próprio desenvolvimento crítico do positivismo criminológico afasta-se dos primeiros conceitos de criminoso nato em favor de explicações que incluíam questões biopsicológicas e 35 BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica del derecho penal: introducción a la sociología jurídico penal.- Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2004, pp. 36-7. 117 sociais, mas que em linhas gerais continuam sendo reducionistas, interpretando o crime como uma realidade externa, ontológica, visível. A natureza ontológica do crime transfere toda energia teórica para a ideologia do tratamento, na busca por formas de tratar da patologia do delinquente. O paradigma etiológico parte em direção dos elementos constitutivos de criminologia multifatorial, supostamente neutra, inteiramente alheia ao caráter político do crime. Uma criminologia como saber curativo das classes perigosas e suas patologias, perfeitamente adaptada a uma visão consensual da sociedade, em que a criminalidade aparece como algo disfuncional aos valores superiores. Por tudo, a contenção da pesquisa criminológica criou um gueto acadêmico, que reduziu a explicação do crime a uma mera criminologia multifatorial, que reuni falsas crenças a respeito da criminalidade em torno da aparente grandeza de uma única teoria explicativa da transgressão. Essa criminologia multifatorial produziu um sistema teórico simplista, destacada pelas ideologias da diversidade e da Defesa Social, as quais, a partir da patologização do criminoso, abriram carreira para a seletividade penal dos estranhos à comunidade. A partir dessas bases, o positivismo criminológico inspira em boa medida a criminologia do Estado, principalmente porque não problematiza a reação ao crime. Com efeito, fica de fora da busca das causas da criminalidade a discussão de assuntos que tocam ao próprio sistema de justiça como participante do processo de criminalização e seleção de sujeitos. Isto é, não se insere no rol de causas a omissão estatal, a impunidade dos crimes de colarinho branco, o tratamento privilegiado na lei, a falta de políticas criminais descriminalizantes ou despenalizantes etc. REFERÊNCIAS ANDRADE, Vera Regina P. de. Pelas Mãos da Criminologia: o controle penal para além da (des)ilusão. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2012. ARAGÃO, Antonio Moniz Sodré. As Três Escolas Penais: clássica, antropológica e crítica. Rio de Janeiro, São Paulo: Freitas Bastos, 1955. ATAÍDE, Fábio. Colisão entre Poder Punitivo do Estado e Garantia Constitucional da Defesa. Curitiba: Juruá, 2010. 118 BARATTA, Alessandro. Criminología Crítica y Crítica Del Derecho Penal: introducción a la sociologia jurídico-penal. Trad. Álvaro Búnster. Buenos Aires: Siglo XXI Editores, 2004. BENTHAM, Jeremy. Teoria das Penas Legais e Tratado dos Sofismas Políticos. Sem tradutor mencionado. São Paulo: Edijur, 2002. BETTIOL, Giuseppe. O Problema Penal. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. Campinas/SP: LZN, 2003 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paulo Zomer et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: histórias da violência nas prisões. 22ª ed., Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1987. FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As Razões do Positivismo Penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. KANT, Immanuel. Crítica da Razão Prática. Trad. Afonso Bertagnoli. Rio de Janeiro: Edições de Ouro, 1980. LARRAURI, Elena. Criminología y Derecho: la herencia de la criminología crítica. 3ª ed., Madrid: Siglo Veintiuno de España Editores, 2000. LOMBROSO, Cesare. O Homem Criminoso. Trad. Maria C. Carvalho Gomes. Rio de Janeiro: Rio, s.d. MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal. T. II, Trad. José Arturo Rodriguez Muñoz, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1949. NIETZSCHE, Friedrich. A Gaia Ciência. Trad. Antonio Carlos Braga, São Paulo: Escala, 2006. 119 PROUDHON, Pierre-Joseph. Sistemas das Contradições Econômica ou Filosofia da Miséria. T. I, trad. Antônio Geraldo da Silva, São Paulo: Escala, 2007. SALEILLES, Raymond. A Individualização da Pena. Trad. Thais M. S. da Silva Amadio. São Paulo: Rideel, 2006. TAYLOR, Ian; YOUNG, Jock; WALTON, Paul (Orgs.). Criminologia Crítica. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Sérgio Tancredo. Rio de Janeiro: Graal, 1980. VIRGOLINI, Julio E.S. La Razón Ausente: ensayo sobre criminología y crítica política. Prólogo de Massimo Pavarini, Buenos Aires : Del Put, 2005. CHARACTERIZATION AND THEORETICAL BASIS OF MULTIFACTORIAL CRIMINOLOGY ABSTRACT The text explores the changing paradigm of classical criminology for criminological positivism. With reference to the etiological paradigm, analyzes the fundamental bases of the Positive School, aiming to show how structured the initial tools for the emergence of conservative criminology in prevalence today. Keywords: Criminology. Positivism. Criminological positivism. Etiological parad igm. Positive school. Conservative criminology. REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br ARTIGOS SELECIONADOS REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br 122 A EMBARAÇOSA CONFISSÃO DA INEFICIÊNCIA ESTATAL NO CRIME DE PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA Roberto Tadeu Marinho Sales ∗ RESUMO Expõe-se no presente trabalho a fragilidade da Lei nº 11.466 de 28 de março de 2007, sancionada como reflexo da realidade fática, que aponta para inúmeros casos de atividades criminosas nos presídios, cuja ilegal utilização de aparelhos celulares provoca a continuidade do comando do tráfico, de sequestros, extorsões, e outros tantos delitos cometidos diretamente de dentro das cadeias brasileiras. Coíbe-se, portanto, tal porte, indicando-o como falta grave para os presidiários. Percebe-se, que, suas omissões, lacunas e interpretações divergentes, assim como a pobre cominação penal, vieram a suscitar discussões acerca de sua efetividade e constitucionalidade. Palavras chave: Prevaricação imprópria. Fragilidade. Ineficiência Estatal. Aparelhos celulares. Real Efetividade. As leis inúteis debilitam as necessárias. (Barão de Montesquieu) 1 INTRODUÇÃO Por incrível que pareça, há tempos que os presídios não funcionam mais como ambientes que esterilizam a prática criminosa. Explico. Apesar de estarem atrás das grades, cumprindo penas privativas de liberdade, cercados por vigilância 24 horas e outros meios de fiscalização, os detentos, no interior das cadeias, continuam a controlar as atividades criminosas de seus grupos transgressores. Eis que surge a indagação: como isso é possível? E a resposta é a mais absurda existente. Através de seus próprios aparelhos celulares. Além de seguir comandando atividades delinquentes cometidas na sociedade, percebemos ainda a propagação do medo e do terror por via de telefonemas intimidadores que buscam extorquir as pessoas, através de ludíbrios sequestros de familiares ou amigos, obrigando a vítima a permanecer na linha ouvindo falsos brados de sofrimento a fim de convencê-la do sequestro. ∗ Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 123 Prática que tem atrapalhado até mesmo as relações entre consumidores e empresas, já que as ligações de número desconhecido– cujo DDD é diferente do Estado onde o cidadão mora – são prontamente ignoradas em virtude do receio de que seja uma ligação maliciosa. Quando, por vezes, tratam-se apenas de chamadas oriundas da sede de determinada empresa que se localiza em outra região do país. Nesse diapasão, fora criada a Lei nº 11.466, de 28 de março de 2007 que altera a Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, e o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para prever diretamente como falta disciplinar grave do preso e crime do agente público a utilização de telefone celular. Nessa perspectiva, o uso da expressão diretamente será doravante elucidado. Aqui está o alicerce desta pesquisa. Analisar pormenorizadamente o verdadeiro espírito do tipo penal denominado de prevaricação imprópria, apontando as circunstâncias que proporcionaram sua criação. Assim como elaborar um estudo aprofundado de suas características principais e sua consolidação como reflexo da ineficiência das políticas de segurança dos presídios brasileiros. 2 VICISSITUDE DE CRIAÇÃO DA LEI Após inúmeros e exaustivos debates acerca da matéria, o Poder Legislativo, finalmente, optou por apaziguar os entendimentos que divergiam acerca da real necessidade de criação da referida lei, e sua justa interpretação. Sancionou-se, então, a Lei nº 11.466, de 28 de março de 2007. A nova norma prevê diretamente, como falta grave, o porte de aparelho telefônico ou similar pelo presidiário. Vejamos: Art. 1º. O art. 50 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso VII: “Art. 50. .................................................................................. VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo................................................................................ ” (NR) Art. 2º. O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 319-A: “Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: 124 Pena: detenção, de 3 (três) meses a Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 1 1 (um) ano.” Passa-se, agora, a explicar a utilização do vocábulo "diretamente", supramencionado. Para isso, é importante perceber que a Lei de Execução Penal em seu artigo 50, III, já possuía previsão desta conduta marginal como falta grave, todavia, era considerada indireta, porque não cita expressamente a utilização dos artefatos eletrônicos por parte dos detentos. In verbis:"Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: (...)III possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem". Desta forma, a nova regulamentação veio elucidar o comportamento anteriormente previsto de forma genérica, esclarecendo seu campo de aplicação através da utilização direta da expressão aparelho telefônico, de rádio ou similar. Por isso, discute-se a real necessidade de criação da lei ora analisada, uma vez que, através de uma interpretação teleológica e extensiva torna-se perfeitamente possível a aceitação do enquadramento legal do aparelho celular na legislação antiga, como instrumento que possibilita que o detento ofenda a integridade física de outrem, seja através do comando de seus grupos criminosos, seja pela prática direta de crimes, como as tentativas de extorsão mediante falsos sequestros, como já fora mencionado. O aparelho celular, ao permitir a perpetuação da violência através da comunicação do preso com o ambiente externo do presídio, pode ser enxergado como artifício malicioso. Emoldado plenamente como o “instrumento” ao qual a Lei de Execução Penal tipifica. Tal exame expõe a ampliação do seu conceito, exteriorizando o maior alcance apresentado em relação ao que dispõe literalmente o texto da norma jurídica. Outrossim, deve-se evitar a confusão entre a prática da analogia propriamente dita e o método interpretativo supramencionado, cujo objetivo é utilizar-se de uma interpretação que prioriza a busca pelo verdadeiro fim a qual a norma se propõe a regular, além de expandir seu campo de aplicação, em virtude de seus diferentes efeitos. Conforme assevera Norberto Bobbio: “o efeito da primeira é a criação de uma nova norma jurídica; o efeito da segunda é a extensão de uma norma para casos não previstos por esta.” (BOBBIO, 1995, p. 155). 1BRASIL. Decreto - Lei Nº 11.466, de 28 de Março de 2007 - Dou de 29/3/2007- Edição Extra. Brasília, 29 mar. 2007. 125 3 A NOVA FIGURA PENAL: O ARTIGO 319-A Ab Initio, passaremos a explorar o tipo penal consubstanciado pelo legislador na Lei nº 11.466/2007: Prevaricação Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano 3.1 Reflexos da Observância da Práxis Criminosa Segundo o jurista Thiago Solon Gonçalves Albeche, o art. 319-A veio em resposta aos verdadeiros atos de terrorismo ocorridos em nosso país, especialmente nos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo, quais sejam, os ataques sistematizados e comandados pela facção criminosa conhecida como PCC. Naquele episódio, estarrecidos, assistimos pela televisão presos comandando, com sol à pino, explosões a ônibus, assaltos, utilizando-se de celulares que livremente lhe estavam à disposição dentro dos presídios em que cumpriam pena. 2 Observa-se, ainda, que tal legislação incide especificamente sobre os sujeitos ativos Diretor de Penitenciária e/ou Agente Público justamente graças a grande incidência de funcionários corruptos que facilitam a entrada de aparelhos eletrônicos nos presídio, aproveitando-se da sua função de fiscalizador para ganhar proveito, adquirindo vantagem econômica. Prática que incide no tipo incriminador do artigo 317 do Código Penal, referente a Corrupção passiva. Exemplos de tal conduta se espalham vertiginosamente, basta observar a vasta quantidade de denúncias do Ministério Público, como a que obteve a condenação definitiva do ex-agente penitenciário Marcos Antônio Garcia, de 37 anos, denunciado em 2006 pelo crime de corrupção passiva. Garcia foi condenado em setembro de 2010 à pena de 4 anos e 5 meses de reclusão, em regime semiaberto, por ter recebido cerca de R$ 10,7 mil de familiares de presos para facilitar a entrada deles na Penitenciária de Junqueirópolis com telefones celulares endereçados aos detentos. 3 2 ALBECHE, Thiago Solon Gonçalves. A denominada prevaricação imprópria: Ofensiva aos fins da pena e um caso de inconstitucionalidade necessária. Jus Navigandi, Teresina, 7 nov. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10624>. Acesso em: 10 jun. 2014. “Documento on-line não paginado”. 3 Agente penitenciário é condenado por facilitar entrada de celular: Servidor atuava na Penitenciária de Junqueirópolis e recebia dinheiro de familiares de presos. iFronteira, Presidente Prudente, 17 jul. 2012. 126 3.2 Possibilidade de Maior Abrangência do Sentido da Norma No intuito de evitar incertezas quanto ao cabimento da interpretação que permita a aplicação da penalidade ao portador de aparelho celular, o legislador, a meu ver, foi deveras sagaz ao proibir o uso de qualquer aparelho de comunicação em todas as hipóteses, é merecida, entretanto, que uma ressalva seja feita: assim como Lourencette, acredito que a norma poderia ser mais abrangente no sentido de proibir toda e qualquer comunicação com o ambiente externo, ou interno, não autorizada pela Justiça ou pela administração carcerária, já que a tecnologia sempre está evoluindo de forma assustadora, não citando, apenas, aquela forma indicada no inciso VII do art. 50, LEP. 4 Essa previsão mais ampla alcançaria de forma mais efetiva o verdadeiro objetivo da reforma legislativa executada, impedindo possíveis lacunas geradas pela ausência da manifesta intenção de coibir qualquer tipo de comunicação não autorizada, seja entre os indivíduos presentes no mesmo recinto presidiário, seja a contatação de pessoa externa. 4 CARACTERÍSITCAS PRINCIPAIS DO NOVO TIPO PENAL Dada a novidade de sua previsão, é digna de destaque a pluralidade de denominações destinadas à figura típica em destaque, haja vista a omissão legislativa nessa tarefa nomeadora, que passou ao encargo dos estudiosos doutrinadores da Ciência Penal. Cléber Massom afere que este crime, introduzido no Código Penal pela Lei 11.466/2007, tem recebido inúmeros nomes doutrinários, tais como prevaricação imprópria, prevaricação nos presídios, omissão do dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar etc. Todos os rótulos são aceitáveis, uma vez que o legislador não conferiu rubrica marginal (nomen iuris) à conduta atualmente descrita no art. 319-A do Código Penal, transferindo à doutrina esta tarefa. (MASSOM, 2014). Disponível em: <http://www.ifronteira.com/noticia-regiao-38385>. Acesso em: 17 jul. 2012. “Documento online não paginado”. 4 LOURENCETTE, Lucas Tadeu. Comentários sobre as Leis n° 11.466/07 e 11.596/07: Ambas promoveram sutis alterações na legislação penal, a primeira no âmbito prisional, já a segunda, na interrupção do prazo prescricional.. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6584/Comentarios-sobre-as-Leis-n11466-07-e-11596-07>. Acesso em: 10 jun. 2014. “Documento on-line não paginado”. 127 No que concerne à classificação doutrinária, o crime definido no art. 319-A do Código Penal é simples (ofende um único bem jurídico); próprio (somente pode ser cometido pelo Diretor de Penitenciária ou Agente Público dotado do dever de impedir o acesso de aparelhos de comunicação aos presos); formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com o descumprimento do dever funcional, independentemente da efetiva utilização do aparelho de comunicação pelo detento); de dano (causa prejuízo à regularidade da Administração Pública); de forma livre (admite qualquer meio de execução); omissivo próprio ou puro (o tipo penal descreve uma conduta comissiva); instantâneo (consuma-se em um momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo, unilateral ou de concurso eventual (normalmente praticado por um só agente, mas admite o concurso); e unissubsistente. (MASSOM, 2014). 4.1 Sujeito Ativo A prevaricação imprópria é classificada como crime próprio, ou seja, só pode ser praticado pelos sujeitos expressamente previstos no dispositivo incriminador. Nessa perspectiva, faz-se mister adentrarmos em tópico específico sobre a temática, tendo em vista que, apesar da previsão expressa apontando para a necessidade da ação de Diretor de Penitenciária e/ou Agente Público dotado do dever de impedir o acesso de aparelhos de comunicação aos presos, ainda permanecem dúvidas quanto à caracterização desses sujeitos. 