Texto aula 2

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA - UNISUL
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA – DIREITO COMERCIAL IV
Prof. Daniele Cristiane Drulla
1. ORIGEM DA PALAVRA FALÊNCIA
A expressão falência vem do verbo latino fallere, que significa falsear, faltar.
Outras expressões eram também utilizadas, como sinônimas de falência –
bancarrota (banco quebrado), denominação que provêm do antigo costume dos
credores quebrarem o banco em que o falido exibia suas mercadorias.
Os portugueses utilizavam a palavra quebra, ou seja, pobre, arruinado, sem
dinheiro, resumindo: quebrado.
2. CONCEITO DE FALÊNCIA
A falência pode ser conceituada sob dois ângulos absolutamente distintos:
econômico e jurídico.
Do ponto de vista econômico a falência traduz um estado patrimonial e é
considerado um fato patológico da economia creditícia.
Do ponto de vista jurídico a falência é um processo de execução coletiva contra o
devedor comerciante.
3. NATUREZA JURÍDICA DA FALÊNCIA
A falência é um instituto complexo para o qual convergem regras de diferentes
ramos do direito. Nela encontramos preceitos de direito comercial, civil,
administrativo, processual e penal.
Essa diversidade de elementos tem estabelecido controvérsia doutrinária acerca
da sua natureza jurídica. No direito brasileiro, a falência foi sempre situada na esfera
do direito mercantil (comercial), contudo a diversidade de regras de que se vale
imprimir-lhe natureza sui generis, não se podendo estabelecer prevalência ou
normas processuais sobre normas objetivas, tampouco destas sobre as
administrativas.
4. ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A EXISTÊNCIA DO ESTADO DE FALÊNCIA
1. Devedor comerciante – aquele que exerce atividade comercial (com as
disposições do Novo Código Civil – devedor empresário – art. 966 – aquele que
exerce atividade empresarial).
Dois são os sistemas vigentes: restritivo e ampliativo. No sistema restritivo a
falência só se estende ao devedor comerciante, adotado no Brasil, Itália, Portugal e
França. No sistema ampliativo a falência abrange não só o devedor comerciante
mas também o devedor civil, adotado nas Alemanha, Inglaterra e EUA.
2. Insolvência – é a condição de quem não pode saldar suas dívidas. Possui um
passivo maior que o ativo.
2.1.
Impontualidade – é a falta de pagamento de obrigação líquida no vencimento
ou prazo ajustado. O que caracteriza a falência é a impontualidade, ou por
outros atos ou fatos dela indicativos.
2.2.
Protesto – vem do latim protestor que significa declarar, protestar, afirmar.
Juridicamente tem duas acepções distintas: protesto judicial (previsto no art.
867, CPC) e protesto extrajudicial que se constitui no meio legal que objetiva
comprovar a falta de recusa de aceite ou falta de pagamento de uma obrigação
constante de título de crédito. É necessário o protesto extrajudicial para requerer a
falência do devedor comerciante.
O protesto pode ser dividido, ainda, em facultativo e obrigatório. Para
propositura de ação executiva, em se tratando de título aceito, o protesto é
facultativo. O protesto obrigatório, nomenclatura condenada por muito doutrinadores,
que entendem que deveria ser chamada de necessária, é aquele imprescindível
para certos fins. Para requerer a falência do devedor o protesto é obrigatório.
Existe também o chamado protesto por empréstimo. Para o requerimento da
falência não é preciso que o título do requerente esteja vencido e protestado,
podendo valer-se de protesto alheio.
2.3. Não pagamento de obrigação líquida – não é todo título que enseja pedido de
falência, mas apenas a dívida líquida, como enfatiza o art. 1º da Lei de Falências.
Uma obrigação é líquida quando não se pode duvidar, ou seja, certa quanto à sua
quantidade, qualidade e objeto.
5. LEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO FALIMENTAR
5.1.
Devedor comerciante/empresário – tanto os individuais (firma individual)
quanto os coletivos. Inclusive empresa estrangeira.
5.2.
Espólio do devedor comerciante/empresário – tanto os credores quanto os
herdeiros, cônjuge sobrevivente e inventariante podem requerer a falência do
espólio. Prazo de um ano após a morte do de cujus.
5.3.
Menor comerciante – com o Novo Código Civil passa a ser 16 anos.
5.4.
Mulher casada – com o Estatuto da Mulher Casada (Lei n.º 4.121/62), esta
tornou-se absolutamente capaz.
5.5.
Dos expressamente proibidos de comerciar – ainda que expressamente
proibido, se estabelecer atividade comercial, pode ser declarada sua falência.
5.6.
Sociedade irregular ou de fato – o art. 12, § 2º, CPC confere legitimidade ativa
e passiva à sociedade irregular ou de fato.
5.7.
Corretores e leiloeiros – auxiliares do comércio, não podem comerciar, mas
se o fizerem, estão sujeitos à falência que será, por presunção, fraudulenta
(art. 188, IX, LF).
5.8.
Atividades não mercantis sujeitas à falência: ambulante, empresário de
espetáculos públicos, incorporadora de imóveis e empresas de trabalho
temporário.