tratados que versam sobre direitos humanos

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Seminário de Direito Internacional
TRATADOS QUE VERSAM SOBRE DIREITOS HUMANOS
Elaborado em 04.2008
Kiyoshi Harada
Jurista, professor e especialista em Direito Financeiro e Tributário
pela USP.
1 Introdução
É sabido que, como decorrência da globalização, onde o
econômico
sem
fronteiras
predomina
na
ordem
mundial
contemporânea, há uma tendência irreversível de constitucionalização
pelos diferentes Estados nacionais de princípios e regras de direito
internacional. A universalização de problemas diversos decorrentes
do mundo globalizado está a exigir especial atenção à normatização
internacional na formulação da ordem constitucional nos dias atuais.
Sobre o assunto, afirma José Joaquim Gomes Canotilho:
"A globalização internacional dos problemas (‘direitos
humanos’, ‘proteção de recursos’, ‘ambiente’) aí está a
demonstrar que, se a ‘constituição jurídica do centro
estadual’, territorialmente delimitado, continua a ser
uma carta de identidade política e cultural de uma
mediação normativa necessária de estruturas básicas
de justiça de um Estado-Nação, cada vez mais ela se
deve articular com outros direitos, mais ou menos
vinculantes e preceptivos (hard law), ou mais ou menos
flexíveis (soft law), progressivamente forjados por
novas ‘unidades políticas’ (‘cidade mundo’, Europa
comunitária’, ‘casa européia’, ‘unidade africana’)". [01]
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2 A incorporação dos direitos e garantias individuais
decorrentes de tratados pela Constituição Federal
A nossa Constituição Federal de 1988 seguiu essa tendência de
caminhar em direção a um sistema de cooperação com outros povos
e harmonização de seus textos com os princípios e regras de direito
internacional, incorporando normas transnacionais, como se vê do
art. 4º, IX e parágrafo único, bem como do art. 5º, § 2º, da CF:
"Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas
suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
.............................................................................
..............
IX - cooperação entre os povos para o progresso da
humanidade.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil
buscará a integração econômica, política, social e
cultural dos povos da América Latina, visando à
formação de uma comunidade latino-americana de
nações".
Por sua vez, a Constituição de 1988, no capítulo dos direitos e
deveres individuais e coletivos, veio a dispor em seu art. 5º, § 2º:
"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não exclui outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte".
A parte final do dispositivo supratranscrito inovou em relação
ao que constava na ordem constitucional antecedente, que dispunha
no capítulo dos direitos e garantias individuais, art. 153, § 36:
"A especificação dos direitos e garantias expressas
nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias
decorrentes do regime e dos princípios que ela adota".
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A diferença de redações salta aos olhos. Dúvida não pode haver
de que a parte final daquele § 2º procedeu à incorporação, ao rol de
direitos e deveres individuais e coletivos previstos no caput do art.
5º, dos direitos e garantias decorrentes de tratados e convenções
internacionais de que o nosso país seja parte. Atribuiu a esses
direitos e garantias a mesmíssima hierarquia de norma constitucional.
Os direitos e garantias fundamentais decorrentes de tratados são,
portanto, igualmente protegidos pela cláusula pétrea (art. 60, § 4º,
IV da CF).
É verdade que se trata de preceito constitucional de natureza
aberta, a não permitir vislumbrar, de pronto, quais seriam esses
direitos e garantias fundamentais.
Porém, é certo que a unanimidade dos constitucionalistas
reconhece a existência de três grupos de direitos individuais
albergados pela Constituição: (a) direitos individuais expressos,
elencados nos diferentes incisos do art. 5º; (b) direitos individuais
implícitos, que são aqueles subentendidos por decorrerem do regime
e dos princípios adotados pela Constituição; e (c) direitos individuais
que derivam de tratados internacionais subscritos pelo Brasil.
Portanto, esse caráter aberto do último grupo de direitos
individuais em nada afeta a sua natureza de garantia constitucional
protegida por cláusula pétrea. À medida em que o Brasil for
celebrando
tratados
fundamentais,
uma
versando
vez
sobre
aprovados
direitos
pela
forma
e
garantias
prevista
na
Constituição, aqueles direitos vão se incorporando ao rol do art. 5º
como se aí transcritos estivessem.
