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ACÓRDÃO Nº
3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 2013.3.016378-8
AGRAVANTE: FRANCISCO CARDOSO DE OLIVEIRA SANTOS
AGRAVADA: CONSTRUTORA VILLAGE LTDA
RELATORA: DESª. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE
CLÁUSULA CONTRATUAL, LUCROS CESSANTES, DANOS MORAIS ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PAGAMENTO DOS ALUGUÉIS, EM RAZÃO
DO ATRASO NA ENTREGA - PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 273,
DO CPC - DEFERIMENTO DO PAGAMENTO DOS ALUGUÉIS, NO IMPORTE
DE 1,0% SOBRE O VALOR PAGO PELOS RECORRENTES - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
- Nos termos do art. 273, do CPC, o juiz poderá antecipar total ou parcialmente
os efeitos da tutela, desde que, diante de prova inequívoca dos fatos, se
convença da verossimilhança das alegações dos agravantes, estando presente
o fundado receio de dano grave ou de difícil reparação.
- O agravante se desincumbiu do ônus de comprovar a verossimilhança de
suas alegações, através de prova inequívoca, a fim de que a agravada seja
compelida a pagar multa, a título de indenização e aluguel mensal no
percentual de 1,0% sobre o valor atual do imóvel que eles adquiriram (R$
127.639,47), desde a data prevista no contrato para a sua entrega. O
recorrente trouxe aos autos: prova da quitação integral das parcelas do contrato
de promessa de compra e venda (f. 65, TJ); quadro de resumo da avença,
dando conta de que o prazo que a agravada teria para entregar o bem, era até
abril de 2011 (f. 58, TJ), prorrogável por mais 180 dias (f. 40, TJ), tendo havido
o esgotamento deste último período, sem que a obra estivesse pronta.
- Contudo, ao contrário do que pretende o agravante, entendo ser razoável o
valor do aluguel no percentual de 1,0% sobre o valor quitado pelo agravante.
Como o valor quitado fora de R$ 127.639,47, em 12.01.2012 (f. 65, TJ) a
importância a título de indenização do aluguel mensal deve ser fixado em R$
1.276,39 (mil duzentos e setenta e s;eis reais e trinta e nove centavos), a partir
de abril de 2011 até que haja a entrega do imóvel e a emissão na posse do
Autor, devendo os valores serem depositados no juízo de 1º grau, todo o dia 05
de cada mês. - Agravo provido.
ACÓRDÃO
Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 3ª
Câmara Cível Isolada, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar provimento, tudo nos
termos relatados pela Desembargadora Relatora.
Turma Julgadora: Desª. Maria Filomena de Almeida Buarque (Relatora), Des.
Roberto Gonçalves de Moura e Desª. Elena Farag.
Plenário 3ª Câmara Cível Isolada, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 21
(vinte e um) de novembro de 2013.
Julgamento presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Roberto
Gonçalves de Moura.
Belém/PA, 21 de novembro de 2013.
MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Desembargadora Relatora
3ª CÂMARA CÍVEL ISOLADA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 2013.3.016378-8
AGRAVANTE: FRANCISCO CARDOSO DE OLIVEIRA SANTOS
AGRAVADA: CONSTRUTORA VILLAGE LTDA
RELATORA: DESª. MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
(RELATORA):
FRANCISCO CARDOSO OLIVEIRA SANTOS interpôs recurso de agravo de
instrumento desafiando decisão do Juízo da 11ª Vara Cível da Capital que indeferiu tutela
antecipada, proferida nos autos da ação de declaratória de nulidade de cláusula contratual, lucros
cessantes, danos morais com pedido de tutela antecipada nº 0022057-64.2013.814.0301.
Alega que firmou com a agravada instrumento particular de promessa de compra e
venda, visando a aquisição da sala comercial de nº 1105, do empreendimento denominado “Ed.
Village Boulevard”, pelo valor total de R$ 114.300,00 (cento e quatorze mil e trezentos reais).
