Direito do Trabalho Cessação do Contrato de Emprego: Extinção do Contrato de Emprego: Modalidades Professor Rodrigo Galia www.acasadoconcurseiro.com.br w w w. e s t u d a q u e p a s s a . c o m . b r direito do trabalho EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO CAUSAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO Embora o legislador celetista tenha consagrado a utilização da expressão rescisão a fim de designar, genericamente, o fenômeno jurídico da extinção do contrato de trabalho, e prestigiado, de forma técnica, o emprego indiscriminado dos termos dispensa e demissão como sinônimos, é de boa técnica distinguir as denominações mais adequadas às diversas modalidades possíveis ao término da relação de emprego. Inicialmente, importa ressaltar que a distinção entre demissão e despedida ou dispensa está no sujeito que põe fim ao pacto laboral. Assim, a primeira ocorre por vontade do empregado, 1 enquanto que a última se dá por ato único do empregador. Quanto à expressão rescisão, a doutrina juslaboralista praticamente não destoa quando afirma que esta constitui uma das espécies da extinção do contrato de trabalho. Entretanto, há dissenso quanto às diversas terminologias do fenômeno pelo qual o contrato de trabalho deixa de existir em decorrência de diversas causas, quer por iniciativa das partes contratantes, quer por motivos estranhos e alheios à vontade de ambos. Destarte, diversas expressões são utilizadas: dissolução, cessação, terminação e extinção. Orlando Gomes e Elson Gottschalk utilizam a expressão dissolução do contrato de trabalho, elencando como hipóteses que fazem cessar a relação de emprego a morte do empregado, a força maior, o advento de termo ou implemento da condição, a declaração de vontade de uma das partes e o distrato. Extinção, no entendimento dos autores em comento, significa a morte natural do contrato, que ocorre quando o contrato está exaurido, executado, ou seja, alcançou o seu objetivo. Já a dissolução toma o significado de forma de ineficácia superveniente do contrato, aventada sob as seguintes figuras: resolução, resilição ou rescisão (expressões sinônimas) 2 e caducidade. Por sua vez, Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes referem-se à morte do empregado, a aposentadoria espontânea/compulsória ou por invalidez, a rescisão sem justa causa, a rescisão causada por culpa recíproca ou por força maior, a extinção da empresa, a resolução com justa causa, o pedido de demissão e a suspensão total do trabalhador avulso, 3 como hipóteses de cessação do contrato de trabalho. 1 SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Curso de iniciação do direito do trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011. p. 310-311. 2 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 396400. 3 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 335-339. www.estudaquepassa.com.br 3 Octávio Bueno Magano compartilha do mesmo entendimento que Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes, valendo-se da denominação cessação, inobstante admita o uso da expressão extinção ou rescisão no mesmo sentido. Observa a utilização da expressão cessação pela Lei do Contrato de Trabalho, de Portugal e extinção pelo Estatuto dos Trabalhadores, na Espanha. Enumera como hipóteses de cessação do pacto laboral: o mútuo consenso das partes, o advento de termo ou terminação da obra, a morte do empregado, a força maior, a resolução pronunciada por decisão judicial, a aposentadoria e a rescisão unilateral (despedida 4 ou demissão). Adotando a expressão terminação como gênero, Hugo Gueiros Bernardes considera como espécies a rescisão (na acepção que lhe dá o art. 477 da CLT), a nulidade, a anulabilidade, o termo, a condição, a aposentadoria do empregado, sua incapacidade ou inabilitação, sua morte, a 5 falência da empresa, o factum principis e a força maior. Por fim, José Augusto Rodrigues Pinto fala em extinção do contrato de trabalho, elencando modos (resolução, rescisão, resilição e caducidade) e causas, que podem ser naturais ou provocadas (morte ou aposentadoria do empregado, dissolução da empresa, morte do empregador/ pessoa física, advento de termo ou condição, força maior, factum principis, falta grave, demis6 são, transação, nulidade, vontade dos contratantes). Não há como deixar de respeitar as críticas lançadas contra a utilização da expressão extinção para definir o fim do pacto laboral, haja vista que para o Direito do Trabalho, os contratos são caracterizados por sua duração como determinado e indeterminado. Destarte, a extinção do contrato ocorrerá pelo cumprimento da obrigação pactuada. Exaure-se o objeto do contrato de forma natural, atingindo a sua finalidade (modo normal). Contudo, o término da relação de emprego motivada por fatores anteriores, contemporâneos ou supervenientes, que impeçam a continuidade ou o cumprimento das obrigações contratadas, constitui forma de dissolução, que tanto pode manifestar-se pela resilição, revogação, resolução, rescisão e por força maior, como doutrina Délio Maranhão, adequando ao ramo justrabalhista as 7 formulações do jurista Henri de Page. Em última análise, considerando que “[ . . . ] a relação de emprego nasce, vive, altera-se e 8 morre.” o que interessa são os fatos geradores e a natureza das causas determinantes da ex9 tinção do contrato de trabalho na classificação de suas espécies. Para a elaboração do presente trabalho, seguir-se-á a classificação adotada por Délio Maranhão, bastante aceita pelos doutrinadores, a qual indica a existência das hipóteses de resolução contratual, resilição contratual, rescisão contratual, reservando para um quarto grupo inominado os demais tipos existentes de ruptura do pacto laborativo, analisando cada uma de suas hipóteses isoladamente. 4 5 6 7 8 9 4 MAGANO, Octávio Bueno. Manual de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1988. v. 2. p. 275-278. BERNARDES, Hugo Gueiros. Direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1989. v. 1. p. 391-393. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 483-486. PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p. 483-486. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 32. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 224. CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 457. www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia Resolução contratual A resolução do contrato de trabalho ocorre em razão de ato faltoso praticado por uma ou mesmo por ambas as partes do pacto laboral, materializando-se nas hipóteses de dispensa do em10 pregado por justa causa ou falta grave, despedida indireta e culpa recíproca. Pode, ainda, ser fruto das vontades convergentes dos sujeitos contratuais, nos casos dos contratos a prazo determinado, quando ambos estipulam termo final ou prazo para implemento de 11 condição resolutiva. Entretanto, oportuno ressaltar que, na hipótese de resolução antecipada do contrato por prazo determinado a presença ou a ausência de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão irá pautar os direitos e deveres das partes contratantes. Destarte, na celebração do contrato de trabalho por prazo determinado com cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, a denúncia antecipada do contrato, por qualquer das partes, reger-se-á pelos princípios norteadores da extinção dos contratos de trabalho por prazo indeterminado, cabendo, portanto, aviso prévio na resolução antecipada no contrato de 12 13 experiência, na forma do artigo 481 da Consolidação das Leis do Trabalho e Súmula 163 do Tribunal Superior do Trabalho. No caso de ausência da referida cláusula, havendo a resolução antecipada do contrato de tra14 15 balho, aplica-se o disposto nos artigos 479 e 480 do estatuto consolidado. Assim, se a denúncia partir do empregador, este deverá indenizar o empregado por metade da remuneração que teria direito até o término do prazo estipulado no contrato; se a denúncia partir do empregado, este poderá ser obrigado a indenizar o empregador pelos prejuízos que deste fato lhe resultarem, não podendo, tal montante indenizatório exceder ao valor que teria direito o empregado em idênticas situações. Por derradeiro, a terminologia resolução também vem sendo empregada para os casos de cessação do contrato pela chamada “onerosidade excessiva”, em razão de um ônus ou gravame imposto a uma das partes ou às partes, gerando a impossibilidade da execução do contrato 16 laboral , podendo tal norma ter utilidade em contextos de hiperinflação ou de desvalorização 10SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 250-251. 11SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 250-251. 12Art. 481. Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.” (Brasil, 2012b) 13Súmula nº 163 do TST: AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. “Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT” (ex-Prejulgado nº 42). 14“Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.” (BRASIL, 2012b) 15“Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. § 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. § 2º (Revogado pela Lei nº 6.533 de 24.5.1978).” (BRASIL, 2012b) 16GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2007. p. 352. www.estudaquepassa.com.br 5 abrupta da moeda, quando a corrosão do poder de compra dos salários se tornar insuportável ao trabalhador, ensejando, sob tais circunstâncias, o ajuizamento de ação judicial postulando a resolução do contrato de trabalho, por iniciativa do empregado, desobrigando-o da concessão 17 do aviso prévio ao empregador. Observa-se a utilização do termo “resolução” do contrato nos artigos 47518 , 47819 e 47920 do Código Civil. Dispensa por justa causa Considerando que o empregado é subordinado juridicamente ao empregador, pode o obreiro sofrer as seguintes sanções disciplinares: advertência (verbal ou escrita), suspensão disciplinar e dispensa por justa causa. No presente estudo, importante ressaltar a diferença entre justa causa e falta grave. Justa causa é o efeito emanado de ato ilícito do empregado que viola alguma obrigação legal ou contratual, explícita ou implícita, permitindo ao empregador, no exercício do poder disciplinar, 21 a resolução do contrato de trabalho. Complementando essa ideia, Renato Saraiva aduz que “[ . . . ] na justa causa há a quebra da boa-fé, confiança, poder de obediência e diligência, o que torna incompatível a continuidade da relação de emprego.”22 No entendimento de Carmen Camino: Justa causa consubstancia, basicamente, razão suficiente, de natureza disciplinar, para o empregador romper o vínculo contratual sem quaisquer ônus, exercitando o seu poder disciplinar em limites extremos. É a punição máxima do empregado faltoso que, como consequência do ato ou da omissão prati23 cados, perde o emprego. Destarte, justa causa é a forma de dispensa e a falta grave é a conduta irregular do empregado. A configuração da dispensa por justa causa depende da comprovação dos seguintes requisitos objetivos: 17MEIRELES, Edilton. O novo código civil e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 94. 18“Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.” (BRASIL, 2012m) 19“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.” (BRASIL, 2012m) 20“Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.” (BRASIL, 2012m) 21CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 27. ed. atual. e ampl. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 358. 22SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 251. 23CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 481. 