As CORRENTES FILOSÓFICAS NA FORMAÇÃO DO

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE E1\SINO
:l a ed. Rio de Janeiro: Paz e
1
da Liberdade. 22 a ed. Rio
ia Modernidade no Brasil.
tradução ao Pensamento
l\cadêmica, 1995.
As CORRENTES FILOSÓFICAS NA
r;'undamentos de uma Nova
): Alfa Omega, 1997.
FORMAÇÃO DO DIREITO PENAL MODERNO
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, da Escola
da Magistralllra do Rio Grande do Norte - ESMARN e do Centro de Estudos e
Ape1leiçoamento Funcional - CEAF do Ministério Público Estadual do Rio Grande do
Norte.
I. INTRODUÇÃO
Investigar as raízes da vida é tema do qual a humanidade tem
se ocupado desde os primeiros instantes de convívio em
sociedade. A história da vida pode ser buscada com a atenção
voltada apenas para os acontecimentos importantes registrados ao
longo do tempo. Todavia, para compreender o presente e as
perspectivas vislumbradas no futuro é preciso estudar e investigar
o passado, campo do qual se ocupa a história da filosofia.
Não se vive o presente sem o lastro fornecido pelo passado.
GIORGIO DEL VECCHIO lembra que o passado revive no
presente e que "Os problemas filosóficos que hoje discutimos são
fundamentalmente os mesmos que aos filósofos antigos se
mostraram, ainda que de modo germinaI ou embrionário"}, pelo
que o estudo dos sistemas filosóficos proporciona ao investigador
uma série de experiências lógicas, contribuindo para que se
I
Lições de Filosofia do Direito. 5' ed. Trad. Antônio José Brandão, Armênio Amado - Editor,
sucessor, Coimbra, 1979, pág. 31.
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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
caminhe em direção a um sistema mais perfeito, escoimando os
erros anteriormente cometidos e aproveitando os progressos
alcançados.
Não há de se negar que o pensamento filosófico de hoje guarda
identidade, em muitos aspectos, com o que foi sustentado nos
primórdios pela escola filosófica mais antiga da filosofia grega,
desenvolvida no VI Século A. c., denominada Escola Jônica.
Certamente que a filosofia mais proeminente deste Século, o
existencialismo, que teve em SARTRE o seu grande pensador,
representa uma renovação de muitas das idéias socráticas. O
neotomismo defendido principalmente na França por ÉT/ENE
GILSON e JACQUES MARITAIN, propugnando a reconciliação
entre a filosofia e o cristianismo, segundo a ótica da ortodoxia
religiosa, é o retorno, com roupagem nova, do tomismo, filosofia
sustentada por SÃO TOMÁS DE AQUINO no Século XVI. Do
mesmo modo, a filosofia analítica ou empirismo lógico volta ao
pensamento de HUME, ao empirismo britânico e a lógica de
ARISTÓTELES. Outra corrente filosófica importante do Século
2
XX é a ecofilosofia , que é um pensamento neodarwinista.
Nos últimos anos, tem-se intensificado a noção de que o
pensamento científico está em processo de mudança de
paradigma, modificando radicalmente, nas mais diversas áreas, os
valores cultivados. Com esse processo de mudança de paradigma,
têm surgido movimentos alternativos, conferindo particular
importância para um pensamento holístico, na defesa de um novo
estilo de vida.
Em verdade, os pensadores políticos hodiernos 3 observam que
estamos chegando ao término não apenas de um século, mas
propriamente de uma era, ao mesmo tempo em que vivemos o
processo de criação de outra. A era que se finda é aquela
experimentada com a Revolução Industrial, esgotada para os
países
desenvolvidos,
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estão em
2
1
Essa corrente filosófica questiona a noção de evolução, sustentando que a sociedade caminhou
errado no instante em que relegou a segundo plano questões de ordem ambiental, a exemplo da
poluição, no falso pressuposto de que o homem está no topo da natureza.
Alvin e Heidi Toftler, dois dos maiores pensadores sociais contemporâneos, demonstram essa
realidade em seus estudos (Criando uma Nova Civilização. Livros do Brasil S. A., Lisboa).
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
desenvolvimento,
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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
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desenvolvimento,
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ainda,
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países
subdesenvolvidos. A que está a principiar é a do conhecimento,
em que qualidade e tempo são os dogmas, conduzindo isso a
profunda mutação nos valores sociais. A informática é o
instrumento de formação dessa nova concepção de vida, sendo
operada como meio de alcançar o know how político da nova
civilização, no que tange às iniciativas do poder público e privado,
Em processo globalizado desse novo pensamento reformista
dos paradigmas, o mundo inteiro sente e participa do movimento,
embora as dimensões continentais e as distorções sociais façam
com que existam localidades em que a primeira grande
modificação da civilização, encetada pelo movimento agrícola,
ainda seja a realidade, sem que os indivíduos tenham tido
oportunidade de gozar dos avanços que foram implementados
com a Revolução Industrial.
Esse movimento contagiante filosófico se faz sentir, também,
como não poderia deixar de ser, no sistema jurídico. A sociedade
emergente, exigente em termos de qualidade e rapidez dos
serviços, clama por justiça eficaz e célere, que atenda as suas
necessidades crescentes e que o Direito sirva, efetivamente, de
instrumento de vida.
A nova sociedade, que está em processo de formação há mais
de duas décadas sob a batuta do pensamento filosófico de
mudança dos paradigmas, tem maior percepção de sua cidadania,
conhece os seus direitos, sabe de suas carências e possui a
consciência de que necessita se organizar, em classes, para possuir
força nas reivindicações. Esta é a sociedade dos interesses
coletivos e globalizada, que aproxima os cidadãos mais distantes
pela identidade de suas pretensões, voltadas à implantação de seus
ideais, ou melhor, ao modelo de vida almejado.
É a formação da sociedade coletivizada, ou, como previsto por
Bobbio, a concepção do cidadão do mundo4 •
Direitos do homem, democracia e paz são três momelllos necessários do mesmo movimento
histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem
democracia, não existem as condiç(jes míninws para a solução pacífica dos conflito.1. Em
outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tomam cidadãos
quando lhes são reconhecidos alguns direitos ./i.mdamentais; haverá paz estável, uma paz que
4 .....
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INSTITUtÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Nesse contexto, o fenômeno cnmmoso de agora não é uma
s
reação individual tal como concebido na filosofia de BECCARIA ,
mas um fenômeno coletivizado, em que até mesmo os pequenos
crimes estão relacionados e controlados pela macrocriminalidade,
com repercussões transnacionais.
2. INDIVIDUALISMO, PUBLICISMO E COLETIVISMO
Antes de analisar a influência das correntes filosóficas na
formação das escolas penais, é relevante apreciar que o sistema
jurídico, acompanhando o fenômeno social, nitidamente, passou
por uma época individualista, em que homenageava sobremaneira
o direito de liberdade. Posteriormente, ingressou na era da
publicização e, nos dias de hoje, experimenta uma verdadeira
coletivização.
