teoria das normas constitucionais

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TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
1. Natureza das NC:
As NC possuem natureza de ser as normas primárias do ordenamento jurídico, isto é, constituem a fonte
primária, o alicerce, de qualquer ordenamento jurídico.
A natureza e eficácia das nc relacionam-se diretamente com a finalidade delas.
2. Caráter das NC:
Elas possuem caráter imperativo, mandamental, não constituindo meros conselhos, avisos ou lições.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo as nc têm caráter imperativo pq facultam algo a alguém,
impõem a todos os demais o dever de respeitar o exercício da faculdade. Assim nada do está nas nc é
mera recomendação, anseio ou desejo, não são sonhos ou aspirações, as nc são imposições!
Desde que passaram ao texto positivado são comandos!
3. Estrutura das NC:
São as nc organizadas sobre um tripé fundamental de planos, como deve acontecer com qualquer norma
jurídica:
Plano da validade;
Plano da vigência e o
Plano da eficácia.
3.1. Validade:
Segundo Maria Helena Diniz temos três acepções de validade:
a) Validade em sentido amplo, que equivale à validade constitucional, indicando que a norma está
de acordo com as prescrições constitucionais, isto é, valida é a norma que respeita um comando
superior.
b) Validade formal ou técnico-jurídica, significando que a norma foi elaborada por órgão competente
e com observação dos procedimentos legais norteadores de sua criação.
c)
Validade fática, significando que a norma é efetiva, ou seja quando ocorrem o comportamento
que ela configura (hipótese de incidência) e a conseqüência jurídica (sanção) que ela prevê.
3.2. Vigência: é o período que vai desde a entrada em vigor da norma até a sua revogação. É o âmbito
temporal da validade.
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3.3. Eficácia: é a obediência ou o acatamento que a norma impõe, ou seja, a obediência dispensada à
norma que acaba por conferir a segurança jurídica a um ordenamento jurídico.
Eficácia Social – é o acatamento espontâneo das pessoas à norma.
Exemplo: desobediência civil.
Eficácia técnico-jurídica – no sentido técnico indica que a norma tem possibilidade de ser aplicada aos
destinatários.
Exemplo: art. 226, parágrafo 3, da CF/88 que reconhecia a união estável entre homem e mulher como
entidade familiar, devendo alei facilitar sua conversão em casamento; era norma vigente desde 1988,
mas não plenamente eficaz até o advento das leis de 1994 e de 1996 que delimitaram a forma e os
requisitos da mensionada conversão.
Classificação das NC:
Classificação das normas constitucionais quanto à aplicabilidade e à eficácia.
1. Classificação conforme Rui Barbosa.
1.1. Normas constitucionais auto-executáveis (self-executing).
1.2. Normas constitucionais não auto-executáveis (no self-executing).
2. Classificação conforme Pontes de Miranda.
2.1. Normas constitucionais bastantes em si.
2.2. Normas constitucionais não bastantes em si.
3. Classificação conforme José Afonso da Silva.
3.1. Normas constitucionais de eficácia Plena.
3.2. Normas constitucionais de eficácia Contida.
3.3. Normas constitucionais de eficácia Limitada.
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Eficácia Plena: São aquelas de aplicabilidade imediata, direta, integral, independendo da legislação
posterior para a sua inteira operatividade.São normas bastantes em si, que não necessitam da
intermediação do legislador infraconstitucional.
Eficácia Contida: São aquelas de aplicabilidade imediata, integral, plena, mas que podem ter reduzido seu
alcance pela atividade do legislador infraconstitucional.
Eficácia Limitada: São aquelas que dependem da emissão de uma normatividade futura, que não tem
condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.
Normas constitucionais que necessitam que o legislador ordinário lhes dê capacidade de execução em
termos de regulamentação daqueles interesses visados.
TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Texto de Luís Roberto Barroso, Uma tipologia das normas constitucionais, in: O direito constitucional
e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 5ª ed., Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 91-122.
1. Introdução:
Tendo em conta algumas classificações já existente sobre as diferentes normas contidas em uma
constituição, Luís Roberto Barroso nos propõe uma tipologia das normas constitucionais.
Como estudamos em nossas primeiras aulas, a clássica classificação enunciada por José Afonso da Silva é
uma das mais respeitadas por todos os constitucionalistas brasileiros (Normas Constitucionais de Eficácia
Plena e aplicabilidade imediata; Normas Constitucionais de Eficácia Contida e aplicabilidade imediata,
mas passíveis de restrições; Normas Constitucionais de Eficácia Limitada que dependem de integração
infraconstitucional para operarem a plenitude de seus efeitos).