6 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia Tipicidade/Previsão legal: Não é qualquer ato faltoso que justifica a resolução contratual. Deverá existir correspondência entre a conduta praticada pelo empregado e a hipótese configurado24 ra da dispensa por justa causa contida na lei trabalhista. O artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, de forma taxativa, as hipóteses de resolução do contrato de trabalho em razão de falta grave praticada pelo empregado. Gravidade da falta: a conduta faltosa deve ser grave e o dolo e a culpa do empregado devem ser apreciados no caso concreto, levando-se em conta, ainda, os fatores sociais, usos e costumes da sociedade em determinada época, entre outros. Proporcionalidade da pena: a punição aplicada ao empregado deve ser proporcional à falta grave cometida. Nesse sentido, Carolina Zimmer, Eugênio Hainzenreder Júnior e Maurício Góes lecionam: [ . . . ] o poder de aplicar a justa causa é decorrente do poder diretivo (poder disciplinar), no entanto deve o empregador utilizar punições mais brandas para atos menos graves, como advertência e suspensão. A despedida por justa causa é a penalidade máxima, por isso somente deve ser aplicada em casos extremos. Isso não significa que deve haver gradação na aplicação das penalidades, pois é perfeitamente possível aplicar a justa causa ao empregado que jamais recebeu outra punição, desde que a gravidade da falta justifi25 que o afastamento imediato; [ . . . ] O exercício do poder disciplinar pelo empregador exige cautela, já que a aplicação de penalidade demasiadamente severa pode macular o histórico laboral do empregado, impedindo que este obtenha novo posto de trabalho após a despedida. Assim, devem ser observados, sobretudo, os critérios de adequação, proporcionalidade e razoabilidade, de modo que a punição aplicada pelo cometimento da falta não exorbite tais limites. Imediatidade: a penalidade deve ser aplicada após o conhecimento e a apuração da falta do empregado sob pena de caracterização do perdão tácito. A demora na aplicação da penalidade importa em renúncia pelo empregador ao direito de punir o obreiro. Nexo de causalidade: somente poderá ser punido o autor da falta grave, ou quem concorreu, direta ou indiretamente, para que o gravame ocorresse. Vinculação entre a conduta do empre26 gado e a falta grave. Singularidade da punição: Para cada falta somente se admite uma única punição (non bis in idem). Renato Saraiva, acrescenta ainda, como requisito subjetivo na configuração da justa causa, a comprovação da conduta dolosa ou culposa (negligência, imprudência ou imperícia) do empre27 gado. 24Conceito preliminar de tipicidade adotado por Damásio de Jesus: “[ . . . ] é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora.” (JESUS, 2001, p. 260) 25ZIMMER, Carolina Mayer Spina; HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio; GÓES, Maurício de Carvalho. Direito do trabalho e processo do trabalho. Porto Alegre: Sapiens, 2010. p. 102-103. 26ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legislação especial. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 156. 27SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 252. www.estudaquepassa.com.br 7 Por derradeiro impende realçar que as justas causas que autorizam o empregador a romper o pacto de trabalho motivadamente, enumeradas no art. 482 da CLT, devem resultar de grave falta praticada pelo trabalhador a tornar insuportável a continuidade do contrato de trabalho. Desta forma, exigem ser inequivocamente comprovadas em face do princípio da continuidade da relação de emprego e da melhor aptidão que o empregador detém para a prova, sendo ônus da reclamada a prova dos fatos que ensejaram a aplicação da punição do empregado. Hipóteses de falta grave previstas nas alíneas do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho Ato de Improbidade (art. 482, “a”) Probo significa honesto. Destarte, improbidade é o ato doloso do empregado, comissivo ou omissivo que atente ao patrimônio do empregador ou de terceiro, com o objetivo de alcançar vantagem para si ou para outrem, não importando o valor, mas sim o ato do obreiro. Nesse aspecto, Carmen Camino ressalta que caberá ao juiz, na análise do caso concreto, avaliar a extensão e a gravidade do ato ou da omissão praticados pelo empregado e socorrer-se dos ensinamentos do direito penal, analisando subsídios importantes – agravantes, excludentes e 28 atenuantes - com o intuito de caracterizar ou descaracterizar o ato de improbidade. Incontinência de Conduta ou Mau Procedimento (art. 482, “b”) A tipificação por incontinência de conduta ou mau procedimento prevista como causa de justa resolução do contrato de trabalho pelo empregador se refere à prática de condutas culposas pelo empregado que ofendam a moral e comprometam a continuidade da relação de emprego, sobretudo em sua conduta social dentro e fora da empresa, conforme se depreende do julgado abaixo colacionado: EMENTA: JUSTA CAUSA. AGRESSÃO A COLEGA DE TRABALHO. Em razão da gravidade da conduta e de sua repercussão direta no ambiente laboral, configura justa causa por mau procedimento a agressão praticada contra colega de trabalho na saída do expediente, ainda que na via pública, a cerca de 300 29 metros da sede do empregador. Incontinência de conduta é o desregramento do empregado ligado à sua vida sexual, que leva à perturbação do ambiente de trabalho ou prejudica o cumprimento de suas obrigações contratuais, como a prática de atos libidinosos no ambiente de trabalho e envio de e-mail porno30 gráfico a colegas de trabalho , bem como o assédio sexual e a prática de atos de pedofilia na 31 empresa. Sobre o tema, Maurício Godinho Delgado leciona que: 28CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 483-484. 29Acórdão do processo 0000483-70.2010.5.04.0025 (RO). Redator: RAUL ZORATTO SANVICENTE Participam: VANIA MATTOS, ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ. Data: 12/04/2012. Origem: 25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. 30ZIMMER, Carolina Mayer Spina; HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio; GÓES, Maurício de Carvalho. Direito do trabalho e processo do trabalho. Porto Alegre: Sapiens, 2010. p. 104. 31SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 253. 8 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia Incontinência de conduta (alínea 'b', ab inítio). Consiste na conduta culposa do empregado que atinja a moral, sob o ponto de vista sexual, prejudicando o ambiente laborativo em suas obrigações contratuais. A falta está vinculada à conduta sexual imoderada, desregrada, destemperada ou, até mesmo, inadequada, desde que afete o contrato de trabalho ou o ambiente laborativo. Obviamente, que desaparecerá a justa causa se não se verificar a repercus32 são no emprego do trabalhador incontinente. Outrossim, Carmen Camino afirma que a incontinência de conduta poderá estar ligada à conduta do empregado a ponto deste perder a respeitabilidade e a boa reputação, considerando a qualificação da natureza da atividade exercida pelo empregado, bem como o seu local de trabalho e o círculo social de convivência, exemplificando o caso do professor que se exibe em público, costumeiramente, com pessoas de má índole e que convive com indivíduos de reputação duvidosa. A repercussão não seria a mesma se o empregado exercesse a atividade de 33 capinador ou pedreiro. Por sua vez o mau procedimento é o comportamento incorreto do empregado com relação às normas morais de convívio social, excluída a sexual, prejudicando o ambiente de trabalho ou as obrigações contratuais do obreiro, sendo a mais ampla das justas causas, haja vista que qualquer conduta faltosa poderá ser enquadrada nessa hipótese, tais como pichar paredes do estabelecimento, dirigir veículo da empresa sem habilitação ou autorização, traficar ou utilizar34 -se de tóxico na empresa, entre outras. Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço (art. 482, “c”) Inicialmente, importante ressaltar que o dispositivo legal em estudo não impede que o trabalhador exerça mais de uma atividade, já que não é requisito do vínculo de emprego a exclusividade do empregado. A lei veda a atividade produtiva paralela, sem autorização do empregador, que resulte em concorrência ao empregador ou que seja prejudicial à execução do contrato de trabalho, haja vista que entendimento diverso implicaria em intolerável interferência na autonomia pessoal do empregado. Complementando essa ideia, Wagner Giglio aduz que: Constitui ponto pacífico na doutrina e jurisprudência, por isso, ser lícito ao empregado, como regra, trabalhar para mais de um empregador, ter dois ou mais empregos, ou, com maior razão, ser subordinado a uma empresa e, nas horas de folga, exercer outras atividades como trabalhador autônomo, ou até como empregador, desde que essas outras atividades não concorram com as do primeiro empregador nem sejam prejudiciais ao serviço contratado. A atividade será prejudicial quando acarretar uma diminuição do rendimento normal do subordinado, no serviço. O empregado que não comparece à empresa para cuidar de suas outras atividades, por exemplo, prejudica o serviço. Assim também acontece com aquele que se revela desatento por ter suas preocupações voltadas para suas próprias atividades extra-empresariais, causando uma baixa em sua produção normal. [ . . . ] Em 32DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1098. 33CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 486. 34DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1098. www.estudaquepassa.com.br 9 conclusão: haverá justa causa para o despedimento se o empregado, sem autorização do empregador, expressa por escrito ou verbalmente, exercer de forma habitual, atividade concorrente, isto é, explorar o mesmo ramo de negócio, como subordinado de outro empregador, trabalhador autônomo ou como empresário, ou exercer habitualmente outra atividade que, embora não concorrente, prejudique o exercício de suas funções na empresa. [grifo 35 nosso] O consentimento do empregador desqualifica a justa causa. Assim, se o empregador sempre tolerou a realização por seu empregado, em suas horas de folga, de atividades idênticas às exercidas na empresa, tolerou reiterados atrasos e o descumprimento da integralidade da carga horária pelo empregado, em razão do mesmo trabalhar em outro emprego, permitiu ou tolerou a negociação habitual de produtos diversos no ambiente de trabalho, causando desordem e prejudicando as atividades laborais do setor, não há como aplicar a justa causa. Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena (art. 482, “d”) A condenação criminal privativa de liberdade sem suspensão da execução da pena ou benefício concedido pela Justiça Criminal (sursis, habeas corpus e regime semiaberto), é fato objetivo que impede a execução do contrato de trabalho. Diferentemente das demais justas causas – decorrentes de ato, omissão ou conduta social inadequada do empregado – a resolução contratual justificada nesta alínea, somente será legal se constatados dois requisitos cumulativos: o trânsito em julgado da decisão penal e a reclusão do 36 empregado, impedindo-o de exercer suas atividades laborais. Não é a condenação criminal transitada em julgado a causa determinante da resolução contratual – haja vista que a pena imposta poderá decorrer da prática de delito sem qualquer relação com o contrato de trabalho, como por exemplo, crime passional, atropelamento com vítima fatal, lesões corporais, entre outros -, mas sim a impossibilidade da execução do contrato de trabalho em razão da pena privativa de liberdade. Nesse aspecto, Carmen Camino aventa a possibilidade do prosseguimento do contrato de trabalho se o empregado condenado exerce suas atividades no âmbito domiciliar, cujo serviço possa ser realizado, sem nenhuma dificulda37 de, no próprio presídio, desde que haja permissão da autoridade competente. Desídia no desempenho das respectivas funções (art. 482, “e”) A conduta desidiosa do empregado, como causa justificadora da resolução do contrato de trabalho prevista na alínea “e” do art. 482 da CLT representa infração aos deveres de assiduidade, pontualidade e diligência na prestação dos serviços. A desídia decorre da ação ou omissão culposa do empregado como a negligência, imprudência, imperícia, má-vontade, displicência, desleixo, desatenção, indiferença, desinteresse, preguiça, entre outras. Excepcionalmente poderá restar caracterizada em um só ato culposo muito grave. Todavia, se o ato for doloso, não se tratará de desídia, devendo ser enquadrada nas outras hi38 póteses de justa causa. 35DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1098. 36ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legislação especial. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 160. 37CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 498. 38CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 27. ed. atual. e ampl. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 362. 