4.1.1 Diretor do Presídio O legislador ao empregar o termo “Diretor de Penitenciária”, olvidou da possibilidade de escolher a expressão “diretor de estabelecimentos penais” em sentido amplo, já que incluiria outras pessoas, como o diretor de colônia agrícola, industrial ou similar, o diretor da casa de albergado e o diretor da cadeia pública, estes sujeitos foram alcançados pela fórmula residual seguinte, genérica e mais ampla, “agente público”. Dessarte, é certo que nenhum dos vocábulos previstos na lei faz referência aos diretores de hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico, pois, falando o tipo penal em “preso”, não abrange o inimputável ou semi-imputável submetido a medida de segurança. (MASSOM, 2014) 4.1.2 Agente Público 128 O entendimento da abrangência exata do termo Agente Público também tem gerado dúvidas que dificultam sua aplicação. Salienta-se ainda que existam diferentes visões que acometem seu conceito, dependo da conjuntura na qual está sendo analisando e com base em qual área do conhecimento jurídico. Os contrastes encontrados entre as definições atribuídas de diferentes doutrinadores são latentes. Maria Sylvia de Pietro (2005, p. 443), por exemplo, preceitua: “Agente publico é toda pessoa física que presta serviço ao estado a as pessoas jurídicas da administração indireta”. Enquanto que Henrique Savonitti Miranda, doutrinador do mesmo ramo, afirma: [...] “agente público” é utilizada para designar todo aquele que se encontre no cumprimento de uma função estatal, quer por representá-lo politicamente, por manter vínculo de natureza profissional com a Administração, por ter sido designado para desempenhar alguma atribuição ou, ainda, por se tratar de delegatário de serviço público. (MIRANDA, 2005, p. 137). Para Cléber Massom, a expressão “agente público”, nesse delito, há de ser interpretada restritivamente, abrangendo unicamente as pessoas funcionalmente incumbidas do dever de evitar o acesso a aparelhos de comunicação pelos presos, como é o caso dos agentes penitenciários, dos carcereiros, dos policiais responsáveis pela escolta dos presos etc. Em semelhante compreensão, Rogério Greco, Penalista e Procurador de Justiça de Minas Gerais, complementa: A expressão agente público compreende qualquer pessoa , que , no exercício de sua função pública, tenha o dever de impedir que o preso tenha acesso aos mencionados aparelhos de comunicação, como ocorre não somente com os agentes penitenciários aos quais de acordo com o artigo 2º da Lei nº 10.693, de 25 de junho de 2003, compete o exercício das atividades de atendimento, vigilância, custódia, guarda, assistência e orientação de pessoas recolhidas aos estabelecimentos penais, bem como aos policias (delegados, detetives, etc) que de alguma forma tomarem conhecimento do fato. (GRECO, 2011, p. 431). 4.2 Objeto Material Com a legislação anterior, era inviável a atribuição, de forma incólume, da falta grave do preso pelo uso de tais aparelhos eletrônicos que permitam a comunicação. Hodiernamente, é indubitável que todo e qualquer uso desses aparelhos provocarão uma falta grave ao presidiário. Entretanto, há quem questione: se a penitenciária tiver bloqueadores de sinal de celular, o detento que estiver na posse desse aparelho estará cometendo falta grave? 129 A partir deu uma análise exegética do inciso VII do artigo 50 da LEP, verificamos a expressão "que permita a comunicação", ou seja, qualquer aparelho capaz de enviar ou receber informações. Já que o aparelho é incapaz de realizar qualquer tipo de comunicação, o inciso VII não poderá ser aplicado, sendo assim, o preso não estará cometendo essa falta disciplinar (estão incluídos nesse rol todos os aparelhos que não tenham antena, por exemplo o legislador foi claro ao afirmar que somente os aparelhos que permitem a comunicação que serão considerados como falta grave). 5 Enfim, “como o tipo penal utiliza a expressão ‘que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo’, conclui-se pela atipicidade do fato nas situações em que o aparelho de comunicação esteja quebrado ou de qualquer modo absolutamente impossibilitado de funcionar, bem como quando tratar-se de réplica de tais aparelhos.” (MASSOM, 2014, p. 554). 5 DIVERGÊNCIAS EM RELAÇÃO AO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA É comum, ainda, que o crime objeto deste estudo seja, por vezes, confundido com o tipo penal do art. 317, a corrupção passiva. Conforme análise, já realizada, do caso concreto no qual as denúncias do Parquet geraram a condenação de ex agentes penitenciários, notou-se que esses indivíduos se propuseram a exercer um comportamento deveras proativo em busca de uma vantagem indevida. O que não acontece na Prevaricação Imprópria, haja vista sua atuação valer-se da máxima da omissão. Nesse sentido, “não podemos confundir a situação do agente público que, simplesmente, se omite em fazer a apreensão de um aparelho telefônico, de rádio ou similar, que está sendo indevidamente utilizado por um preso, com aquele que se corrompe, obtendo uma vantagem indevida (ou mesmo a promessa de tal vantagem), para que o preso tenha acesso aos mencionados aparelhos.” (GRECO, 2011, p. 435). 6 5 A INSUFICIÊNCIA DA COMINAÇÃO DA PENA LOURENCETTE, Lucas Tadeu. Comentários sobre as Leis n° 11.466/07 e 11.596/07: Ambas promoveram sutis alterações na legislação penal, a primeira no âmbito prisional, já a segunda, na interrupção do prazo prescricional.. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/6584/Comentarios-sobre-as-Leis-n11466-07-e-11596-07>. Acesso em: 10 jun. 2014. “Documento on-line não paginado”. 130 Após toda essa análise, é gritante a gravidade do comportamento daquele que através de omissão permite a entrada de celulares nas penitenciárias. Logo, a interferência Estatal a fim de proibir tal comportamento deveria, claro, ter ocorrido de forma mais ríspida, fazendo com que aqueles que praticam essa atividade criminosa fossem punidos rigidamente. Entretanto, o legislador brasileiro cominou pena de míseros 03 meses a 1 ano de reclusão. Está caraterizado, pois, uma inescrupulosa ofensa aos princípios da pena e também à Constituição Federal do Brasil. Concernente ao desrespeito aos princípios da pena, basta observar o que diz o Código Penal, em seu artigo 59: "o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime". É lúcido afirmar categoricamente que a pena cominada não serve para fins de prevenção, sequer reprovação da prática criminosa, haja vista que a pena prevista possui tripla falibilidade: (1) – a pena máxima não excede a 02 anos, ou seja, cabe transação penal, nos termos do art. 76 da Lei 9.099/95; (2) a pena mínima é inferior a um ano, é dizer, se por acaso, uma vez cometido o crime do art. 319-A do CP, o agente já tiver utilizado a transação, poderá ele agora (diante da impossibilidade de transacionar novamente no período de 05 anos, nos termos do art. 76, § 2.º, II da lei 9.099/95), valer-se da suspensão condicional do processo; (3) se mesmo assim, não puder ele nem transacionar e nem se valer do sursis processual, a depender do local onde cometeu o delito, a pena fatalmente poderá prescrever – em 02 anos, nos termos do art. 109, VI do CP (basta mencionar a lamentável situação dos Juizados Especiais Criminais do Estado de São Paulo, assoberbados com um acúmulo invencível de processos). 6 A tipificação da conduta versada no art. 319-A do Código Penal fundamenta-se em dois fatores aterrorizantes da sociedade moderna, intimamente relacionados com o crime organizado: (a) ausência de medidas administrativas eficazes para impedir o ingresso de aparelhos de comunicação nos estabelecimentos prisionais, que acabam funcionando como autênticos “escritórios” das organizações criminosas, mantidos pelo Estado; e (b) inexistência de punição rígida e efetiva aos agentes públicos que permitiam o ingresso de meios de comunicação nos presídios para a utilização pelos detentos. (MASSOM, 2014) 6 ALBECHE, Thiago Solon Gonçalves. A denominada prevaricação imprópria: Ofensiva aos fins da pena e um caso de inconstitucionalidade necessária. Jus Navigandi, Teresina, 7 nov. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10624>. Acesso em: 10 jun. 2014. “Documento on-line não paginado”. 131 Plangentemente, apesar disso, a cominação da pena foi claramente diminuta ao avaliar a gravidade do crime em comento, que atinge principalmente os interesses Estatais e da sociedade como um todo, proporcionando danos incalculáveis à segurança pública. Acarreta, pois, o vitupério do princípio da proibição da proteção insuficiente de bens jurídicos, um importantíssimo subprincípio derivado do princípio da proporcionalidade. É pontual a observação de Paulo Queiroz: Convém notar, todavia, que o princípio da proporcionalidade compreende, além da proibição de excesso, a proibição de insuficiência da intervenção jurídico-penal. Significa dizer que, se, por um lado, deve ser combatida a sanção penal desproporcional porque excessiva, por outro lado, cumpre também evitar a resposta penal que fique muito aquém do seu efetivo merecimento, dado o seu grau de ofensividade e significação político-criminal, afinal a desproporção tanto pode darse para mais quanto para menos. (QUEIROZ, 2006, p. 45). 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS Das considerações traçadas, reforça-se a gravidade dos delitos cometidos de dentro dos presídios através da utilização dos aparelhos celulares, rechaçando seus inúmeros e gravosos danos para a sociedade. Consolidou-se, assim, a tentativa de coibi-los com o advento da Lei nº 11.466, de 28 de março de 2007 que se pôs a prever diretamente a imputação de tal uso como falta grave para o detento. Podemos aferir, portanto, que tal Lei não vem alcançando seus objetivos por diversos fatores que a permeiam, como a discussão acerca da real vicissitude de sua existência haja vista que seria completamente razoável uma interpretação extensiva e teleológica que permitisse proibir o uso de tais instrumentos baseado na antiga previsão da Lei de Execução penal. Outro fator que tem sido um óbice na sua aplicação é a confusão gerada em torno do sujeito ativo do crime que a lei tipificou no artigo 319- A do nosso Código Penal, já que o conceito de Diretor de Presídio abriu lacunas em relação os diretores de outros estabelecimentos que tutelem os detentos inimputáveis e semi-imputáveis. Além do conceito de Agente Público, que, é entendido de diferentes formas dependendo da área do conhecimento jurídico utilizada. Todavia, acredito que sempre haverá conceitos divergentes em relação a determinados vocábulos, fato esse, que não pode impossibilitar a ação protetiva dos direitos fundamentais do Estado. De forma que deve predominar interpretações que compreendam o 132 espírito motivador da norma e proponha-se a atender seus fins, protegendo o bem jurídico em questão. É impreterível, ainda, que o legislador contemporâneo trate de reconstituir a força do nosso ordenamento jurídico, reformando a referida lei, a fim de impedir o atentado contra os princípios do nosso Estatuto Penal e da nossa Carta Magna de 1988, haja vista a insignificante cominação penal que não serve de resposta às pretensões de que a pena sirva para prevenção e reprovação do crime, ferindo os princípios constitucionais da proporcionalidade e da proibição da proteção insuficiente dos bens jurídicos, que combinado com os fatores supramencionados, estão a comprometer a base sólida do nosso Estado Democrático de Direito. REFERÊNCIAS ALBECHE, Thiago Solon Gonçalves. A denominada prevaricação imprópria: Ofensiva aos fins da pena e um caso de inconstitucionalidade necessária. Jus Navigandi, Teresina, a. 12, n. 1589, nov. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10624>. Acesso em: 10 jun. 2014. ALEXANDRINO, Marcelo. Curso de direito descomplicado. 16 ed. São Paulo: Método, 2008. DE PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Curso de direito administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2005. GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, v.4. 7 ed. Niterói, RJ: Impetus, 2011. MASSON, Cléber Rogério. Direito penal esquematizado: parte especial, vol. 3. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. Agente penitenciário é condenado por facilitar entrada de celular: servidor atuava na Penitenciária de Junqueirópolis e recebia dinheiro de familiares de presos. Matéria elaborada pelo iFronteira. Disponível em: <http://www.ifronteira.com/noticia-regiao-38385>. Acesso em: 17 jul. 2012. Documento on-line não paginado. THE EMBARRASSING CONFESSION OF INEFFICIENCY STATE IN CRIME OF UNFIT PREVARICATION ABSTRACT 133 This paper exposes the fragility of Law No. 11,466 of March 28, 2007, sanctioned as a reflection of factual reality, pointing to numerous cases of criminal activities in prisons, whose illegal use of mobile phones causes the continuity of command of trafficking, kidnappings, extortion, and many other offenses directly from within the Brazilian jails. The law has, therefore, to restrain the size of such devices, indicating the cause of serious misconduct for prisoners. However, omissions, gaps and conflicting interpretations of the law, as well as poor criminal sanction, came to raise discussion about its efficacy, and even of its constitutionality. Keywords: Improper Malfeasance. Fragility.State inefficiency.Cell phones.Real Effectiveness. 134 A MORAL SEXUAL E A TIPIFICAÇÃO DESARRAZOADA DO ARTIGO 229 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO Luana Francisca Filgueira Lopes⃰ RESUMO O Direito Penal é informado por alguns princípios, tais como o da fragmentariedade e o da intervenção mínima, os quais significam dizer que ao referido ramo do Direito Público cabe intervir apenas para tutelar os bens jurídicos reputados como mais relevantes pela sociedade ao qual se aplicará. Nesse contexto, partindo-se de uma análise mais acurada dos valores sociais afigura-se ímprobo conceber a tipicidade material ao tipo penal intitulado de “Casa de Prostituição”, previsto no artigo 229 do Código Penal Brasileiro, vez que o público alvo das normas penais não abomina as práticas diuturnas que afrontam o “bem jurídico” da moral sexual. Assim, evidencia-se a importância da hermenêutica principiológica dos tipos penais, mormente sob a ótica do princípio da adequação social, norma esta extremamente afeita à efetividade dos textos normativos previstos pelo Legislativo. Palavras-Chave: Moral. Ultima Ratio. Paternalismo Adequação Social. Hermenêutica Constitucional. Penal. “Predicar moral es cosa fácil; mucho más fácil que ajustar la vida a la moral que se predica.”(Arthur Schopenhauer) 1 1 INTRODUÇÃO O presente artigo aborda o crime tipificado no art. 229 2 do Código Penal brasileiro, intitulado “Casa de Prostituição”. O ponto central do trabalho é analisar se há necessidade e/ou legitimidade de ainda admiti-lo atualmente, com o fulcro de se proteger uma suposta moral sexual e os bons costumes. ⃰Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. 1 Para pregar a moralidade é fácil; muito mais fácil de ajustar-se à vida moral é pregado. 2 Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. 135 Para tanto, faz-se necessária a desmistificação dos errôneos enlaçamentos que são feitos entre Direito e Moral, para que tão somente possamos compreender a importância dos tipos penais se desvincularem de estigmas sociais, pois o Direito e em Ultima Ratio o Direito Penal não deve se alicerçar em condutas paternalistas. Ademais, se demonstrará que falar em moral sexual e em bons costumes, hodiernamente, implica em pensar um Direito arcaico, em um judiciário cego com a temporalidade a qual o direito está submetido. Busca-se, também, à luz de um Direito Penal Constitucionalizado, mostrar a importância da hermenêutica principiológica dos tipos penais no processo de descriminalização de condutas, pois, diferentemente do que comumente se pensa muitas condutas tipificadas na legislação infraconstitucional vão de encontro aos princípios e garantias constitucionais. 2 MORAL E DIREITO 2.1 A Teoria do “Mínimo Ético” Desencadeada pelo Filósofo Inglês Jeremias Bentham 3 a então Teoria do “Mínimo Ético”, se fundamenta na ideia de que o Direito representa tão somente o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Nesse patamar, afirma-se que em que pese uma parcela de indivíduos não quereriam realizar todas as obrigações morais, é imprescindível armar de força determinados preceitos éticos, para impedir que o corpo social se soçobre. O renomado autor Miguel Reale, em seu livro lições preliminares do Direito elucida que: A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social. (REALE, 1999, p.42). Assim, teríamos que moral e direito seriam representados, figurativamente, por dois círculos concêntricos, nos quais a moral abarcaria o direito. E dessa ilustração podemos 3 REALE, Miguel. Direito e Moral. In: REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. Cap. 5. p. 42-56. 136 depreender que o Direito não é algo diverso da Moral, mas uma parte desta, armada de garantias específicas. Podemos, assim, compreender que para essa Teoria tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico. 2.2 Desmistificando o enlaçamento entre Direito e Moral A Teoria do “Mínimo Ético” nos traz uma série de questionamentos importantíssimos, quais sejam: Será certo dizer que todas as normas jurídicas se contêm no plano moral? Será mesmo que o bem social sempre se realiza com plena satisfação dos valores da subjetividade, do bem pessoal de cada um? Para resolver essas problemáticas, partimos da concepção de que se a Moral existe, consequentemente, surge o seu antídoto que corresponde a tudo aquilo que é Imoral. E além, do moral e do imoral, é desencadeamento lógico, a existência do “amoral”. Então, errôneo seria considerar que o direito tutela tão somente aquilo que é moral. A exemplo disso, temos as normas do Direito Brasileiro que dizem respeito aos prazos processuais, bem como as regras que disciplinam o trânsito nas cidades. E além disso, temos que nem todos os atos considerados lícitos juridicamente, o são assim considerados moralmente. E para dirimir essa questão Miguel Reale traz o seguinte exemplo: Uma sociedade comercial de dois sócios, na qual um deles se dedica, de corpo e de alma, aos objetivos da empresa, enquanto que o outro repousa no trabalho alheio, prestando, de longe em longe, uma rala colaboração para fazer jus aos lucros sociais. Se o contrato social estabelecer que para cada sócio uma compensação igual, ambos receberão o mesmo quinhão (REALE, 1999, p. 43). Então, nem o direito seria moral, nem a moral seria jurídica, vez que nem tudo que é tutelado pelo direito é moral, assim como, nem tudo que é moral é protegido pelo direito. Sendo assim, à concepção real, e não ideal, entre direito e moral está, figurativamente, demonstrada por dois círculos secantes. Outra diferença importante é trazida por Kant 4 e seus discípulos é de que a Moral é autônoma e o Direito heterônimo. Nesse sentido, temos que as normas jurídicas são 4 REALE, Miguel. Direito e Moral. In: REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. Cap. 5. p. 42-56. 