Sem fugir de perspectiva semelhante, outros constitucionalistas elaboraram suas próprias classificações,
entre eles encontramos a L.R. Barroso. A chamada tipologia das normas constitucionais de Barroso
foi inspirada na tese de Celso Antonio Bandeira de Mello que versa sobre a eficácia das normas
constitucionais sobre justiça social. Cuidou ele, nesse estudo, de identificar as distintas posições em que
os administradores se vêem investidos em decorrência das regras contidas na Lei maior. Conclui, então,
que sob esse aspecto as normas constitucionais alocam-se em três categorias distintas:
A. Normas concessivas de poderes jurídicos;
B. Normas concessivas de direitos;
C. Normas meramente indicadoras de uma finalidade a ser atingida.
2. A Sistematização Proposta:
A nova classificação aqui proposta não se trata de criação de novas categorias, mas da ordenação das já
existentes na teoria das normas jurídicas, articulando-as em função do conteúdo e finalidade
predominante.
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Com o objetivo de propiciar um critério mais científico à interpretação constitucional, Luís Roberto
Barroso nos propõe uma nova classificação, uma tipologia das normas constitucionais, que parte da
seguinte definição:
UMA
CONSTITUIÇÃO
ORGANIZA
O
EXERCÍCIO
DO
PODER
PÚBLICO,
DEFINE
OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS DOS INDIVÍDUOS E TRAÇA OS FINS PÚBLICOS A SEREM ALCANÇADOS PELO ESTADO.
Com fundamento na idéia de Constituição que tenha superado uma visão liberal do Estado, tem-se que
as normas constitucionais enquadram-se na seguinte tipologia:
A. Normas constitucionais que têm por objeto organizar o exercício do poder político: NORMAS
CONSTITUCIONAIS DE ORGANIZAÇÃO;
B. Normas constitucionais que têm por objeto fixar os direitos fundamentais dos indivíduos:
NORMAS CONSTITUCIONAIS DEFINIDORAS DE DIREITOS;
C. Normas constitucionais que têm por objeto traçar os fins públicos a serem alcançados pelo
Estado: NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMÁTICAS.
A. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE ORGANIZAÇÃO:
Historicamente, mesmo antes de sua formulação sistematizada em um documento escrito, estes eram os
únicos aspectos versados nas leis de natureza constitucional. A Constituição compunha-se, tão-somente,
de elementos de organização do Estado. Somente após a Revolução Francesa que nas constituições se
incorporou um elemento novo: os direitos fundamentais.
Primeira expressão do Direito na ordem cronológica, a Constituição contém toda a estrutura da
organização política do Estado. Ela institui os órgãos da soberania, define-lhes a competência e
determina as formas e processo de exercício do poder político.
Então como vimos nas nossas primeiras aulas, é sempre a Constituição que define ou reconhece a
maneira de ser do Estado. A Constituição define a forma de Estado (federal ou unitário), a forma de
governo
(república
ou
monarquia),
o
sistema
ou
regime
de
governo
(presidencialismo
ou
parlamentarismo), a língua oficial do povo (um ou mais idiomas ou dialetos), etc.
Como diz nosso autor, há em toda lei fundamental, uma específica categoria de regras, com uma
estrutura normativa própria, destinada à ordenação dos poderes estatais, à criação e estruturação de
entidades e órgãos públicos, à distribuição de suas atribuições, bem como à identificação e aplicação de
outros atos normativos. Estas são as normas constitucionais de organização.
Principais características das normas constitucionais de organização:
1.veiculam as decisões políticas fundamentais, ao definirem a forma de Estado e de governo (ex.: “Art.
1º. A República Federativa do Brasil...”), a divisão orgânica do poder (“art. 2º. São Poderes da União,
independentes e harmônicos, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”) ou o sistema de governo (“Art.
76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República...”);
2.definem as competências dos órgãos constitucionais (“Art. 49. É de competência exclusiva do
Congresso Nacional...”; “Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República...”; “Art. 96, I.
Compete privativamente aos Tribunais...” ) e das entidades estatais (“Art. 21. Compete à União...”; “Art.