10 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia Nas lições de Maurício Godinho Delgado, a desídia [ . . . ] remete à ideia de trabalhador negligente, relapso, culposamente improdutivo. A desídia é a desatenção reiterada, o desinteresse contínuo, o 39 desleixo contumaz com as obrigações contratuais. Carmen Camino leciona que a conduta desidiosa do trabalhador põe à prova o poder disciplinar do empregador que não poderá punir por atos passados nem tampouco, aplicar dupla punição, medidas rechaçadas pela jurisprudência. Assevera que, mesmo sem punições anteriores, o quadro de desídia poderá ser caracterizado através de uma conduta pregressa marcada pela inexecução faltosa do contrato de trabalho, haja vista que “a tolerância do empregador não implica direito adquirido do empregado de ser desidioso”, sendo que as punições anteriores 40 apenas constituem circunstância agravante na caracterização da desídia. Destarte, a configuração da resolução contratual pela desídia impõe, via de regra, um comportamento reiterado e contínuo do empregado, como por exemplo, repetidas faltas injustificadas, reiterados atrasos, falta de zelo nas tarefas laborais, ou seja, pequenas faltas que demonstrem a indolência e a morosidade do empregado. Na prática, tais atos desidiosos devem ser punidos, oportunamente, através de sanções disciplinares - advertência ou suspensão – sob pena de 41 presumir-se que a conduta faltosa do obreiro era tolerada pelo empregador. Embriaguez habitual ou em serviço (art. 482, “f”) Inicialmente, cumpre esclarecer que a alínea “f” do art. 482 da CLT elenca dois tipos de faltas graves envolvendo o uso de álcool ou outro entorpecente pelo empregado: a embriaguez habitual e a embriaguez em serviço. Consoante leciona Sérgio Pinto Martins, “[ . . . ] o legislador usou a conjunção alternativa ou indicando que não são idênticas ou sinônimas as hipóteses, 42 mas distintas.” Em relação à embriaguez habitual, a moderna jurisprudência vem sustentando como solução o encaminhamento do trabalhador para tratamento médico (suspensão do contrato de trabalho), em lugar da punição disciplinar, dado o caráter sabidamente patológico do alcoolismo e a consequente importância da atenção do Estado e do empregador para esse grave problema social. RECURSO DE REVISTA. ALCOOLISMO CRÔNICO. JUSTA CAUSA (NÃO CONFIGURAÇÃO). A decisão regional encontra-se em consonância com a pacífica jurisprudência desta Corte, no sentido de que o alcoolismo crônico é uma doença que deve ser tratada, e não motivo de punição para o empregado, capaz de ensejar a dispensa por justa causa. Incidência da Súmula n.º 333 do 43 TST. Recurso de Revista não conhecido. 39DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1194-1195. 40CAMINO, op. cit., p. 498-499. 41ZIMMER, Carolina Mayer Spina; HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio; GÓES, Maurício de Carvalho. Direito do trabalho e processo do trabalho. Porto Alegre: Sapiens, 2010. p. 105. 42ZIMMER, Carolina Mayer Spina; HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio; GÓES, Maurício de Carvalho. Direito do trabalho e processo do trabalho. Porto Alegre: Sapiens, 2010. p. 105. 43RR 91900-72.2008.5.01.0247, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 07/03/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 09/03/2012. www.estudaquepassa.com.br 11 Sobre o assunto, Carmen Camino alerta sobre a incapacidade relativa dos ébrios habituais pre44 vista no artigo 4º, inciso II do Código Civil, atraindo sua incidência ao direito do trabalho, por força do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, concluindo pela incapacidade relativa do empregado portador de síndrome de dependência alcoólica ou tóxica, desde que o mesmo venha a sofrer a competente interdição. Assim, entende que seria prudente ao juiz do trabalho, diante de uma alegação de justa causa fundamentada na embriaguez habitual, providenciar a verificação das condições do reclamante, mediante perícia médica, a fim de constatar se a embriaguez habitual já é sintoma da síndrome de dependência alcoólica ou tóxica. Caso positivo, caberá ao juiz comunicar o Ministério Público do Trabalho, determinando a suspensão do processo, até que o juízo competente decida ou não pela interdição, visto que, se o empregado mostra-se relativamente incapaz para os atos civis, também será relativamente incapaz para a 45 prática de falta disciplinar. A segunda hipótese, embriaguez em serviço, a qual possui caráter ocasional, consubstancia descumprimento do contrato de emprego e, dependendo da função ocupada pelo empregado, o estado de ebriedade no qual há o comparecimento ao trabalho pode comprometer significativamente a continuidade do pacto laboral. A esse respeito, leciona Maurício Godinho Delgado: No caso de embriaguez em serviço, ela afeta diretamente o contrato de trabalho, sem dúvida. Em conformidade com a função do trabalhador (motorista ou segurança armado, por exemplo), esta afetação pode ser muito grave, uma vez que coloca em risco a saúde e bem-estar da própria coletividade, o 46 que tende a ensejar a imediata dispensa por justa causa. Hipótese análoga também é referida por Sérgio Pinto Martins: Motorista de ônibus que está embriagado no serviço pode ser dispensado por justa causa, mesmo que isso ocorra uma única vez, pois seu ato é muito grave. Coloca em risco não somente a si próprio, mas também os passageiros do ônibus e as pessoas que transitam por onde passa. Pode causar a morte 47 de pessoas e prejuízos sérios ao empregador. Cumpre realçar o entendimento jurisprudencial nesse sentido: EMENTA: Recurso do reclamante. Motorista carreteiro. Despedida por justa causa. Embriaguez em serviço. Caso em que o autor, motorista carreteiro, foi despedido por justa causa após provocar acidente de trânsito de consequências gravíssimas, fato causador da morte de duas pessoas e de mais três gravemente feridas, ficando comprovado que se encontrava, na ocasião, em estado de embriaguez. Através de exames clínicos e laboratoriais foi constatada a embriaguez alcoólica do reclamante no momento do acidente. Portanto, não há falar na invalidade da rescisão contratual procedida pela ré, vez que a embriaguez em serviço é hipótese típica de despedida por justa causa, prevista na alínea ‘f’ do art. 482 da CLT. Recurso do autor a que se nega provimento. Recurso da reclamada. Arguição de cerceamento de defesa. Dispensa da prova oral. Caso em que o julgador da origem dispensou a oitiva da testemunha 44“Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: [ . . . ] II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; [ . . . ]” (BRASIL, 2012m) 45CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 489-490. 46DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1196-1197. 47MARTINS, Sérgio Pinto. Manual da justa causa. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 115. 12 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia convidada a depor pela ré, por entendê-la desnecessária. Mantém-se porque a reclamada pretendia provar a inexistência de fiscalização da jornada e do adimplemento dos valores devidos a título de diárias de viagens. Todavia, trouxe aos autos recibos que consignam o pagamento de horas extras, o que pressupõe o controle dos horários de trabalho. No tocante às diárias de viagens, a prova por excelência seria documental, e não testemunhal. Apelo 48 não-provido. EMENTA: JUSTA CAUSA. EMBRIAGUEZ EM SERVIÇO. MOTORISTA DE CARRETA. A embriaguez em serviço, prevista na alínea ‘f’ do art. 482 da CLT, constitui falta grave que autoriza o rompimento do contrato de emprego por justa causa, principalmente quando o empregado desempenha função que lhe exige total e constante atenção e diligência em serviço, como a de motorista. Provimento negado. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. Nos termos do inciso I do art. 62 da CLT, a exclusão do regime da duração do trabalho só é admitida quando a atividade externa for incompatível com a fixação de horário, situação não retratada nos autos. Provido, para condenar a ré ao pagamento de horas extras, diante da comprovada realização de jornada extraordinária. INTERVALO INTERJORNADAS. NÃO-CONCESSÃO. O desrespeito ao art. 66 da CLT frustra o descanso assegurado ao trabalhador, razão pela qual é devida a remuneração pelo lapso intervalar não-usufruído, independentemente do direito à contraprestação do trabalho, por aplicação analógica do que dispõe 49 o art. 71, §4º, da CLT. Recurso provido. JUSTA CAUSA. Tendo o Tribunal Regional consignado o estado de embriaguez do reclamante, aliado à posse de arma de fogo, está caracterizada a falta grave capaz de justificar a dispensa por justa causa. Incólume o art. 482, alínea 50 -f-, da CLT). Recurso de Revista de que não se conhece. Violação de segredo da empresa (art. 482, “g”) Trata-se de infração do dever de fidelidade, praticada, em regra, por funcionários detentores de cargo de alta confiança. É prática de caráter doloso. O empregado que, culposamente, revelar segredo industrial ou comercial da empresa será punido por desídia, haja vista a inexistência do elemento volitivo 51 caracterizador do dolo. Segredos da empresa são todos os fatos, atos ou coisas de seu conhecimento exclusivo, que não possam ou não devam ser tornados públicos, sob o risco de lhe causar prejuízo. Constitui o tipo, a transmissão do segredo ou o seu uso, como estratégias de marketing, patentes de invenção, fórmulas de produtos comercializados com exclusividade pelo empregador, segredos industriais, negociações visando incorporações, fusões ou cisões, entre outros. Se o processo 48Acórdão do processo 0022600-19.2009.5.04.0404 (RO). Redator: FLAVIO PORTINHO SIRANGELO. Participam: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO, MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA. Data: 17/08/2011. Origem: 4ª Vara do Trabalho de Caxias do Sul. 49Acórdão do processo 0000241-30.2010.5.04.0731 (RO). Redator: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO. Participam: WILSON CARVALHO DIAS, JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA. Data: 18/10/2011. Origem: 1ª Vara do Trabalho de Santa Cruz do Sul. 50RR 791-41.2010.5.12.0007, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 23/11/2011, 5ª Turma, Data de Publicação: 16/12/2011. 51CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 495. www.estudaquepassa.com.br 13 ou método está ao alcance de todos, não ocorre a violação (ex: admitir que o diferencial de uma empresa é a venda por preços competitivos, não é revelar segredo). Desde que determinado por autoridade competente, a revelação não será ilícita. Atos ilícitos praticados pelo empregador, para auferir lucro em detrimento da comunidade em geral, não estão protegidos e não há obrigação de mantê-los em segredo. Ato de indisciplina ou de insubordinação (art. 482, “h”) Implica infração ao dever de obediência do empregado, onde a indisciplina é gênero e a insubordinação, espécie. Indisciplina é descumprimento de ordem do empregador, dirigidas de forma impessoal ao quadro geral de empregados através de regulamentos, instruções, ordens de serviço, recomendações ou atos afins (ex: inobservância das medidas de segurança imposta pelo empregador para adentrar em determinado setor da empresa, exigência de habilitação para condução de empilhadeira, proibição de fumar em certos locais, etc.). Insubordinação é a desobediência à determinada ordem pessoal dirigida a pequeno grupo ou diretamente ao empregado, quer quanto ao aspecto técnico, quer quanto ao aspecto pessoal (ex: não observância dos critérios para realização de determinado trabalho, como o transporte de uma máquina, utilização de deter52 minado tipo de ferramenta). Na lição de Alice Monteiro de Barros “[ . . . ] o empregado que pratica essas faltas [indisciplina 53 e insubordinação] subverte a hierarquia interna da empresa e compromete sua organização.” O empregado somente se insubordina a ordens legítimas do empregador. A desobediência à ordem ilícita não justificará a resolução do contrato de trabalho por justa causa. Abandono de emprego (art. 482, “i”) Configura-se pela ausência injustificada por, aproximadamente, trinta dias – conforme jurisprudência dominante baseando-se na legislação celetista, artigos 472, § 1º54 , artigo 47455 e artigo 56 853 - , podendo ser inferior, desde que outras circunstâncias comprovem a intenção de abandono (ex: admissão em novo emprego no mesmo horário do anterior). Dois elementos devem estar presentes para a caracterização do abandono de emprego: o elemento objetivo consistente no real afastamento do empregado ao serviço, injustificadamente, por determinado lapso temporal; e o subjetivo, que materializa-se pela intenção, o desejo, a clara intenção do empregado em não mais comparecer ao trabalho. 52CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 27. ed. atual. e ampl. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 363. 53BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 5. ed. rev. ampl. São Paulo: LTr, 2009. p. 869. 