A preocupação filosófica dos pré-socráticos concentrou-se na
investigação das origens do mundo, procurando explicações
quanto à sua criação e as razões de sua existência. Os filósofos
daquela época ficaram conhecidos como os filósofos da natureza.
Isso decorreu de movimento cultural que rechaçava as idéias
mitológicas, exsurgindo, com essa contestação, o embrião do
pensamento filosófico até hoje praticado em maior escala.
Posteriormente, os três maiores filósofos da história - Sócrates,
Platão e Aristóteles, passaram a concentrar parte considerável de
suas indagações filosóficas na relação do homem com o Estado e
com o seu semelhante, instigando, principalmente, o exame das
questões de ordem política, ética e lógica. Em verdade, os
pensadores, em determinado instante, sem deixarem de encarar a
importância das verdades sobre a criação da vida, perceberam que,
independentemente desse conhecimento, seria necessário
estabelecer as premissas básicas das relações sociais,
W ALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
despontando, nessa orderr
político do ser humano.
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do Direito individual.
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relações
sociais, ingrei
6
não tenha a guerra como alternativa, somente quando existirem cidadiios não rruJis apenas
deste ou daquele Estado, mas do mundo. .. (A era dos direitos, trad. de Carlos Nelson Coutinho,
Rio de Janeiro: Campus, 1992, pág. I).
5 No livro Dos Delitos e das Penas, Cesare Beccaria. o precursor da primeira Escola Penal, a Escola
Clássica, desenvolveu a sua filosofia, em razão da realidade social reinante na segunda metade
do Século XVIII, tendo como suporte o fenômeno criminoso como uma realização individual.
7
Aristóteles advertia que a democracia eI
prática de injustiças, indagando: "Os
dos ricos? Não é isso uma injustiça
Edipro, 1995, pág. 104).
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INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
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despontando, nessa ordem de idéias, o comportamento ético e
político do ser humano.
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A partir daí, naturalmente começaram a ser engendrados
modelos políticos de formação dos Estados, cabendo a Aristóteles
prever três boas formas de Estado: a monarquia, a aristocracia e a
6
democracia, agregando, posteriormente, Kant, que a democracia
era o mecanismo de busca da "paz perpétua".
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A Democracia, para os filósofos, apresentou-se como o
processo de vivificação das relações sociais, devendo o homem,
enquanto ser condicionado, desenvolver as suas três atividades
fundamentais - labor, trabalho e ação -, no sentido empregado por
Hanna Arendt7 , a fim de alcançar a sua plena realização nos
limites da terra, e efetivamente desempenhar a sua função política,
participando decisivamente para o avanço da humanidade,
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procurando explicações
a existência. Os filósofos
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que rechaçava as idéias
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Ide social reinante na segunda metade
)SO como uma realização individual.
A secularização do Estado e a derrocada dos regimes absolutos
deram lugar, com suporte no movimento iluminista, à
sedimentação do dogma da liberdade, fomentando a concepção
política do modelo de Estado ideal. O Poder não mais era de
origem divina, e o direito, ainda que natural, era produto do
homem. O Estado, sob essa idéia, só teria legitimidade para
intervir em assuntos essenciais para o desenvolvimento da
sociedade, deixando tudo mais à liberdade dos cidadãos para se
auto-determinarem. Esse fenômeno, naturalmente, repercutiu no
Direito, dando ensejo à concepção de ordenamento jurídico
prestigiando, sobremaneira, os interesses individuais. É o instante
do Direito individual.
Paulatinamente, o Estado, sob a falsa legitimidade popular e
pretensão de diminuir as desigualdades fomentadas pelo
liberalismo, iniciou a ingerência, cada vez mais acentuada, nas
era
intervencionista,
relações
sociais,
ingressando
na
Aristóteles advertia que a democracia embasada na maioria poderia ser desvirtuada, conduzindo à
prática de injustiças, indagando: "Os pobres, porque sejam em maioria, podem USUllJar os bens
dos ricos! Niio é isso uma injustiça?" (A Política, trad. Nestor Silveira Chaves. Bauru - SP.
Edipro. 1995, pág. 104).
7 Segundo Arendl, as três atividades humanas fundamentais são o labor. que corresponde ao
processo biológico do corpo humano, ou seja, é a própria vida, o trabalho, que ela entende
como a atividade correspondente ao artificialismo da existência humana, e a ação, que é a
ati vidade de relação diretamente entre os homens. sem a mediação das coisas ou da matéria.
6
110
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
apresentando-se como a soluções para todas as questões
exorbitantes da esfera individual de cada um dos indivíduos, como
único modo eficiente de amparar os desassistidos. Acompanhando
esse movimento, o direito entrou na fase da publicização de seus
institutos. É o momento da publicização do Direito.
Agora, sente-se que a sociedade caminha em outra direção, não
mais exigindo a onipresença do Estado, porém reclamando a
reconquista dos espaços cedidos pelos cidadãos, só que não mais
sob a ótica individual, mas sim coletiva. Estamos, por fim, e não
por último, na era do Direito coletivo.
Qual a relação desse movimento reformista com o crime?
Tudo! E essa resposta não pode ser contestada. Impõe-se realçar,
de logo, que o crime é fenômeno mal compreendido. Certamente
que a ciência penal, dentre todas, talvez seja a que tenha raízes
mais profundas com a filosofia, pois parte de indagações como o
direito de punir do Estado, a pena de morte, a prisão, a liberdade e
institutos outros, assuntos com os quais a maioria dos filósofos se
ocupou. Basta ter em mente que o nascimento da ciência penal,
efetivamente, ocorreu com a publicação da obra "Dos delitos e
das penas", de Beccaria, que, em verdade, é mais filosófica do
que jurídica.
Ainda assim, em que pese a vasta literatura a respeito das
mazelas do fenômeno delinqüente, não se tem uma clara posição
de sua manifestação no imo da sociedade. Quanto se fazem
elucubrações a respeito do criminoso, nada obstante as diversas
mutações de ordem social, ainda se buscam explicações nas
teorias de Lombroso e Ferri. Encara-se o crime como uma ação
individual do agente que o pratica, para, daí, investigar as causas
da delinqüência, sem se dar conta de que, hoje, a criminal idade,
assim como a sociedade em seu todo, não é mais fenômeno
individual, mas sim coletivo concentrando-se, a maioria dos
ilícitos, ainda que praticado por uma só pessoa, como o simples
furto de um veículo, na seara do crime organizado.
Em rigor, tem-se sentido, desde os fins dos anos 70, o
surgimento de crimes novos, como conseqüência normal do
progresso técnico. Porém, impressiona como o crime organizado,
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
a partir dos grupos mafios
brotar novos grupos crimi
grupos guerrilheiros espall
Oriente (Líbano), África
criando o liame de seus f
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3. ESCOLAS PENAIS
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INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
111
a partir dos grupos mafiosos italianos, tem se expandido, fazendo
brotar novos grupos criminosos como os cartéis colombianos, os
grupos guerrilheiros espalhados pela América do Sul, Ásia, Médio
Oriente (Líbano), África e também na Europa (ex-Iuguslávia),
criando o liame de seus propósitos com tráfico de armas e o de
drogas. Em verdade, as novas formas de criminalidade
modificaram o perfil da delinqüência tradicional, de nítido caráter
individual, agora com concepção organizacional, coletivizada.