Oportuna a lição de Canotilho, nesse particular:
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"O programa normativo-constitucional não pode se
reduzir, de forma positivística, ao ‘texto’ da
Constituição. Há que se densificar, em profundidade, as
normas e princípios da constituição, alargando o ‘bloco
da constitucionalidade’ a princípios não escritos, mas
ainda
reconduzíveis
ao
programa
normativoconsttucional, como formas de densificação ou
revelação
específicas
de
princípios
ou
regras
[02]
.
constitucionais positivamente plasmadas"
Contudo, a doutrina majoritária orientou-se no sentido de que
os tratados internacionais têm a mesma hierarquia de lei ordinária
geral, com a conseqüente aplicação da regra de direito intertemporal,
segundo a qual lei posterior revoga lei anterior que seja com ela
incompatível.
Essa teoria da natureza infraconstitucional dos tratados, para
alguns autores, é extraída da interpretação do art. 102, III, "b", da
CF, que confere ao STF a competência para julgar, mediante recurso
extraordinário, "as causas decididas em única ou última instância,
quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal".
Assevera Flávia Piovesan que:
"à luz deste dispositivo, uma tendência da doutrina
brasileira passou a acolher a concepção de que os
tratados internacionais e as leis federais apresentavam
mesma hierarquia jurídica, sendo portanto aplicável o
princípio ‘lei posterior revoga lei anterior que seja com
ela incompatível’". [03]
Há duplo equívoco nessa linha de raciocínio.
Primeiramente, a competência do Supremo Tribunal Federal
para julgar definitivamente a constitucionalidade de leis e de tratados
decorre da sua condição de guardião da Constituição. Se o Congresso
Nacional, inadvertidamente, aprovar um tratado inconstitucional, é
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dever do Supremo Tribunal Federal, quando provocado, declarar a
sua inconstitucionalidade ou, ao reverso, julgá-lo constitucional,
quando for o caso.
Como se pode notar da precisa lição de Oscar Tenório, o
conflito de normas se limita entre as normas constitucionais e as de
tratados:
"Pela natureza do sistema constitucional brasileiro, o
tratado perde sua força quando colide com a
Constituição Federal. Todavia, modernas correntes
doutrinárias sustentam a supremacia dos textos
convencionais. Numa colisão entre o texto da
Constituição e o tratado, dá-se preferência a este. As
regras convencionais anteriores a uma Constituição
continuam em vigor, ainda que o Poder Constituinte
tenha adotado princípios incompatíveis com os tratados
em vigor. E vão além, afirmando que tratados
celebrados posteriormente à Constituição são válidos,
ainda que suas regras colidam com o texto
constitucional.
São os adeptos da supremacia do direito internacional
que defendem esses princípios. Campo de pura
doutrina, em contraste com o direito positivo interno.
Tratados
inconstitucionais
no
Brasil,
sendo
a
inconstitucionalidade decretada pelo Judiciário, não
obrigam. E o Estado contratante estrangeiro não
encontrará, na órbita jurídica brasileira, meios coativos
para
o
cumprimento
de
direito
convencional
inconstitucional. A matéria cai no âmbito da
responsabilidade internacional, sujeita às medidas e
aos remédios que o direito das gentes possuem." [04]
Sabemos que a nossa Corte Suprema jamais aceitaria a tese da
supremacia dos dispositivos de tratados em relação aos textos
constitucionais.
Em segundo lugar, não há que se falar em aplicar aos tratados
as regras de direito intertemporal, porque eles são sempre atos de
governo, não uma lei em sentido estrito, tanto é que o Congresso
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Nacional não legisla, limitando-se a aprová-los por meio de Decreto
Legislativo (art. 49, I c.c. art. 59, VI, da CF).
De fato, dispõe a Carta Política:
"Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso
Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou
atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimônio nacional"
Ora, o verbo "resolver" é incompatível com o ato de legislar.
Aprovar o tratado é assunto que se insere no âmbito de exclusiva
competência do Congresso Nacional. E, ao aprovar o tratado, por
meio de Decreto Legislativo, o Congresso não legisla em caráter de
norma geral e abstrata, limitando-se a editar normas individuais de
natureza concreta. Aliás, quando o texto constitucional prescreveu
que compete ao Congresso Nacional "resolver" definitivamente
sobre tratados, a toda evidência, quis o legislador constituinte que a
vontade do Estado, parcialmente expressada pelo Poder Executivo,
fosse completada com a final manifestação do Poder Legislativo,
dentro do princípio da independência e harmonia dos Poderes, que
representa um sistema de freios e contrapesos, de sorte que nenhum
dos Poderes pode fazer o que bem entender sem que os demais
Poderes intervenham. Afinal, assinar tratado é o mesmo que assinar
contrato. Envolve manifestação volitiva do Estado, expressa pelos
Poderes Executivo e Legislativo.