54“Art. 472. O afastamento do empregado em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público não constituirá motivo para a alteração ou rescisão do contrato de trabalho por parte do empregador. § 1º Para que o empregado tenha direito a voltar a exercer o cargo do qual se afastou em virtude de exigência do serviço militar ou de encargo público, é indispensável que notifique o empregador dessa intenção, por telegrama ou carta registrada, dentro do prazo máximo de trinta dias, contados da data em que se verificar a respectiva baixa ou a terminação do encargo a que estava obrigado.” (BRASIL, 2012b) 55“Art. 474. A suspensão do empregado por mais de 30 dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.” (BRASIL, 2012b) 56“Art. 853. Para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Vara ou Juízo de Direito, dentro de 30 dias, contados da data da suspensão do empregado.” (BRASIL, 2012b) 14 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia Destarte, após trinta dias contínuos de ausência injustificada57, a intenção de abandonar é presumida. Nesse caso, é do empregado o ônus da prova de que não tinha a intenção de abandonar o emprego. Caso haja um justo motivo, o período será considerado de suspensão. A jurisprudência não vem reconhecendo como regular o convite de retorno ao trabalho feito por órgãos de imprensa, tendo em vista que o obreiro não tem obrigação de acompanhar os noticiários da imprensa escrita e falada, bem como porque, tal diligência, expõe o empregado 58 à censura pública, atingindo sua imagem, sendo passível de indenização por dano moral. A convocação deverá ser feita por carta com aviso de recebimento, telegrama, notificação extrajudicial ou judicial, no endereço do trabalhador que é de conhecimento do empregador e não expõem o empregado à execração pública. Ressalte-se que o abandono de serviço não é o mesmo que abandono de emprego. Aquele, consiste em saída fora do horário estipulado ou contrariando ordens, podendo ensejar justa causa por insubordinação ou indisciplina, bem como restará configurada a desídia, caso as faltas injustificadas do empregado sejam descontínuas. Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (art. 482, “j”) Refere-se à injúria, calúnia, difamação e às agressões físicas praticadas contra terceiros e não contra o empregador. O ato pode ser praticado no estabelecimento ou onde a empresa exerça suas atividades (ex: empresa terceirizada, na sede do tomador dos serviços). Não é necessário que o trabalhador esteja em serviço, mas no âmbito da empresa ou submetido ao poder do empregador (ex: horas in itinere, na entrada ou saída do serviço). A excludente (legítima defesa) só se justifica se a agressão sofrida for injusta e inevitável, e a defesa for atual e moderada. Sua prova cabe ao empregado. Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem (art. 482, “k”) Configura-se pela injúria, calúnia, difamação e agressões físicas praticadas contra o empregador ou superiores hierárquicos, sendo irrelevante onde e quando ocorre o ato faltoso. A legítima defesa, utilizada de forma moderada, exclui o tipo trabalhista. Nesta hipótese, a justa causa poderá configurar-se mesmo que o contrato de trabalho esteja suspenso ou interrompido. Assim, mesmo em férias, se o empregado desentender-se com seu superior hierárquico, dirigindo-lhe ofensas morais, comete falta capaz de ensejar a resolução 59 do contrato de trabalho por justa causa. Ainda, dependendo das atividades do empregado, sua conduta fora do ambiente de trabalho deve ser compatível às peculiaridades de seu cargo, sob pena de macular a imagem e a honra de seu empregador. Nesse sentido: 57Entendimento jurisprudencial corroborado pelo TST, conforme Súmula 32: “Abandono de emprego. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.” 58CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 500. 59CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 500. www.estudaquepassa.com.br 15 EMENTA: FISCAL DE TRÂNSITO. PRÁTICA DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO GRAVÍSSIMA. AMPLA REPERCUSSÃO PÚBLICA DO FATO. ATO LESIVO DA HONRA E DA BOA FAMA DA EMPREGADORA. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. A prática de infração de trânsito gravíssima por parte de agente de trânsito encerra conduta incompatível com a moralidade do órgão público empregador, cuja missão institucional consiste justamente em zelar e punir tais condutas, configurando justa causa para a rescisão do contrato de trabalho fundada em falta grave com dupla motivação: incontinência de conduta ou mau procedimento (CLT, art. 482, ‘b’) e ato lesivo da honra e da boa fama da empregadora (CLT, art. 482, ‘k’), esta última, mais ainda, ante a ampla repercussão pública, em 60 razão da gravidade dos fatos. Prática constante de jogos de azar (art. 482, “l”) São os jogos em que o ganho e a perda dependam exclusivamente ou principalmente da sor61 te. Para caracterização, requer habitualidade, apostas em dinheiro e que a conduta afete a relação ou o ambiente de trabalho, como no caso dos empregados que, durante a jornada de trabalho, insistem em jogar cartas ou dominó, apostando dinheiro. Mesmo se tratando de jogos proibidos, praticados fora do ambiente de trabalho e sem lhe afetar, não justificam a dispensa motivada. Atos atentatórios à segurança nacional (art. 482, parágrafo único) Resquício da ditadura militar, esse dispositivo considera como justa causa para a dispensa do empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional, como terrorismo, subversão etc. Eduardo Saad entende que o inquérito administrativo deverá realizar-se perante a Justiça do Trabalho, onde o empregado poderá exercer amplamente sua defesa. Se comprovada a prática do crime resultando em pena de reclusão, haverá a impossibilidade material do cumprimento 62 do contrato de trabalho. Entretanto, para alguns doutrinadores, o dispositivo não foi recepcionado pela Constituição.63 Outros entendem que a norma em comento deve sofrer revisão, uma vez que, comprovado o ato atentatório à segurança nacional, a justa causa poderá ser enquadrada entre os atos de im64 probidade (alínea “a”) ou mau procedimento (alínea “b”). Outras hipóteses de justa causa não previstas no art. 482 da CLT Embora pacífico que o rol constante no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho seja taxativo, cabe lembrar que o conjunto de infrações não se restringe ao contido no artigo em comento. Há outros casos previstos no Estatuto Consolidado e leis esparsas que consistem em 60Acórdão do processo 0103700-14.2009.5.04.0010 (RO). Redator: MILTON VARELA DUTRA. Participam: EMÍLIO PAPALÉO ZIN, DENISE PACHECO. Data: 20/10/2011. Origem: 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. 61Art. 50, 3º, alínea “a” do Decreto-Lei nº 3.688/41. 62SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das leis do trabalho comentada. 42. ed. rev. atual. São Paulo: LTr, 2009. p. 370. 63DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1199; CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 502; SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 259. 64RUSSOMANO, Mozart Victor; RUSSOMANO, Victor Júnior; ALVES, Geraldo Magela. Consolidação das leis do trabalho anotada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 135. 16 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia faltas ensejadoras da resolução contratual por justo motivo, e que não podem ser ignoradas. São tipos jurídicos especiais, porque se referem aos trabalhadores em situações específicas ou integrantes de determinadas categorias. Nesse contexto, destacam-se as seguintes hipóteses: •• a inobservância das normas de segurança e medicina do trabalho e, o não uso de EPIs (parágrafo único do artigo 158 da CLT); •• a recusa injustificada do ferroviário em executar serviços extraordinários nas situações de urgência ou acidente na linha férrea (parágrafo único do artigo 240 da CLT); •• desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz ou sua ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo (artigo 433, incisos I e III da CLT); •• abstenção contumaz do bancário quanto ao pagamento de dívidas legalmente exigíveis (artigo 508 da CLT); •• os casos previstos na Lei nº 7.783/89 (ilícitos ou abusos cometidos pelos empregados no curso de greve); •• Lei nº 8.027/90 (faltas administrativas do servidor público, puníveis com demissão); •• Decreto-Lei nº 95.247/87 e Lei nº 7.418/85 (declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte). Despedida Indireta A despedida indireta ocorre quando a falta grave é cometida pelo empregador, nas hipóteses do artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho. Os motivos que ensejam a justa causa do empregador prevista no artigo supracitado são os seguintes: •• exigir do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato (alínea a): O legislador considerou na tipicidade do dispositivo a exigência de serviços superiores à força 65 física e intelectual do empregado. Cumpre destacar o artigo 390 da Consolidação das Leis do Trabalho que estipula o peso máximo a ser demandado pela mulher e o menor na execução das tarefas que exijam esforço físico. O empregador não pode obrigar o empregado a laborar em atividades ilícitas ou que contrariem a moral e os bons costumes. Quanto ao menor, o empregador não pode exigir o labor em serviço noturno, perigoso, insalu66 bre e prejudicial à sua moralidade. Por fim, o empregador não poderá exigir do empregado a prestação de serviços alheios ao pacto laboral, como por exemplo, exigir que um caixa de supermercado limpe todo o estabe65RUSSOMANO, Mozart Victor; RUSSOMANO, Victor Júnior; ALVES, Geraldo Magela. Consolidação das leis do trabalho anotada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 135. 66Art. 405 CLT e seus parágrafos. www.estudaquepassa.com.br 17 lecimento ao final do expediente; que um marceneiro atue habitualmente como servente de limpeza ou pedreiro. •• tratar o empregado com rigor excessivo (alínea b); •• submeter o empregado a perigo manifesto de mal considerável (alínea c); Consiste na exposição do empregado a situações anormais ao contrato de trabalho, em virtude da não adoção pelo empregador de medidas geralmente utilizadas ou de normas de medicina e 67 segurança do trabalho, colocando em risco a saúde e integridade física do trabalhador. •• deixar de cumprir as obrigações do contrato de trabalho (alínea d); Considerando que a maior obrigação do empregador durante o contrato de trabalho é o pagamento de salários, o principal exemplo a configurar a despedida indireta prevista na alínea em comento refere-se ao atraso ou sonegação dos salários por período igual ou superior a três me68 ses, a chamada “mora contumaz”, prevista no artigo 2º, § 1º do Decreto-Lei nº 368/68. Ressalta-se que o pagamento dos salários, em atraso, em audiência, não elide a mora, de acordo com a Súmula 13 do TST. 69 Renato Saraiva assevera, ainda, que o descumprimento culposo pelo empregador de outras obrigações previstas no ordenamento jurídico vigente, nas convenções e acordos coletivos, nas sentenças normativas ou mesmo inseridas no contrato de trabalho, também enseja a despedi70 da indireta. Nesse aspecto, pertinente o posicionamento de André Luiz Paes de Almeida quanto à possibilidade da despedida indireta quando do não recolhimento do FGTS durante o pacto laboral, argumentando em síntese que: o empregado pode sacar seu FGTS durante o pacto laboral, como, por exemplo, na aquisição de sua casa própria; não obstante a obrigação do FGTS possua caráter legal e não contratual, trata-se de uma obrigação legal acessória da contratual, pois só existirá em decorrência do contrato de emprego, devendo obedecer ao critério de que o aces71 sório segue o principal. Corroborando tais entendimentos: EMENTA: RESCISÃO DO CONTRATO POR DESPEDIDA INDIRETA. DENÚNCIA DO CONTRATO POR INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES PATRONAIS. FALTA GRAVE DO EMPREGADOR. CONFIGURAÇÃO. CABIMENTO. O descumprimento patronal de diversas obrigações contratuais - não fornecimento de cestas básicas; pagamento de salário ‘por fora’, com sonegação de todas as incidências legais e contratuais decorrentes - encerra falta grave patronal a legitimar 72 a denúncia cheia do contrato pelo empregado por despedida indireta. 67LACERDA, Dorval. Falta grave no direito do trabalho. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1964. p. 289. 68“Art. 2º, § 1º Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a três meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento.” (BRASIL, 2012e) 69Súmula 13 TST: “O só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho.” 70SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 262. 71ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legislação especial. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 175-176. 72Acórdão do processo 0000880-81.2010.5.04.0332 (RO). Redator: MILTON VARELA DUTRA. Participam: DENISE PACHECO, WILSON CARVALHO DIAS. Data: 16/02/2012. Origem: 2ª Vara do Trabalho de São Leopoldo. 18 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. CONVERSÃO DO ‘PEDIDO DE DEMISSÃO’ EM ‘RESCISÃO INDIRETA’. EMPREGADA GESTANTE. DANOS MORAIS. Cenário dos autos que noticia o cometimento de falta grave por parte da reclamada, havendo a conclusão de que, se a mora no pagamento do salário enseja a resolução indireta do contrato, com mais propriedade a ocorrência de descontos indevidos relativos a dias em que a reclamante faltou ao serviço justificadamente. Ciente de ter a autora se ausentado do labor em razão de problemas de saúde, não poderia a reclamada ter efetuado os descontos anunciados nos recibos de pagamento. Devida a reversão do ‘pedido de demissão’ em despedida sem justa causa, fazendo jus a autora, ainda, à indenização por danos morais, diante da conduta reprovável da empresa, que efetuou descontos indevidos em seu salário, mormente considerando o estado gravídico em que a obreira se encontrava, a qual, de resto, teve interrompida a sua gestação. Embora não seja possível afirmar ter o comportamento da ré contribuído para o aborto, certo que causou angústia e preocupação na reclamante, sentimentos que não de73 veriam ser experimentados pela trabalhadora gestante. EMENTA: RESCISÃO INDIRETA. O reiterado descumprimento das obrigações contratuais - como atraso no pagamento dos salários e ausência dos recolhimentos dos FGTS - autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho pelo empregado. Aplicação do arti74 go 483, letra “d” da CLT. EMENTA: RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. FALTA GRAVE. Caso em que o empregado, embora formalmente contratado para o cargo de ‘Fiscal de Caixa’, foi promovido a ‘Encarregado de Seção’, função de maior remuneração na empresa, sem o pagamento da diferença salarial respectiva, o que configura a justa causa do empregador prevista no art. 483, ‘d’, da CLT 75 (descumprimento contratual). Desprovido o recurso da reclamada. •• praticar contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama (alínea e); Trata-se da injúria, calúnia e difamação enquadradas como ofensas morais praticadas pelo empregador ou prepostos, dentro ou fora do ambiente de trabalho. •• ofender fisicamente o empregado ou pessoas de sua família, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem (alínea f); •• reduzir unilateralmente o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a sua remuneração (alínea g). •• quando a empresa não tomar as medidas possíveis e recomendadas pela autoridade competente para que o menor mude de função (parágrafo único do artigo 407 da CLT). 73Acórdão do processo 0000056-93.2011.5.04.0007 (RO). Redator: ALEXANDRE CORRÊA DA CRUZ. Participam: VANIA MATTOS, RAUL ZORATTO SANVICENTE. Data: 26/04/2012. Origem: 7ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. 74Acórdão do processo 0000092-78.2010.5.04.0102 (RO). Redator: RICARDO TAVARES GEHLING. Participam: HUGO CARLOS SCHEUERMANN, JOÃO PEDRO SILVESTRIN. Data: 02/06/2011. Origem: 2ª Vara do Trabalho de Pelotas. 75Acórdão do processo 0079600-92.2009.5.04.0010 (RO). Redator: MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO. Participam: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO, MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA. Data: 20/07/2011. Origem: 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. www.estudaquepassa.com.br 19 O empregado que tem seu direito violado deve postular em juízo, através de reclamação trabalhista, a rescisão indireta do contrato de trabalho, haja vista que a caracterização da justa causa praticada pelo empregador e a consequente resolução do contrato dependerá de sentença judicial prolatada na respectiva ação trabalhista. Ressalta-se que somente em duas hipóteses o empregado poderá aguardar o julgamento da ação trabalhista em serviço, consoante o que estabelece o § 3º do artigo 483 da CLT: Hipótese da alínea "d": quando o empregador deixa de cumprir as obrigações do contrato de trabalho; Hipótese de alínea "g": quando o empregador reduzir unilateralmente o trabalho do empregado, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a sua remuneração. 76 Nas demais hipóteses do artigo 483 da CLT, o empregado deverá afastar-se do serviço , sob pena de restar configurado o perdão tácito com relação à falta cometida pelo empregador, le77 vando à improcedência do pedido. Tal entendimento, entretanto, não é pacífico à luz da dou78 trina e da jurisprudência, por entenderem que o julgador deverá analisar o caso concreto. Uma vez configurada a resolução contratual por justa causa do empregador, o reclamante terá direito a todas as verbas rescisórias como se tivesse sido imotivadamente dispensado, inclusive 79 aviso prévio, conforme § 4º do artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho. Entretanto, se o magistrado concluir pela improcedência da despedida indireta, tendo o empregado se afastado do emprego, entende a doutrina e a jurisprudência majoritária, que esse ato equivalerá a um pedido de demissão do obreiro. Culpa Recíproca A culpa recíproca, prevista no artigo 48480 da Consolidação das Leis do Trabalho, ocorre quando tanto o empregado quanto o empregador cometem falta grave tipificada, respectivamente, nas hipóteses dos artigos 482 e 483 consolidados, justificando a resolução contratual. Sobre a culpa recíproca impende destacar as lições de Maurício Godinho Delgado: Ambas praticam, com certa simultaneidade, justa causa (arts. 482 e 483 da CLT). Cada uma destas faltas seria apta, isoladamente, para provocar, de modo culposo, o término do pacto: contudo, regra geral, na culpa recíproca, a segunda infração cometida seja pelo empregador, seja pelo empregado, desponta em conexão com a primeira falta praticada pela contraparte da relação de emprego. Esta conjugação de infrações de origem diversa, mas ten81 dencialmente conexas entre si, configura a culpa recíproca. 76SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 263; ZIMMER, Carolina Mayer Spina; HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio; GÓES, Maurício de Carvalho. Direito do trabalho e processo do trabalho. Porto Alegre: Sapiens, 2010. p. 109. 77ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legislação especial. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 173. 78CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 27. ed. atual. e ampl. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 367-368. 79“Art. 487, §4º É devido o aviso prévio na despedida indireta.” (BRASIL, 2012b) 80“Art. 484. Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o Tribunal do Trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.” (BRASIL, 2012b) 81DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 1218. 20 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia Exemplificando: EMENTA: CULPA RECÍPROCA. As faltas cometidas e descritas na advertência e suspensões aplicadas, e a reiteração da conduta de insubordinação, devidamente comprovadas, caracterizam a falta grave da empregada. De outro lado, constatado o abuso no exercício do poder diretivo do empregador, quer quanto à negativa injustificada em receber atestados médicos, quer quanto à proibição de uso do banheiro em horário de serviço, resulta presente a hipó82 tese de culpa recíproca. Caracterizada a culpa recíproca em um contrato por prazo indeterminado, o empregado fará jus, a título de indenização compensatória, a metade dos 40% do montante dos depósitos fun83 diários, conforme artigo18, § 2º da Lei 8.036/90 e artigo 484 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Por derradeiro, impende destacar que a Súmula 14 do TST confere ao empregado o direito a cinquenta por cento do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais, quando do reconhecimento da culpa recíproca. Resilição contratual O distrato e a resilição contratual estão previsto nos artigos 47284 e 47385 do Código Civil. Ocorre a resilição contratual quando uma ou ambas as partes resolvem, imotivadamente ou sem justo motivo, romper o pacto de emprego. A resilição do contrato de trabalho pode ser unilateral/denúncia (dispensa sem justa causa e 86 pedido de demissão) ou bilateral/distrato (mútuo consentimento). A resilição opera efeitos mediante denúncia notificada à outra parte, conforme artigo 473, caput, do Código Civil, o que na esfera trabalhista tem disciplina própria prevista nos artigos 487 a 87 491 da Consolidação das Leis do Trabalho. 82Acórdão do processo 0000703-05.2010.5.04.0531 (RO). Redator: MARIA INÊS CUNHA DORNELLES. Participam: BEATRIZ RENCK, JOSÉ CESÁRIO FIGUEIREDO TEIXEIRA. Data: 13/07/2011. Origem: Vara do Trabalho de Farroupilha. 83“Art. 18, § 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de vinte por cento.” (BRASIL, 2012j) 84“Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.” (BRASIL, 2012m) 85“Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte. Parágrafo único: Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.” (BRASIL, 2012m) 86GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Método, 2007. p. 352. 87“Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. § 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. § 3º Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço. § 4º É devido o aviso prévio na despedida indireta. § 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. § 6o O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. www.estudaquepassa.com.br 21 No que respeita ao parágrafo único do artigo 473 do Código Civil, Edilton Meireles defende que essa regra aplicar-se-ia ao Direito do Trabalho em casos como o do empregado que custeia curso de aperfeiçoamento ou treinamento, com o intuito de aprimoramento e preparo no exercício das tarefas exigidas pelo empregador; quando o empregado necessita adquirir veículo próprio para ser contratado (motoboy, por exemplo); ou empregado que realiza despesas de mudança e transporte para poder assumir emprego em local distante de sua residência; ou ainda, nos casos em que o empregador investe no empregado, custeando-lhe cursos de aperfeiçoamento, inclusive no exterior. Nesses casos, havendo denúncia unilateral do contrato logo após os investimentos, poder-se-ia assegurar à parte lesada a prorrogação do contrato por prazo 88 compatível com a natureza e o montante dos valores despendidos. Cumpre registrar que a resilição contratual por mútuo consentimento das partes não está expressamente regulamentada na legislação trabalhista, haja vista os princípios protetivos vinculados ao Direito do Trabalho, bem como pelo fato de não ser permitido o levantamento do 89 FGTS, conforme artigo 20 da Lei 8.036/90 . Entretanto, o distrato vem sendo utilizado nos chamados Planos de Demissão Voluntária (PDV), nos quais são garantidos aos empregados todos os direitos atinentes a dispensa imotivada, 90 somando-se a isso um plus salarial a fim de incentivar a adesão ao plano. Porém, impende ressaltar que a extinção do contrato oriunda da adesão ao plano de demissão voluntária implica quitação, exclusivamente, das parcelas e valores constantes no recibo. Sobre o assunto, destacam-se as seguintes Orientações Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho: 207. PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA - DJ 20.04.2005 A indenização paga em virtude de adesão a programa de incentivo à demissão voluntária não está sujeita à incidência do imposto de renda. Art. 488. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único: É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação. Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único: Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado. Art. 490. O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Art. 491. O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.” (BRASIL, 2012b) 88MEIRELES, Edilton. O novo código civil e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 93. 89ZIMMER, Carolina Mayer Spina; HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio; GÓES, Maurício de Carvalho. Direito do trabalho e processo do trabalho. Porto Alegre: Sapiens, 2010. p. 112. 90SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 250. 