Responsabilidade da loteadora independe do recebimento das

Barueri, 08 de fevereiro de 2011
À
Associação Residencial Tamboré 11
Ref: Parecer sobre entrega de loteamento
Consultam-nos Vossas Senhorias sobre o documento de formalização de
entrega/recebimento do empreendimento Residencial Tamboré 11 a fim de assegurar os direitos e
deveres tanto da Tamboré S.A, na qualidade de loteadora, quanto da Associação Residencial
Tamboré 11.
DO LOTEAMENTO E DA LEGISLAÇÃO DE REGENCIA
Os parcelamentos do solo, sob as formas de loteamento e desmembramento, são operações
realizadas em áreas urbanas ou de expansão urbana pelo Estado ou por particulares, sendo estas
divisões implantadas segundo projeto aprovado pelo Município ou pelo Distrito Federal, se o caso.
Segundo reza o artigo 4º do Decreto-lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre
loteamento urbano, responsabilidade do loteador, concessão de uso e espaço aéreo e dá outras
providências, “desde a data da inscrição do loteamento passam a integrar o domínio público
de Município as vias e praças e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros
equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo”
A Lei nº 6.766/79, em seu artigo 2.º, § 1º, explicita a definição de loteamento, distiguindo-o do
desmembramento, como sendo a subdivisão da gleba em lotes destinados à edificação, com
abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou
ampliação das vias existentes.
Por outro lado, de conformidade com o Decreto-lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, que dispõe
sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações, os proprietários ou coproprietários de terras rurais ou terrenos urbanos, que pretendam vendê-los, divididos em lotes e por
oferta pública, mediante pagamento do preço a prazo em prestações sucessivas e periódicas, são
obrigados, antes de anunciar a venda, a depositar no cartório do registro de imóveis da circunscrição
respectiva: I - um memorial por eles assinado ou por procuradores com poderes especiais,
contendo :a) denominação, área, limites, situação e outros característicos do imóvel; b) relação
cronológica dos títulos de domínio, desde 30 anos, com indicação da natureza e data de cada um, e
do número e data das transcrições, ou cópia autêntica dos títulos e prova de que se acham
devidamente transcritos; c) plano de loteamento, de que conste o programa de desenvolvimento
urbano, ou de aproveitamento industrial ou agrícola; II - planta do imóvel, assinada também pelo
engenheiro que haja efetuado a mediação e o loteamento e com todos os requisitos técnicos e
legais; indicadas a situação, as dimensões e a numeração dos lotes, as dimensões e a
nomenclatura das vias de comunicação e espaços livres, as construções e benfeitorias, e as vias
públicas de comunicação; III - exemplar de caderneta ou do contrato-tipo de compromisso de venda
dos lotes; IV - certidão negativa de impostos e de ônus reais; e V - certidão dos documentos
referidos na letra b do nº I.
O memorial descritivo do loteamento deverá conter, obrigatoriamente: I - a descrição sucinta do
loteamento, com as suas características e a fixação da zona ou zonas de uso predominante; II - as
condições urbanísticas do loteamento e as limitações que incidem sobre os lotes e suas
construções, além daquelas constantes das diretrizes fixadas; III - a indicação das áreas públicas
que passarão ao domínio do Município; e IV - a enumeração dos equipamentos urbanos,
comunitários e dos serviços públicos ou de utilidade pública, já existentes no loteamento e
adjacências.
Segundo a mesma legislação o plano e a planta de loteamento devem ser previamente aprovados
pela Prefeitura Municipal, ouvidas, quanto ao que lhes disser respeito, as autoridades sanitárias e,
se o caso, as autoridades florestais. O memorial, o plano de loteamento e os documentos
depositados serão franqueados, pelo oficial do registro, ao exame de qualquer interessado,
independentemente do pagamento de emolumentos, ainda que a título de busca.