Por isso, diz com habitual propriedade Manoel Gonçalves
Ferreira Filho:
" (.....). Ora, sobre as matérias de competência
exclusiva do Congresso arroladas na atual Constituição
pelo art. 49, não cabe a normatividade abstrata
característica de lei propriamente dita.
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De fato, os itens do art. 49 atribuem ao Congresso o
‘resolver’, o ‘autorizar’ ou ‘permitir’ ou ‘aprovar’ ou
‘sustar’, o ‘mudar’, o ‘fixar’, o ‘julgar’, o ‘deliberar’, e só
a menção desses verbos já mostra que se está em face
de questões sobre as quais o constituinte quis deixar a
decisão última ao Congresso, especialmente como
forma de fiscalização do Poder Executivo. Somente os
itens VII e VIII sobre a fixação da remuneração,
respectivamente, de Deputados e Senadores e do
Presidente e Vice-Presidente da República é que dão
azo à edição de normas gerais. As outras individuais
não é matéria considerada como pertencente ao
‘processo legislativo’, nem ao ‘processo normativo’, em
sentido estrito" [05].
Inaplicável, portanto, o disposto no art. 2º e parágrafos da Lei
de Introdução ao Código Civil, Lei nº 4.657, de 4 de setembro de
1942.
O tratado vigora até que seja extinto por uma das seguintes
hipóteses:
a)execução integral;
b)expiração do prazo previsto;
c)verificação de uma condição resolutória;
d)acordo mútuo;
e)denúncia (renúncia unilateral);
f)impossibilidade de execução.
3 O § 3º do art. 5º da Constituição Federal
A posição majoritária da doutrina e da jurisprudência em torno
da hierarquia dos tratados – equiparando-os à lei ordinária genérica
na linha do decidido no RE nº 200.385-RS
[06]
, onde restou
proclamada a prevalência do diploma legal específico (o Decreto Lei
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nº 911/69 [07]
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sobre o Pacto de São José da Costa Rica, que proíbe a
prisão por dívidas) –, ao que pensamos, levou o Congresso Nacional
a promulgar a EC nº 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentando o
§ 3º ao art. 5º da Constituição Federal, nos seguintes termos:
"§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais".
Conferiu-se o status de emenda constitucional aos tratados que
versarem sobre direitos humanos, desde que aprovados por meio do
inusitado processo legislativo próprio para aprovação de emendas
como se tratados fossem lei em sentido estrito.
Se a intenção foi boa, o resultado não é dos melhores. Causa
dúvidas,
confusões
e
insegurança
jurídica
pelas
diversas
interpretações que provoca.
De tudo o que foi exposto até agora, ficou claro que, por força
do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, os direitos e garantias
decorrentes de tratados de que faça parte o Brasil constituem direitos
e garantias individuais assegurados no nível de cláusula pétrea,
incorporados que ficam ao texto constitucional. Por força
de
dispositivo originário da Constituição Federal, os direitos e garantias
individuais gozam da mesma hierarquia que norma constitucional.
O § 3º do art. 5º, acrescido pela EC 45/04, permite várias
leituras dentre as quais:
a)os tratados doravante deverão ser aprovados em dois turnos
e por três quintos de votos nas duas Casas Legislativas;
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b)somente os tratados, que versam sobre direitos humanos,
submetem-se ao "processo legislativo" previsto na letra "a";
c)somente os tratados que versam sobre direitos humanos
equivalem às emendas constitucionais;
d)demais tratados, mesmo que aprovados com observância do
"processo legislativo" previsto na letra "a" teriam a hierarquia de lei
ordinária geral, como vinha sendo proclamada pela jurisprudência e
parte da doutrina;
e)os tratados e convenções internacionais aprovadas pela forma
prevista na Constituição Federal têm a mesma hierarquia de norma
constitucional.
De todas as alternativas, a que mais se harmoniza com o
sistema constitucional como um todo e com a doutrina de cultores do
Direito Internacional Público é a da letra "e".
De fato, inegável que o § 2º do art. 5º bem como o inciso IX do
art. 4º da Constituição Federal resultaram da globalização dos
problemas concernentes aos direitos humanos, à proteção do meio
ambiente, ao econômico sem fronteiras etc.