22 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia 270. PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PARCELAS ORIUNDAS DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS (inserida em 27.09.2002) A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho ante a adesão do empregado a plano de demissão voluntária implica quitação exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo. 356. PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA (PDV). CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS EM JUÍZO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE (DJ 14.03.2008) Os créditos tipicamente trabalhistas reconhecidos em juízo não são suscetíveis de compensação com a indenização paga em decorrência de adesão do trabalhador a Programa de Incentivo à Demissão Voluntária (PDV). Pertinente realçar, ainda, algumas decisões do Tribunal Superior do Trabalho: INDENIZAÇÃO ADICIONAL. PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. ADESÃO. A adesão ao plano de demissão voluntária instituído pela empresa não caracteriza dispensa sem justa causa, mas regular acordo de vontades, em que uma parte propôs determinadas condições e a outra aderiu a elas por livre manifestação de vontade. Dessa forma, não é devido o pagamento da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei 7.238/84. Recurso de Embargos 91 de que se conhece e a que se dá provimento. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Foram demonstrados os fundamentos formadores da convicção do juízo, configurando-se a efetiva prestação jurisdicional. PRESCRIÇÃO. PDV. Não restou demonstrada contrariedade à Súmula 294 do TST. PDV. COMPENSAÇÃO. O pagamento de débitos trabalhistas não pode ser compensado com a indenização relativa à adesão a plano de demissão voluntária, uma vez que o valor pago sob esse título não corresponde a verba de natureza trabalhista. Incidem os termos da Orientação Jurisprudencial 356 da SDI-1 do TST. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. O pagamento dos salários até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária e, se essa data limite for ultrapassada, aplicar-se-á o índice da correção monetária relativo ao mês seguinte ao da prestação de serviços, contando-se a partir do dia 1º, nos termos da Súmula 381 do TST (ex-Orientação Jurisprudencial 124). SEGURO-DESEMPREGO. ADESÃO AO PDV. É incabível, por ausência de previsão legal, o pagamento de seguro-desemprego quando o empregado adere a plano de demissão voluntária. Os arts. 7º, inc. II, e 201, inc. III, da Constituição da República, bem como a Lei 7.998/90 exigem, como pressuposto para a percepção do referido benefício, que a demissão seja involuntária, o que não se verifica no caso de adesão a plano de demissão voluntária. VALE-TRANSPORTE. Incide na espécie a Súmula 126 desta Corte, pois, no Recurso de Revista, a parte pretende o reexame do quadro fático descrito pelo Tribunal Regional. MULTA NORMATIVA. A decisão recorrida foi proferida em consonância com a Súmula 384. Portanto, nesse particular, o 91E-AIRR e RR - 8719000-81.2003.5.04.0900, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 29/04/2010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 07/05/2010. www.estudaquepassa.com.br 23 Recurso encontra óbice na Súmula 333 do TST. Recurso de Revista de que se 92 conhece em parte e a que se dá provimento. RECURSO DE EMBARGOS ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. 1 ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. AUSÊNCIA DE INTERESSE. Pretensão da demandada, ora embargante, acerca do conhecimento do recurso de revista. Caso em que o recurso de revista da reclamada foi conhecido por divergência jurisprudencial. Ausência de interesse recursal, sendo patente a inexistência de sucumbência nesse aspecto, pressuposto indispensável à recorribilidade. Recurso de embargos não conhecido. 2 - ADESÃO A PROGRAMA DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA (PDV). EFEITOS. RECLAMAÇÃO AO PAGAMENTO DO ACRÉSCIMO DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS DO CONTRATO DE TRABALHO E DA PARCELA RELATIVA A AVISO PRÉVIO 2.1 - Decisão embargada que aplicou o entendimento da Orientação Jurisprudencial n.º 270, desta SBDI-1 do TST, quanto ao alcance do efeito liberatório produzido por transação extrajudicial, decorrente de adesão do empregado ao PDV da empresa. 2.2 - Não-configuração da alegada violação do art. 5.º, XXXVI, da Constituição Federal, pois, como se interpreta restritivamente a transação, na forma do art. 843 do Código Civil de 2002, o efeito liberatório só se opera em relação às parcelas discriminadas e recebidas a título de indenização, não abarcando outras prestações decorrentes do contrato findo, mas não relacionadas no recibo. 2.3 - Precedente da SBDI-1. Recurso de embargos não 93 conhecido. Rescisão contratual A rescisão, expressão comumente utilizada no cotidiano da vida laboral, possui acepção estrita, circunscrita aos casos de nulidade. Entretanto, ressalta-se que os vícios de vontade não possuem a mesma dimensão no Direito do Trabalho e no Direito Civil. Considerando que o contrato de trabalho é sinalagmático - obrigações contrárias e equivalentes -, possuindo um elevado grau de intervencionismo estatal na autonomia da vontade das partes, além da própria validade do contrato, procura-se o equilí94 brio do objeto contratado , sendo mais fácil pleitear a resolução contratual do que a sua anu95 lação. Nesse sentido, Eduardo Baracat assevera que a nulidade do contrato de trabalho deve ser verificada somente nas hipóteses em que a lei expressamente a dispuser, como no caso da contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público ou quando o objeto do contrato for repugnante e condenável pela sociedade ou contrário aos princípios constitucionais e gerais de direito (entendendo que o jogo do bicho não se encaixa nesta hipótese), tendo em vista a incompatibilidade da teoria das nulidades do Direito Civil com os princípios nortea96 dores do Direito do Trabalho. 92RR - 264100-60.2001.5.02.0067, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 05/05/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010. 93E-ED-RR - 734347-06.2001.5.02.0253, Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, Data de Julgamento: 02/12/2010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 17/12/2010. 94CORDEIRO, Antonio Manuel Menezes. Manual de direito do trabalho. Coimbra: Almedina, 1991. p. 555. 95Nesse sentido: GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 192; LAMARCA, Antonio. Contrato individual de trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969. p. 111. 96BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p. 136-137. 24 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia Há controvérsias, em especial no que respeita ao jogo do bicho. Vólia Bomfim Cassar entende que se o objeto do contrato constituir atividade ilícita, criminosa ou contrária à moral e aos bons costumes, será nulo de pleno direito, por falta de um dos re97 quisitos essenciais para a validade do ato previsto no artigo 104 do Código Civil. Aduz que no caso específico do jogo do bicho, muito embora exista jurisprudência tímida entendendo pela validade do contrato de trabalho, em face da tolerância do Estado com a atividade, nulo é o 98 ajuste em razão do objeto ilícito, nada sendo devido ao empregado, sequer os salários. O Tribunal Superior do Trabalho corrobora este entendimento: RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Deixa-se de analisar a preliminar arguida, diante da aplicação do critério estabelecido no art. 249, § 2º, do CPC. Recurso de revista não conhecido, no tema. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. OBJETO ILÍCITO. Decisão regional dissonante com a OJ 199 da SDI-I desta Casa. Impende concluir pela ilicitude do objeto do contrato de trabalho, a determinar sua nulidade absoluta. Recurso de revista conhecido e provido, 99 no tema. RECURSO DE REVISTA. JOGO DO BICHO. VÍNCULO DE EMPREGO. CONTRATO. OBJETO ILÍCITO. OJ N.º 199 DA SBDI-1. PROVIMENTO. A jurisprudência predominante no âmbito desta Corte, acerca da prestação de serviços relacionados à exploração do jogo do bicho, está firmada no sentido de que é nulo o contrato de trabalho celebrado para estes fins, tendo em vista a ilicitude do objeto do referido contrato, não se conferindo nenhum efeito à avença. Este é o entendimento adotado pela OJ n.º 199 da SBDI-1. Recurso de Revista 100 conhecido e provido. Entretanto, em nosso Tribunal Regional não há consenso: EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. OBJETO ILÍCITO. JOGO DO BICHO. Tendo em vista que a própria atividade do trabalhador é ilícita, não há como reconhecer o vínculo de emprego e os direitos dele decorrentes. Aplicação da OJ 101 nº. 199 da SDI-1 do TST. EMENTA: APONTADOR DO JOGO DO BICHO. OBJETO ILÍCITO. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. A ilicitude do objeto da atividade econômica – ‘jogo do bicho’ – não alcança a prestação de trabalho subordinado e, por si só, não encerra impedimento ao vínculo de emprego com o trabalhador agenciador quando presentes os seus elementos caracterizadores previstos no art. 3º da CLT, pena de enriquecimento sem causa do explorador econô102 mico tomador. 97“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.” (BRASIL, 2012m) 98CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 546-550. 99RR 131200-95.2009.5.07.0002, Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, Data de Julgamento: 18/04/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 04/05/2012. 100 RR 142-72.2010.5.06.0321, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 11/04/2012, 4ª Turma, Data de Publicação: 13/04/2012. 101 Acórdão do processo 0000127-55.2011.5.04.0861 (RO). Redator: ANDRÉ REVERBEL FERNANDES. Participam: JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA, FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL. Data: 10/05/2012. Origem: Vara do Trabalho de São Gabriel. 102 Acórdão do processo 0000687-03.2010.5.04.0741 (RO). Redator: MILTON VARELA DUTRA. Participam: EMÍLIO PAPALÉO ZIN, DENISE PACHECO. Data: 09/06/2011. Origem: Vara do Trabalho de Santo Ângelo. www.estudaquepassa.com.br 25 EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. APONTADOR DO JOGO DO BICHO. A ilicitude da atividade de jogo do bicho não se opõe como óbice ao reconhecimento de direitos oriundos de relação de trabalho de apontador e coletor de apostas que laborou em prol do referido empreendimento, sob pena de proporcionar maior benefício ao infrator da lei, isentando-o de garantir direitos 103 mínimos ao trabalhador. Recurso não provido. Destarte, em tese, é possível rescindir o contrato de trabalho por incapacidade das partes, ilicitude do objeto, objeto proibido, inobservância de determinados requisitos legais tidos como essenciais (como no caso da contratação de servidor público sem prévia aprovação em con104 curso público – Súmula 363 do TST), ou anulado por qualquer dos defeitos dos atos jurídicos (erro, dolo, coação, simulação, fraude). A nulidade terá efeitos ex nunc e não afastará os efeitos 105 da relação de trabalho. Outras formas de extinção do contrato de trabalho EXTINÇÃO DA EMPRESA Quando a empresa encerra suas atividades, a regra é a de que os empregados terão direito aos 106 consectários trabalhistas, como se tivessem sido dispensados imotivadamente. Todavia, nos casos de força maior, fato do príncipe e falência da empresa - hipóteses que serão abordadas a seguir - ocorrem uma atenuação nos encargos patronais. FORÇA MAIOR O artigo 501 da Consolidação das Leis do Trabalho conceitua a força maior como sendo todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, desde que não haja participação patronal, direta ou indireta no ocorrido, haja vista que a imprevidência do empregador exclui a razão da força maior, conforme § 1º do artigo em comento. O instituto da força maior tem sido utilizado como gênero, sendo suas espécies a força maior strictu sensu e o caso fortuito (fenômenos naturais como terremoto, inundação, vendaval). Cumpre ressaltar que a jurisprudência tem sido cautelosa em relação às hipóteses de configuração da força maior, como a crise financeira do empregador; o mau tempo nas atividades a 103 Acórdão do processo 0169400-32.2006.5.04.0271 (RO). Redator: MARIA HELENA MALLMANN. Participam: JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA, RICARDO CARVALHO FRAGA. Data: 14/05/2008. Origem: Vara do Trabalho de Osório. 104 Súmula 363 TST: CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. 