Conforme preceitua Hely Lopes Meirelles, loteamento urbano "é a divisão voluntária do solo em
unidades (lotes) com abertura de vias e logradouros públicos, na forma da legislação pertinente.”
Para melhor interpretação do objetivo do parcelamento do solo, passamos a definir algumas
expressões comumente utilizadas em um loteamento, vejamos:
- Área verde: é a área com tratamento paisagístico reservada a atividades de recreação ou
descanso;
-Área institucional: é a parcela do terreno reservada a edificação de equipamentos comunitários;
-Área de interesse público: é a área transferida ao município quando da aprovação de loteamentos
e seus registros;
-Lotes: é a parcela do terreno resultante do parcelamento do solo que tem frente para via pública ou
que com ela se comunica por acesso;
-Certidão de Diretrizes: é o documento que estabelece diretrizes urbanísticas básicas para
elaboração do projeto de parcelamento do solo;
-Alvará de parcelamento: é o documento que autoriza a execução de obras, exclusiva para
parcelamento do solo urbano conforme projeto aprovado e sujeitos a fiscalização municipal;
-Alvará de construção: é o documento que autoriza a execução de obra sujeito à fiscalização
municipal, conforme projeto aprovado.
A implantação de um loteamento para fins urbanos está subordinada a Lei Federal nº 6.766/79
quando a gleba estiver localizada em zona urbana ou de expansão urbana, bem como pela
legislação municipal em vigor.
DA APROVAÇÃO DO LOTEAMENTO
Para os loteamentos serem considerados legais, a planta e o projeto devem ser previamente
aprovados pela Prefeitura, após ouvidas as demais autoridades competentes (no Estado de São
Paulo o projeto é submetido para apreciação pelo GRAPROHAB).
Após a aprovação, o loteamento deve ser registrado no Cartório imobiliário nos termos da legislação
vigente (art. 18 da lei nº 6766/79) e a execução das obras se dará segundo a respectiva aprovação.
Desta forma, o loteamento só se tornará legal, após aprovado, executado e submetido ao registro
conforme exposto pela legislação vigente.
Após a vistoria e recebimento do loteamento, em consonância com o inciso V, do artigo 18 da Lei nº
6766/79, abaixo transcrito, as obrigações oriundas do referido parcelamento passam a alçada
municipal.
“Art. 18 - Aprovado o projeto de loteamento ou de desmembramento, o
loteador deverá submetê-lo ao Registro Imobiliário dentro de 180 (cento e
oitenta) dias, sob pena de caducidade da aprovação, acompanhado dos
seguintes documentos:
.......
V- cópia do ato de aprovação do loteamento e comprovante do termo de
verificação pela Prefeitura Municipal ou pelo Distrito Federal, da execução das
obras exigidas por legislação municipal, que incluirão, no mínimo, a execução
das vias de circulação do loteamento, demarcação dos lotes, quadras e
logradouros e das obras de escoamento das águas pluviais ou da, aprovação
de um cronograma, com a duração máxima de quatro anos, acompanhado de
competente instrumento de garantia para a execução das obras; (Redação
dada pela Lei nº 9.785, 29.1.99)”
Após aprovação, execução e registro do loteamento, em consonância com a legislação acima
mencionada, que pela aparência presumem-se inexecutados ou irregularmente executados, passam
a ser de responsabilidade exclusiva do município, após o recebimento do loteamento.
REQUISITOS NECESSARIOS PARA APROVAÇÃO DE UM LOTEAMENTO:
Inicialmente, a Lei Federal nº 6766/79 regula inteiramente a matéria relativa a loteamento urbano,
sendo certo que a lei municipal traçará diretrizes para a aprovação do parcelamento pela
Municipalidade.