É irreversível a tendência dos Estados nacionais de incorporar
em seus Estatutos Magnos os princípios e regras de direito
internacional por meio de tratados que firmam voluntariamente. A
Constituição continua representando a emanação da soberania do
Estado parte, mesmo porque só podem ceder e fazer concessões
recíprocas os que detêm soberania. A soberania, como um dogma
político intangível, não mais existe neste mundo globalizado. Os
países que compõem a União Européia, por exemplo, estruturaram o
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Direito Comunitário, onde as constituições dos países-membros
funcionam como legislação interna.
Assim sendo, o § 3º sob comento, na verdade, ao contrário do
que muitos pensam, configura uma exceção à regra normal de
aprovação de tratados e convenções internacionais ao exigir o
inusitado "processo legislativo", para aprovação em dois turnos e
obtenção de três quintos dos votos válidos nas duas Casas do
Congresso Nacional, para merecer o status de emenda constitucional.
Portanto, não têm a mesma hierarquia de norma constitucional
originária protegida por cláusula pétrea. Uma coisa é a mens
legislatores, outra coisa diversa é a mens legis, que se extrai do
exame do ordenamento jurídico global e de conformidade com as
modernas teorias do Direito Internacional Público.
Por oportuno, esclareça-se que não há que se cogitar de
aplicação do novo "processo legislativo" para tratados que não
versem sobre direitos humanos e nem há como negar aos tratados
celebrados anteriormente à EC nº 45/04 a mesma hierarquia de
norma constitucional, pois, isto está expresso no § 2º do art. 5º da
CF. A EC nº 45/04, se bem analisada, representa um verdadeiro tiro
no pé.
4 Considerações finais
A EC nº 45/04 traz todas essas inconveniências pelas diversas
interpretações que pode provocar.
Mas uma coisa é certa: a Corte Suprema não mais poderá
aplicar o Decreto-Lei nº 911/69, que cuida da prisão do depositário
infiel, em face do art. 7º, cláusula sétima, do Pacto de São José da
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Costa Rica, agora, guindado à hierarquia de emenda constitucional,
na dicção do § 3º do art. 5º da Constituição Federal.
Como se sabe, esse tratado foi firmado em 22 de novembro de
1969 e aprovado por meio de Decreto Legislativo nº 27, de 26 de
maio de 1992, sendo promulgado pelo Decreto nº 678, de 6 de
novembro de 1992, portanto, na vigência da Constituição Federal de
1988.
Dessa forma, se afastada a natureza de norma constitucional
que o Pacto de São José da Costa Rica ostenta por força do § 2º do
at. 5º da Constituição Federal, ao menos deve ser-lhe conferido o
status de uma emenda constitucional.
Se mantido o posicionamento da Corte Suprema pela aplicação
do Decreto Lei nº 911/69, em face do que dispõe o art. 5º, LXVII da
CF, que excetua da proibição de prisão por dívida civil o infiel
depositário, há de buscar novos fundamentos para assim decidir, não
servindo como paradigmas os utilizados no HC nº 72.131, Rel. Min.
Marco Aurélio, e nos RREE ns. 200.385-RS e 344.458-RS, ambos de
relatoria do Min. Moreira Alves.
Saber se a parte final do inciso LXVII do art. 5º da CF restou
revogado ou não pela EC nº 45/04 é outra questão a ser dirimida
pela doutrina e jurisprudência.
Há uma tendência do Supremo Tribunal Federal na revisão da
tese que admite a prisão do depositário infiel, conforme sete votos já
proferidos no RE nº 466.343-SP, Rel. Min. Cezar Peluso.
No nosso modesto entender, aquela parte final não mais vigora
a partir da EC nº 45/04, que buscou harmonizar nossa Carta Política
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com os princípios e regras internacionais de proteção aos direitos
humanos.
Notas
01
Direito constitucional, 6ª ed, Coimbra: Livraria Almedina,
1993, p. 18.
02
Ob. cit., p. 982.
03
Direitos humanos e o direito constitucional internacional. Max
Limonad, 4ª ed, são Paulo: Max Limonad, 2000, p. 81.
04
Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955, p. 86.
05
Curso de direito constitucional, 30ª ed.. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 214.
06
RE nº 200.385-RS, Rel. Min. Moreira Alves, J. em 2-12-97,
DJU de 6-2-98, p.38.
07
Permite a prisão de depositário infiel.
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