105 CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 461-462. 106 Súmula nº 44 do TST. AVISO PRÉVIO - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. “A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.” 26 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia céu aberto; o incêndio, inexistindo seguro contra fogo107, sob o argumento de que o empregador deve assumir os riscos do empreendimento. Corroborando essas assertivas, decisões do Tribunal Regional da 4ª Região: EMENTA: INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS E MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. Eventual crise financeira experimentada pelo empregador não constitui hipótese de força maior mas risco do negócio, e, por conseguinte, não o exime do cumprimento das suas obrigações decorrentes do contrato de trabalho, dentre elas o pagamento da indenização compensatória de 40% na despedida sem justa causa do empregado e da que trata o artigo 467 108 da CLT. EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MULTA DO ART. 467 DA CLT. A multa prevista no art. 467 da CLT torna-se devida somente no caso de, havendo parcelas rescisórias incontroversas, o empregador não realizar o seu pagamento na data do comparecimento à Justiça do Trabalho, o que ocorreu na espécie. Não se configura força maior a crise financeira da ré, porque decorrente de má administração e má gestão internas. Recurso pro109 vido para acrescer à condenação o pagamento de multa do art. 467 da CLT. EMENTA: Rescisão contratual. Força maior. Inocorrência. A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior, sendo devido ao empregado o ressarcimento integral decorrente da rescisão contratual. Aplicação do artigo 110 501, § 1º, da CLT. Configurada a força maior que determine a extinção da empresa ou dos estabelecimentos em que trabalha o empregado, a indenização devida ao obreiro será paga pela metade, nos seguintes termos, conforme incisos do artigo 502 da Consolidação das Leis do Trabalho: I - se o empregado é antigo estável decenal não receberá a indenização dobrada na forma do 111 artigo 497 da CLT, mas sim de forma simples nos termos dos artigos 477 e 478 da CLT; II - no contrato por prazo indeterminado a indenização devida ao empregado será de 20% sobre os depósitos do FGTS; III - nos contratos por prazo determinado a indenização prevista no artigo 479 da CLT será reduzida à metade. Ressalta-se que o levantamento dos depósitos do FGTS poderá ser efetuado em qualquer uma 112 das hipóteses acima elencadas, de acordo com o artigo 20, inciso I da Lei 8.036/90. 107 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 27. ed. atual. e ampl. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 395. 108 Acórdão do processo 0000720-68.2011.5.04.0252 (RO). Redator: FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL. Participam: JOÃO ALFREDO BORGES ANTUNES DE MIRANDA, ANDRÉ REVERBEL FERNANDES. Data: 03/05/2012. Origem: 2ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha. 109 Acórdão do processo 0000268-11.2011.5.04.0203 (RO). Redator: FLÁVIA LORENA PACHECO. Participam: RICARDO HOFMEISTER DE ALMEIDA MARTINS COSTA, HERBERT PAULO BECK. Data: 10/05/2012. Origem: 3ª Vara do Trabalho de Canoas. 110 TRT da 4ª Região, 10ª. Turma, 0000272-48.2011.5.04.0203 RO, em 13/10/2011, Desembargadora Denise Pacheco - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador Milton Varela Dutra, Desembargador Emílio Papaléo Zin. 111 “Art. 497. Extinguindo-se a empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão de contrato por prazo indeterminado paga em dobro.” (BRASIL, 2012b) 112 “Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior.” (BRASIL, 2012j) www.estudaquepassa.com.br 27 FATO DO PRÍNCIPE O factum principis traduz-se pela paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivado por ato de autoridade (municipal, estadual ou federal) ou mesmo por promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, sendo que o pagamento da indenização trabalhista ficará sob a responsabilidade do ente público responsável. Os requisitos para a caracterização do factum principis são: 113 •• fato inevitável; •• nexo de causalidade entre o ato da autoridade administrativa/legislativo e a paralisação das atividades; •• impossibilidade de continuação do negócio; •• o empregador não concorrer para a ocorrência. Entretanto, não obstante a extinção do contrato laboral pelo fato do príncipe gerar os mesmos direitos da dispensa imotivada, parte da doutrina entende que a indenização trabalhista a ser quitada pelo ente público refere-se ao pagamento da indenização compensatória de 40% do 114 FGTS, para os contratos por prazo indeterminado, ou a fixada no artigo 479 da CLT, para os contratos por prazo determinado. Cumpre referir que o empregado não precisará acionar o Poder Público a fim de receber a indenização que lhe é devida: caberá ao empregador pagar o respectivo valor ao empregado, 115 buscando o ressarcimento, posteriormente, em ação regressiva em face do Poder Público. FALÊNCIA DA EMPRESA Na hipótese da falência, o empregado poderá continuar trabalhando por determinado período, a critério do administrador judicial, objetivando ultimar alguns negócios ou mesmo com o intuito de manutenção ou preservação de equipamentos da empresa, conforme previsão contida 116 no artigo 117 da Lei nº 11.101/05. Todavia, havendo a impossibilidade da continuação do contrato de trabalho, o empregado terá direito a todas as verbas rescisórias, como se fosse despedida imotivada, conforme artigo 117 449 da Consolidação das Leis do Trabalho. 113 ZIMMER, Carolina Mayer Spina; HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio; GÓES, Maurício de Carvalho. Direito do trabalho e processo do trabalho. Porto Alegre: Sapiens, 2010. p. 120. 114 “Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.” (BRASIL, 2012b) 115 PAIVA, Léa Cristina Barboza da Silva; FREITAS, Christiano Abelardo Fagundes. Curso de direito do trabalho para o exame da OAB. São Paulo: LTr, 2007. p. 133. 116 “Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.” (BRASIL, 2012o) 117 “Art. 449. Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa.” (BRASIL, 2012b) 28 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia Cumpre ressaltar o teor da Súmula 388118 do TST, que estabelece que a massa falida não se 119 sujeita à penalidade do artigo 467 consolidado (as parcelas incontroversas devem ser quitadas em audiência sob pena de a reclamada ser condenada a pagá-las com o acréscimo de 120 cinquenta por cento) e nem à multa do § 8º do artigo 477 do mesmo estatuto (determina o pagamento de multa referente a um salário contratual, em favor do empregado, caso as verbas rescisórias não tenham sido pagas ou satisfeitas fora do prazo legal). MORTE DO EMPREGADO Considerando que o contrato de trabalho é intuito personae em relação ao empregado, ocorrendo o seu falecimento, encerra-se o vínculo empregatício. Nesse caso, receberão os créditos trabalhistas do “de cujus” os dependentes habilitados peran121 te a Previdência Social e, na faltas destes, os herdeiros elencados no artigo 1829 do Código 122 Civil, observados os limites normativos previstos em matéria sucessória. Inexistindo dependentes ou herdeiros, os valores reverterão em favor, respectivamente, do Fundo de Previdência e Assistência Social, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou do Fundo de Participação PIS-PASEP, conforme se tratar de quantias devidas pelo empregador ou de contas de FGTS e do 123 Fundo PIS PASEP. Oportuno ressaltar que a finalidade da Lei 6858/80 é dar proteção social ao dependente previdenciário do falecido. O escopo da norma é atender quem estava na condição de dependência econômica do segurado previdenciário. O Legislador entendeu ser justo que o falecimento da pessoa que mantinha o sustento do indivíduo tenha reflexos práticos na amenização das presumíveis necessidades decorrentes do infortúnio. A norma disciplina mecanismo de proteção social, ultrapassando em muito a matiz meramente civil da transmissão da propriedade patrimonial causa mortis, não havendo quaisquer incongruências ou conflitos. 118 Súmula nº 388 do TST: MASSA FALIDA. ARTS. 467 E 477 DA CLT. INAPLICABILIDADE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 201 e 314 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. “A Massa Falida não se sujeita à penalidade do art. 467 e nem à multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT.” (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 201 - DJ 11.08.2003 - e 314 - DJ 08.11.2000). 119 “Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento.” (BRASIL, 2012b) 120 “Art. 477, § 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. § 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (BRASIL, 2012b) 121 “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.” (BRASIL, 2012m) 122 Conforme previsão do artigo 1º caput da Lei 6.858/80: “Art. 1º Os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento.” (BRASIL, 2012i) 123 Conforme § 2º do artigo 1º da Lei 6.858/80. www.estudaquepassa.com.br 29 Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: EMENTA: AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. Está legitimada ao recebimento da importância consignada na presente ação, relativa ao pagamento das parcelas rescisórias, a dependente habilitada perante a Previdência Social, ou seja, a ex-companheira do de cujus. Aplicação do art. 1º da Lei 124 nº 6.858/80, com regramento específico sobre a matéria. EMENTA: Ação rescisória. Violação a literal disposição de lei. Hipótese em que, em sede de ação de consignação em pagamento, restou homologado acordo para recebimento dos valores referentes às parcelas rescisórias de empregado falecido e determinada a liberação de alvará em cinco cotas iguais para seus filhos, em detrimento dos interesses da única filha menor que consta como dependente habilitada perante a previdência social. Decisão que viola o art. 1º, § 1º, da Lei 6.858/80. Ação rescisória que se julga 125 procedente com fundamento no art. 485, V, do CPC. Corroborando este entendimento, o Tribunal Superior do Trabalho, majoritariamente, atribui legitimidade ativa ad processum para pleitear direitos trabalhistas não percebidos em vida pelo empregado, tanto aos dependentes habilitados perante a autarquia previdenciária quanto aos sucessores previstos na lei civil, conforme os seguintes precedentes, assim ementados: RECURSO DE REVISTA - ILEGITIMIDADE DE PARTE. Nos termos do art. 1º da Lei 6.858/80, regulamentado pelo Decreto nº 85.845/81, o pagamento aos dependentes ou sucessores de valores devidos pelos empregadores aos empregados e não recebidos em vida pelos titulares independente de inventário ou arrolamento, desde que atendida a exigência dos dependentes junto ao INSS ou de indicação, em alvará judicial, dos sucessores previstos na lei civil. Conforme consta do acórdão regional, as Autoras são os únicos dependentes do de cujus habilitados perante a previdência social. Resulta atendida, portanto, a exigência legal, não havendo falar em ilegitimidade de parte. 126 Recurso de Revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA. INVENTARIANTE - LEGITIMIDADE ATIVA AD PROCESSUM. É certo que a jurisprudência desta Corte, ao interpor o supracitado dispositivo legal, tem-se inclinado no sentido de atribuir legitimidade para pleitear os direitos do titular não recebidos em vida decorrentes da relação empregatícia, 'independentemente de inventário ou arrolamento'. No entanto, tal atribuição, com intuito de facilitar a percepção de verbas trabalhistas, consiste em mais uma opção de legitimatio ad processum para se pleitear direitos trabalhistas do de cujus, não excluindo, pois, do inventariante, sua capacidade processual em sentido estrito, já conferida pelo artigo 12, V, do Código de Processo Civil. Assim, a norma prevista no artigo 1º da Lei nº 6.858/80 não revogou, nem tampouco atribuiu a aplicação subsidiária ao disposto no artigo 12, V, do Código de Processo Civil, no processo trabalhista, mas sim somou-se a este. Nesse passo, estando o presente espólio representado pela inventariante e tendo em vista que o Tribunal Regional manteve a sentença que julgou extinto o feito sem julgamento do mérito, portanto não regularizada a representação processual do pólo ativo, verifica-se violação 124 Acórdão do processo 0000395-89.2010.5.04.0103 (RO). Redator: EMÍLIO PAPALÉO ZIN. Participam: MILTON VARELA DUTRA, FERNANDO LUIZ DE MOURA CASSAL. Data: 02/06/2011. Origem: 3ª Vara do Trabalho de Pelotas. 