Geralmente, na lei municipal, a elaboração do projeto de loteamento será precedida de fixação de
diretrizes por parte da Prefeitura, a pedido do interessado, instruindo com os seguintes documentos
(varia de acordo com cada município): requerimento assinado pelo proprietário do terreno; título de
propriedade da área, registrado no Cartório de Registro de Imóveis; comprovante de pagamento dos
tributos municipais dos últimos 5 (cinco) anos que incidem sobre a área; 04 (quatro) vias de cópias
do levantamento planialtimétrico-cadastral da área objeto do pedido, na escala 1:1000, com curvas
de nível de metro em metro, indicando com exatidão os limites da área, na escala 1:10.000, que
permita o seu perfeito reconhecimento e localização.
Deverá constar também no projeto de loteamento a ser aprovado pela Prefeitura, o plano geral do
loteamento assinado pelo proprietário e engenheiro constando em planta as curvas de nível, vias de
circulação, quadras, áreas verdes, áreas institucionais, recuo e áreas dos lotes, zonas de uso, o
número do contribuinte junto a Prefeitura, dimensões das divisas da área, perfis longitudinais,
sistema de escoamento de águas pluviais, projeto de guias e sarjetas e pavimentação de vias,
projeto de arborização e proteção de áreas sujeitas a erosão, memorial descritivo de cada projeto e
cronograma de execução de obras.
Após autorizado conforme os requisitos acima (que variam em cada município), e, elaborado o
levantamento planialtimétrico, os projetos técnicos e urbanísticos e respectivos memoriais
descritivos, inicia-se o projeto de aprovação nos órgãos públicos municipais, estaduais e federais a
fim de que o loteamento fique regularizado.
Com a aprovação, será autorizada a execução de obras, seguindo o cronograma de obras e
efetuando a garantia, onde o projeto será registrado no Cartório de Registro de Imóveis, para que o
loteador possa vender os lotes.
Conforme mencionado anteriormente, é de responsabilidade do loteador a implantação da infraestrutura adequada, não podendo este transferir a terceiros, bem como à municipalidade o ônus que
lhe competia.
Será de responsabilidade do município a manutenção dos logradouros públicos e da pavimentação
asfáltica, e de outros órgãos ou empresas concessionárias do serviço público, o fornecimento de
água, tratamento de esgoto e energia elétrica.
LOTEAMENTOS FECHADOS
Os loteamentos especiais, também conhecidos por "loteamentos fechados" vêm sendo implantados
sem que haja uma legislação própria, quer federal ou municipal, visando o fechamento de vias, além
de construção de muros e instalação de guaritas, permitindo tão somente a entrada de moradores e
pessoas autorizadas.
O fechamento de tais loteamentos ocorre com base na concessão ou permissão de uso de vias
públicas ou mesmo pela concessão do direito real de uso prevista no Decreto-Lei Federal nº 271/67.
No âmbito da Prefeitura de Santana do Parnaíba, a concessão de direito real de uso de bens
imóveis, pertencentes ao Município situados em loteamentos residenciais, para os fins exclusivos de
Portarias, Administração e áreas de lazer, encontra-se regulamentada pela Lei Municipal n. 2071 de
06 de março de 1998.
DA RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR CIVIL (loteador, quanto as obras de
infraestrutura)
O construtor celebra com o tomador dos serviços, ou seja, o dono da obra (inclusive o Poder
Publico), verdadeiro contrato, que não exige maiores formalidades, podendo, assim, ser escrito ou
meramente verbal, porém, exigindo-se prévia habilitação profissional, inclusive com registro junto ao
órgão de classe competente.
Por contrato de construção, entende Hely Lopes Meirelles , "todo ajuste para execução de obra certa
e determinada, sob direção e responsabilidade do construtor, pessoa física ou jurídica legalmente
habilitada a construir, que se incumbe dos trabalhos especificados no projeto, mediante as
condições avençadas com o proprietário ou comitente".
Portanto, pela definição trazida pelo ilustre autor, infere-se o nítido caráter contratual da relação
entre o loteador e a Prefeitura Local, eis que o vínculo exsurge mediante a avença estabelecida
entre as partes, evidentemente que observados os requisitos técnicos e as normas de ordem pública
que regem a espécie.