3. ESCOLAS PENAIS
É preciso saber que a primeira concepção da justiça penal
deve-se à criação religiosa, tendo como suporte a expiação do
criminoso culpado por haver atentado contra a Divindade. O
crime suscitava a cólera dos deuses, que só seria escoimada com o
castigo correspondente. Essa tendência é bem visível no Código
de Hamurabi. Pune-se, com rigor, o agente, a fim de satisfazer o
Deus atingido, obtendo o seu perdão. Tal concepção de justiça
penal coincide com o estádio de organização alcançado pela
sociedade, superando o pensamento da repressão à criminalidade
com a pura vingança privada. A sanção penal não está a serviço
do homem que sofreu com o crime, mas sim de Deus, tendo o
Direito Penal índole teocrática e sacerdotal, havendo uma
mesclagem do crime (pecado) e a ofensa com pressupostos
religiosos.
Essa época, da justiça divina, teve inspiração, inicialmente,
com a visão mitológica do mundo, que não é considerada uma
concepção filosófica, pois por filosofia entende-se uma forma
completamente diferente de pensar, surgida na Grécia
aproximadamente 600 a. c., em que os primeiros filósofos da
natureza contestaram as explicações religiosas passadas de
geração para geração por meio dos contos míticos.
A doutrina cristã, surgida na Palestina, em poucos séculos se
difundiu no mundo civilizado, modificando as concepções sobre o
Direito e o Estado, muito embora inicialmente não tivesse ela
112
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
significado jurídico ou político, porém apenas moral, tendo como
princípio a caridade, o amor e a fraternidade.
Partia da concepção de que o mundo é governado por um Deus
pessoal, de modo que o Estado, em verdade, era uma instituição
divina, e o direito criado seria emanado da vontade divina. Na
antigüidade clássica, o indivíduo tinha o dever de comportar-se de
conformidade com as regras impostas, reconhecendo a supremacia
do Estado, sob pena de penalizado por afronta aos Deuses.
Os grandes filósofos gregos da Antigüidade. SÓCRATES,
PlATÃO (Leis e Protágoras), ARISTÓTELES (Ética Nicomáquea
e na Política), em seus estudos, debateram a autoridade do Estado
em punir, a razão e a finalidade da pena, sem, contudo, representar
marco do pensamento humano contra as barbáries praticadas em
nome da justiça penal.
O próprio SÓCRATES, em diversos diálogos narrados por
PlATÃO, sustenta a obediência irrestrita às leis, admitindo até
mesmo a pena de morte. Aliás, SÓCRATES aceitou,
resignadamente, para dar bom exemplo quanto ao cumprimento
das leis, a sua sentença de morte, muito embora lhe tenha sido
oferecida a oportunidade de fugir. PlATÃO, no Livro IX, do
diálogo As Leis, embora exponha que a pena deva ter a finalidade
de tornar o agente que pratica o ilícito melhor, assevera que "se se
demonstrar que o delinqüente é incurável, a morte será para ele o
menor dos males ,,8.
Importa considerar que a concepção aristotélica da formação
orgânica do Estado, embasada na premissa de que o todo está
acima das partes, que vigorou como dogma incontestável na
Antigüidade e na Idade Média, serviu de suporte à sustentação dos
argumentos em prol da aplicação de penas severas aos errantes,
até mesmo a pena de morte, nas suas mais diversas modalidades.
A lógica era de que o homem é um animal político, não podendo
viver fora do corpo social, e que o homem individual se constituía
, Essa passagem do pensamento de Platão é realçada por Bobbio em A Era dos Direitos. Acrescenta
Bobbio que Platão. no diálogo As Leis. menciona a pena de morte para diversos delitos. desde
os delitos contra as divindades e os cultos. até aqueles contra os genitores, e, em regra. contra
os homicídios, ressaltando que para Platão a pena de morte era a "pena natural" para esses
crimes.
apenas em uma parte da
um deve ser sacrificada
expungir o risco de conta
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Ob. cit., pág. 181.
INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
ll3
apenas em uma parte da vida do corpo social, daí porque a vida de
um deve ser sacrificada em benefício da vida do todo, a fim de
expungir o risco de contaminação que o ser infectado apresenta.
Não se pode deixar de registrar, contudo, que PLATÃO, no
diálogo As Leis, difunde idéias, a respeito da punição do agente
em virtude da prática de ilícito, que serviram de fundamento para
o desenvolvimento da Escola da Nova Defesa Socíal.
Na Idade Média, em que despontam os dois maiores filósofos
religiosos, SANTO AGOSTINHO e SÃO TOMÁS DE A QUINO,
como efeito do Cristianismo, formula-se nova concepção de
Estado, assim como se define a sua relação com a Igreja,
sobrepondo-se esta àquele pois trata das coisas eternas e não
apenas temporárias, como é a vida terrena. O Direito Canônico,
diante da crescente expansão da autoridade da Igreja, estende os
crimes nele previstos a pessoas não sujeitas à disciplina religiosa,
desde que se tratasse de fatos de natureza espiritual, prevendo
penas excessivas e cruéis para os hereges, infligindo as penas
privativas de liberdade em detrimento das penas patrimoniais,
como forma de buscar, com a segregação do indivíduo, a expiação
da culpa. A pena, no Código Canônico, tinha duas finalidades:
castigo divino e purificação da alma do agente.
BOBBIO lembra que SÃO TOMÁS, arraigado à idéia
aristotélica da formação orgânica do Estado, defendeu, em seus
escritos, que "Cada parte está ordenada ao todo como o
imperfeito ao perfeito (00')' Por causa disso, vemos que, se a
extirpação de um membro é benéfica à saúde do corpo humano
em seu todo (00') é louvável e até salutar suprimi-lo", concluindo
que seria louvável e salutar "matá-lo para salvar o bem comum,,9.
O segundo pensamento da justiça penal, que acompanha o
movimento da separação dos fins do Estado dos da Religião, deixa
o campo religioso propriamente dito, para adentrar mais
especificamente a órbita política. Surge com o Renascimento,
iniciado no Século XIV, movimento de libertação da filosofia e da
ciência da teologia cristã, apartando-se do pensamento
90b. cit., pág. 181.
114
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desenvolvido na Idade Média, em que a vida era enxergada pelo
prisma divino. O homem, com o Renascimento, volta a ser o
centro de tudo, libertando-se o espírito crítico, sufocado com a
ideologia cristã.
DEL VECCHIO chama a atenção de que o Renascimento, com
a sua nova concepção de natureza, trouxe modificações profundas
nas condições políticas, firmando a separação do Estado da Igreja,
surgindo "os grandes Estados, as grandes monarquias, com
territórios determinados mas independentes da hegemonia do
Papado ou do Império, e verdadeiramente soberanos "lO,
fornecendo, no campo teórico, novas bases para o sistema jurídico
e político.