137 imposições postas pelo legislador, as quais podem ou não coincidir com as convicções que temos sobre o assunto. Então, as normas jurídicas apresentam uma validade objetiva e transpessoal, sendo superiores as pretensões e quereres dos sujeitos. Já o querer e agir moral exige uma adesão de espírito, ou seja, deve-se estar imbuído e acreditar nas normas moralmente impostas. Ademais, salienta-se o posicionamento de Del Vecchio 5, o qual distingue a Moral e o Direito pela “bilateralidade”, “alteridade” ou “intersubjetividade”. Nesse diapasão, constatase que as relações jurídicas, diferentemente das morais, são permeadas pela exigibilidade, ou seja, os sujeitos de uma relação jurídica ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo. 2.3 A Moral como bem jurídico no art.229 do Código Penal Brasileiro Como explicitado alhures, direito e moral constituem-se em duas esferas autônomas que se tocam. Mas, no que pese tenha sido de importância relevância concluir que direito não é moral, como acreditavam os seguidores da Teoria do “Mínimo Ético”, mostrou-se que, por vezes a moral está inserida no direito (círculos secantes). Em sendo assim, temos por consequência a tutela do Direito e mais prejudicialmente a Penal de bens jurídicos essencialmente morais, ligados a retrógada ideia de proteção aos “bons costumes”. Diferentemente não ocorreu com o crime tipificado no art.229 do Código Penal, tipo penal esse carregado de preconceito e estigmas sociais, contrariando princípios penais como o Ultima Ratio e Adequação Social. Nas sábias palavras do penalista Cesar Roberto Bitencourt: A proibição constante do art.229 tem a pretensão de proteger a moralidade sexual pública, objetivando, particularmente, evitar ou restringir o incremento e o desenvolvimento da prostituição. (BITENCOURT, 2010, p. 160) [grifos do autor]. 3 DIREITO PENAL ULTIMA RATIO X BONS COSTUMES 5 REALE, Miguel. Direito e Moral. In: REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. Cap. 5. p. 42-56. 138 O Direito Penal deve ser utilizado apenas quando estritamente necessário, como ultima ratio, ou seja, como última opção, vez que seu intuito é tutelar apenas bens jurídicos mais relevantes e imprescindíveis socialmente. Nesse patamar, Moral e bons costumes não são, de maneira alguma, de indiscutível relevância, pois são bens abstratos e perigosamente subjetivos. Acerca da Ultima Ratio princípio, apregoa Nucci: A liberdade individual, estampada sob variadas formas (ir, vir e ficar; pensar e manifestar-se; crer e cultuar; associar-se; viver de maneira privada; zelar pela intimidade; possuir e usufruir de bens; unir-se em família etc.), é o paradigma da sociedade democrática, regrada por leis. Destarte, as infrações às normas postas merecem ser coibidas por inúmeros instrumentos jurídicos extrapenais, antes que se possa lançar mão da ultima ratio (última hipótese), identificada no Direito Penal. O eficiente equilíbrio entre liberdade e punição penal, modelado pela razoabilidade e pela proporcionalidade, constitui o demonstrativo eficaz de que se cultua e respeita o Estado Democrático de Direito, nos parâmetros delineados pelo art. 1º da Constituição Federal. (NUCCI, 2010, p. 168) [grifos do autor]. Então, intervir na liberdade de outros indivíduos com base em um bem jurídico que não apresenta a menor lesividade a outras pessoas é, no mínimo, inquietante. Sobre isso, Nucci muito bem opina, de modo que: A prostituição é fato concreto e, mais, fato penalmente irrelevante. O estabelecimento que abrigue a prostituição nada mais faz do que um favor às pessoas que assim agem. Inexiste qualquer ofensividade a bem jurídico, merecedora de tutela penal. Por isso, a intervenção mínima é desrespeitada. (NUCCI, 2013, p. 1012). Portanto, o princípio da intervenção mínima sofre grave ofensa ao se tutelar a moral sexual e os bons costumes. 3.1 Paternalismo Penal No teor do princípio da intervenção mínima, também denominado de principio da subsidiariedade, o Direito Penal só deverá tutelar bens jurídicos necessários à coexistência pacífica dos homens e os quais não possam ser tutelados pelos demais ramos do direito. Nesse diapasão, se existirem outros meios de proteger esses bens, e for utilizado o caminho penal, poder-se-á dizer que essa criminalização é inadequada e não recomendável. Por conseguinte, a utilização do Direito Penal para reprimir todas as condutas lesivas aos bens jurídicos implica em uma conduta paternalista. Que segundo definição de Estellita 6 6 ESTELLITA, Heloisa. Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso direito positivo. Revista Brasileira de Filosofia.vol LVI, 2007.p.333-341. 139 seria uma forma de tutela estatal que provoca colisão com a autodeterminação e a autonomia da vontade de seres competentes, ideias essas que formam a base de um sistema liberal. Então, temos que a interferência penal sobre os bens juridicamente protegidos não poderão interferir na liberdade das pessoas, uma vez que a proteção que ultrapassa a necessidade de conservar a harmonia social, e por consequência restringe a liberdade pessoal são injustas. Pois, segundo Beccaria: Todo o acto de autoridade de um homem sobre o outro homem que não derive da absoluta necessidade é tirânico. Eis, pois, sobre o que se fundamenta o direito que os soberanos têm de punir os delitos: a necessidade de defender o depósito do bemestar público das usurpações particulares. (BECCARIA, 2009, p.64). No que atine a liberdade, Maria Rigopoulou 7 em seu livro afirma limitação da liberdade de ação de uma pessoa com o intuito de impedir que ela se coloque em situação de perigo ou mesmo lesione a si própria, independentemente de saber se esta proteção foi desejada por ela ou não é chamada de Paternalismo. Diante disso, temos que paternalismo penal seria uma tutela extrema por parte do Direito Penal sobre os bens sociais, chegando até mesmo a intervir na liberdade dos indivíduos. Por fim, conclui-se que o Direito deve ter por escopo principal limitar a fúria punitiva do Estado na repressão (aplicação da sanção) aos indivíduos que praticam atos que ferem os bens jurídicos valorados como mais relevantes de uma coletividade. Sendo assim, no âmbito de um Estado Democrático de Direito deve-se ter como norte por princípios que visem proteger, antes de tudo, a dignidade da pessoa que tem contra si um processo instaurado. 4 A HERMENÊUTICA PRINCIPIOLÓGICA E A REVOGAÇÃO DE TIPOS PENAIS 4.1 O Livre Exercício da Profissão x Prostituição A tutela do bem jurídico moral sexual e bons costumes, especificamente no que concerne ao tipo penal dos art. 229, implica na violação de certas garantias e princípios constitucionais. Apetece-nos, portanto, realizar breve dissertação sobre esses pontos, os quais 7 MARIA RIGOPOULOU, L.L.M. Traços paternalistas no direito penal da atualidade. In A Escola Cientificista Brasileira: estudos complementares à história das idéias filosóficas no Brasil. Londrina: Edições Cefil, 2003. p.343-358. 140 contra argumentam à aplicação do Direito Penal em casos que envolvem moralidades. De antemão, porém, faz-se necessário destacar que toda a análise a partir desse ponto parte do pressuposto de que a moralidade não deve ser resguardada no seio do Direito e especificadamente, no Direito Penal. De início, podemos apontar o direito fundamental que consta no art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal. O dispositivo prega que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Em sendo assim, o professor Leonardo Martins (2012, p.161), ao analisar a área de regulamentação desse direito, ou seja, ao atentar para a incidência da norma em um contexto da realidade social, afirma que o dispositivo constitucional “corresponde à realização de ‘qualquer’ atividade que, de forma duradoura ou não (até mesmo única), contribua para a subsistência econômica daquele que a pratica”, excluindo-se, tão somente, as atividades ilícitas. Nesse diapasão, partimos da ideia que a prostituição não constitui atividade ilícita, logo, estará incluída no direito do livre exercício de profissão. Então, deveria ser lícita também a conduta de manter estabelecimento para fins de prostituição. Sendo assim, lógica é a percepção de que a proibição dos estabelecimentos destinados à prática da prostituição dificulta o próprio exercício por parte das profissionais do ramo, vez que a legalização do estabelecimento torna a atividade mais segura e controlada. Pois, em sendo fiscalizado devidamente pelo Estado, poderia funcionar como qualquer outro estabelecimento, devendo atender a parâmetros mínimos de qualidade para seu funcionamento. 4.2 Princípio da Adequação Social O renomado doutrinador alemão Hans Welzel acerca do Princípio da Adequação Social, traz as sábias palavras: Na função dos tipos de apresentar o ‘modelo’ de conduta proibida se põe de manifesto que as forma de conduta selecionadas por eles têm, por uma parte, um caráter social, quer dizer, são referentes á vida social; ainda, por outra parte, são precisamente inadequadas a uma vida social ordenada. Nos tipos, encontra-se patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito Penal: indicam as formas de conduta que se separam gravemente dos mandamentos históricos da vida social. (WELZEL, 2012, p.80). 141 A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. Ademais, demonstra-se que o princípio da adequação social se alicerça em uma tripla função. Sendo assim, é imprescindível seu papel hermenêutico, impondo óbices á abrangência da norma penal incriminadora, descriminalizando àquelas condutas aceitas e adequadas socialmente. A outra função é a normativa, ou seja, diz respeito a atividade criativa do legislador. Em sendo assim, fomentará ao legislador um limite para tornar ou não uma conduta criminalizada. Busca-se, assim, que no ato de criação da norma jurídica busque-se o direito penal em ultima ratio, ou seja, não reprimindo uma conduta socialmente adequada valendo-se da criminalização. E a última função, é que o principio da adequação e o seu papel revogador de tipos penais, a qual será objeto do próximo tópico. 5 O PRINCIPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E A REVOGAÇÃO DO ARTIGO 229 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO O Princípio da Adequação Social, traz uma terceira função, que para o nosso estudo é a mais importante, a qual se destina fazer com que o legislador repense os tipos penais e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente a evolução social. É imprescindível salientar, que para que uma conduta seja adequada socialmente, não implica dizer que ela está em consonância com os padrões morais sociais. Pelo contrário, estamos desde do início defendendo a necessidade de se separar a moral do direito. Quando falamos no principio da adequação social e a sua aplicabilidade no tipo penal em estudo, estamos tão somente afirmando que a prostituição é fato concreto no nosso corpo social, e consabido é fato penalmente irrelevante. Dessa feita, a legalização dos estabelecimentos que abriguem a prostituição nada mais faz do que um favor às pessoas que a exercem, vez que o exercício da prostituição não traz a tona qualquer ofensividade a bem jurídico. 142 Além disso, sabemos que as casas noturnas, intitulada de casa de prostituição, ou mesmo cabaré, é prática corriqueira e até mesmo famosa no mundo todo, em que especificadamente no Brasil carece de legitimação e legalização. Outrossim, elucida-se que as obras de Jorge Amado constituem-se em prova histórica de que esses estabelecimentos são práticas comuns a muito tempo, nas quais as cidades do Rio de Janeiro, São Paulo, Ilhéus, as mais ricas e prósperas da República Velha, são eternizadas por suas famosas casas noturnas, entre as quais destacamos o famoso Bataclan 8. Por fim, é imprescindível salientar que, por si só, o principio da adequação social não poderá revogar tipos penais incriminadores, como o em destaque. Mas, o mesmo deverá funcionar como diretriz hermenêutica para sensibilizar o legislador a retirar da reprimenda penal tipos que já são adequados socialmente, é por isso que falamos que o principio em tela constitui-se em norte\parâmetro para o legislador. Então, no que pese tenhamos denominado o presente tópico de “O principio da adequação social e a revogação do artigo 229 do código penal brasileiro”, o tipo penal continua em válido e passível de imputação de penas pelo Estado-Juiz. 6 CONCLUSÕES A noção de certo e errado quando postas no plano real, e também na prática jurídica, muitas vezes geram conceitos e interpretações arbitrárias e destoantes, quando não deviam ser. E hodiernamente, essas regras acentuam preconceitos e ferem direitos de grupos sociais ainda marginalizados, como no caso das prostitutas. Tornando-os ainda mais vulneráveis do que já são. 8 O Bataclan representa a história de Ilhéus do começo do século XIX. Imortalizado nas obras de Jorge Amado, o antigo cabaré se localiza próximo ao porto e ao cais da antiga feira de Ilhéus, ponto de maior movimentação da cidade. Teve seu apogeu entre 1926 e 1938, frequentado por boêmios, coronéis do cacau, jagunços, marinheiros e intelectuais. Funcionava um cassino e um salão, no qual constantemente havia apresentações de dois shows por noite. Ali costumava se apresentar companhias de dança do sul do País e até do exterior, como grupos de tango argentino e de cancan francês. Era, também, um bordel e um importante ponto de decisões políticas e para fazer negócios.Com a proibição do funcionamento de cassinos no Brasil, o Bataclan entrou em decadência, não conseguindo manter o antigo nível de alto luxo da casa. Hoje, o antigo cabaré, transformado em centro cultural, propõe ter uma visão mais ampliada sobre sua importância no contexto cultural atual da cidade. Mostrando uma nova roupagem, o Bataclan quer proporcionar um lugar onde a historia permite valorizar a produção cultural e artística contemporânea. Disponível em: CONSULTOR JURÍDICO, Revista. Exploradores de casa de prostituição têm HC negado. 2011. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-fev-09/comerciantesexploravam-casa-prostituicao-nao-hc>. Acesso em: 01 maio. 2014. 143 É evidente que nenhum aspecto de nossas vidas escapa a essa classificação do certo ou errado. Mas até que ponto é legítimo considerar unicamente essa moral sexual como um bem jurídico penal? Se admitirmos que deva haver normas penais para coibir tais condutas, quais seriam as justificativas jurídicas que poderiam nos respaldar? Considerar a moral sexual um bem jurídico penal implica juridicamente em sanções e tipificações desarrazoadas, que no plano concreto, ao invés de proteger bens jurídicos tutelados pelo direito penal, fere direitos humanos e fundamentais, quais sejam a autonomia da vontade, as liberdades individuais e a dignidade humana, valores estes norteadores de um Estado Democrático de Direito. Assim, é difícil conceber tipicidade material ao tipo descrito no art. 229, embora a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a tenha reconhecido. Se consideramos os fatores sociais, o princípio da adequação social e a licitude da prostituição, podemos afirmar que Moral Sexual não é um bem jurídico penal legítimo a ser admitido em um Estado democrático de direito. Assim, deveriam as leis penais de hoje serem objetivas e racionalmente determinadas, justificadas pela proteção dos bens jurídicos mais importantes e que merecem tal proteção pelo nosso estatuto repressivo, já que um Estado democrático aprecia, em regra, a diversidade e a autonomia da vontade, quando esta não colide com direitos fundamentais de outrem. Por isso, um Direito Penal que se propõe a ser liberal é incompatível com a ideia da proteção de bens jurídicos irrelevantes. Portanto, cabe ao direito penal tutelar ao invés da moral, as liberdades e os direitos fundamentais dos cidadãos que compõem o Estado, onde a moral não deve ser considerada unicamente para justificar a proteção penal. Isso não impede, entretanto, que a moral não possa ser tutelada por outros ramos do direito, só não cabe ao direito penal tutelá-la devido o seu caráter repressivo incidir num direito basilar de um Estado democrático: a liberdade dos cidadãos. REFERÊNCIAS BECCARIA, Cesare. Direito de punir. In: BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009. Cap. 2, p. 64. BITENCOURT, Cesar Roberto. Casa de Prostituição ou Estabelecimento de exploração sexual. In: BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Cap. 11. p. 159-168. 144 CONSULTOR JURÍDICO, Revista. Exploradores de casa de prostituição têm HC negado. 2011. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-fev-09/comerciantesexploravam-casa-prostituicao-nao-hc>. Acesso em: 01 maio. 2014. ESTELLITA, Heloisa. Paternalismo, moralismo e direito penal: alguns crimes suspeitos em nosso direito positivo. Revista Brasileira de Filosofia.vol LVI, 2007.p.333-341. GRECO, Rogério. Princípio da Adequação Social. In: GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8. ed. Niterói, Rj: Impetus, 2007. Cap. 8. p. 57-59. MARIA RIGOPOULOU, L.L.M. Traços paternalistas no direito penal da atualidade. In A Escola Cientificista Brasileira: estudos complementares à história das idéias filosóficas no Brasil. Londrina: Edições Cefil, 2003. p.343-358. MARTINS, Leonardo; DIMOULIS, Dimitri. Teoria Geral do Direitos Fundamentais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 344 p. NASSIF, Luis. O cabaré Bataclan e a história de Ilhéus. 2012. Disponível em: <http://jornalggn.com.br/blog/luisnassif/o-cabare-bataclan-e-a-historia-de-ilheus>. Acesso em: 10 maio 2014. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais e Processuais Penais. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. REALE, Miguel. Direito e Moral. In: REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. Cap. 5. p. 42-56. WELZEL, Hans. Derecho penal alemán.Trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yañes Peréz. Chile: Jurídica de Chile, 1987. THE SEXUAL MORAL AND TYPIFICATION DIS HAZARDED OF THE 229TH ARTICLE OF THE BRAZILIAN CRIMINAL LAW ABSTRACT The criminal law is formed by several principals, like break ups and minimal interventions, which means that referring to the public law it should intervene only to guard legal assets classified as more relevant by the society. In this context, coming from a more accurate analysis of the social values it is shown to be dishonest to conceive typical material to the kind of crime in titled as: "prostitution house", shown in the 229th article of the Brazilian Criminal Code, as the target population of the criminal code does not rule out the day and nighttime practices that go against the legal interests of sexual 145 morality. That way, the importance of the criminal hermeneutic principles is evident, more specifically viewing the principle of social adjustment, which is extremely important to the effectiveness of the rules done by the legislative power. Keywords: Moral. Ultima Ratio. Criminal Paternalism. Social Adequacy. Constitutional Hermeneutics. 146 DESACATO: PROTEÇÃO AO EXERCÍCIO REGULAR DA FUNÇÃO PÚBLICA OU DE SUAS ARBITRARIEDADES? André Felipe Alves da Silva ∗ RESUMO Fundamentalmente, esse presente trabalho visa debater a problemática da relevância do desacato dentro do ordenamento jurídico-penal brasileiro, na sua perspectiva pragmática, no intuito de analisar a relação complexa, bem como íntima, existente entre a tutela da integridade da função pública e o culto à autoridade no Brasil, inerente, sobretudo, à figura do tipo penal do desacato. Em suma, o objetivo é apresentar uma percepção crítica a respeito da pertinência do bem jurídico tutelado nesse ilícito penal, bem como sua possível desvirtuação para fins ilegítimos e arbitrários, embasada em uma perspectiva pragmática. Palavras-Chave: Desacato. Relevância. Tutela. Bem jurídico. Desvirtuação. 