Que cumpriu todas as obrigações firmadas junto à empresa agravada, já tendo
quitado a sala comercial pelo valor de R$ 127.639,47 (cento e vinte e sete mil, seiscentos e trinta e
nove reais e quarenta e sete centavos).
Aduz que apesar de ter se comprometido a entregar a referida sala comercial no mês
de abril/2011a empresa agravada ainda não adimpliu com suas obrigações, permanecendo em
mora com seu cliente.
Diz que é evidente a presunção do dano (na forma de lucro cessantes) a partir da
mora da construtora, pois a sala comercial tinha fins locatícios, sendo o dano presumido.
Afirma que tem direito a danos materiais na forma de lucros cessantes, que são os
valores que o agravante deixou de auferir com o aluguel do imóvel, caso tivesse sido entregue em
abril de 2011.
Alega que, como o valor pago pelo imóvel adquirido foi de R$ 127.639,47 ( cento e
vinte e sete mil, seiscentos e trinta e nove reais e quarenta e sete centavos), se calculado 1%
desse valor, vislumbra-se, um valor locatício mensal de R$ 1.276, 39 (hum mil, duzentos e setenta
e seis reais e trinta e nove centavos).
Requer a concessão de liminar, para deferir os pagamentos dos aluguéis vencidos e
vincendos por parte da empresa agravada, calculados na base de 1% sobre o valor pago pela sala
comercial (R$ 127.639,47), desde quando a unidade comercial deveria ter sido entregue em
abril/2011 até sua efetiva entrega, bem como a declaração da nulidade da cláusula 32, que prevê a
prorrogação do prazo para a entrega da unidade em 180 (cento e oitenta) dias.
Às fls. 72/75, o Desembargador José Maria Teixeira do Rosário, então Relator do
feito, indeferiu a tutela recursal.
Às fls. 79, o Juízo a quo prestou as informações de estilo, informando que o
Agravante cumpriu com a regra do art. 526, do CPC.
Em seguida, o Agravante interpôs agravo regimental, em face do indeferimento da
tutela recursal (fls. 80/94)
A Agravada ofereceu contrarrazões às fls. 95/115, requerendo preliminarmente a
habilitação dos patronos signatários, Tiago Nasser Sefer, OAB/PA nº 8.230 e Sérgio Oliva Reis,
OAB/PA nº 16.420.
No mérito, sustenta que a decisão recorrida está correta, pois não foi juntada nenhum
documento com a inicial que pudesse comprovar a existência dos alegados danos ou sustentar as
suas alegações.
E mais, que no momento da pactuação não foram apontados qualquer vício que
atenue a aplicação das cláusulas pactuais. Diz ainda que, a cláusula de tolerância de entrega do
imóvel é indiscutivelmente justificável, considerando se tratar de serviço de grande porte, somente,
aplicando-se a referida tolerância quando não for possível honrar o prazo firmado.
Prossegue justificando que o atraso na entrega da unidade se justifica em razão do
atraso na instalação dos elevadores.
Encerra seu arrazoado, defendendo a impossibilidade de reconhecimento do danos
materiais em razão da inexistência da demonstrarão do efetivo prejuízo, pelo que pugna pelo
improvimento do recurso
Às fls. 118, neguei seguimento ao agravo regimental oferecido pelo Agravante, com
base n art. 527, inciso II, parágrafo único, do CPC e solicitei a inclusão do feito em pauta.
É o Relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
(RELATORA):
Presentes os pressupostos de admissibilidade conheço do recurso.
O artigo 273 do Código de Processo Civil expõe que:
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se
convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu. (Grifo nosso)
Extrai-se da leitura do supracitado dispositivo legal que para se conceder a
antecipação dos efeitos da tutela é necessário a visualização de prova inequívoca, que demonstre
a verossimilhança das alegações, fundando receio de dano irreparável ou de difícil reparação, bem
como a reversibilidade da tutela antecipada.
A prova inequívoca se encontra no campo da certeza aparente, sendo efetivo
elemento de convicção, se revestindo assim de grande rigidez para sua configuração.