A justiça penal, com supedâneo nas idéias implantadas com o
Renascimento, não teria mais como fim aplacar a ira dos deuses,
mas sim o de proteger a ordem e a paz pública perquirida pelo
Soberano. A repressão ao comportamento antagônico à ordem e à
paz estabelecida passa a representar a forma de se impor a
autoridade do Estado ll .
Para manter a sua autoridade, o Soberano insere, no
ordenamento jurídico, os mecanismos mais bárbaros, não apenas
no propósito de punir, mas também, o que é pior, no escopo de
descobrir a verdade 12 . O corpo do homem, que era o objeto da
pena, além de se manifestar como o responsável pelos atos
criminosos, transforma-se, de igual forma, no objeto do processo,
devendo merecer provações para esclarecer o crime.
Estamos na época dos suplícios. O corpo do agente do crime,
diante da necessidade de afirmar-se, pela força, a autoridade do
Ob, cit.
Jostein Gaarder informa que "durante o Renascimento floresceu também aquilo que charrUJmos
de 'anti-huflUJnismo', Refiro-me com isto a uma 19reja e a um poder estatal autoritários.
Durante o Renascimento houveram também processos contra bruxos e bruxas. execuç()es em
jiJgueiras. rrUJgia. superstição. sangrentas guerras religiosas e ainda brutal conquista da
América. .. (O Mundo de Sofia - Romance da História da Filosofia. trad. João Azenha Jr.. São
Paulo, Cia. Das Letras, 1995, pág. 220).
12 Constata-se, no exame da evolução da justiça penal, que o período da vingança pública. em
termos de barbárie. representa o período mais sombrio do Direito Penal. sendo comum a morte
pela forca. pelo fogo (o condenado era amarrado a um poste. em praça pública, para ser
consumido pelas labaredas de fogo, ou imerso em chumbo fundido). por afogamento, a roda (o
condenado era amarrado em uma imensa roda, a fim de que os seus membros fossem
esmagados. pelo esquarteiamento, decapitação, estrangulamento, enterro em vida. etc.).
10
11
soberano, passa a ser p
durante o processo, em qu
técnica empregada para de
com a aplicação da pena,
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verdade do crime." (Vigiar e Punir,
35). MICHEL FOUCAULT realça (
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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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fito crítico, sufocado com a
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)lixe modificações profundas
:paração do Estado da Igreja,
grandes monarquias, com
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im aplacar a ira dos deuses,
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o que é pior, no escopo de
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Irecer o crime.
) corpo do agente do crime,
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floresceu também aquilo que chamamos
greja e a um poder estatal autoritários.
:os contra bruxos e bruxas. execuçiies em
religiosas e ainda brutal conquista da
ia da Filosofia, trad. João Azenha Jr., São
I
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
115
soberano, passa a ser penalizado duas vezes: primeiramente,
durante o processo, em que o suplício do corpo com a tortura é a
J3
técnica empregada para descortinar a verdade do crime ,' depois,
com a aplicação da pena, que deve ser corporal, em cerimonial
realizado diante da sociedade, para servir de exemplo e atuar
como medida de prevenção geral. A prisão era prevista, de regra,
apenas como a forma de deter-se o homem para a aplicação da
pena corporal correspondente.
Nada obstante os suplícios ao corpo, todo o processo, até sua
execução, quando então se fazia importante levar a conhecimento
do grupo social o suplício final, permanecia secreto, dele não
tendo participação o acusado. O processo não era do
conhecimento do acusado, tornando-se o saber do drama
judiciário privilégio único e exclusivo da acusação. O acusado não
sabia qual era a imputação que lhe era feita, os depoimentos
tomados, as provas apuradas. Imperava o entendimento de que,
sendo inocente, de defesa o acusado não precisava, enquanto se
fosse culpado, a ela não teria direito. Era a influência, ainda, de
alguns dogmas da concepção religiosa.
A forma secreta e escrita do processo era de mister ao
estabelecimento da verdade, tendo o Soberano e os seus juízes
direito absoluto e poder exclusivo para encontrá-la, tratando os
juristas da Renascença de desenvolver a doutrina quanto à
natureza e à eficácia das provas.
No entanto, alguns pensadores da Renascença, como ERASMO
DE ROTERDÃ e MAQUIA VEL, diante das guerras religiosas, da
descoberta de novos continentes e dos inevitáveis efeitos
econômicos daí decorrentes e dos avanços cientificos da física e
da astronomia, percebendo o abalo da mentalidade medieval e a
insegurança crítica do Século XVII, passaram a desenvolver idéias
interrogando os dogmas, doutrinas e opiniões então aceitas, além
de apresentar em respostas mais adequadas a essas inquietações.
que o período da vingança pública, em
la do Direito Penal, sendo comum a morte
a um poste, em praça pública, para ser
umbo fundido), por afogamento, a roda (o
I fim de que os seus membros fossem
19u1amento, enterro em vida, etc.).
I)
Na época da concepção política da justiça penal, segundo MICHEL FOUCAULT, "O corpo
supliciado se insere em primeiro lugar no cerimonial judiciário que deve trazer à lume a
verdade do crime." (Vigiar e Punir, tradução de Lígia M. Pondé Vassalo, Vozes, 1977, pág.
35). MICHEL FOUCAULT realça que, na maior parte dos países europeus, incluindo aí a
França, apresentando como exceção a Inglaterra, o processo. até a sentença, era secreto.
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
116
o
Iluminismo, tencionando instaurar o livre-pensamento,
hostiliza, sem ser anti-religioso, a fé nos milagres, pondo em
dúvidas o historicismo bíblico, não só por suas raízes positivas
germinadas dafé nas leis invioláveis da natureza, mas também em
razão da desconfiança contra as pessoas que asseveraram a
autenticidade da narrativa propugnada pela Igreja.
Desapartando-se do pensamento da Igreja e de Aristóteles, os
iluministas se escoram em nova filosofia, difundida por LOCKE e
NEWTON. A filosofia dos iluministas parte das leis da natureza,
competindo a VOLTAIRE difundir a idéia de que há uma lei - a lei
da gravidade de NEWTON - que rege a natureza e o universo
inteiro l4 , sendo inviolável, regular e racional, daí porque renega
qualquer intervenção sobrenatural no desenvolvimento do mundo.
A razão, na filosofia iluminista, é o valor maior dessa idéia,
atribuindo-se a HUGO GROTIUS a missão de negar a origem
divina do direito natural, percebendo-o como fruto do homem e
desenvolvido sob a influência da racionalidade.
Seguindo as idéias desse movimento, CESARE RECCARIA, no
final do Século XVIII, com a obra "DOS DELITOS E DAS
PENAS", criticando as atrocidades dos sistemas penais existentes,
principalmente em virtude da presença da tortura e da pena de
morte, inicia a etapa da justiça penal jurídica, fundando o que se
denominou Escola Clássica.