1 INTRODUÇÃO De fato, o crime de desacato provoca, hoje, relevante discussão a respeito de sua relevância jurídico-penal no ordenamento brasileiro. Ou seja, qual a verdadeira finalidade (leia-se, a pertinência do bem jurídico que é resguardado) desse delito, bem como se é revestida de legitimação essa punição estatal. Noutras palavras, discute-se exaustivamente se o desacato presta-se, realmente, a resguardar um bem jurídico penalmente relevante para a sociedade – no caso, a integridade e regularidade da função pública. Nessa perspectiva, busca-se, nesse trabalho, discutir o real propósito, pragmaticamente falando, do crime de desacato na ordem jurídico-penal brasileira. Ou seja, analisar ao que essa norma penal se propõe: ser um meio de proteção ao exercício regular do direito ou consistir em um instrumento de legitimação da arbitrariedade no exercício da função pública. Quer dizer, examinar se o desacato é um instrumento legítimo de defesa da regularidade da função pública ou do agir arbitrário daqueles que a exercem. ∗ Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte 147 Sendo assim, a temática destrinchada neste artigo é a real consequência concreta e, principalmente, imediata da tipificação do desacato na realidade social. Isso porque, inegavelmente, há a perpetuação na máquina estatal de uma cultura de superioridade da autoridade pública, geralmente, amparada pelo desacato – ferramenta utilizada de forma ilegítima. Enfim, dentre essas e outras discussões, pretende-se desmistificar a figura típica do desacato na ordem jurídico-penal brasileira, seus impactos, seu intento e, sobretudo, todas as temáticas que são correlacionadas à problemática, almejando-se, destarte, uma maior percepção sobre as importantes reflexões existentes sobre o assunto. 2 DESACATO: CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES, CONCEITO ANALÍTICO E PREVISÃO LEGAL A primeira aparição do crime de desacato, na história do Direito, remonta aos tempos de Roma, no alvorecer do Direito romano, enquanto que, no recente passado histórico-jurídico brasileiro, é observado nas Ordenações Filipinas, vigentes na época do Brasil Colônia. Nesse sentido, é de se observar que se intenta prezar e zelar pela integridade da atividade estatal, principalmente, na figura de seus agentes, imbuída de fins – constitucionais – a serem atingidos, por meio de suas funções: ou seja, os objetivos sociais, previstos constitucionalmente, a que essa instituição se propõe. Partindo-se desse pressuposto, o crime de desacato, fundamentalmente, busca resguardar o bom exercício da função pública, ou seja, o exercício regular da máquina pública, a fim de que ela atenda, por consequência, aos anseios sociais, de forma recíproca. Reflexamente, também, esse tipo visa à proteção do próprio agente público, no exercício das suas funções, ou em razão dela – uma tutela mediata. Nas palavras de Bitencourt: Protege-se, na verdade, a probidade de função pública, sua respeitabilidade, bem como a integridade de seus funcionários. Objetiva-se, especificamente, garantir o prestígio e a dignidade da “máquina pública” relativamente ao cumprimento de determinações legais, expedidas por seus agentes. É considerado crime pluriofensivo, atingindo tanto a honra do funcionário como o prestígio da Administração Pública (BITENCOURT, 2012, p.256). 148 Defronte desse contexto, importante se fazer uma ressalva, frente ao que se, costumeiramente, observa na doutrina: a proteção do prestígio da máquina pública, conseguintemente, dos seus funcionários no exercício de suas funções. Nesse esteio, a título de reflexão crítica, não se concebe esse tipo penal como apto a resguardar o bem jurídico do prestígio – propriamente dito – supostamente sustentado pela administração pública. Em verdade, pode-se assentar, a despeito disso, que seja apenas uma terminologia inadequadamente utilizada pela doutrina. Contudo, não se pode deixar de atentar-se para essa problemática, vez que tal terminologia guarda um sentido de grande influência perante os demais, dando margem a um enaltecimento da função pública, isto é, o culto a esse ofício. A referida terminologia, ainda, pode ser tida como incompatível com princípios penais de ordem constitucional, quais sejam, o da fragmentariedade, intervenção mínima, razoabilidade e proporcionalidade. Ou seja, dentro da visão do Direito Penal como medida última de sanção jurídica, eleger-se o “prestigio” da função pública como bem jurídico fundamental é, irrefragavelmente, uma congruência desmedida, até mesmo, uma antinomia real do sistema. Assim, seria mais adequado referir-se ao bem jurídico desse tipo como tutela da atividade proba pela administração pública, quer dizer, pelo exercício regular da função estatal; quando não possível a sua descriminalização, vez que há outros tipos penais com maior aptidão para o resguardo desse bem jurídico – o tipo de resistência (art. 329) 1 e desobediência (art. 330) 2. Até por isso mesmo, é pretendido que se estabeleça, topograficamente, em outra região na sistemática do Código Penal, qual seja, nos crimes que tutelam a honra do indivíduo. Dessa forma, desacato é o ato ofensivo ao funcionário público que, no momento consumativo, está no exercício de suas funções, ou em razão dele. Reflexamente, não se recomenda, em se tratando de desacato como norma penal, equiparar-se essa conduta às ações como “menosprezar” ou “humilhar”; isso porque, mais uma vez, adota-se o entendimento de que o prestígio não é resguardado por esse tipo penal. 1 Art. 329 – Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário público competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena – detenção, de três meses a dois anos, e multa. § 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa. Pena – reclusão, de um a três anos. § 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência 2 Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público. Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. 149 Na verdade, esse entendimento nos remete aos privilégios vigentes a época do Estado Absolutista, no qual se prestigiava a condição dos nobres, em detrimento da sociedade comum. Nessa época, a proteção ao privilégio, como fim útil do desacato, tinha sua razão de ser; hodiernamente, é inconcebível esse propósito normativo. Diante de tais circunstâncias, percebe-se o bem jurídico em questão: a proteção ao exercício regular e probo da atividade pública. Assim sendo, o que se busca proteger no tipo penal do art. 331 (desacato) do Código Penal Brasileiro é a salvaguarda da função administrativa estatal. Por reflexo, deve-se tutelar penalmente o funcionário público no exercício de suas funções, haja vista ser ele o responsável por orientar a administração estatal no seio social, proporcionando a atuação da máquina estatal de forma proba. Em suma, o tipo penal do desacato é a garantia ao funcionário quanto às suas ações executadas de forma regular e íntegra. Caso contrário, poderá ele exigir, da administração pública, uma ação positiva do Estado para que se cumpra essa prerrogativa: nesse momento, se provoca o dever de cumprir a norma penal reservado a ordem estatal. 2.1 Tipificação legal do desacato: sua previsão legal e a sua vagueza significativa Sendo assim, com fins a garantir a proteção imediata à função pública e, também, mediata ao funcionário público, tipifica o art. 331 do código penal, no título XI, capítulo II, a conduta do desacato. Nos seus termos legais: “Art. 331 – Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: Pena – detenção, de seis meses a dois anos ou multa”. Ainda, é de salutar importância se fazer uma ressalva quanto à localização do tipo no Código Penal, topograficamente, no capítulo II, “dos crimes praticados por particular contra a administração em geral”. Isso porque funcionários públicos, seja de hierarquia superior, seja de inferior, também podem integrar o polo ativo do delito em tela, conforme entendimento de Magalhães de Noronha e Heleno Fragoso (1981, p. 307), acompanhado por Guilherme Nucci (2012, p. 1196). Para esses autores, não importa a hierarquia dos sujeitos da infração penal: tanto o infrator, como ofendido pode ser de hierarquia diferente ou, até mesmo, de mesma hierarquia – o que vale é a efetiva lesão ao bem jurídico resguardado no tipo, o exercício regular de suas 150 funções. “Quanto ao funcionário como sujeito ativo, entendemos, (...) poder haver desacato, pouco importando se de idêntica hierarquia, superior ou inferior.” (NUCCI, 2011, p. 1196). Em resumo, não somente particulares podem cometer o desacato, mas também funcionários públicos que não estejam no exercício regular, ou em razão dela, de suas funções. Malgrado isso, é bem verdade que não há, na codificação criminal, um capítulo que abarque tanto particulares, como agentes públicos, porém, impede fazer fundamental ressalva. Nessa perspectiva, a técnica empreendida na tipificação legal do desacato é, inegavelmente, dotada de grau elevado de abstratividade, vez que não há requisitos objetivos para a sua configuração no meio social. Evidentemente, não é caso de norma penal em branco, porém abre margem para diversas interpretações. Nesse caso, observa-se a incompatibilidade da previsão legal com os princípios, também de cunho constitucional, da legalidade e taxatividade, balizadores do processo de criminalização estatal, no âmbito legislativo. Isso porque não assegura uma tipicidade determinada do crime, como faz, por exemplo, o abuso de autoridade. Obviamente, ficará a cargo do juiz competente – de sua discricionariedade, à luz do caso concreto, delinear os traços objetivos do desacato na situação, vez que não pode absterse de julgar o caso, afetando, substancialmente, a segurança jurídica dentro do ordenamento criminal – o que se demonstra incongruente com a concepção de última opção do direito penal. Além disso, vale salientar que são direitos fundamentais indisponíveis, a exemplo da liberdade de expressão e liberdade de locomoção, encartados no art. 5º, inc. IV e XV, da Constituição Federal, fato que impõe efetiva segurança assegurada em processos de possíveis flexibilizações. Ainda mais no ambiente penal, considerando-se que é a mais drástica flexibilização de direitos fundamentais no ordenamento jurídico. 3 A QUESTÃO DA ARBITRARIEDADE POLICIAL: A DESCARACTERIZAÇÃO MAIS GRAVOSA DA FINALIDADE DO DESACATO NA TUTELA AO EXERCÍCIO REGULAR DAS FUNÇÕES PÚBLICAS Diante de todo esse contexto, na realidade social, o crime de desacato é descaracterizado pelos agentes policiais, vez que não se utilizam dele como forma de proteção ao exercício de sua função, mas sim como meio de legitimar suas condutas arbitrárias, como instrumento intimidativo. 151 Nessa perspectiva, vê-se claramente no discurso dos agentes policiais, a defesa do efeito intimidativo do desacato, que, na concepção deles, é a razão de ser da norma penal, o que lhe promove eficácia. Assim, nas palavras do professor e também delegado Mario Barros Filho: A classificação do delito de desacato como crime de menor potencial ofensivo acarretou sérias dificuldades ao exercício das relevantes atribuições dos policiais civis e militares e guardas civis. Efetivamente, em virtude da mencionada classificação, os profissionais da área de segurança pública ficaram privados de um importante instrumento de controle, o auto de prisão em flagrante, normalmente, utilizado para conter pessoas exaltadas e descontroladas, que, muitas vezes, ofendem e menosprezam esses servidores no exercício de suas funções. (FILHO; 2009, p. 1). Em face disso, é notório observar no discurso do delegado a desvirtuação do propósito do delito quando fala em “instrumento de controle”. Nesse contexto, o desacato não se presta a resguardar o exercício probo da função policial, mas, apenas, garantir a ordem na sociedade, através do ato de prisão em flagrante, no caso. De fato, a cultura à autoridade pública (policial) é presente no ambiente das repartições (corporação) brasileiras. Ademais, é inegavelmente comum a prática corriqueira de se estampar, por intermédio de aviso impresso, a existência do crime de desacato para aqueles que desejem usufruir de serviços prestados pelas repartições públicas. É reafirmar a cultura da intimidação, do medo. Como próprio defende o advogado Maicon dos Santos (2012, p. 1): “O medo, é brutal arma psicológica que se valem os tiranos, os exploradores, os violentos opressores do cidadão. (...) O desacato é o tipo penal do medo”. Indiscutivelmente, essa problemática toma outras dimensões na prestação de segurança pública: parte dos agentes policiais – não todos – atua de forma despreparada, utilizando-se desse instrumento de controle para assegurarem o sucesso de suas atribuições; é a volta ao Estado arbitrário, inquisitivo, no qual prevalece o efeito intimidativo da força pública – notadamente na frase “cale-se ou cometerá desacato”. Nessa esteira, confundem-se com o próprio legislador, vez que só a eles cabem à reserva de flexibilização de garantias fundamentais, quando conformes com a Constituição. Na verdade, confundem-se, até mesmo, com o próprio constituinte. Nessa linha, asseveram Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis: Muitas disposições da Constituição garantem os direitos fundamentais, mas o fazem com uma importante ressalva ou, tecnicamente falando, com uma reserva legal. Ela permite ao legislador comum introduzir limitações, restringindo a área de proteção do direito (MARTINS; DIMOULIS; 2012, p. 147). 152 Partindo-se desses pressupostos, os agentes tomam o desacato como forma de intervenção legítima em direitos individuais alheios, no intuito de alcançar seus objetivos; sejam lícitos ou não; não se importam, de fato, com a proteção constitucional desses direitos, compreendendo ser mais essencial sua condição de agente público dotada de prestígio assegurado pelo desacato. Enfim, não importa avaliar se os fins são lícitos ou não, já que o meio selecionado para atingir esse fim é ilegítimo. O que vale salientar, realmente, é a desvirtuação desmedida da finalidade última do desacato pelos agentes policias, qual seja: a proteção ao exercício regular da função policial, e não um instrumento legítimo de arbitrariedades, para a perseguição de seus fins. 3.1 Abuso de autoridade: coibição legal a excessos arbitrários por funcionário público Evidentemente, o legislador concedeu instrumentos legais para se coibir essa postura dos agentes públicos – por óbvio, essa cultura -, principalmente com relação aos agentes policiais que trabalham de forma direta com a segurança pública. Nesse sentido, dispôs-se o crime de abuso de autoridade, previsto no art. 3 da lei nº 4.898/65 3. Nessa linha de intelecção, o legislador criou uma ferramenta legal apta a conter esses abusos corriqueiros na prática, já prevendo que o exercício da função pública poderia implicar em certos abusos. Indubitavelmente, posição louvável do Estado brasileiro na proteção dos direitos fundamentais dos integrantes da sociedade, infringidos pelos seus próprios agentes. Malgrado é importante se fazer alguns apontamentos relativos à técnica legislativa empregada nesse dispositivo: diferentemente do tipo penal do desacato, ele demonstra-se bastante conciso, com requisitos objetivos solidamente estabelecidos, o que permite uma maior segurança quanto a sua configuração. De fato, aquele que o intérprete depreende os bens jurídicos objetos de proteção pela norma penal. Nesse ínterim, percebe-se que há um lapso temporal de vinte e cinco anos entre a feitura das duas legislações, bem como se tratavam de momentos históricos distintos. Sem embargo dessas peculiaridades distintivas, percebe-se que a vagueza trazida no tipo penal do desacato, em contrapartida à técnica reservada ao tipo do abuso de autoridade, abre maior 3 Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. 153 margem para o cometimento de maiores abusos por parte do funcionário público, visto que a técnica legislativa não traz requisitos específicos e objetivos para se distinguir uma real agressão a sua função ou, apenas, um simples desentendimento situacional. Ademais, é importante ainda se ressaltar um ponto: a sanção penal prevista no tipo de abuso de autoridade é significativamente de menor gravame do que a do desacato – o agente público pode, no máximo, ficar em regime de detenção por seis meses. Assim, percebe-se que o legislador não se preocupou tanto com o bem jurídico resguardado no tipo – as liberdades individuais, contraditoriamente, a exemplo do desacato. Com efeito, aduz a referida lei, em termos de sanção penal: “(...) § 3º A Sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo de até três anos”. Pelo que se percebe, ante o exposto, não há similitude visível entre as duas técnicas legislativas empreendidas nas referidas legislações, evidenciando um significativo desequilíbrio na relação jurídico social envolvida. Especificar as restrições relativas a conduta de um agente, sem fazer o mesmo com o outro agente, é manter uma desigualdade injustificada na mencionada relação. 3.2 O advento da lei n.º 9.099/95: um passo importante para a mudança desse paradigma Nessa linha de intelecção, vale debruçar-se sobre o que dispões o artigo 301 do Código de Processo Penal Brasileiro, tendo em vista a sua pertinência com o tema em pauta. Em suas letras legais: Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito; Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo infração penal; II – acaba de cometêla. Sendo assim, conforme os termos do supracitado dispositivo legal, aquele agente público, inclusive policial, que for vítima de desacato, no exercício de suas funções, poderá impor a prisão em flagrante delito, enquanto houver consumação da conduta. Por se tratar de afronte à regularidade da Administração Pública, tem-se como um dever de agir a imposição dessa medida cautelar pelo funcionário público. 