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25, § 1º. São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta
Constituição...”; “Art. 30. Compete aos Municípios...”);
3.criam órgãos públicos (“Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se
compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal”), autorizam sua criação (“Art. 125, § 3º. A lei
estadual poderá criar... a Justiça Militar estadual...’), traçam regras à sua composição (“Art. 46, § 1º.
Cada Estado e o DF elegerão três Senadores...”), e ao seu funcionamento (“Art. 44, par. único. Cada
legislatura terá a duração de quatro anos”).
4.estabelecem normas processuais ou de procedimento: de revisão da própria Constituição (“Art. 60 §
4º, I. Não será objeto de deliberação a proposta de ementa tendente a abolir a forma federativa do
Estado...”); de defesa da Constituição (v. Art. 102 a 103 sobre controle de constitucionalidade de leis e
atos normativos); de aplicação de outras normas
(v. Art. 102, III sobre o Cabimento de recurso
extraordinário) de elaboração legislativa (“Salvo disposição em contrario, as deliberações de cada casa
serão tomadas por maioria de votos...”) de fiscalização (“Art. 50. A Câmara dos Deputados ou o Senado
Federal... poderão convocar Ministros de Estado para prestar, pessoalmente informações sobre assunto
previamente determinado...”).
B. NORMAS CONSTITUCIONAIS DEFINIDORAS DE DIREITOS:
Além de organizar o exercício do poder político, todas as constituições modernas definem os direitos
fundamentais dos indivíduos submetidos à soberania estatal.
Ainda que exista muita discrepância na linguagem do Direito Constitucional positivo, é possível agrupar
os direitos fundamentais em quatro grandes categorias, que na linguagem escolhida por Luís Roberto
Barroso se repartem em:
1. direitos políticos,
2.
direitos individuais,
3.
direitos sociais
4.
e direitos difusos.
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Direitos individuais, (considerados como DH de 1ª geração – DIR. DE LIBERDADE):
-origem histórica: jusnaturalismo, pensamento iluminista francês do s. XVIII que levaram à Revolução
Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, talhado pelo individualismo
liberal dos movimentos burgueses e dirigidos à proteção de valores relativos à vida, à liberdade, à
segurança e à propriedade, contêm limitações ao poder político, traçando a esfera de proteção jurídica
em fase do Estado.
-Os direitos individuais impõem deveres de abstenção aos órgãos públicos, preservando a iniciativa e a
autonomia dos particulares.
-CF 88: enunciados nos 77 incisos do art. 5º.
Direitos políticos, ou direitos de participação política (também considerados como Direitos Humanos de
primeira geração, ou a sua segunda parte):
-origem histórica: as revoluções contra a monarquia absoluta e contra o sufrágio censitário que
consagraram o sufrágio universal e os direitos de cidadania.
- os direitos políticos abrangem o direito de nacionalidade e o direito de cidadania. Pelo direito de
nacionalidade o indivíduo é incorporado na comunhão nacional para uma série de efeitos, que
compreendem prerrogativas e deveres. Pelo direito de cidadania, se reconhece ao indivíduo a capacidade
eleitoral (intervenção pelo voto na composição dos órgãos do Estado) e a capacidade eletiva (participação
pessoal na composição dos órgãos do Estado).
-CF 88: os direitos políticos dão nome ao cap. IV do título II (arts. 14 a 16)
O art. 12. cuida da nacionalidade e o art. 17 rege os partidos políticos.
Direitos sociais ou direitos econômicos, sociais e culturais (considerados Direitos Humanos de segunda
geração – DIREITOS DE IGUALDADE):
-origem histórica: são de formulação mais recente e têm sua origem na revolução industrial e na
conseqüente luta dos trabalhadores, iniciadas no s. XIX e inicio do s. XX, por melhores condições de vida
e de trabalho. Somente na Constituição mexicana de 1917 e na de Weimar de 1919 os direitos sociais
foram positivados em uma lei maior. Sua consagração marca a superação de uma perspectiva
estritamente liberal, em que passa a considerar que o homem além de que deve ter respeitada sua
liberdade, deve ter também condições mínimas para desenvolver-se como ser humano, como cidadão de
uma sociedade justa e pacífica.
-Com os direitos sociais surgem para o Estado certos deveres de prestações positivas, visando à melhoria
das condições de vida e à promoção de uma real igualdade de oportunidade entre todos os membros da
sociedade. A intervenção estatal destina-se a neutralizar as distorções econômicas geradas na sociedade,
assegurando direitos relativos à segurança social, ao trabalho, ao salário digno, à liberdade sindical, à
educação, ao acesso à cultura, etc.