Procurou, RECCARIA, difundir a idéia da concepção de um
sistema penal embasado na legalidade pura quanto aos crimes e
punições, expungindo, assim, o arbítrio do juil 5 . Sob a influência
de MONTESQUIEU, desenvolve a idéia de que o direito de punir
do Estado deve ser limitado pela lei, só podendo ser exercicido
dentro dos parâmetros concebidos pela sociedade, que são
conhecidos com a feitura da lei 16. Liberdade e legalidade, eis a
base da doutrina. A doutrina da legitimidade das leis e o seu papel
" Coube a VOLTAIRE expor as conclusões filosóficas de NEWTON formuladas com base na lei da
gravidade.
15 LOCKE queria que o juiz não passasse da boca que pronuncia as palavras da lei (Novos Rumos
do sistema Penal Miguel Reale Ir., Forense, pág. 5).
16 VOLTAIRE dizia que o Estado ideal seria aquele em que não obedece senão às leis (Miguel Reate
Ir., obra citada).
WALTER NUNES DA SILVA júNIOR
de preservação da liberdc
"ESPIRÍTO DAS LEIS",
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para o desenvolvimento da
Parte do princípio de ql
sociedade, com o pacto s
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a fim de se restabelecer a
aos demais. O direito de lit
como espécie de depósito,
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sociedade.
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do grupo social, manifestand,
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fosse justa.
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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) por suas raízes positivas
natureza, mas também em
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>ela Igreja.
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
117
de preservação da liberdade, sustentada por MONTESQUIEU no
"ESPIRÍTO DAS LEIS", e a do pacto social, defendida por
ROUSSEAU no "CONTRATO SOCIAL", servem de supedâneo
para o desenvolvimento da tese de BECCARIA.
Igreja e de Aristóteles, os
la, difundida por LOCKE e
parte das leis da natureza,
:ia de que há uma lei - a lei
e a natureza e o universo
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esenvolvimento do mundo.
valor maior dessa idéia,
nissão de negar a origem
O como fruto do homem e
!alidade.
Parte do princípio de que o indivíduo se compromete, perante a
sociedade, com o pacto social, devendo viver de conformidade
com as leis que vão representar a vontade de todos, conferindo,
portanto, ao Estado, o poder-dever de puni-lo, infligindo-lhe o
castigo merecido, quando vier a transgredir as normas de conduta,
a fim de se restabelecer a ordem jurídica e servir de prevenção
aos demais. O direito de liberdade, com o pacto social, é entregue,
como espécie de depósito, ao Estado, que haverá de restringi-la
quando isso for necessário para o restabelecimento da ordem
social. A pena, a despeito do caráter humanitário da Escola
Clássica, ainda é encarada como a retribuição pelo mal praticado:
é o mal infligido ao agente em razão do mal provocado à
sociedade.
CESARE BECCARIA, no
"DOS DELITOS E DAS
sistemas penais existentes,
1 da tortura e da pena de
urídica, fundando o que se
A obra "DOS DELITOS E DAS PENAS" não era propriamente
jurídica, apresentando-se mais como espécie de ensaio filosófico
de direito penal, embasado no pensamento humanístico defendido
pelos iluministas, competindo a CARRARA iniciar a fase jurídica
da Escola Clássica.
déia da concepção de um
pura quanto aos crimes e
do juil 5. Sob a influência
a de que o direito de punir
só podendo ser exercicido
pela sociedade, que são
erdade e legalidade, eis a
dade das leis e o seu papel
Interessa ressaltar que BECCARIA não era, nem chegou a ser
considerado, um grande filósofo. Aliás, os grandes filósofos da
história, em verdade, sempre foram favoráveis à pena capital. A
despeito dos três maiores filósofos da Antigüidade, os dois
maiores filósofos do Século XVIII, KANT e HEGEL, defenderam
ardorosamente a pena de morte. KANT, defendendo a teoria
retributiva da sanção penal, assegura que a pena de morte é um
dever do Estado para com a segurança dos demais componentes
do grupo social, manifestando-se como um imperativo categórico:
"Se ele matou, deve morrer", inexistindo qualquer outra pena que
fosse justa.
I,
I
lEWTON formuladas com base na lei da
mncia as palavras da lei (Novos Rumos
não obedece senão às leis (Miguel Reale
118
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Em que pese a resistência dos grandes filósofos 17,
principalmente quanto à abolição da pena de morte, as idéias da
Escola Clássica foram difundidas, ingressando em formalismo
contra o qual correntes de pensamento se insurgiram. Reclamava­
se que o acusado, mesmo no processo da Escola Clássica, estava
ausente do debate judiciário, preocupando-se os juristas com a
ocorrência unicamente do fato, para, daí, sem perquirir das
questões orgânicas e do meio social do homem delinqüente,
aplicar a pena.
Era a nova corrente filosófica, o positivismo, que passava a
influenciar também o direito, a partir da primeira metade do
Século XIX, tendo como precursor AUGUSTO COMTE, que
representou a ascensão da burguesia emergente após a Revolução
de 1789, embasada na ciência, na técnica e na industrialização.
Representava o otimismo experimentado com a Revolução
Industrial e o desenvolvimento das ciências experimentais,
contrapostas à metafísica, no pressuposto de que só o
conhecimento dos fatos é fecundo, não passando, o dogma da
racionalidade, de mera especulação. Com o pensamento
positivista, ciências fundamentais adquiriram posição, como a
biologia e a sociologia.
Inserido no movimento filosófico positivista, CÉSAR
LOMBROSO desenvolveu a tese da antropologia criminal,
editando o livro "O HOMEM DELINQÜENTE", defendendo a
tese de que o homem não comete o crime pelo fato de fazer essa
opção, mas sim porque ele é levado ao crime por um fenômeno
biológico. Há homens que já nascem potencialmente delinqüentes,
predispostos ao crime, enquanto outros, por um processo de
degeneração orgânica, seriam levados à criminalidade.
Posteriormente, admitiu que fatores exógenos poderiam
impulsionar o homem ao crime, cuidando ENRICO FERRI de
expor esse pensamento na sociologia crIminal, defendendo a
existência de cinco categorias de delinqüentes: o nato, o louco, o
habitual, o ocasional e o passional.
17
Não se pode deixar de registrar que Voltaire foi um grande entusiasta das idéias de Beccaria.
Bobbio afirma que grande parte do sucesso do livro de Beccaria se deve ao apoio que foi
conferido por Voitaire.
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
Vinha a pêlo o de
biologismo de LOMBRO
recaindo em GAROFALO
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Porrúa, México, 1973, págs. 231123
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
dos grandes filósofos 17,
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de Beccaria se deve ao apoio que foi
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
119
Vinha a pêlo o determinismo positivista, embasado no
biologismo de LOMBROSO e no fatalismo social de FERRI,
recaindo em GAROFALO a fase propriamente jurídica da Escola
Positiva.
Com esse movimento, teve-se em mente abandonar o
formalismo jurídico da Escola Clássica, preocupando-se menos
com o fato criminoso, do que com o homem que o pratica. À
aplicação da pena, não basta mais, ao juiz, verificar, apenas, a
subsunção do fato à norma, todavia perquirir do comportamento
do agente, a fim de identificar a sua periculosidade, aplicando-lhe
a pena mais adequada para reprimir a conduta. O homem
delinqüente, agora, não deve mais ser encarado como objeto do
processo, mas o objeto de estudo cientifico, com o auxílio das
ciências afins, no sentido de se perscrutar a sua personalidade/R.