154 Defronte disso, extrai-se uma inevitável reflexão: o mesmo agente que, cautelarmente, imporá a prisão em flagrante é aquele que definirá, à primeira vista, se houve configuração do desacato; a partir dessa premissa, é que ocorriam os abusos – o agente atuava como bem entendesse, com quem lhe confrontasse, ainda que não se tratasse de desacato, uma vez que poderia ser tido como “infrator” e presa preso em flagrante delito. Contudo, propositadamente ou não, o legislador ao criar a figura dos crimes de menor potencial ofensivo – aqueles com pena máxima inferior a dois anos – incluiu o delito de desacato nessa categoria, sendo ele agora da competência dos juizados especiais criminais. Desse modo, por força do Par. Único do mesmo art. 61 4, esses crimes não mais poderiam ser objetos de prisão em flagrante, o que teve consequências importantíssimas Assim, com esse novo procedimento cautelar relativo a essa categoria de crimes, as possibilidades de abusos por parte dos agentes policiais, principalmente, restringiram-se consideravelmente, vez que não há mais a possibilidade concreta de se flexibilizar a liberdade individual por meio desse instituto. Inegavelmente, é deveras importante para essa mudança de mentalidade no ambiente das atividades públicas, como também para limitação dessa postura corriqueira. 4 LEADING CASE: APELAÇÃO CRIMINAL TRF-3ª REGIÃO 2007.61.81.004862-7/ SP Na realidade, essa conjectura relacionada ao desacato, entendida como a instrumentalização, por esse tipo penal, da manutenção dos privilégios gozados pelos agentes públicos, sofre uma tendência hodierna de afastamento do sistema jurídico pátrio. Defronte dessa conjuntura, percebe-se, hodiernamente, a existência de julgados que afastam esse caráter arbitrário avocado por esse crime, o direcionando para a sua verdadeira finalidade consistente na proteção das atividades públicas. 4 Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa; Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e da vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Par. Único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança (grifos nossos). 155 É o que se percebe da Apelação Criminal nº 2007.61.81.004862-7/SP, julgado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5: PENAL – ARTIGO 331 C.C. ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL – DESACATO PRATICADO POR ADVOGADO CONTRA DELEGADO E AGENTES FEDERAIS NO EXERCICIO SUAS FUNÇÕES – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, NOS AUTOS, PARA SUBSIDIAR UM ÉDITO DE CONDENAÇÃO – RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO – MANUTENÇÃO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. Da prova produzida, viu-se que o apelado não confessou a prática delitiva e as testemunhas de acusação, entre elas a vítima direta da suposta ofensa, não conseguiram trazer aos autos a certeza necessária quanto ao cometimento do crime. Dos depoimentos colacionados, não se pode precisar de forma clara, qual a conduta praticada pelo apelado que tipificaria o delito de desacato, que lhe está sendo imputado. Cabe analisar o pedido de condenação deduzido pela acusação, sob a luz da prova colhida durante a instrução criminal, que não foi, em absoluto, suficiente para esclarecer os fatos. As próprias vítimas do desacato, o delegado e os agentes de polícia, não se recordaram exatamente do que ocorreu naquela delegacia. O delegado, quando ouvido em Juízo, não conseguiu precisar exatamente a hora dos fatos, ou mesmo em que circunstâncias os mesmos se deram, posto que, como visto da transcrição de seu depoimento, ele não trouxe certeza sobre a maioria dos detalhes do cometimento dos supostos delitos. Da leitura dos depoimentos é evidente a falta de coesão entre todos os testemunhos. Entraram em contradição as testemunhas de acusação, em diversos pontos. Ademais, como bem se posicionou a Douta Procuradora Regional da República, dos depoimentos das testemunhas depreende-se que, na ocasião houve uma discussão acalorada e exaltada entre o advogado e o delegado. (...). A doutrina tem se posicionado no sentido de que: "Deve-se ter cautela quando o agente estiver descontrolado ou profundamente emocionado ou irado, pois, nessa hipótese, pode (embora não deva ser regra geral) não se configurar a vontade de depreciar a função pública - o que está ínsito ao conceito de desacato, como já mencionado" (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, RT, 3ª edição, p. 872). A jurisprudência é no mesmo sentido: "A exigência de ânimo calmo e refletido é condição para a ocorrência do fato capitulado como desacato" (TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal José Amílcar Machado, Proc. 2001.01.00.000869-5, Órgão Especial). Os elementos probatórios não são aptos a subsidiar um édito condenatório, como pretende o Ministério Público Federal, sendo de rigor a manutenção da sentença absolutória, nos exatos termos em que lançada. Recurso ministerial improvido. Assim como se posiciona esse breve ensaio, o acórdão considera atípica a conduta de apenas exaltação de ânimos no ambiente de investigação criminal, ou seja, exercício da função policial. Contrariamente ao que foi peticionado, não houve efetiva lesão ao exercício regular da função investigativa, existindo, apenas, uma tensão momentânea entre os respectivos profissionais. Nessa linha, o delegado, insatisfeito com o insucesso de sua apuração, recorreu à utilização arbitrária do desacato, a fim de prevalecer a sua função frente às liberdades fundamentais do suposto infrator. Assim, como houve, pelo contrário, utilização ilegítima do desacato para se prevalecer à vontade do agente público, o Tribunal entendeu corretamente pelo improvimento da apelação. . TRF-3ª. 2007.61.81.004862-7/SP. Rel. Ramza Tartuce. J. 21 jun. 2012. 156 Percebe-se, assim, que a indevida utilização do instituto do desacato não se apresenta apenas como objeto de debates calorosos na entidade acadêmica, mas também nota-se o quão corriqueiro é essa ilegítima utilização no seio social. Contudo, felizmente, a jurisprudência, de segunda instância, inclusive, vem se posicionando com base nesse entendimento, qual seja: o desacato visa proteger a probidade da função pública. Ademais, vale ressaltar que tal mudança paradigmática no âmbito da jurisprudência é imprescindível para que esse entendimento tome outras dimensões dentro do sistema jurídico brasileiro, qual seja a reavaliação do bem jurídico que se está buscando proteger com a criminalização dessa conduta do desacato. Não só imprescindível, como também necessário, quando se observa o caráter recorrente dessa prática. É, nessa perspectiva, fundamental afirmar a teoria constitucional do Direito Penal dentro do sistema jurisdicional brasileiro, com base nas garantias fundamentais, limitando-se, cada vez mais, resquícios de práticas arbitrárias advindas de outros momentos históricos. Em um Estado Democrático de Direito hodierno, como o brasileiro, é inadmissível a observância de condutas dessa magnitude. 4 O ANTEPROJETO DO NOVO CÓDIGO PENAL: UM PASSO DEFINITIVO NESSA CAMINHADA Em legislação a ser discutida e aprovada, a comissão responsável pela elaboração do anteprojeto do novo Código Penal 6 – diante de todo esse debate, acertadamente, decidiu por revogar esse delito, reservando-lhe nova natureza – a de causa de aumento de pena, no crime de injúria. Nestes termos: Art. 138. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: pena – prisão, de seis meses a um ano; Art. 140. As penas cominadas neste Capítulo são aplicadas até o dobro se qualquer dos crimes é cometido: IV – contra servidor público, em razão de suas funções. Isso porque, dentro de um sistema informado pela proporcionalidade e fragmentariedade, não pode o Direito Penal voltar-se para condutas de maior onerosidade para 6 BRASIL Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 236/2012. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940 que dispõe sobre as normas incriminadoras atinentes ao Código Penal Brasileiro. Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/Arquivos/2012/06/pdf-veja-aqui-o-anteprojeto-da-comissao-especialde-juristas>. Acesso em: 09/03/2014. 157 as garantias fundamentais, quando existem outras medidas mais adequadas e menos onerosas para esse fim; por exemplo, os crimes de desobediência e resistência. Manter o desacato em uma nova legislação criminal é, de fato, admitir uma postura desproporcional com a Constituição Federal. Assim, posturas arbitrárias, legitimadas por uma defesa do interesse público, não mais poderão ser ratificadas pelo desacato. Assim, o ordenamento penal pátrio poderá, apenas, proteger a honra violada do sujeito agredido, embora a sua condição de agente público poderá render uma majoração da possível pena aplicável. Dessa forma, haverá, fundamentalmente, prevalência dos direitos fundamentais frente a abusos ilegítimos dos funcionários públicos, quando “investidos” de interesse público desvirtuado. Assim, por se tratar de uma majorante do crime de injúria, caracterizado por ser de ação penal de iniciativa privada, haverá importantíssimas consequências processuais, no que se refere a sua persecução criminal. Em resumo, quais sejam: faculdade de interpor a ação penal (princípio da oportunidade), de renunciá-la, antes de seu prosseguimento (princípio da disponibilidade); possibilidade de ver concedido o perdão pelo querelante, após prosseguimento da ação penal (disponibilidade); o prazo decadencial para a sua interposição estender-se-á para seis meses; e, por fim, a legitimidade para integrar a relação processual penal passa a ser do ofendido, e não do Ministério Público. Enfim, mudanças importantes, salvo a oportunidade, em relação ao crime de desacato – de ação penal pública incondicionada. Isso porque, de fato, há diferentes bens jurídicos em questão. 5 CONCLUSÃO Inegavelmente, faz-se necessária ressaltar, a despeito dessas considerações, que há agentes públicos que entendem a verdadeira essência do desacato, não corroborando com essa mentalidade retrógrada dos agentes imbuídos de interesses ilegítimos; assim, para esses, considerações desse porte não se fazem necessárias, já que são compromissados com o verdadeiro interesse público. 158 Dessa forma, o que se propõe, nesse presente trabalho, é apresentar uma visão analítica sobre essa mentalidade vigente na função pública, principalmente, a policial, bem como versar sobre ilegitimidade das práticas fundadas nesse pensamento. Resta, aqui, demonstrar não só inviabilidade dessa postura dentro de um Estado Democrático de Direito, como também, demonstrar, sobretudo, a sua inconstitucionalidade perante a Constituição Federal brasileira. Não há espaços para flexibilização de direitos fundamentais de forma arbitrária e abusiva. Portanto, faz-se mister destrinchar toda essa cultura que envolve o apego ao desacato, bem como a “veneração” à autoridade, na sociedade brasileira – na administração pública, especificamente. A liberdade de autodeterminação é uma das mais importantes garantias fundamentais do Estado brasileiro e não pode ser restringida mediante tal abusividade. E, tomado por essa visão, o anteprojeto de reforma do Código Penal brasileiro fora redigido, reservando o devido espaço necessário para a proteção do exercício regular da função pública. Dando-lhe, assim, novos contornos em seu regime jurídico, o desacato certamente atenderá aos fins que lhe são incumbidos, não abrindo margem para qualquer que seja a desvirtuação que esteja relacionada a si. REFERÊNCIAS BARROS FILHO, Mario Leite de. O resgate do efeito intimidativo do crime de desacato. Jus Navigandi, Teresina, a. 14, n. 2069, mar. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12387>. Acesso em: 13 jun. 2013. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial.v.5. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2012. HUNGRIA, Nelson. FRAGOSO, Heleno Claudio. Comentários ao código penal.. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. 159 CONTEMPT: REGULAR EXERCISE PROTECTION OR ARBITRARY FROM PUBLIC FUNCTION? ABSTRACT Fundamentally, this present article aims to discuss about the relevant issue of contempt inside Brazilian legal-criminal order, in a pragmatic perspective, in order to analyses the complex and close relation existing between the protection of the integrity of public function and the cult of authority in Brazil, inherent, especially on the figure of criminal type of contempt. In short, the objective is to present a critical perception regarding the pertinence of legal tutored in this criminal offense, as well as the possible misinterpretation for illegitimate and arbitrary purposes, based on a pragmatic perspective. Keywords: Contempt. Relevance. Legal tutored. Misinterpretation. Purposes 160 FAVELAS PACIFICADAS, OPERAÇÕES GARANTIA DA LEI E DA ORDEM E A REPRESSÃO DE MOVIMENTOS SOCIAIS: OS PERIGOS DO LEGADO DO MUNDIAL DA FIFA DE 2014 À CULTURA DE SEGURANÇA PÚBLICA BRASILEIRA André Pedrolli Serretti ∗ RESUMO No presente artigo serão expostos, de forma sucinta, os fundamentos, objetivos e práticas de política de segurança pública intitulada tolerância zero, de origem estadunidense, e seu expoente no território nacional: a chamada Operação Garantia da Lei e da Ordem. Serão estudadas também suas influências nas práticas de segurança pública brasileiras, bem como suas implicações à cultura de segurança pública do país. O problema central abordado nessa pequena pesquisa será a compatibilidade da ideologia da referida política criminal com os valores do modelo de Estado Democrático de Direito. Essa abordagem se faz necessária especialmente porque tal postura de política criminal tem sido alvo de interesse por parte dos governantes encarregados da gestão da segurança pública como forma de manutenção da lei e da ordem no país durante o os jogos do campeonato mundial de futebol da FIFA. Palavras-chave: Tolerância zero. Segurança pública. Copa do mundo. 1 INTRODUÇÃO Nada é por acaso. Em 30 de outubro de 2007, o Brasil foi eleito sede dos jogos do campeonato mundial de futebol de campo da Fédération Internationale de Football Association (FIFA) do ano de 2014 1. Em 19 de dezembro de 2008, foi instalada a primeira Unidade de Polícia Pacificadora, no Morro Santa Marta, no bairro de Botafogo, na Zona Sul do Rio de Janeiro 2. O processo de pacificação cresceu, evolui e conta hoje com trinta e sete Unidades de Polícia ∗ Mestre em Direito Penal pela Universidad de Salamanca 1Veja-se: ACERVO O GLOBO. Brasil foi escolhido sede da Copa do Mundo de 2014 em outubro de 2007. Disponível em: http://acervo.oglobo.globo.com/fatos-historicos/brasil-foi-escolhido-sede-da-copa-do-mundo-de2014-em-outubro-de-2007-9630221. Acesso em 14 set. 2014. 2 Veja-se: GOVERNO DO RIO DE JANEIRO. UPP – Histórico. Disponível em: http://www.upprj.com/index.php/historico. cesso em 14 set. 2014. 161 Pacificadora (UPP) instaladas naquela cidade. Nesse interstício, o Rio de Janeiro também foi eleito, em 2 de outubro de 2009, como sede dos jogos do Comitê Olímpico Internacional (COI) do verão de 2016. Esforços têm sido envidados por todas as esferas de governo, no sentido de melhorar a qualidade da prestação do serviço de segurança pública nos município que sediarão os jogos da Copa de 2014, em grau que quer se equiparar à política de segurança pública denominada de Giuliani-Bratton, ou tolerância zero nova-iorquina, da década de noventa do século passado 3. Ainda que se reconheça que a referida política de segurança pública tenha méritos consideráveis, tais como a redução da sensação de insegurança por parte da população de determinado local (WILSON; KELLING, 1982, p.1), dado irrelevante para o direito penal, mas de importância central para a criminologia e a sociologia do crime, ela vem sendo descarta por especialistas do mundo inteiro como modelo bem-sucedido de política de segurança pública orientada à real redução de taxas de criminalidade, especialmente pelo seu pouco impacto na criminalidade denominada de criminalidade não aparente. Porém, aqui no Brasil, se foi mais longe. É o que percebemos com a edição, em 19 de dezembro de 2013, da Portaria Normativa n. 3461/MD 4, pelo Ministro da Defesa, que trata de aprovar a regulamentação da Operação Garantia da Lei e da Ordem, operação de natureza militar, com incursões dentro do próprio território nacional, para garantir a ordem local através das forças armadas. Conforme exposto, nada é por acaso, e é bem esperado que esse tipo de normativa venha a ser editada às vésperas da Copa do Mundo de 2014. Assim, para a compreensão da realidade do cenário da segurança pública atual brasileira, faz-se necessário analisar os fundamentos dos movimentos de política criminal de tolerância zero, o conteúdo da citada Portaria e obviamente, a realidade das Operações Garantia da Lei e da Ordem no país e as reais motivações de sua implementação. 3 Veja-se: HOJE EM DIA. Política de "tolerância zero" aplicada em Belo Horizonte. Disponível em: http://www.hojeemdia.com.br/minas/politica-de-tolerancia-zero-aplicada-em-belo-horizonte-1.220528. Acesso em 14 set. 2014. Veja-se também: SOUZA, André de. Tolerância zero com violência em protestos na Copa. Disponível em: http://oglobo.globo.com/pais/tolerancia-zero-com-violencia-em-protestos-na-copa-10351396. Acesso em 14 set. 2014. 4 BRASIL. PORTARIA NORMATIVA Nº 3.461/MD, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2013. Dispõe sobre a publicação “Garantia da Lei e da Ordem”. Brasília, D.O.U. nº 247 de 20 de dezembro de 2013. 162 2 ORIGEM TEÓRICA PRÓXIMA DOS MOVIMENTOS DE POLÍTICA CRIMINAL DE TOLERÂNCIA ZERO E MANUTENÇÃO DA LEI E DA ORDEM O fundamento da política criminal de tolerância zero é erradicar a criminalidade aparente. Sua origem mais recente está em um artigo publicado pelo criminólogo e cientista político estadunidense chamado James Quinn Wilson, em coautoria com George Kelling, em 1982, intitulado Broken Windows – the Police and neighborhood safety 5, que trata da forma de patrulhamento a pé por policiais (foot patrol), e suas implicações criminológicas empíricas. No referido estudo, deve-se notar, seus autores chegam a importantes conclusões. Devido à forma mais pessoal em que a patrulha a pé desenvolve suas atividades, ela pode restabelecer um vínculo de confiança entre Estado e cidadão, e estar mais próxima dos problemas sociais locais, vejamos: Alguns gestores da polícia admitem que esse processo ocorra, mas argumentam que policiais em patrulhas motorizadas podem lidar com isso tão efetivamente quanto a policiais em patrulha a pé. Não estamos seguros disso. Em teoria, um policial em uma viatura pode observar tanto quanto um policial a pé; em teoria, o primeiro pode conversar com o mesmo tanto de pessoas quanto o segundo. Mas na realidade dos encontros polícia-cidadão é potencialmente alterada pelo automóvel. Um policial a pé não pode separar ele mesmo das pessoas na rua; se aproximam-se dele, somente seu uniforme e personalidade podem ajudá-lo a controlar o que estiver por acontecer. Ele nunca pode ter certeza do que será – um pedido de orientação espacial, um pedido de ajuda, uma denúncia enfurecida, uma provocação, um murmúrio confuso, um gesto de ameaça. 