Dessa maneira, da análise da cláusula VIII do contrato de promessa de compra e
venda, constata-se que o prazo para a conclusão da unidade era abril/2011 (fls. 58, item VIII),
portanto, evidenciado o descumprimento das obrigações por parte da Ré.
Prosseguindo, entendo ser abusivo o item 32 do contrato, por estar em dissonância
com os ditames do art. 51, IV, do CDC.
A referida cláusula contratual assim dispõe:
“32) É admitida uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis no prazo de entrega
previsto para a conclusão da obra, bem como sua prorrogação pela ocorrência de caso
fortuito ou força maior, de acordo com o art. 393 do Código Civil entendendo-se como tal,
exemplificadamente, mas não exclusivamente: (...) .”
De acordo com as disposições do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor ("As
cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor") para
interpretar-se que o prazo de tolerância da cláusula 32 deveria ter sido destinado apenas ao
acabamento, aos preparativos finais para a entrega do imóvel, isto é, para obras de arremate. Tal
cláusula não pode se traduzir em uma prorrogação do prazo de entrega do imóvel, pois apenas
autoriza no caso a construtora à realizar obras de arremate.
Assim, o prazo de seis meses, não parece ser destinado a arremates da obra, mas
sim uma forma de colocar o consumidor em desvantagem excessiva, atribuindo à construtora uma
prorrogação de prazo extremamente alongada e fora das margens do razoável.
Ao meu ver, a referida cláusula serve para que a construtora possa vender seus
imóveis aos consumidores prometendo uma vantagem inexistente, qual seja, um prazo curto para
entrega da obra, e ao mesmo tempo tenha um respaldo contratual de que seus atrasos não irão ser
punidos. Diz-se isso, porque ao oferecer no mercado o imóvel, a ré comprometeu-se a entregá-lo
em ABRIL DE 2011, contudo, garantida por uma outra cláusula contratual, estende este prazo de
forma velada, desrespeitando o consumidor. Se queria ter um prazo maior, deveria a construtora ter
estabelecido outra data de entrega.
Entendo que devem ser os preceitos contratuais nela inclusos declarados nulos.
Neste sentido, confira-se ementa que se transcreve da 2ª. Câm. Cível do TJ/MG, no
julgamento da apelação Cível n. 1.0024.04.506712/001 (1), Rel. Des. Tarcísio Martins da Costa, 2ª.
Câmara Cível do TJ/MG, pub em 07/09/2006, in verbis:
"AÇÃO RESCISÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.
FORÇA MAIOR. NÃO-COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL
DAS PARCELAS PAGAS. INADIMPLÊNCIA DA PROMITENTE VENDEDORA. PENA
CONVENCIONAL. Ao alegar a ocorrência de força maior como fato impeditivo da entrega
do imóvel, a empresa construtora atrai para si o ônus da prova, segundo os ditames do art.
333, II, do CPC. Assim, não havendo nos autos indícios ou evidências das aventadas
intempéries e deslizamentos, limitando-se a recorrente ao terreno frágil das meras
alegações, deverá responder pela restituição integral dos valores recebidos, sem direito de
retenção, a qualquer título. (...)"
Por tais razões, afasto no caso concreto a aplicação do parágrafo único da cláusula
32 do contrato de promessa de compra e venda, por entender serem inaplicável in casu a tolerância
previstas no contrato como prorrogação do prazo de entrega do imóvel, por estar em desacordo
com o art. 30, 51, incisos I, IV, IX, XV, do Código de Defesa do Consumidor.