125 Acórdão do processo 0020067-04.2010.5.04.0000 (AR). Redator: FLAVIO PORTINHO SIRANGELO. Participam: ANA ROSA PEREIRA ZAGO SAGRILO. Data: 10/06/2011. Origem: Tribunal Regional do Trabalho. 126 RR - 124000-41.2005.5.18.0141, Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8º Turma, Data de Publicação: 13/3/2009. 30 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia literal ao artigo 12, V, do Código de Processo Civil. Recurso de revista conhe127 cido e provido. RECURSO DE REVISTA. SUCESSÃO. COMPANHEIRA HABILITADA JUNTO AO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO. REPRESENTAÇÃO DO ESPÓLIO. LEGITIMIDADE ATIVA. Prevalece neste C. Tribunal o entendimento de que os dependentes habilitados perante a Previdência Social são parte legítima para figurar no polo ativo da ação em que se pretende receber verbas rescisórias do empregado falecido, não recebidas em vida. Nesse contexto, a companheira do falecido que se encontra habilitada na Previdência Social é parte legítima para pleite128 ar tais verbas. Recurso de revista conhecido e provido. MORTE DO EMPREGADOR Caso o empregador venha a falecer, o artigo 483, § 2º129 da Consolidação das Leis do Trabalho, faculta ao empregado considerar seu contrato de trabalho rescindido na hipótese de seu empregador ser empresa individual (pessoa física), uma vez que os herdeiros poderão dar continuidade à exploração do negócio. Neste caso, havendo interesse do empregado em continuar trabalhando para os herdeiros, ha130 131 verá a chamada sucessão trabalhista, com efeitos previstos nos artigos 10 e 448 do estatuto consolidado. Por outro lado, caso o empregado opte pela resilição do contrato de trabalho, não será obrigado a conceder aviso prévio aos herdeiros do falecido, porém não terá direito à percepção da indenização compensatória de 40% do FGTS e ao seguro-desemprego, por não 132 tratar-se de dispensa sem justo motivo. Entretanto, se com a morte do empregador ocorrer o fim do empreendimento, aplica-se o dis133 posto no artigo 485 da Consolidação das Leis do Trabalho, percebendo o empregado, todas as verbas rescisórias inerentes à dispensa sem justo motivo, inclusive ao aviso prévio e à indenização de 40% do FGTS, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial. 127 RR - 1316336-33.2004.5.04.0900, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2º Turma, Data de Divulgação: DELT 18/09/2009. 128 RR - 2040-28.2006.5.01.0054, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 12/05/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 21/05/2010. 129 “Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: § 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregador rescindir o contrato de trabalho.” (BRASIL, 2012b) 130 “Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.” (BRASIL, 2012b) 131 “Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.” (BRASIL, 2012b) 132 SARAIVA, Renato. Direito do trabalho para concursos públicos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010. p. 267. 133 “Art. 485. Quando cessar a atividade da empresa, por morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização a que se referem os arts. 477 e 497.” (BRASIL, 2012b) www.estudaquepassa.com.br 31 Slides - Extinção do Contrato Individual de Trabalho CESSAÇÃO (EXTINÇÃO) DO CONTRATO DE TRABALHO O contrato de trabalho como todo negócio jurídico, nasce e se extingue (dissolução, terminação, etc.). Cessação é o fim do pacto laboral, é a extinção do contrato de trabalho, é a dissolução do negócio jurídico, com isso, cessando todas as obrigações para ambas as partes (empregado e empregador). Formas de Extinção: 1) RESOLUÇÃO CONTRATUAL: Corresponde à extinção do contrato decorrente de grave ato faltoso cometido por uma das partes contratantes, ou mesmo por ambas as partes (culpa recíproca), de circunstância alheia à vontade das partes, que inviabilize para qualquer delas a continuidade do CIT, ou ainda, a ocorrência de condição resolutiva previamente pactuada. 32 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia 1.A) DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA: Está prevista no art. 482 da CLT. É fundada em uma causa prevista em lei que justifica a rescisão contratual por iniciativa do empregador e é vinculada a conduta disciplinar do empregado (culpa do empregado). É a chamada rescisão direta do contrato de trabalho. Requisitos objetivos da rescisão direta: 1.Tipicidade: Há previsão legal do ato faltoso (a lei é que diz quais os atos que são falta grave); 2.Gravidade de falta: que importem na quebra da confiança entre empregado e empregador. O empregador tem o poder diretivo para que mesmo havendo falta grave, não querer despedi-lo, pode querer só suspendê-lo, por exemplo; 3.Imediatidade da reação do empregador: Diz respeito ao conhecimento da falta e da www.estudaquepassa.com.br 33 sua autoria, quanto ao tempo para esta reação não está fixado em lei, deve-se guiar pelo princípio da razoabilidade; 4.Nexo de causalidade entre a falta e a dispensa: a dispensa tem que correr baseada no cometimento desta falta grave); 5.Singularidade da punição: que é a proibição da dupla punição, é o princípio do "non bis in idem" (para cada falta é aplicada uma pena, por exemplo, alguém chega bêbado na empresa e é suspenso, mas depois a empresa o despede pela mesma embriaguez, este motivo não será caracterizador da despedida por justa causa, pois para aquela falta ele já tinha recebido uma pena). Faltas graves do art. 482, CLT: I- Improbidade - é a má qualidade, imoralidade. É o ato lesivo ao patrimônio da empresa ou de terceiro (clientes, colegas de trabalho, etc.), relacionado ao trabalho. 34 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia II-­‐ Incon'nência de conduta ou mau procedimento -­‐ são duas figuras diferentes. A incon'nência de conduta é um ato irregular do empregado incompa6vel com a moral sexual. O mau procedimento é um procedimento irregular incompa6vel com as normas gerais da sociedade III- Negociação habitual - é a conduta do . empregado que constitui ato de concorrência à empresa ou prejudica o serviço; ; IV- Condenação criminal - quando o empregado é condenado a pena privativa de liberdade superior a trinta dias, que não tenha direito a sursis, etc., mas esta sentença tem que ter transitado em julgado; V- D e s í d i a - é o d e s c e r r o , d e s c a s o , descompromisso na prestação do serviço (“corpo mole, preguiça”). Regra geral, caracteriza-se face à habitualidade de atos por parte do empregado. Porém, há determinadas funções em que uma única www.estudaquepassa.com.br 35 falta pode caracterizar a desídia (ex.: o vigilante que dorme na hora em que deveria estar vigiando); VI- Embriaguez habitual – (mais de uma vez e que repercuta no âmbito da empresa) ou em serviço (uma vez) - para a embriaguez em serviço basta a ocorrência de uma única vez. Embriaguez habitual: pode ocorrer fora do âmbito da empresa, mas que repercuta no âmbito do trabalho. . VII- Violação de segredo da empresa - é a divulgação não autorizada pelo empregado de fatos que tomou ciência dentro da empresa; VIII- Indisciplina e insubordinação - a primeira é o descumprimento de ordens gerais e abstratas dirigidas ao empregado emanadas de portarias, circulares. Insubordinação é o descumprimento de ordens pessoais (específicas e concretas) dadas de forma direta pelo empregador ou superior hierárquico; 36 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia IX- Abandono de emprego - é a ausência continuada do empregado com o "animus" de não mais trabalhar, é necessário decurso de tempo que a Jurisprudência fixa em 30 dias e o "animus abandonandi" (de não mais trabalhar). Em alguns casos específicos, é desprezado este prazo de 30 dias (quando o empregado arruma outro emprego nos mesmos horários e dias daquele que abandonou); X- Ato lesivo à honra ou boa fama - deve ser praticado no serviço. É uma agressão física ou verbal, podendo originar os crimes de calúnia, injúria, difamação. Então dependendo da gravidade da ofensa ao empregador ou a terceiro, pode ensejar um ilícito penal. Tem que ocorrer no serviço; XI- Ato lesivo ao empregador - este pode ser praticado fora da empresa, pois ao empregador pela relação de subordinação, cabe mais respeito, do que aos terceiros; www.estudaquepassa.com.br 37 XII- Prática de jogos de azar - está ligada à habitualidade no âmbito da empresa. Todas estas faltas graves quebram a confiança e tumultuam o local de trabalho; XIII- Ato atentatório à segurança nacional apurado em inquérito administrativo - é a prática de atos terroristas, etc., cabe ao inquérito administrativo apurar a autoria. Sempre no âmbito da empresa. Verbas rescisórias na rescisão direta: saldo de salários + férias integrais 1.B Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho – justa causa do empregador Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; 38 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. § 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. www.estudaquepassa.com.br 39 § 3º - Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. 1.C) Culpa recíproca, nos termos do art. 484 da CLT – empregado e empregador cometem justas causas interligadas. Súmula 14 do TST “Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais”. 40 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia Art. 484 da CLT - “Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de c u l p a e x c l u s i v a d o e m p r e g a d o r, p o r metade” (multa sobre os depósitos do FGTS cai de 40% para 20%). 1.D) morte do empregado pessoa física Obs.: porque o contrato individual de trabalho é intuito personae – personalíssimo (infungibilidade da prestação de serviço de um determinado empregado). Tal hipótese é chamada pela doutrina de caducidade do contrato individual de trabalho. A morte do empregado faz com que os dependentes se habilitem ao levantamento dos depósitos do Fundo de Garantia, transferindo-se o direito aos pagamentos de natureza salarial e www.estudaquepassa.com.br 41 e aqueles sobre os quais o de cujos tinha direito adquirido, como as férias vencidas indenizadas. 1.E) Morte do Empregador, com a cessação da atividade empresarial, sem que haja herdeiros, sucessores, administradores Também ocorre a extinção do contrato individual de trabalho com a morte do empregador, pessoa física, desde que não haja herdeiros 1.F) Término do contrato a prazo é a extinção da relação de emprego pelo fato de atingir o termo final ajustado pelas partes no seu início hipótese que não se confunde com rescisão antecipada; é indevido aviso prévio no término do contrato pelo decurso do prazo. 1.G) Contrato de safra que representa um contrato em condição (evento futuro e incerto) resolutiva – quando a safra termina extingue o contrato. 42 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia 2) RESILIÇÃO CONTRATUAL Corresponde àquelas situações em que o término do vínculo empregatício se dá sem justa causa (imotivadamente), por vontade de uma das partes contratantes. Na verdade, correspondem às hipóteses de exercício lícito da vontade das partes contratantes. É de frisar que em tal modalidade de extinção independe a vontade da parte contrária de aceitar o rompimento do vínculo contratual, já que se trata de direito potestativo da parte. 2.A) Pedido de demissão do Empregado ; 2.B) Despedida imotivada, arbitrária ou sem justa causa ; 2.C) Gestante (art. 394 da CLT); 2.D) Menor (art. 408 da CLT); 2.E) Contratos a prazo determinado com cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão (art. 481 da CLT); 2.F) Aposentadoria espontânea (não é mais causa de extinção do contrato individual de trabalho) www.estudaquepassa.com.br 43 3) RESCISÃO CONTRATUAL Corresponde à extinção do contrato de trabalho motivada pelo reconhecimento de uma nulidade contratual, nulidade esta com efeitos ex tunc ou ex nunc, dependendo do caso. Ex. 1: Menor que trabalhe em serviço prejudicial à sua moralidade, ou em atividade insalubre, perigosa, trabalho noturno. Ex. 2: Atividade ilícita (jogo do bicho – contravenção penal – objeto ilícito – O.J. nº 199 da SDI – 1 do TST – CONTRATO NULO) 44 www.estudaquepassa.com.br Direito do Trabalho | Prof. Rodrigo Galia O art. 477 e seus parágrafos dizem que quando o empregado tem mais de um ano no emprego esse termo (TRCT) só terá validade se for homologado pelo sindicato ou SRT. Se tiver mais de um ano e não for homologado, de princípio, não é válido, pois só será válido se mesmo sem a homologação, o reclamante confessar o que está no termo de rescisão; se tiver menos de um ano não é necessário. www.estudaquepassa.com.br 45