6 (WILSON; KELLING, 1982, p.1) (Tradução livre) A questão central do artigo estudado é a seguinte: o papel da polícia deve ser prioritariamente manter a ordem, e de forma secundária, lutar contra o crime. Prevenir é melhor que remediar. É citado o exemplo da medicina contemporânea, que tem se preocupado cada vez mais em garantir a saúde pública que apenas curar doenças individuais. Os referidos autores ligam de forma vital as noções de ordem e crime, identificando a falta de ordem pública como fator criminogênico principal, da seguinte forma: 5 WILSON, James Quinn; KELLING, George L., "Broken Windows: The police and neighborhood safety", en: Atlantic Monthly, March, 1982, disponível en: <www.theatlantic.com/politics/crime/windows.htm.> 6 “Some police administrators concede that this process occurs, but argue that motorized-patrol officers can deal with it as effectively as foot patrol officers. We are not so sure. In theory, an officer in a squad car can observe as much as an officer on foot; in theory, the former can talk to as many people as the latter. But the reality of policecitizen encounters is powerfully altered by the automobile. An officer on foot cannot separate himself from the street people; if he is approached, only his uniform and his personality can help him manage whatever is about to happen. And he can never be certain what that will be—a request for directions, a plea for help, an angry denunciation, a teasing remark, a confused babble, a threatening gesture.”(WILSON; KELLING, 1982, p.1) 163 Segundo, ao nível da comunidade, desordem e crime estão comunmente inextricavelmente ligados, em um tipo de desenvolvimento em sequencia. Psicólogos sociais e policiais tendem a concordar que se uma janela em um edifício está quebrada e é deixada sem consertar, todo o resto das janelas logo estarão quebradas. Isso ocorre em vizinhanças boas e em vizinhanças decadentes. A quebra de janelas não necessariamente ocorre em larga escala porque algumas áreas estão habitadas por destruidores de janelas enquanto outras áreas estão habitadas por amantes de janelas; em vez disso, uma janela quebrada é um sinal de que ninguém se importa, e assim, não custa nada quebrar mais janelas. (isso sempre foi divertido.) 7 (WILSON, 1995, p. 126) (Tradução livre) Em teoria, para os referidos autores, é possível restabelecer a ordem de uma comunidade que padece de altas taxas de criminalidade (anomia), e assim, aumentar consideravelmente a qualidade de vida de seus membros, através da instituição de patrulhamento a pé e da criação de mecanismos de aproximação da sociedade com a polícia. Tal tipo de patrulhamento funciona da seguinte forma: O patrulheiro, no desempenho de seus deveres mais importantes, exerce necessariamente poder discricionário, tendo em parte seu papel de gerenciar conflitos e em parte seu papel de reprimir a criminalidade. Quando gerencia conflitos, sua tarefa é manter a ordem sob circunstancias nas quais os participantes e observadores podem discordar do que se constitui em razoável e justa solução e ele está sujeito a hostilidade, alerta a possível violência, e não está certo de que a autoridade simbolizada pelo seu distintivo e uniforme serão suficientes para que ele mantenha o controle da situação. Quando reprime o crime, sua tarefa é julgar um possível futuro comportamento das pessoas com base na sua aparência e atitude, e para lidar com esses que considera “suspeitos” sob as cores da lei, também não diz nada sobre sua autoridade de interrogar e realizar uma busca com o fim de realizar uma prisão, ou dar a ele poderes ambíguos ou controversos. 8 (WILSON, 1976, p. 278) (Tradução livre) Nesse contexto, George Kelling e Catherine Coles desenvolvem a fundo o que chamam de estratégia Broken Windows de restabelecimento da ordem e redução da criminalidade em dadas comunidades. De fato, trata-se de uma estratégia de política criminal, conforme informado, 7 “Second, at the community level, disorder and crime are usually inextricably linked, in a kind of developmental sequence. Social psychologists and police officers tend to agree that if a window in a building is broken and is left unrepaired, all the rest of the windows will soon be broken. This is as true in nice neighborhoods as in rundown ones. Window-breaking does not necessarily occur on a large scale because some areas are inhabited by determined window-breakers whereas others are populated by window-lovers; rather, one unrepaired broken window is a signal that no one cares, and so breaking more windows costs nothing. (It has always been fun.)” (WILSON, 1995, p. 126) 8 “The patrolman, in the discharge of his most important duties, exercises discretion necessarily, owning in part to his role in the management of conflict and in part to his role in the suppression of crime. In managing conflict, his task is to maintain order under circumstances suck that the participants and observer are likely to disagree as to what constitutes a reasonable and fair settlement and he is likely to be aware of hostility, alert to the possibility of violence, and uncertain that the authority symbolized by his badge and uniform will be sufficient for him to take control of the situation. In suppressing crime, his task is to judge the likely future behavior of persons on the basis of their appearance and attitude and to deal with those he deems “suspicious” under the color of laws that either say nothing about his authority to question and search short of making an arrest or give him ambiguous or controversial powers.” (WILSON, 1976, p. 278) 164 de redução da criminalidade aparente e melhoramento da qualidade de vida nos espaços públicos de determinadas comunidades. Tais autores explicam como a referida estratégia é capaz de reduzir taxas de criminalidade: Quatro elementos da estratégia Janelas Quebradas explicam o seu impacto na redução de taxas de criminalidade. Primeiro, lidar com desordem em relação a criminosos de menor potencial ofensivo informa à polícia sobre, e a coloca em contato com, aqueles que também cometeram crimes mais graves, incluído o grupo dos “6 por cento” menores infratores. Segundo, a alta visibilidade das ações da polícia e sua concentração em áreas caracterizadas por altos níveis de desordem protege os “bons meninos”, enquanto manda a mensagem aos potenciais criminosos que ações delitivas futuras não serão mais toleradas. Esses dois elementos promovem relevante controle e prevenção da criminalidade. Terceiro, os cidadãos são implicados no controle sobre espaços públicos ao conformar os padrões de comportamento da vizinhança, e posteriormente, movem-se para a posição central do processo contínuo de manter a ordem e prevenir o crime. Finalmente, todos os problemas de desordem e crime deixam de ser mera responsabilidade da polícia e passam a ser de responsabilidade de toda a comunidade, incluídas as agências e institutos de fora, mas vinculadas a essa questão, todos mobilizados e voltados ao problema de uma só maneira. Através disso, esforço em larga escala, um vasto arranjo de recursos podem ser empregados, e através da resolução de problemas, direcionados a problemas específicos de criminalidade. 9 (KELLING; COLES, p. 141-143) (Tradução livre) Curiosamente, em outro estudo, o próprio James Wilson se mostra de certo modo cético em relação às medidas de controle de criminalidade, em especial atenção à experiência histórica de combate à criminalidade nos Estados Unidos da América, da seguinte forma: Não há nada de novo em dizer que nós não conhecemos o suficiente para montar um conjunto de novos programas bem elaborados, e é um pouco desconfortável pedir mais pesquisa sobre isso. No começo da década de sessenta do século passado, quando as taxas de criminalidade nos Estados Unidos começaram seu dramático aumento, nós sabíamos ainda menos sobre como lidar com o problema que hoje. Muitas pessoas estavam confortavelmente otimistas sobre a eficácia dos programas de reabilitação, levou uma década ou mais de pesquisas e publicações para perceberem que o naufrágio desse otimismo estava no lugar errado. Outros estavam certos de que contratando mais policiais e colocando-os mais frequentemente em patrulhas preventivas aleatórias iria reduzir drasticamente a criminalidade de rua. De novo, uma década se passou antes que essa certeza fosse destruída por estudos que sugeriam que as mudanças possíveis nos 9 “Four elements of Broken Windows strategy explain its impacts on crime reduction. First, dealing with disorder and low-level offenders both inform Police about, and put them into contact with, those who have also committed index crimes, including the hard core of “6 per cent” youthful offenders. Second, the high visibility of police actions and the concentration of police in areas characterized by high levels of disorder protect “good kids”, while sending a message to “wannabes” and those guilty of committing marginal crimes and their actions will no longer be tolerated. Both of these elements ultimately bring greater control to bear to prevent crime. Third, citizens themselves being to assert control over public places by upholding neighborhood standards for behavior, and ultimately move onto center stage in the ongoing process of maintaining order and preventing crime. Finally, all problems of disorder and crime the responsibility not merely to the police but of the entire community, including agencies and institutes outside but linked to it, all mobilize to address them in a integrated fashion. Through this, broadly based effort, a vast array of resources can be marshaled, and through problem solving, targeted at specific crime problems” (KELLING; COLES, p. 141-143) 165 modos de patrulha preventiva teriam poucos ou nenhum efeito demonstrável sobre os índices de criminalidade. Ainda outros acreditavam que as causas do crime poderiam ser facilmente solapadas por programas que proveem treinamento profissional, mais escolar, menos segregação racial. Treinamento profissional foi instituído e a criação de empregos floresceu; a proporção de jovens nas escolas aumentou, as formas mais obvias de segregação racial foram abandonadas. Bilhões de dólares foram gastos. As taxas de criminalidade continuaram a subir. 10 (FARRINGTON, OHLIN; WILSON, 1986, pp. 1 ss) (Tradução Livre) [O espaçamento deve ser simples] É inegável que o restabelecimento da ordem no espaço público de comunidades completamente desordenadas, nas quais o desrespeito a direitos fundamentais faz parte da cultura local, algo muito comum nas favelas brasileiras, melhora a qualidade de vida dos cidadãos locais. Contudo, o que se propõe a discutir aqui são o alcance, as motivações e a efetividade de medidas similares no território nacional. 3 TOLERÂNCIA ZERO, LEI E ORDEM, BRASIL: AS OPERAÇÕES GARANTIA DA LEI E DA ORDEM COMO FORMA DE REPRESSÃO AOS MOVIMENTOS SOCIAIS BRASILEIROS Tolerância zero e manutenção da lei e da ordem podem tomar diversas formas, em ambientes e culturas diversos. É natural que a noção, por exemplo, de um estadunidense sobre ordem deve diferir muito da opinião sobre a mesma de um colombiano. É necessário ter clara tal distinção para que tenhamos em mente que o grau de rigor de políticas criminais como as que aqui se trata é variável de acordo com a cultura na qual se insere. 10 “There is nothing new in saying that we do not know enough to mount a well conceived set of new programs, and there is something a bit lane in calling for more research. In the early 1960s, when crime rates in the United States began their dramatic increase, we knew even less about how to cope with the problem than today. Many people were comfortably optimistic about the efficacy of rehabilitation programs; it took a decade or more of research and writing for the realization to sink in this optimism was misplaced. Others were certain that hiring more police officers and having them engage more frequently in random preventive patrol would cut down on street crime. Again, a decade passed before this certainty was shattered by studies suggesting that feasible changes in levels of preventive patrol would have few or no demonstrable effects on crime rates. Still others believed that the causes of crime could easily be addressed by programs that provide job training, more schooling, and reduced racial segregation. Job-training and job-creation programs flourished; the proportion of young people staying in school increased; the more obvious forms of racial segregation were overcome. Billions of dollars were spent. Crime continued to rise” (FARRINGTON; OHLIN; WILSON, 1986, pp. 1 ss) 166 Nesse contexto, também é concebível uma cultura de garantia da lei e da ordem no Brasil, ainda que com matizes distintos de sua origem formal estadunidense. É o que se pode depreender da interpretação do art. 142, caput, da Constituição, vejamos: Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (BRASIL, 1988) A utilização das forças armadas como instrumento de garantia da lei e da ordem tem previsão constitucional. Compreende-se garantia da lei e da ordem, nesse contexto, a manutenção da vida em sociedade, das instituições sociais e da organização social, o que está visceralmente vinculado à noção de utilização de espaços públicos, através da utilização das forças armadas. A regulamentação do referido dispositivo constitucional estabelece o conceito de Operação Garantia da Lei e da Ordem, em dois instrumentos normativos, o Decreto n. 3.897, de 24 de agosto de 2001 e a Portaria Normativa n. 3461/MD, de 19 de dezembro de 2013, que, respectivamente, estabelecem que: Art. 3º Na hipótese de emprego das Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem, objetivando a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, porque esgotados os instrumentos a isso previstos no art. 144 da Constituição, lhes incumbirá, sempre que se faça necessário, desenvolver as ações de polícia ostensiva, como as demais, de natureza preventiva ou repressiva, que se incluem na competência, constitucional e legal, das Polícias Militares, observados os termos e limites impostos, a estas últimas, pelo ordenamento jurídico. (BRASIL, 2001) Operação de Garantia da Lei e da Ordem (Op GLO) é uma operação militar conduzida pelas Forças Armadas, de forma episódica, em área previamente estabelecida e por tempo limitado, que tem por objetivo a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio em situações de esgotamento dos instrumentos para isso previstos no art. 144 da Constituição ou em outras em que se presuma ser possível a perturbação da ordem. (BRASIL, 2013) Como se pode depreender dos dispositivos normativos citados, nas Operações Garantia da Lei e da Ordem há previsão expressa de utilização das forças armadas como forças de segurança pública interna, quando estas se esgotem, ou em outras situações em que se presuma ser possível a perturbação da ordem. Ou seja, não é necessário o prévio esgotamento das forças regulares de segurança pública para que seja posta em funcionamento uma operação para garantia 167 da lei e da ordem, nem a efetiva perturbação da ordem, basta que se presuma ser possível perturbação da ordem social. Assim, é evidente que é perfeitamente presumível a possibilidade de perturbação da ordem nas cidades brasileiras que sediarão o campeonato mundial de futebol de campo da FIFA de 2014. Não é por acaso que há previsão específica de emprego das forças armadas em eventos públicos, quando será presumível a perturbação da ordem, vejamos o que estabelece o citado Decreto presidencial: Art. 5º O emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem, que deverá ser episódico, em área previamente definida e ter a menor duração possível, abrange, ademais da hipótese objeto dos arts. 3º e 4º, outras em que se presuma ser possível a perturbação da ordem, tais como as relativas a eventos oficiais ou públicos, particularmente os que contem com a participação de Chefe de Estado, ou de Governo, estrangeiro, e à realização de pleitos eleitorais, nesse caso quando solicitado. (BRASIL, 2001) Aprofundando na leitura da citada Portaria Normativa, no que diz respeito ao efetivo funcionamento das Operações Garantia da Lei e da Ordem, se pode observar o claro viés autoritário que permeia a ideologia desse tipo de operação. A normativa em questão estabelece de forma expressa a possibilidade de uso das forças armadas para controlar a movimentação da população nos espaços públicos e nas vias de circulação e para desbloquear vias porventura bloqueadas por manifestantes, utiliza do eufemismo força oponente, id est, inimigo, para qualificar movimentos ou organizações sociais, estabelece o rol das principais ameaças possíveis, e nele inclui distúrbios urbanos, que pode ser identificado como a ação de movimentos sociais, o bloqueio de vias públicas, que pode coincidir com a realização de protestos, e a paralisação de atividades produtivas, que é o mesmo que greve, na maioria dos casos. Verbis: 4.3 Forças Oponentes 4.3.1 Em Op GLO não existe a caracterização de “inimigo” na forma clássica das operações militares, porém torna-se importante o conhecimento e a correta caracterização das forças que deverão ser objeto de atenção e acompanhamento e, possivelmente, enfrentamento durante a condução das operações. 4.3.2 Dentro desse espectro, pode-se encontrar, dentre outros, os seguintes agentes como F Opn: a) movimentos ou organizações; b) organizações criminosas, quadrilhas de traficantes de drogas, contrabandistas de armas e munições, grupos armados etc; 168 c) pessoas, grupos de pessoas ou organizações atuando na forma de segmentos autônomos ou infiltrados em movimentos, entidades, instituições, organizações ou em OSP, provocando ou instigando ações radicais e violentas; e d) indivíduos ou grupo que se utilizam de métodos violentos para a imposição da vontade própria em função da ausência das forças de segurança pública policial. [...] 4.4 Principais Ameaças Entre outras, podem-se relacionar os seguintes exemplos de situações a serem enfrentadas durante uma Op GLO: a) ações contra realização de pleitos eleitorais afetando a votação e a apuração de uma votação; b) ações de organizações criminosas contra pessoas ou patrimônio incluindo os navios de bandeira brasileira e plataformas de petróleo e gás na plataforma continental brasileiras; c) bloqueio de vias públicas de circulação; d) depredação do patrimônio público e privado; e) distúrbios urbanos; f) invasão de propriedades e instalações rurais ou urbanas, públicas ou privadas; g) paralisação de atividades produtivas; h) paralisação de serviços críticos ou essenciais à população ou a setores produtivos do País; i) sabotagem nos locais de grandes eventos; e j) saques de estabelecimentos comerciais. (BRASIL, 2013) [...] 