CONTRATO DE CONSTRUÇÃO
O contrato de construção tem por objeto a execução de uma obra previamente contratada entre as
partes. Por isso, na definição supra se diz obra "certa e determinada".
Assim, a obra é previamente entabulada entre as partes, com todas as suas especificações, após
projeto devidamente aprovado, seguindo-se as normas técnicas e legais relativas à construção civil,
para assim ser executada pelo profissional do ramo, dentro do prazo avençado.Têm-se presentes
obrigações para o construtor, de levar a efeito a edificação da obra, que deve atender às condições
previamente combinadas entre as partes, vindo a atingir o resultado aspirado. No nosso caso,
deverá a obra do loteamento atender as condições e especificações do Memorial do loteamento,
registrado no Cartório de Registro de Imóveis.
Como abaixo se verá, a obrigação que assume o empreiteiro é de resultado, devendo tal
profissional, destarte, responder pela segurança e perfeição da obra, pelo prazo estabelecido em lei.
NATUREZA DA OBRIGAÇÃO DO CONSTRUTOR
O construtor, independentemente do regime sob o qual desempenha a sua atividade, tem o dever de
levar a efeito a obra na forma como lhe fora encomendada pelo comitente. Deverá atingir o escopo
de seu contratante, logrando o resultado esperado e buscado pelo mesmo.
Por conta disso, a doutrina mais abalizada é unânime em definir como de resultado a obrigação a
cargo do construtor. Nessa linha, o insigne Caio Mário da Silva Pereira ensina que "o empreiteiro
obriga-se pela sua boa execução (da obra)..." Nessa circunstância, também define como de
resultado a sua obrigação, devendo, por isso, atingir aquilo que foi objeto de avença.
NATUREZA DA RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR
A responsabilidade do construtor pode advir tanto da lei como do contrato.
No que respeita à construção, o tema da responsabilidade civil tem suscitado inúmeras divergências
na doutrina e na jurisprudência.
Sendo assim, identificar a natureza da responsabilidade do construtor não significa apegar-se tão
somente ao vínculo que possui este para com o tomador da obra, ou seja, aquele que a
encomendou. Demanda-se levar a questão ao enfoque da atividade do construtor em relação
também a terceiros, tais como os vizinhos da obra, já que é necessário que esta seja sólida e
segura, de forma a não causar prejuízos a outrem, à Administração Pública, já que o
empreendimento haverá de atender aos parâmetros impostos nas normas de postura do Município,
no Código de Obras, no Código Sanitário, e a inúmeras outras regras que dizem respeito ao Direito
Administrativo.
Bem por isso, a responsabilidade do construtor pode ser contratual ou extracontratual. A primeira
deriva da inexecução culposa de suas obrigações. Disso decorre o dever de observância das regras
contratuais. Violando-as, o construtor responde civilmente, na qualidade de contratante
inadimplente, por perdas e danos, nos termos dos artigos 389 e 402 da Lei Civil hoje em vigor (L.
10.406/2002), dispositivos estes correspondentes aos artigos 1.056 e 1.059 do Código revogado. Ao
referido profissional é dado eximir-se do dever de reparar o dano se invocar, e efetivamente provar,
a ocorrência de alguma causa excludente de responsabilidade, tendo como exemplo o caso fortuito
e a força maior, nos termos do que prevê o novo Código Civil, em seu artigo 393, seguindo a trilha
do que já dispunha o diploma revogado (art. 1.058).
No entanto, ao construtor pode subsistir, ainda, a responsabilidade extracontratual, que se refere à
responsabilidade pela solidez e segurança da obra. Decorre daí o dever de não lesar a outrem, e aí
se inclui a responsabilidade por danos a vizinhos e a terceiros.
Em suma, em relação ao dono da obra, a responsabilidade do construtor é de natureza contratual.
Já em relação a terceiros, tal responsabilidade é de cunho extracontratual, também denominada
responsabilidade aquiliana.