Pune-se o delinqüente não em razão de vindita pública, mas
porque é preciso defender a sociedade da periculosidade
observada diante do estudo nele feito. A pena deixa de ter o
caráter meramente retributivo, para servir de esteio à defesa
social, podendo ser aplicada mesmo antes da prática delituosa,
como forma de prevenção real.
A ocorrência da primeira e segunda Guerras Mundiais, assim
como as mudanças políticas nesse intervalo de tempo, fez com
que essas Escolas recebessem algumas mudanças, ora no sentido
de conferir tratamento mais severo ao agente do ilícito, ora para
abrandar esse tratamento. Nessa confluência de idéias, surgiram
outras correntes ecléticas, merecendo destaque a difundida na
Itália por CARNEVALE, denominada Terceira Escola, também
chamada de Positivismo Crítico, em que se pretende conciliar o
18
A aplicação da lei pelo juiz, ainda que na seara criminal. não pode ser. como defendia Beccaria,
uma mera operação mecanicista. Tem-se de entender que Beccaria pensava em leis claras e a
colocação do princípio da legalidade como dogma penal, com o firme propósito de põr fim a
condenações sem lastro normativo, como era bem próprio na época em que escreveu o livro
Dos Delitos e Das Penas. Em outra perspectiva, não se pode deixar de conferir razão a
Recaséns Siches quando, com acuidade, expõe que, em matéria penal, nada obstante o juiz
esteja jungido ao princípio da interpretação estrita, pode e deve, consoante os fatos, aplicar a
lei de forma mais suave ou severa (Nueva Filosofia de La Interpretación Del Derecho, Editor
POITÚa, México, 1973, págs. 2311232).
120
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
positivismo e o classicismo, para daí extrair um direito penal mais
consentâneo ao combate à criminalidade.
Na Alemanha, a doutrina liderada por VON LISZT, em crítica
profunda ao positivismo jurídico, dá origem à Escola Moderna,
tendo em mira separar o direito penal da criminologia,
reservando àquele a pesquisa dogmática das normas jurídicas
penais, por meio da lógica, concebendo o crime como um fato
jurídico, mas não se descurando de que quem o pratica é o
homem, possuindo, portanto, aspectos de ordem humana e social.
. Outras Escolas ainda se formaram. Algumas representando o
neoclassicismo, outras o neopositivismo. Dentre elas, destacou-se
a Escola do Tecnicismo Jurídico-Penal, que teve como expoentes
VICENTE MANZINI e ARTURO ROCCO, exercendo forte
influência sobre o Direito Penal brasileiro, defendendo que os
juristas deveriam se afastar dos assuntos metajurídicos,
debruçando-se no estudo do direito positivo em si, com a
finalidade de interpretar e aplicar as normas penais, partindo de
princípios e do conceito de bem jurídico por elas formulado.
Contudo, durante todo esse tempo, estava em formação uma
nova corrente de pensamento, que, mais tarde, veio a sedimentar­
se sob a roupagem da Escola da Nova Defesa Social. Com efeito,
já no ano de 1910, em obra intitulada "A DEFESA SOCIAL E AS
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO PENAL", ADOLPHE PRINS
defendia que a função do direito penal não seria retribuir o mal
produzido pelo fato ilícito, e sim objetivar a defesa da sociedade,
o que só seria possível, no seu pensamento, substituindo-se a
noção de responsabilidade moral pelo critério da periculosidade
do delinqüente.
A idéia do Direito Penal como forma de defesa social, em que
a preocupação deveria ser com o homem que pratica o ilícito, no
sentido de aplacar a sua delinqüência, que estava presente na
Escola Positiva, de há muito era sentida pelos filósofos, havendo
menção ao pensamento de PLATÃO, segundo o qual a sanção não
deveria se preocupar com o passado, pois ele não poderia mais ser
recuperado, mas sim com o futuro.
Posteriormente, após a
intenso movimento refon
colocando-se o positivism
pecha de ser o grande resI
nazismo e do fascismo. A
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chegando-se a propagar a i
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servir de fundamento para I
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Esse movimento filosóf:
deu origem à difusão de
alternativo, e a uma nova
Defesa Social, com suporl
instaurava: o existencialism
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Francês PAUL SARTRE, su
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20
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praticamente todos os países, inf1m
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O Francês Jean Cruet, já em 1908. aleI
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Direito e a Inutilidade das Leis, Tipo!
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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l
W ALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
121
Posteriormente, após a Segunda Guerra Mundial 19 , operou-se
intenso movimento reformista, ressurgindo o direito natural,
colocando-se o positivismo jurídico no banco dos réus, sob a
pecha de ser o grande responsável pelas atrocidades jurídicas do
nazismo e do fascismo. A crise surgida no pós-guerra suscitou o
redirecionamento dos direitos naturais impostergáveis, absolutos,
chegando-se a propagar a idéia de que nenhuma jurisprudência ou
lei que se apresentasse injusta, ou, ela própria, delitiva, poderia
servir de fundamento para que o juiz decidisse uma causa.
A valoração formal da lei não poderia, em tempo algum, ser
obstáculo à consecução da justiça 20, que deveria pairar acima da
proposição normativa, devendo, o direito, se conformar com esta e
não com aquela. A lei, por conseguinte, deixaria de ter um valor
em si mesma, carecendo de confronto com a justiça que dela deve
promanar, sob pena de não se confortar com os ditames do direito.
4. ESCOLA DA NOVA DEFESA SOCIAL
Esse movimento filosófico reformista da valoração do direito
deu origem à difusão dos direitos humanos, ao pensamento
alternativo, e a uma nova Escola de Direito Penal, a Escola da
Defesa Social, com suporte na nova corrente filosófica que se
instaurava: o existencialismo.
A filosofia existencialista, inspirada em KIERKEGAARD,
ganha fôlego após a Segunda Guerra Mundial, tendo como líder o
Francês PAUL SARTRE, sustentando que não há valores ou regras
eternas e absolutas e que o homem é livre para fazer a escolha
quanto ao seu agir, e essa liberdade o torna responsável pelo que
faz, não podendo eximi-la pelo argumento da submissão. As
normas de condutas são, e devem ser, flexíveis, de modo que o
19
20
Eric Hobsbawn mostra que o Século XX foi excessivamente marcado pelas duas maiores guerras
já registradas na Terra, em que não apenas as grandes potências se envolveram, mas
praticamente todos os países, influenciando decisivamente nos sistemas políticos (Era dos
Extremos, O breve Século XX-1914-1991, São Paulo, Cia. Das Letras, 1995).
O Francês Jean Cruet, já em 1908, alertava que o juiz não é a boca que pronuncia a vontade da
lei, pois ele tem função criadora, não tendo a norma o condão de encerrar o direito (A vida do
Direito e a Inutilidade das Leis, Tipografia José Bastos, Lisboa).