4.5.3. Principais ações Entre outras, podem-se relacionar as seguintes ações a serem executadas durante uma Op GLO: a) assegurar o funcionamento dos serviços essenciais sob a responsabilidade do órgão paralisado; b) combater a criminalidade; c) controlar vias de circulação urbanas e rurais; d) controlar distúrbios; e) controlar o movimento da população; f) desbloquear vias de circulação; g) desocupar ou proteger as instalações de infraestrutura crítica, garantindo o seu funcionamento; h) evacuar áreas ou instalações; i) garantir a segurança de autoridades e de comboios; j) garantir o direito de ir e vir da população; k) impedir a ocupação de instalações de serviços essenciais; l) impedir o bloqueio de vias vitais para a circulação de pessoas e cargas; m) interditar áreas ou instalações em risco de ocupação; n) manter ou restabelecer a ordem pública em situações de vandalismo, desordem ou tumultos; [...] (BRASIL, 2013) É patente o viés autoritário e violador de direitos e garantias fundamentais expresso na normativa supracitada. É inadmissível a repressão dos movimentos sociais e sua equiparação com um inimigo do Estado (força oponente), levada a cabo para fins escusos de manutenção da imagem do país em tempos de copa do mundo no Brasil. 169 4 BREVES NOTAS SOBRE O MODELO DE ESTADO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988 O modelo de Estado Constitucional e Democrático de Direito determina que os agentes do direito a ele submetidos respeitem sua ordem de princípios galgada na dignidade da pessoa humana. Não há razão de existir para um Estado se este não se presta a proteger individualmente o seu povo. A legitimação de qualquer intervenção estatal, de qualquer restrição que este ente opere aos direitos de seus cidadãos, esbarra nas barreiras dos direitos fundamentais, único núcleo de proteção capaz de legitimar a atuação estatal no sentido de restringir quaisquer direitos individuais. Pois, para o Estado, a perda da racionalidade, é consequentemente a perda de sua legitimidade. Com clareza, aduz Luciano Santos Lopes que: Todo Estado de Direito que se deseje democrático, para ser legítimo, tem que se fundamentar em uma ordem racional. Uma Constituição bem formulada, capaz de validar todo um ordenamento jurídico, tem que se fundamentar em valores racionais que são alcançados pelo respeito aos direitos humanos. (LOPES, 2006, p.108) Um Estado que segue o modelo Democrático de Direito 11, como o Brasileiro, deve buscar a garantia da efetivação de princípios e direitos inerentes aos sistemas constitucionais democráticos contemporâneos. Deve ele tutelar tais valores constitucionalmente garantidos a todos, a fim de que se coadune com a ordem constitucional e assim possa intervir na sociedade, validamente. Consoante tal modelo estatal, o que legitima a sua intervenção em sociedade, em qualquer área, é o objetivo maior de promoção do bem comum, porém, faz-se necessário que este, além de prever como direitos individuais tais valores, também efetivamente os garanta. Assim, em um modelo de Estado Democrático de Direito, todas as formas de atuação estatal, por sua vez, devem se adequar e buscar materializar tais núcleos mandamentais normativos, quais sejam, os princípios e valores constitucionais, e em especial, a dignidade da pessoa humana. Assim informa a doutrina: 11 Constituição da República Federativa do Brasil: Art. 1º, caput: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:” 170 A centralidade da pessoa e o respeito pelos direitos humanos determinam os critérios de justificação externa do poder, delimitando os pressupostos normativos de tolerabilidade do sistema. Se desde o seu interior, direito e Estado são legitimados substancialmente pelos direitos fundamentais, externamente são os direitos humanos que propiciam os parâmetros conclusivos sobre a justiça do modelo, servindo de padrão avaliativo do próprio conteúdo do pacto social: a Constituição. (CARVALHO, 2001, p.115) 5 CONCLUSÃO É notório que medidas extremamente invasivas, levadas a cabo em operação de natureza militar, como as descritas nos dispositivos normativos citados são injustificáveis em tempos de paz, em um Estado democrático de Direito. É evidente que tais ações foram elaboradas com o fim de reprimir o direito à liberdade de expressão, exercido em manifestações e protestos inerentes aos movimentos sociais que crescem no país. É ainda mais reprovável que ver que Governo Federal está ordenando esses tipos de incursões militares no próprio país para impedir o direito do cidadão a se manifestar, antes e durante os jogos do campeonato mundial da FIFA de futebol de campo de 2014, e assim, tentar manter uma imagem do país perante a comunidade internacional, e especialmente buscar resguardar a imagem do chefe do governo federal, e com isso, manter elevados os percentuais de intenção de voto, e assim garantir uma quase certa reeleição. Causa indignação também perceber que medidas militares de cunho eleitoreiro, como as medidas em questão, têm sido veiculadas pela mídia como medidas de controle da criminalidade e restabelecimento da ordem em espaços urbanos efetivamente desordenados. Ainda que pese o argumento de melhoria da qualidade de vida da população local, resta claro que medidas de segurança pública, por si só, não são capazes de aumentar os índices de desenvolvimento humano de determinada região, e que incursões militares e criação de unidades de polícia pacificadora não são capazes de mudar a cultura do medo e da anomia social existentes nas favelas. Enquanto não for promovido um efetivo Estado de bem-estar social, e distribuída de forma mais igualitária a renda, não será possível pensar em resolver o problema da segurança pública no país, problema este que seguramente não será solucionado com a utilização das forças armadas para a contenção da revolta da população, medida típica de um estado autoritário e policialesco, de uma democracia inexistente ou natimorta. 171 O legado de medidas como as aqui descritas, à sociedade e à cultura de segurança pública brasileiras, são a violência utilizada como meio de repressão e a ineficiência das instituições estatais em garantir uma economia sustentável e oportunidades reais de mobilidade e mudança social. REFERÊNCIAS BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. _______. DECRETO Nº 3.897, DE 24 DE AGOSTO 2001. Fixa as diretrizes para o emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem, e dá outras providências. Brasília, D.O.U. 27.8.2001. _______. PORTARIA NORMATIVA Nº 3.461 /MD, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2013. Dispõe sobre a publicação “Garantia da Lei e da Ordem”. Brasília, D.O.U. nº 247 de 20 de dezembro de 2013. CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. FARRINGTON, David P., OHLIN, Lloyd E., WILSON, James Q. Understanding and Controlling Crime. Toward a New Research Strategy, Springer-Verlag, New York, 1986. LOPES, Luciano Santos. Os elementos normativos do tipo penal e o princípio constitucional da legalidade. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2006. WILSON, James Quinn; KELLING, George L., "Broken Windows: The police and neighborhood safety", en: Atlantic Monthly, March, 1982, disponível en: <www.theatlantic.com/politics/crime/windows.htm.> WILSON, James Q. On Character: Essays by James Q. Wilson, AEI Press, 1991, expanded edition, Washington D. C., 1995. ________. Varieties of Police Behavior by James Q. Wilson; Harvard University Press, New York, 1976. KELLING, George L.; COLES, Catherine M. Fixing Broken Windows: Restoring Order and Reducing Crime in Our Communities, New York: Free Press, 1996. 172 PACIFIED FAVELAS, OPERATIONS FOR THE GUARANTEE OF LAW AND ORDER, AND THE REPRESSION OF PROTEST MOVEMENTS: THE RISK THAT THE LEGACY OF THE 2014 FIFA’S WORLD CUP TO THE BRAZILIAN CULTURE OF PUBLIC SECURITY. ABSTRACT This article will explain the rationale, the objectives and the practices of the United States public security policy called zero tolerance, and its relative in the Brazil: the operations for the guarantee of law and order. Brazilian public security policies will be analyzed as well as their origins and their consequences to the current Brazilian culture of public security. The main problem of this research is the compatibility of that criminal policy model’s ideology to the values of a constitutional and democratic society. This inquiry is needed to understand those criminal policies that have been subject of the interest of Brazilian agencies responsible for the management our system of public security, aiming to maintain law and order in the country, at the time of the FIFA’s World Cup of 2014. Key words: Zero tolerance. Public security. Soccer world cup. 173 1 ALÉM DA PENA: A IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE DE ELEMENTOS EXTRAJURÍDICOS NA LINGUAGEM DA DECISÃO JUDICIAL PENAL Kauan Kivio da Silva Toscano ∗ Eduardo Antonio Martins de Oliveira ∗ RESUMO Apresenta crítica ao sistema de decisões judiciais no Direito Penal. Atribui importância ao estudo do modus scribendi do juiz nos atos jurisdicionais. Ressalta a relevância social e cultural da decisão do magistrado como autoridade dotada de conhecimento técnico, cuja influência extrapola os limites da pena. Identifica a possibilidade de análise de símbolos linguísticos como marcas de preconceito e parcialidade do juiz na dialética social. Expõe consequências indesejadas do abuso linguístico nas sentenças, como o desencadeamento de processos psicológicos negativos no acusado. Constata a possibilidade de limitar os excessos voluntários e involuntários nas decisões judiciais através da análise crítica do discurso. Palavras-chave: Decisão. Pena. Estigmatização. Análise do discurso. “E se definitivamente a sociedade só te tem desprezo e horror E mesmo nas galeras és nocivo, és um estorvo, és um tumor A lei fecha o livro, te pregam na cruz Depois chamam os urubus. Se pensas que burlas as normas penais Insuflas, agitas e gritas demais A lei logo vai te abraçar, infrator Com seus braços de estivador. Se pensas que pensas, estás redondamente enganado...” (Chico Buarque) 1 INTRODUÇÃO O Direito Processual Penal, como ciência e como instituto de regulação social, evoluiu juntamente com o desenrolar histórico dos últimos séculos. Desde seu surgimento, acompanhou as mudanças sociais que lhe diziam respeito – da mesma forma que as outras ∗ ∗ Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte Graduando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte 174 2 áreas do Direito também o fazem. Um dos frutos dessa adaptação, como se observa atualmente, é a conquista de uma nova visão sobre os fins do Processo Penal, que ganha traços mais humanizados e realistas quanto aos limites fáticos da atividade jurisdicional. É dizer, portanto, que houve ganhos para o desenvolvimento dos direitos humanos na sua luta por condições reais de defesa do indivíduo contra o ímpeto do Estado. Não obstante a isso, o ato de “dizer o direito” ao cidadão implica inevitavelmente um fator humano: a atividade do magistrado. A figura do juiz, personagem central ainda hoje na imagem coletiva sobre o sistema de Direito, continua ostentando uma noção de poder e sabedoria que pode ser perigosa na dinâmica de julgamento de um indivíduo acusado de subverter as normas sociais. Apesar de ser uma peça importante na conquista dos direitos ao devido processo legal e outros princípios que garantem maior segurança ao réu, posto que em tempos remotos ou outras experiências sociais esta persona supostamente imparcial nem mesmo é cogitada, o Juízo carrega em si certos excessos. Um dos abusos mais notórios na prática da magistratura, ainda que observado sob uma perspectiva superficial, é o linguístico. A decisão dada de forma textual, que é apenas um resultado de elementos intrínsecos e extrínsecos que incidem sobre o convencimento do magistrado, transmuta-se em símbolos e códigos que guardam certos significados, na intenção de transmitir a seus receptores a opinião daquele que sentencia. Da forma como é feita, no entanto, não traduz apenas isso, visto que a fundamentação do juiz vai muito além de estabelecer se o acusado será condenado ou absolvido. A linguagem do magistrado pode denunciar sua convicção particular acerca de fatos e elementos estranhos à sua atribuição como julgador, de modo que essa mensagem também poderá surtir efeitos no plano da realidade. O presente trabalho objetiva, através de análise crítica das possíveis influências do texto sentencial na realidade do acusado, expor uma dimensão ignorada da atividade jurisdicional. Compreendendo a linguagem como instrumento comunicativo para o magistrado, pode-se obter através dela a expressão de seus diversos pontos de vista acerca do Direito – e dos indivíduos a ele submetidos. Necessário, portanto, explorar os limites atuais na liberdade de decidir, bem como os princípios hoje em voga no Processo Penal e seu influxo na formação de convicção dos julgadores. Ressaltar, por conseguinte, o abuso do Estado-juiz contra o indivíduo processado, pela análise linguística da atividade do magistrado, permite compreender uma das faces da crítica ao Processo Penal – interconectada ao confronto sobre a busca pela verdade real, os conflitos encontrados no modelo jurídico protagonizado pelo “humano julgador” contra o 175 3 “humano julgado”, bem como da nebulosa ligação entre o Direito e a psicologia (ou até mesmo a neurociência). Assim, faz-se relevante analisar não só os conteúdos limitadores da atividade do indivíduo enquanto “ser” social, mas aqueles que limitam (ou deveriam limitar) a atuação do indivíduo enquanto “regulador” social. 2 LINGUAGEM E DIREITO A linguagem humana, notadamente representada através da fala e da escrita, foi uma das molas propulsoras do desenvolvimento das sociedades através da História. O desenvolvimento dos códigos possibilitou a troca de mensagens cada vez mais complexas e específicas entre indivíduos, ao que se deve hoje a possibilidade de se diferenciarem tantos detalhes e pormenores da vida em comunidade. É essa técnica que garante também, no campo do Direito, maior certeza e segurança na comunicação de informações. Tendo em vista o inchamento das sociedades e a grande complexidade das civilizações, é patente a necessidade de domínio da linguagem pelas instituições que as governam. Sem o desenvolvimento da linguagem, a comunicação seria mantida a um nível rudimentar e com alta margem de diferença entre a intenção comunicativa e a interpretação. Trazida para o Direito, essa deficiência geraria incerteza e insegurança quanto ao conteúdo do que se decide ou se solicita. Não haveria lugar, portanto, para o refinamento de garantias e deveres que se observa numa sociedade de Direito na atualidade. Entretanto, o desenvolvimento da linguagem não é um objeto exato, e está em constante mutação. Diz-se, com isso, que a comunicação ainda é falha, sempre requerendo outras fontes complementares para estabelecerem um significado mais próximo do pretendido. Tal complementação, como depende da visão tanto do interlocutor quanto do receptor, por vezes extrapola o mero interpretar como uma opinião – ou um juízo – e leva a uma absorção da mensagem como “verdade”. Chain Perelman (2005, p. 161-208) contribui para o entendimento do discurso judicial como verdade ao analisar a linguagem argumentativa como uma busca da realidade, de modo a convencer aqueles que ouvem – ou leem – ao levar o auditório pelo caminho argumentativo que dará sentido à conclusão desejada. Olvida-se, no entanto, que a mera elucubração acerca de um tema por uma pessoa supostamente dotada de conhecimento técnico para tal não atesta a veracidade – ou, no caso do Direito, a justeza – das afirmações prolatadas. 176 4 Segundo Aguiar et al (2013, p. 3), Nesta perspectiva, podemos perceber que aquele que constrói a ideia, a mensagem, considera, inevitavelmente, o público à que se destina, como forma de convencer, até para que se mantenha legitimado na sua ação. No caso do juiz, a sua decisão (escolha) visa fazer com o que as partes (principalmente a parte “perdedora”) aceite o seu ato, que nada mais é do que decidir por um argumento e não por outro. Todavia, essa decisão (escolha) precisa ser fundamentada. A questão, pois, nos remete à forma pela qual o juiz constrói a sua edificante argumentação, pois na técnica do direito (pode ser avaliada também por profissionais de outras áreas) pode ser avaliada, e, portanto, conformada ou não. A ação judiciante é uma ação não só particular das partes, mas politicamente pública. Não há que se falar, portanto, na superioridade argumentativa do juiz diante do acusado, posto que a presença de ambos nos seus respectivos polos não passa de uma questão situacional – da força simbólica que se atribui pela atuação de “homem da lei”, detentor do conhecimento capaz de expressar em palavras o destino do réu. Enquanto a elaboração argumentativa do acusado pode ou não prosperar, a legitimidade da decisão judicial, por mais falha e passível de equívocos que seja, é esperada. Parte dessa confusão se dá pelo descompasso em que as duas partes se encontram – com uma delas tendo o poder de decidir sobre a vida da outra – e a repercussão que isso gera na liberdade do indivíduo processado. Seja por questões culturais ou psicológicas, o acusado pode ser levado a interiorizar o significado da sentença para dimensões além das pretendidas, ignorando a presença do fator psicológico e cultural também no julgador. Nas palavras de Aguiar et al, Assim, para além da técnica judicial, é possível que exista uma tendência, préformada, de concepção subjetiva, internalizada de alguma maneira no processo de formação do sujeito, que apareça no momento da decisão judicial? Esta indagação também direciona a reflexão para o tipo de sujeito para à qual se destina a decisão (aqui o réu o adolescente autor de infracional, ou, como símbolo linguístico, simplesmente “delinquente”), pois os sentidos humanos permitem defesas automáticas que nos dão os sinais de ameaça. Desta forma, a visão e a oralidade transformam-se em mecanismos de ação sobre o “outro”, seja na medida em que o “avalio” pela aparência”, seja quando eu o “julgo” por palavras. (AGUIAR, 2013, p. 2) A postura ora expressada pode possuir, como se observa, caráter decisivo diante de outras realidades que não a do estrito processo. E essa assertividade não se restringe ao campo da moral social, na qual as escolhas textuais dos magistrados irão apenas emanar sugestões de conduta ou opinião sobre certos indivíduos, mas, como já referenciado, apresenta força por advir de uma autoridade com notoriedade pública. 