FORMAS DE RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR
Dentre as modalidades de responsabilidade, impõe-se destacar algumas, tais como a
responsabilidade pela perfeição da obra, a responsabilidade pela solidez e segurança da obra e a
responsabilidade por danos a vizinhos e terceiros.
Responsabilidade Pela Perfeição da Obra
Trata-se de um tipo de responsabilidade que não se impõe constar do contrato, embora nos afigure
tratar-se de responsabilidade contratual, já que é inerente ao vínculo existente entre o construtor e o
dono da obra.
O Código do Consumidor regula a responsabilidade pelas falhas construtivas nos artigos 12 a 17
(defeitos) e nos artigos 18 a 25 (vícios).
Quanto ao prazo de subsistência da responsabilidade por defeitos da obra, a Lei Civil (tanto a antiga
quanto a nova) é omissa. Por isso, entendia-se que a responsabilidade do construtor por defeitos
aparentes cessava com a entrega e o recebimento definitivo da obra. Em relação aos defeitos
ocultos, relegava-se o prazo à disciplina do artigo 178, parágrafo 5º, IV, do Código Civil de 1.916.
Ao advento do Código de Defesa do Consumidor a questão passou a disciplinar-se de maneira
diversa, já que o referido diploma legal estabelece o prazo de 90 dias para qualquer reclamação,
seja por vícios aparentes ou ocultos. No primeiro caso, o prazo inicia-se com a efetiva entrega da
obra (artigo 26, II, e parágrafo 1º). Para a segunda hipótese, tal prazo é contado a partir do momento
em que se evidencia o defeito, nos termos do artigo 26, II e parágrafo 3º.
Responsabilidade pela Solidez e Segurança da Obra
Hely Lopes Meirelles define como legal e de ordem pública a responsabilidade pela solidez e
segurança da obra.
A questão, com o ingresso do novo Código Civil no ordenamento pátrio, passou a ser disciplinada
em seu artigo 618, cuja dicção é a seguinte:
“Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções
consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responde, durante o
prazo irredutível de 5 (cinco) anos, pela solidez e segurança do trabalho,
assim em razão dos materiais, como do solo.”
Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra
que não propuser a ação contra o empreiteiro nos 180 (cento e oitenta) dias
seguintes ao aparecimento do vício ou defeito." (grifamos).
Da leitura do dispositivo supra transcrito, infere-se que para a sua aplicação demanda-se a
concorrência simultânea de três situações concretas, a saber: a) a existência de contrato de
empreitada com fornecimento de materiais; b) ser a obra considerada de vulto; c) o defeito ou falha
na construção deve efetivamente ameaçar a solidez e a segurança da obra.
Outrossim, a solidez e segurança da obra haverão de estar efetivamente ameaçadas, importando
em ruína, destruição e perecimento do empreendimento. Contudo, vem se admitindo também a
simples ameaça de ocorrência de tais situações (RTJRS 84/411). Pelo que nos demonstra Caio
Mário da Silva Pereira , ainda sob a luz do Código Civil revogado "não cobre a responsabilidade do
art. 1.245 o aparecimento de qualquer defeito, pois que em toda obra humana não se pode impor o
requisito da perfeição. Somente aqueles que põem em risco a solidez e segurança da obra
contratada".
No tocante a vícios de construção, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que existem
duas espécies de prazos que delimitam a responsabilidade civil do construtor, sendo o primeiro o
“prazo de garantia” da obra, e o segundo o “prazo de prescrição” para o exercício do direito subjetivo
de ação contra o mesmo (REsp. 95.073022/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 24.06.96, p.
22.755).
Por isso, segundo o entendimento daquela Corte, com a edição da Súmula 194 do Superior Tribunal
de Justiça, que assim verbera: "Prescreve em 20 anos a ação para obter, do construtor, indenização
por defeitos da obra". Vale ressaltar, ainda, que em julgamento do STJ, de Dezembro de 1.999
(Resp. 51.169-SP), ficou assentado que o prazo de 20 anos não é válido para qualquer defeito, mas
somente para aqueles que ponham em risco a solidez e a segurança da obra.