122
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
homem possa direcionar o seu comportamento pelo senso de
responsabilidade.
Os excessos desumanos praticados antes e durante a Segunda
Guerra Mundial, declarados, no processo de Nuremberg, sob a
noção de "crime contra a humanidade ", que tanta indignação para
este Século legou, suscitaram nos homens da ciência penal, com
fulcro no existencialismo, a necessidade de repensar o problema
penal, procurando enxergá-lo, agora, não sob o aspecto apenas
referente ao homem delinqüente e ao campo do direito penal, mas
encará-lo como fenômeno social. O problema não seria
propriamente criminal, e sim social, inserindo-se, aí, o direito
criminal como um, e não como o único, instrumento de defesa
social.
FILIPO GRAMATICA tratou de levar a conhecimento essas
novas idéias, criando, em Gênova, no ano de 1945, um Centro de
Estudos de Defesa Social, vindo a sedimentar, com seus escritos,
a teoria da Defesa Social, que, da crítica construtiva dos seus
adeptos, originou a Escola da Nova Defesa Social, representada
nessa fase, pelo Francês MARC ANCEL, sob forte influência do
existencialismo, mediante a obra fundamental "A NOVA DEFESA
SOCIAL".
A Escola da Nova Defesa Social, que se situa como doutrina
sedimentada no Século XX, tendo como suporte as correntes
filosóficas de agora, sente que o penalista não pode mais, para
apresentar solução à problemática inerente ao fenômeno
criminoso, ser simplesmente jurista, tratando abstratamente dos
fundamentos legais aplicáveis à responsabilidade ou aos
elementos jurídicos do delito. Deve, contudo, ter em mente que
não pode, ele, o penalista, ser substituído, nessa tarefa, pelo
médico, pelo sociólogo e pelo psicólogo, pois a criminologia
moderna necessita examinar a ação criminosa com o concurs(} de
todas as ciências humanas.
O sistema penal há de ser concebido de modo que leve em
consideração a realidade humana e social, não ficando dissociado
dessas circunstâncias, sob pena de não apresentar solução eficaz à
criminalidade. Os dogmas jurídicos devem ser postos de lado,
W ALTER NUNES DA SILV A JÚNIOR
percebendo-se que o din:
principalmente por seu ca
absolutismos, mas sim ve
Os únicos dogmas qu
criminal, se é que se pc
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A Nova Defesa SOCiel
política legislativa, judie.
diante da concepção de (
prescindir da criminolog
fenômeno
criminal; do
sistematizar as normas J
prontifica a combater o fel
criminal, que deve ser, a
que deve servir de bússo,
criminais, ao juiz no seu I
penitenciária na execução
Pode-se definir a Es(
conjunto de idéias, de or
Constituídos do Estado
combate à criminalidade. ,
no que pertine ao fenômen
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INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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10
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WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
123
percebendo-se que o direito criminal, como ciência do direito, e
principalmente por seu campo de ação, atua na área em que não há
absolutismos, mas sim verdades relativas.
Os únicos dogmas que devem nortear o caminhar da justiça
criminal, se é que se pode admiti-los como tais, são apenas a
prevenção do crime e a busca da reinserção social do agente que
comete o ilícito, tendo presente, na aplicação dos instrumentos
necessários a esses fins, o respeito à dignidade da pessoa humana.
A Nova Defesa Social, assim, é uma carta de intenções de
política legislativa, judiciária e executiva, em relação ao crime,
diante da concepção de que a ciência penal moderna não pode
prescindir da criminologia, que se preocupa com o estudo do
fenômeno criminal; do Direito Penal, que se ocupa em
sistematizar as normas jurídicas com as quais a sociedade se
prontifica a combater o fenômeno delituoso, e, por fim, da política
criminal, que deve ser, a um tempo, ciência e arte, instrumento
que deve servir de bússola ao legislador na elaboração das leis
criminais, ao juiz no seu processo de aplicação e à administração
penitenciária na execução da determinação judicial.
Pode-se definir a Escola da Nova Defesa Social como o
conjunto de idéias, de ordem política, orientadoras dos Poderes
Constituídos do Estado no tratamento a ser dispensado no
combate à criminalidade. É a política criminal a ser desenvolvida
no que pertine ao fenômeno criminal, inserido no contexto social.
Aqui, abandona-se a idéia do caráter retributivo da pena,
vendo-se a sanção apenas como o meio de se preservar a ordem
social, devendo ser aplicada na proporção em que for necessária.
Não é a hediondez do crime, efetivamente, que vai determinar a
espécie ou quantidade da pena, mas sim a personalidade
delinqüente que foi examinada durante o processo.
Propõe que, de uma vez por todas, o acusado seja chamado
para o processo, não como o classicismo, timidamente fez, no
sentido de conhecer a acusação e se defender, muitos menos
dentro da aspiração positivista, que foi para tê-lo como objeto de
estudo, porém para que se conheça a sua personalidade.
124
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
Pois, para a Nova Defesa Social, o crime é um fato humano, ou
melhor, a expressão da personalidade do seu autor, que deve ser
reprimido em virtude da necessidade de segurança social, mas, em
nome dela mesma e para prevenir outros ilícitos, a sanção deve ter
o caráter de tratamento, aplicando-se, por isso mesmo,
indistintamente, tanto ao imputável quanto ao inimputável.
Os delinqüentes devem ser classificados, mas não nos moldes
preconizados pela Escola Positivista, e sim dentro da perspectiva
de que o agente do ilícito, nafase da aplicação da pena, há de ser
conhecido pelo juiz, a fim de que a pena que lhe seja aplicada se
apresente consentânea com as necessidades da imposição da
sanção, de conformidade com as peculiaridades que o levaram ao
21
cometimento do ilícit0 .
A pena é dotada de medidas curativas e educativas, devendo-se
aplicar, aos adultos, a mesma ordem de idéias que levaram a se
cuidar do menor com medidas sócio-educativas, sendo mais
espécie de tratamento do que de punição. Nesse passo, penso, está
o ponto alto da Escola em foco, quando MARC ANCEL, após
dizer que "Num sistema renovado de política crimina, ao
contrário, o juiz deve poder fazer uso da sanção repressiva,
mesmo quando, como ocorre com relação aos menores, situamo­
nos no âmbito normal da sanção educativa,,22, acrescenta que,
assim como não deve mais haver diferença entre pena e medida
de segurança, as medidas sócio-educativas do menor, que
primeiramente foram ejetadas do direito penal dos adultos,
criando-se o direito do menor delinqüente, manifestam-se como
"a prefiguração do direito penal de amanhã,,23, de forma que esse
"mesmo método, realista e humano, que tão magmficamente
renovou a organização da reação contra a delinqüência juvenil,
seja amanhã aplicado, mutatis mutandis, em relação ao
21
22
23
o
problema Criminológico. a ser pesquisado no processo antes de se proferir a sentença, não
consiste na forma simplista de enquadrar o agente do delito em uma das diversas categorias de
delinqüentes preestabelecidas, mas sim a pesquisa efetiva das peculiaridades do caso, no
desiderato de saber porque o homem que está sendo julgado, diante das circunstãncias
presentes, aliadas aos seus antecedentes e específica constituição biológica, se compol1ou de
forma cri minosa.