Traspassado isto, firmo o meu entendimento de que os danos materiais emergem não
só do direito ao ressarcimento pelos valores pagos, bem como o autor poderia ter usufruído caso o
contrato tivesse sido cumprido, ou seja, os frutos com aluguéis que o imóvel poderia render caso
tivesse sido entregue no prazo do contrato, conforme entendimento do STJ, cujo aresto transcrevo
a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PAGAMENTO DOS ALUGUÉIS DE UM IMÓVEL SEMELHANTE AO ADQUIRIDO PELOS
AGRAVANTES, EM RAZÃO DO ATRASO NA ENTREGA, NO VALOR DE 0,5% DO VALOR
DO BEM - PRESENÇA PARCIAL DOS REQUISITOS DO ART. 273, DO CPC DEFERIMENTO, SOMENTE EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO DOS ALUGUÉIS, NO
IMPORTE DE 0,5% SOBRE O VALOR RECONHECIDAMENTE PAGO PELOS
RECORRENTES - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Nos termos do art. 273, do CPC, o juiz poderá antecipar total ou parcialmente os efeitos da
tutela, desde que, diante de prova inequívoca dos fatos, se convença da verossimilhança das
alegações dos agravantes, estando presente o fundado receio de dano grave ou de difícil
reparação.
- Os agravantes se desincumbiram parcialmente do ônus de comprovar a verossimilhança de
suas alegações, através de prova inequívoca, a fim de que a agravada seja compelida a
pagar multa, a título de indenização e aluguel mensal no percentual de 0,5% sobre o valor
atual do imóvel que eles adquiriram (R$ 451.500,00), desde a data prevista no contrato para a
sua entrega. Os recorrentes trouxeram aos autos: prova da quitação integral das parcelas do
contrato de promessa de compra e venda (f. 27, TJ); quadro de resumo da avença, dando
conta de que o prazo que a agravada teria para entregar o bem, era até 30.01.2011(f. 28, TJ),
prorrogável por mais 120 dias (f. 29, TJ), tendo havido o esgotamento deste último período,
sem que a obra estivesse pronta (f. 49-53, TJ).
- Contudo, ao contrário do que pretendem os agravantes, entendo que o valor do aluguel não
é de 0,5% sobre o preço atual do imóvel, mas, 0,5% sobre o valor quitado pelos agravantes,
nos termos do § 2º, da cláusula 16ª da avença (f. 30, TJ). Como o valor quitado era de R$
184.425,37, em 19.07.2010 (f. 27, TJ), que, atualizado monetariamente pelo índice da CGJ,
alcança R$ 201.469,83, a multa, a título de indenização e aluguel mensal é de R$ 1.0 07,35 e,
não, R$ 2.258,50.
- Agravo parcialmente provido. (Agravo de Instrumento Cv 1.0024.11.210656-2/001, Rel.
Des.(a) Eduardo Mariné da Cunha, 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/05/2012,
publicação da súmula em 22/05/2012)
Neste sentido, entendo cabível o ressarcimento do demandante pelo que deixou de
auferir, caso o imóvel tivesse sido construído e entregue no prazo do contrato, seja com a dispensa
do pagamento do aluguel de outro imóvel, mesmo que não tenha comprovado que nele residia, ou
com a possibilidade de obter renda com o aluguel do próprio imóvel objeto do contrato de compra e
venda.
Portanto, há necessidade da reparação material dos lucros cessantes que
naturalmente advém deste tipo de relação negocial, no montante de 1,0% sobre o valor do imóvel
devidamente atualizado (valor descrito no termo de quitação de fls. 47), ou seja, R$ 1.276,39 (mil
duzentos e setenta e seis reais e trinta e nove centavos), a partir de abril de 2011 até que haja a
entrega do imóvel e a emissão na posse do Autor.
Isto posto, CONHEÇO DO RECURSO E DOU PROVIMENTO para afastar a
incidência da tolerância prevista no contrato o parágrafo único da cláusula 32 do contrato de
promessa de compra e venda objeto da lide e OBRIGAR QUE A RÉ ARQUE COM OS LUCROS
CESSANTES, NA FORMA DE ALUGUEL MENSAL, no valor de R$ 1.276,39 (mil duzentos e
setenta e seis reais e trinta e nove centavos), a partir de abril de 2011 até que haja a entrega do
imóvel e a emissão na posse do Autor, devendo os valores serem depositados no juízo de 1º grau,
todo o dia 05 de cada mês.
É o meu voto.
Belém(PA), 21 de novembro de 2013
MARIA FILOMENA DE ALMEIDA BUARQUE
Desembargadora Relatora