O prazo de garantia da obra, é de 05 (cinco) anos. No entanto, a nova lei veio acabar com antiga
celeuma em torno da questão relativa à possibilidade de restrição do referido prazo, estatuindo que
o mesmo é irredutível, o que denota que o dispositivo é de ordem pública, portanto insuscetível de
transação entre as partes.
Responsabilidade da loteadora independe do recebimento das obras pelo Poder Público
Diante de todo o acima exposto, a loteadora tem obrigação de executar seus serviços de forma
satisfatória, sendo sua responsabilidade independente da obrigação do Poder Público, tendo este
dever fiscalizador.
Sabidamente que a responsabilidade do construtor, seja de uma edificação ou mesmo de um
loteamento, deve trilhar pela perfeição de sua obra como primeiro dever legal, até porque não se
cuida de um empreendimento leigo, mas, sim, de um processo técnico que exige profissionais
especializados. Via de conseqüência, a responsabilidade da loteadora ou da empreendedora é pelo
resultado, uma vez que se obriga pela boa qualidade do serviço prestado, garantindo a sua solidez
assim como as obrigações contratuais assumidas no compromisso de compra e venda.
Em suma, o fato da municipalidade receber as obras de infra-estrutura do loteamento, em hipótese
alguma, pode ser motivação a excluir a responsabilidade legal de garantia da obra.
DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DOS LOTES DO RESIDENCIAL TAMBORE 11
Por ocasião da assinatura do contrato de compra e venda dos lotes localizados no Residencial
Tamboré 11, foi entregue aos adquirentes, dentre outros documentos, conforme certificado no
próprio instrumento contratual, o memorial descritivo do loteamento, que se encontra devidamente
registrado na matricula 130.324 do Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de Barueri.
Ademais, prevê também o contrato de compra e venda que a entrega final do loteamento será
caracterizada pela construção das benfeitorias aprovadas pela Prefeitura.
Em cumprimento ao compromisso contratual acima apontado, o loteamento Residencial Tamboré 11
foi devidamente entregue, conforme incluso termo de quitação exarado pela Prefeitura Municipal de
Santana de Parnaíba em 09 de setembro de 2010, atestando ter a Tamboré S. A. concluído as obras
de infra-estrutura e todas as obrigações constantes do projeto de loteamento aprovado pela
Municipalidade.
CONCLUSÃO
Conclui-se de todo o exposto que:
(i) a partir da data de assinatura do termo de quitação e aceitação das obras e obrigações da
loteadora, Tambore S. A., pela Municipalidade, no que diz respeito ao Residencial Tambore 11, o
empreendimento foi devidamente entregue e a obrigação legal de manutenção dos logradouros
públicos e das vias públicas passaram a ser de responsabilidade da Prefeitura de Santana do
Parnaíba. Ressalte-se, contudo, que tal ato não implica em exoneração da Tamboré de
responsabilidade pela garantia estrutural e da solidez da obra entregue, visto que tal garantia
decorre da legislação civil vigente.
(ii) segundo legislação municipal vigente é obrigação da Associação, no cumprimento de seu objeto
social, participar da gestão dos negócios públicos, prestando os serviços de segurança,
manutenção, vigilância de competência originaria da Prefeitura, sob pena de não outorga da
concessão de direito real de uso dos bens públicos localizados em seu perímetro, ou se já
outorgada, sob pena de sua extinção. Em contra partida é direito dos associados usufruir das áreas
publicas, objeto da concessão, desde que não desviem sua utilização para outros fins, que não os
impostos por lei e prescritos na concessão.
Sendo o que tínhamos para o momento e colocando-nos a sua inteira disposição para os
esclarecimentos que se façam necessários, subscrevemo-nos
Atenciosamente,
Thereza Christina C. Castilho Caracik
OAB/SP 52.126