177 5 Isto posto, passa a ter compreensão mais palatável a grande influência da linguagem das decisões judiciais, cuja incidência vai além da mera ordem dada pelo juiz às partes, alcançando também aspectos como a reconstrução do senso interno de justiça moral diante de uma suposta “afronta”, cegamente legitimada pela lei, à honra do acusado – além dos impactos difundidos no senso comum, como a opinião da mídia sobre tal assunto e a consequente diminuição de receptividade do indivíduo no seio social, após sua execração pelo representante da Justiça. O campo da análise do discurso passa a ser ferramenta de estudo não só da intenção argumentativa do juiz, mas dos reflexos ultrajurídicos de suas escolhas linguísticas. 3 A LIMITAÇÃO DO ALCANCE DA VERDADE REAL COMO LIMITAÇÃO DO ALCANCE DO PROCESSO Na conjuntura histórica do Sistema Inquisitorial não se vislumbrava o problema da repercussão social acarretada pela linguagem. O bruxo seria considerado bruxo, assim como o herege seria taxado de herege, não tendo espaço para uma concepção humanística ou garantidora de direitos humanos. Inexistia, portanto, a concepção de tratar o indivíduo com nomenclatura minimamente respeitosa porque isso não fazia diferença na situação em que ele se encontrava. Em se sabendo da diversidade do comportamento humano – e que a convivência civilizada é algo que deve ser cultivado no atual Estado Democrático Constitucional de Direito –, não se pode ir além do limite só porque se tem o poder nas mãos, sem que, em contrapartida, venha uma consequência negativa. Segundo tese de Khaled Junior (2011), para muitos autores o que caracteriza o Processo Penal e o diferencia do Civil é a busca pela verdade. Trazendo comentários sobre a obra citada anteriormente, Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr. explanam que o autor aponta duas como sendo as correntes doutrinárias que atribuem ao Processo Penal esta função: a primeira estrutura o Processo Penal em torno do principio da verdade real, assumindo que a verdade deve ser, implacavelmente, perseguida pelo juiz, enquanto a segunda relativiza tal busca, considerando que a verdade não pode ser integralmente atingida 178 6 pelo magistrado, fazendo com que a atuação do juiz, no que tange à gestão da prova, seja complementar (2014) 1. Para Salah (2011), embora diante de possível diferença, as duas correntes (re)legitimam a ambição de verdade inquisitorial, pois, mesmo diante da “flexibilização” de uma ideologia de busca da verdade, inevitavelmente ocorre a desembocadura em um Processo Penal do inimigo, colidente ao Sistema Acusatório delineado pela Constituição Federal de 1988. Desta feita, para Lopes Jr. e Rosa, a obra citada alhures tem como escopo a conformidade constitucional do direito processual penal e a vedação explicita à ideologia inquisitória, implicando na mantença da ambição de verdade (2014) 2. Não se sabe o porquê do exacerbado uso de uma linguagem segregante. Talvez com fulcro no ranço inquisitivo e em uma espécie de bis in idem do quantum em abstrato da pena, pode ser um mecanismo (utilizado pelo magistrado) “forjador” para a conquista da tão almejada verdade real. Embora não se tenha a precisa resposta dessas indagações, qualquer que seja a encontrada, essa será (mesmo que inconscientemente) alicerçada na tradição violenta e monológica de construção do conhecimento e imposição da verdade. Nesse entendimento: Sem uma adequada teoria da verdade, da verificabilidade e da verificação processual, toda a construção do direito penal do iluminismo [...] termina apoiada na areia; resulta desqualificada, enquanto puramente ideológicas as funções políticas e civis a ela associadas. (FERRAJOLI, 2002, p. 39) Na seara penal, para Rosa e Khaled Junior (2014 3), a separação entre Direito e Moral, pressuposto existencial do Estado Laico, escamoteia a verdade, pelo fato de ainda se debater as velhas práticas cristãs, como o pecado, a confissão, o arrependimento e a punição. A estrutura formal do “crime” e as heranças (in)conscientes que povoam os hábitos judiciais deixam notório que o “discurso moral” é uma condicionante no processo decisório, não raro por se acreditar que a punição é um mal necessário para a purificação. Deste modo, a secularização, entendida como a “cisão entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas (laicização), mais especificamente entre a moral do clero e o modo de produção da ciência” (BUENO DE CARVALHO; CARVALHO, 2001, p. 1), é agravada se o mito ingênuo da Verdade Real estiver presente. 1 Documento eletrônico não paginado. Documento eletrônico não paginado. 3 Documento eletrônico não paginado. 2 179 7 Os mesmos autores referenciados alhures explicitam que a mudança da explicação teológica pela contratual da tolerância, ínsita à Modernidade, não conseguiu se livrar, no Direito Penal, do julgamento da pessoa e da subjetividade do acusado, mormente no que tange à aplicação da pena (ROSA; KHALED JUNIOR, 2014 4). É notória a mantença de criminalizações baseadas na moral, na pessoa, nos antecedentes, nas ideias e nos pensamentos dos sujeitos. No intento de compreender duas categorias diferentes do ser humano (em sua concepção), Gunther Jakobs (2007), eminente defensor da pena criminal como mecanismo repressivo da criminalidade, trouxe à baila uma divisão e caracterização entre os cidadãos e os inimigos, com a consequente conceituação e abordagem sobre o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo. Assim, o cidadão (pessoa racional) e o inimigo (indivíduo perigoso) sofrem penas distintas diante de eventual cometimento de tipo penal. Consoante entendimento de Santos: para o cidadão a pena criminal preservaria o significado simbólico de (re)afirmação da validade da norma, como sanção contra fatos passados; para o inimigo a pena criminal teria um significado físico de custódia de segurança preventiva, como medida para evitar o perigo de fatos futuros. (SANTOS, 2009, p.4). Continua aduzindo que, calcado no entendimento de Jakobs: O cidadão é autor de crimes normais, que preserva uma atitude de fidelidade jurídica intrínseca, uma base subjetiva real capaz de manter as expectativas normativas da comunidade, conservando a qualidade de pessoa portadora de direitos, porque não desafia o sistema social, o inimigo é autor de crimes de alta traição, que assume uma atitude de insubordinação jurídica intrínseca, uma base subjetiva real capaz de produzir um estado de guerra contra a sociedade com a permanente frustração das expectativas normativas da comunidade, perdendo a qualidade de pessoa, portadora de direitos, porque desafia o sistema do social. (SANTOS, 2009, p. 5, grifos autênticos). Desta forma, é notório o colapso do Direito Penal do Inimigo, a pena como fim em si mesmo, a sede punitivista e vingativa de ferir a ferro e fogo aquele que não se submeteu ao que é tido como correto pela maioria das pessoas e pelo Ordenamento Jurídico. A linguagem utilizada, também, atua como mecanismo (des)socializador daqueles que ousam, intencional ou não intencionalmente, ir de encontro ao que é tido como padrão penal. Ora, a equação “busca da verdade real + direito penal do inimigo + linguagem chanceladora do punitivismo inquisitivo” leva a um resultado que põe em xeque o princípio 4 Documento eletrônico não paginado. 180 8 da ultima ratio do Direito Penal, do escopo de ressocialização e, principalmente, das inúmeras garantias ao indivíduo. A segregação e animalização do ser humano a inúmeras penas – sim, porque não há incidência, apenas, do quantum fixado em abstrato, mas também das precárias estruturas prisionais brasileiras (sendo que muitas vezes os indivíduos se amontoam em delegacias), da dificuldade de se ser aceito pela sociedade ao sair da cadeia e, ainda, por ser taxado de “ladrão”, “bandido”, “safado” – impende a uma urgente e fulcral análise da conjuntura punitiva Penal como um todo. Entretanto, o lamacento e arriscado território do Direito Penal do Inimigo deve ser apartado frente à concretude, eficácia e eficiência do Direito Penal Garantista. É de todo desarrazoado anular os direitos dos indivíduos quando esses cometerem algum tipo infracional, transformando-os em inimigos sem nenhuma proteção, à margem do Ordenamento Jurídico. Mesmo que o cidadão cometa um crime, jamais deverá perder o seu caráter de sujeito de direito, devendo ter as garantias da pessoa humana respeitadas, sob pena de as ações do Estado assumirem natureza de atos criminosos ilegítimos. Forçosamente, a verdade “real” é buscada e enxertada nos autos, o que leva a entender que a alcunha de “delinquente” passa a se tornar uma verdade imposta para aquele que a recebe. Frise-se que, embora diante de todo o esforço – e de todas as mazelas geradas –, o fim do Processo Penal não é a verdade real (a qual, embora perseguida, é inatingível), mas, como em todo o processo, é a verdade processual. 4 AS CONSEQUÊNCIAS ACARRETADAS PELO MAU USO DA LINGUAGEM NO PROCESSO PENAL Mais do que se aparenta, a conduta de quem comete crimes, influenciado, também, pela concepção que os outros têm de si – no caso em tela externado pela linguagem na sentença penal – tem arrimo nas ciências humanas, mais precisamente na Psicologia, no âmbito da Teoria da Profecia autorrealizadora. É com base na rotulação do “culpado” e “delinquente”, por exemplo, que se forma uma barreira divisória, como falado alhures, entre “inimigo” e “cidadão”, etiquetando os indivíduos numa espécie de escala produtiva criminológica e que, ao segregá-los de forma sui generis, arraiga no Direito Processual Penal uma série de conceitos subjetivos pré-formados, (como preconceitos sociais e construções emocionais), impulsionando àqueles em ter ações 181 9 condizentes com os juízos e concepções formadas externamente: “Se alguém diz que eu sou ladrão, eu realmente o sou. Se me dizem que eu não presto para nada, de fato, não presto”. Para Vera Britto e José Fernando Lomonaco, o conceito de profecia autorrealizadora existe não de agora. Segundo eles (1983, p. 60), há muito se entende que “a expectativa de uma pessoa a respeito do comportamento de outra pode contribuir para que essa última se comporte de acordo com o que se espera dela”. Neste viés, Castro complementa que As etiquetas dirigem a atividade social: Ao se reduzirem as ambigüidades pelo processo unitário de identificação que representa a colocação de uma etiqueta, também a audiência social se encontra em um corredor que a dirige para uma conduta reativa, enérgica e solidária. A comunidade se une ao ter uma apreciação que é comum a todos os integrantes e por isso se mobiliza para atuar. As etiquetas [...] ex-condenado e viciado em drogas, por exemplo, incitam e mobilizam a energia pública. Por isso se diz que a etiqueta é uma profecia auto-realizável. O exemplo de Payne é muito ilustrativo: a notícia da falência de um Banco, mesmo infundada, cria um comportamento do público que pode provocar a verdadeira falência como conseqüência. Como diz Thomas, “quando o homem define as situações como reais, elas serão reais em suas conseqüências”. (CASTRO, 1983, p.14). Desta feita, é criada uma espécie de convencimento indutor à prática delituosa, do enunciador para o coenunciador (principal interessado) e os demais integrantes da comunidade social. A teoria da profecia autorrealizável é uma condicionante que abaliza a subjetividade ínsita ao discurso penal. Ora, a comunicação humana não é de per si: ela tem origem racional e emocional e objetiva algo, embora inconsciente ou despropositadamente. O entendimento do magistrado poderá, sim, vincular as suas próprias convicções ao entendimento e discurso do restante da sociedade e, por conseguinte, acarretar o preciso cumprimento daquilo que expressa por quem recebe o discurso. Uma iminente imposição ao cidadão, prima facie, que se transmute em inimigo. No entendimento de Bispo (2014, p. 1-6), o ser humano não deve ser condenado pelo que é, mas sim por aquilo que fez. Com base na Teoria da Espiral da Vergonha, o autor traz à baila uma eficaz discussão sobre o ciclo vicioso da insatisfação que se dá da seguinte forma: a) começa-se com uma crença equivocada de que “não presta”; b) em decorrência disso, crê que, por não ter valor, não é aceito; c) passa a sentir a necessidade de compensar seus defeitos; e d) na tentativa de compensação cria mais dor, culpa e vergonha. O primeiro ponto é explicado pelo juízo de valor construído sobre outrem: “aquele é ladrão”, “sempre foi errado”, “um marginal”, “nunca prestou para nada”. Ou seja, há uma construção externa sobre a subjetividade de outra pessoa. Propositalmente ou não, isso gera impacto na realidade psicológica do ouvinte e sujeito principal das acusações, o qual, mesmo 182 10 que demore a aceitar ou tenha um concreto posicionamento sobre si próprio, poderá ter a opinião dos outros tida para si como verdade absoluta inata a sua realidade. Uma vez já maculado por essa (falsa) realidade construída pelos outros, o indivíduo ruma ao segundo ponto: “Será que eu realmente não presto?”, “realmente, como nada nunca deu certo, estou à margem da sociedade e o que me resta é delinquir”. A aceitação e comodidade dessas premissas levam ao ponto “3”, outrora explicitado. Esse último ponto é nevrálgico na presente discussão: a força (des)construtora e (des)socializadora no Direito Processual Penal cria uma realidade na cabeça daquele que por ela fora bombardeado. Numa espécie de convencimento externo, o indivíduo começa a desempenhar ações para “superar” os seus déficits de modo a ser reinserido de alguma forma na sociedade – por mais que, para manter status de riqueza perante os outros, tenha de cometer crimes, por exemplo. Por fim, o último ponto é o colapso de tal ciclo: a reiterada prática delituosa (como fruto, também, da utilização de uma ácida linguagem no Processo Penal) não serve mais como válvula de escape. Ora, mais cedo ou mais tarde, o indivíduo será punido pelos fatos típicos que cometeu e que foram acarretados, também, pela influência externa dos outros, no presente caso representados pelo mau uso da linguagem. Ou seja: aquele que segrega e marginaliza pune aquele que cedeu ao seu convencimento bombardeador (o que é contraditório). Permissa venia, uma espécie de armadilha para, propositadamente, capturar o inimigo ofensor e lançá-lo às masmorras do nosso (flagelado, deficitário e precário) sistema prisional. Mais uma vez, notória incidência da pena autossatisfativa com fim em si mesmo, do “punir somente por punir”. Agora, mais do que antes, há o retorno ao ponto inicial. Embora seja um paradoxo, no intento de garantir a perfectibilização da imputação e cumprimento da pena no seio do Sistema Acusatório – embora, no entendimento de Lima (2014), este não se trate de um sistema puro -, a (tão exaustivamente discutida) busca da verdade real e a cisão entre cidadão e inimigo pregada por Jakobs e Meliá (2007) põem em xeque o tal buscado Garantismo. O próprio Direito Processual Penal pune vigorosamente quem cede a suas pressões. A linguagem como mecanismo construtor de uma verdade paralela à real tenta forjar uma cópia fidedigna à realidade fática pretérita exercida pelo acusado. Entretanto, devido à irrazoabilidade e suas nefastas consequências, este ramo do Direito pune várias vezes o eventual cometedor de um crime, aniquilando direitos e garantias inatos ao cidadão considerado individual e coletivamente. 183 11 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS A linguagem, por ser plural, possibilita várias interpretações e aplicações. No Direito, tal volatilidade pode ser nociva à segurança, veracidade e exatidão das informações transmitidas. Mas, mais do que isso, a expressão textual pode ser o germe de um agravamento da realidade social, que se acumula no decorrer da evolução do Direito contemporâneo. Tal constatação, se deixada de lado, pode por em cheque o próprio ideário de justiça da sociedade democrática, tendo em vista a falta de controle real sobre a situação existencial do acusado. A decisão judicial, institucionalizada por necessidade de regulação da comunidade contra os atos considerados contrários à paz social, emana de fonte tão humana quanto aquela que a desafia. Isso é dizer, portanto, que considerar apenas o aspecto jurídico do texto legal é, no mínimo, negligenciar a falibilidade do juiz – e a importância daquela mensagem para o polo passivo da ação, principalmente em seu foro íntimo. Se o Direito não é capaz de estabelecer sem margem de erro os limites de sua atuação da convivência humana, tampouco o juiz será apto a distinguir pormenorizadamente o alcance de seu discurso no caso concreto. Essa problemática se acentua ainda mais quando é reconhecido o diálogo entre a Psicologia e o Direito, que explicam a influência da linguagem no comportamento do indivíduo e suas repercussões jurídicas. Neste sentido, a análise linguística da decisão judicial seria mais um ponto a contribuir para a diminuição de excessos – por mais falível que essa medida também seja. Quando se parte do entendimento de que toda restrição a direitos pode ser injusta em certa dimensão, em se tratando de um contexto que privilegia os direitos da personalidade e as liberdades individuais, a observação do discurso é deveras necessária. Pode-se considerar esse como mais um passo na caminhada da ciência crítica do Direito, mormente na seara penal e processual penal. 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Busca da verdade no processo penal para além da ambição inquisitorial. 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jul-04/busca-verdade-processo-penal-alem-ambicaoinquisitorial>. Acesso em: 14 set. 2014. PERELMAN, Chaim. Tratado da argumentação: a nova retórica. Trad. de Maria Ermantina de Almeida. São Paulo: Martins Fontes, 2005. SANTOS, Juarez Cirino dos. O direito penal do inimigo – ou o discurso do direito penal desigual. 2009. Disponível em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito penal do inimigo.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2014. BEYOND THE PENALTY: THE IMPORTANCE OF THE ANALYSIS OF EXTRALEGAL DECISIONS ELEMENTS IN THE LANGUAGE OF CRIMINAL LAW 185 13 ABSTRACT Criticizes the Criminal Law’s system of decisions. Assigns importance to the study of the Judge’s modus scribendi in judicial acts. Highlights the social and cultural relevance of the magistrate’s decision as authority donor of technical knowledge, whose influence extends beyond the sentence’s limits. Identifies the possibility of analysis of linguistic symbols as marks of prejudice and bias by the judge in the social dialectic. Exposes unwanted consequences of linguistic abuse in sentences, such as the triggering of negative psychological processes on the accused. Notes the possibility of limiting the voluntary and involuntary excesses in judicial decisions through critical discourse analysis. Keywords: Decision. Penalty. Stigmatization. Discourse analysis. REVISTA ~ TRANSGRESSOES Ciências Criminais em Debate www.revistatransgressoes.com.br