Ob. cit., pág. 301.
Ob. cit., pág. 357.
W ALTER NUNES DA SILV A JÚNIOR
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,,24
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INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO
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WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
125
delinqüente adulto, e particularmente a certas categorias dentre
eles. ,,24
Essa Escola da Nova Defesa Social é a que se apresenta mais
consentânea com as novas idéias de ordem penal, até porque serve
de paradigma às orientações da AIDP - Associação Internacional
de Direito Penal. Não se deve deixar de reconhecer, porém, que o
movimento da Lei e da Ordem, preconizado nos Estados Unidos,
que tem como lema o tratamento mais severo aos criminosos
como única forma de arrefecer o ímpeto delinqüente, tem
encontrado campo fértil no tratamento passional do fenômeno
criminoso e vem ganhando fôlego.
S. CONCLUSÃO
7S
:so antes de se proferir a sentença. não
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:onstituição biológica, se comportou de
GIUSEPPE BETTIOL diz, sem rodeios, que o Direito Penal é
uma filosofia, e que, ainda que não se queira admitir a
racionalidade dessa afirmação, não se pode negar que o Direito
Penal nasceu como filosofia, pois, consoante também adverte
RADBRUCH, até o final do Século XVII, foi considerado,
romanisticamente, como uma parte do Direito Civil. Por
conseguinte, até então, o que se tinha não era a ciência penal, mas
uma filosofia sobre as questões que, posteriormente, passaram a
ser objeto desse ramo do Direito.
Realmente, os problemas do fundamento do direito de punir, da
natureza da pena, dos fins da sanção, da licitude ou não da pena de
morte, sempre foram objeto de meditação por parte dos grandes
filósofos da história.
Evidentemente que essas questões têm caráter jurídico, mas é
preciso reconhecer que esses assuntos têm raízes filosóficas,
porquanto são examinados e procuradas as soluções com suporte
em critérios da razão, com caráter e valor universais.
Ainda hoje assanha a mente dos filósofos perquirir concepções
explicativas à legitimação do Estado na aplicação de sanções
penais e, primacialmente, quanto à definição dos limites do direito
24
Ob. cit.
126
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
de punir. Hodiernamente, os direitos fundamentais assegurados ao
homem, positivados com base nas idéias do direito natural,
demonstram a preocupação em preservar o homem contra os
poderes punitivos de que se arvora o Estado.
BIBLIOGRAFIA
Embora os filósofos de agora, em sua maioria, diferentemente
do passado, condenem a pena de morte, diversos países
recalcitram em humanizar os seus sistemas penais, a exemplo dos
Estados Unidos. A pena de morte é tema do qual se ocuparam os
principais filósofos da história, desde a Antigüidade, até mesmo
os
filósofos
contemporâneos,
como DEL
VECCHIO,
RADBRUCH, BOBBIO e tantos outros de igual expressão cultural.
ARENDT, Hanna. A con
Rio de Janeiro: Forense
Os fundamentos da sanção penal em si continuam a despertar a
atenção de boa parte dos pensadores contemporâneos, sendo
auspicioso constatar que tem merecido acolhimento a tese de que
o agir a ser regulado pelo sistema penal deve ser tão-somente
aquele cujo disciplinamento na seara dos demais ramos do direito
não se mostre eficiente para ordenar o comportamento. Tem-se
verificado consistente movimento no sentido de descriminalizar e
despenalizar, diante da concepção de que a pena de prisão, a
grande substituta da pena de morte, defendida por BECCARIA no
final do Século XVIII, não cura, corrompe.
O grande desafio a ser enfrentado pelos filósofos é pensar em
forma de punição que, a um tempo, sirva de aparelho de
contenção de criminalidade e seja eficiente no tratamento curativo
daquele que se desviou das normas de conduta vigentes na
sociedade na qual ele está inserido.
Quanto a esse problema fundamental, a filosofia ainda não
apresentou ao Direito Penal a solução, menos por ineficiência do
que pela complexidade da questão, que não é estática, pelo
contrário complexamente variável, muito embora as proposições
feitas por MICHEL FOUCAULT, no livro Vigiar e Punir, devam
ser levadas em consideração em qualquer programa que tenha em
mente a previsão de sanções penais na implementação da política
criminal firmada nos estudos da Escola da Nova Defesa Social.
ANCEL, Marc. A nova
1979.
í
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Paulo: Edipro, 1995.
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Coutinho. Rio de Janein
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Tipografia José Bastos.
FERRI, Enrique. El Homic
FOUCAULT, Michel. Vig
prisões. Rio de Janeiro:
GAARDNER, Jostein. O A
da Filosofia, trad. João
1995.
MONTES QUIEU, Charles
leis: as formas de gover.
Saraiva, 1987.
RADBRUCH, Gustav. FiI
Moncada. Coimbra: Am
REALE JÚNIOR, Miguel.
de Janeiro: Editora Forel
SEELIG, Ernst. Manual
Sucessor. 1960. v. 2.
INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO
WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR
127
lamentais assegurados ao
léias do direito natural,
var o homem contra os
do.
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maioria, diferentemente
morte, diversos países
,as penais, a exemplo dos
I do qual se ocuparam os
Antigüidade, até mesmo
no DEL VECCHIO,
:igual expressão cultural.
ARENDT, Hanna. A condição Humana, trad. Roberto Raposo.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.
i
i continuam a despertar a
contemporâneos, sendo
colhimento a tese de que
aI deve ser tão-somente
demais ramos do direito
comportamento. Tem-se
tido de descriminalizar e
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os filósofos é pensar em
sirva de aparelho de
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, história da violência nas
prisões. Rio de Janeiro: Editora Vozes, 1977.
I, a filosofia ainda não
lenos por ineficiência do
le não é estática, pelo
I embora as proposições
o Vigiar e Punir, devam
, programa que tenha em
lplementação da política
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da Filosofia, trad. João Azenha Jr. São Paulo: Cia. Das Letras,
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leis: as formas de governo: as divisões dos poderes. São Paulo:
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VOLTAIRE, François Marie Arouet de. Cartas inglesas; Tratado
de metafísica; Dicionário Filosófico; O filósofo ignorante. São
Paulo: Abril Cultural, 1984.
Importante não esquecei
o homem não quer apenas
o homem vi ve, e alimenta (
sempre buscado como re
exatamente, como o fim
homem, está o bem, que
Metaphysica Generalis, o (
perfeito e portanto desl
concretizado.
Dentro de tal posiciona
quanto se dá realce, na dis
força ordenadora da Ética,
parece ser o seu bem, en
homem se revela aos outr9S
Em artigo publicado j:
quando se propõe a dizer I
seu art. 30, exatamente, qua
precisos termos há de volt;
justa e solitária, onde se gé
um trabalho eficaz pai
marginalização, e conseqü~
e regionais, destinada, pois
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