-CF 88: os direitos sociais dão nome ao cap. II do título II (arts. 6º a 11).
Direitos difusos ou direitos coletivos de solidariedade: (considerados Direitos Humanos de terceira
geração – DIREITOS DE SOLIDARIEDADE, de fraternidade)
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Origem muito atual: são direitos que têm sua origem na luta de alguns grupos pela preservação do meio
ambiente, grupos pacifistas, de grupos de defesa do consumidor. Recentemente foram positivados na
Const. espanhola de 1978, na portuguesa de 1976.
-direitos que se caracterizam pela indivisibilidade de seu objeto e da forma pela qual afeta a todos os
membros de uma coletividade ou mesmo da raça humana. A satisfação de um dos seus titulares implica
na satisfação de todos, do mesmo modo que sua lesão implica na lesão de todos. Integram essa natureza
de interesses a preservação do meio ambiente, a defesa da qualidade dos produtos e a garantia contra
manipulações de mercado (proteção ao consumidor), a paz no mundo e a salvaguarda de valores
culturais (proteção ao patrimônio histórico, artístico e estético).
-CF 88: Art. 5º, XXXII, LXXIII e 225.
C. NORMAS CONSTITUCIONAIS PROGRAMÁTICAS:
O Estado, como da criação humana, destina-se à consecução de determinados fins. Embora se possa
identificar como fim geral, sublimado, desse tipo de organização soberana a realização do bem comum,
existem outros tantos objetivos específicos, contingentes ou de maior permanência, que inspiram –ou
devem inspirar- a atuação do Poder Público em cada época. Sem dúvida é precisamente em torno desses
fins mais próximos que se prismam as diversas ideologias que influenciam a ordenação jurídica, social e
política do Estado.
Assim na evolução do Estado, como um Estado destinado a todos -ao bem estar de todos-, como um
Estado intervencionista, incorporam-se à parte dogmática das Constituições modernas, ao lado dos
direitos políticos e individuais, regras destinadas a conformar a ordem econômica e social a determinados
postulados de justiça social, levando em conta o indivíduo em sua dimensão comunitária para protegê-lo
das desigualdades econômicas e elevar-lhe as condições de vida, em um sentido mais amplo.
Algumas dessas normas definem direitos, para o presente, que são os direitos sociais; outras
contemplam certos interesses, de caráter prospectivo, firmando determinadas proposições diretivas e
algumas projeções de comportamento, a serem efetivados progressivamente, dentro do quadro de
possibilidades do Estado e da sociedade.
Surgem, assim, disposições indicadoras de fins sociais a serem alcançados. Estas normas têm por objeto
estabelecer determinados princípios ou fixar programas de ação para o Poder Público.
José Afonso da Silva situa estas normas que aqui estamos estudando, entre as de eficácia limitada,
definidoras de princípios programáticos. Estas são usualmente denominadas normas programáticas que
na definição de Pontes de Miranda são “aquelas em que o legislador, constituinte ou não, em vez de
editar regra jurídica de aplicação concreta, apenas traça linhas diretoras, pelas quais se hão de orientar
os poderes públicos. A legislação, a execução e a própria justiça ficam sujeitas a esses ditames, que são
como programas dados à sua função”.
Na CF 88, partilham dessa natureza:
-
o dispositivo que consagra a “função social da propriedade” (art. 170, III),
-
o dispositivo que estabelece que “a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como
objetivo o bem-estar e a justiça social (art. 193),
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-
e o dispositivo que determina que o Estado “apoiará e incentivará a valorização e a difusão das
manifestações culturais” (art. 215).
Sem nenhuma dúvida é uma matéria que, principalmente pelo conteúdo ideológico derivado do fim social
do Estado, gera muita polêmica tanto na doutrina nacional como na doutrina estrangeira.
Então o verdadeiro desenvolvimento e uma real aplicação dessas normas programáticas ficam sujeitos ao
conteúdo ideológico e das necessidades de cada época.
As normas programáticas desde o inicio de sua vigência geram os seguintes efeitos imediatos:
A) Revogam os atos normativos anteriores que disponham em sentido colidente com o princípio que
substanciam;
B) Carreiam um juízo de inconstitucionalidade para os atos normativos editados posteriormente, se
com elas incompatíveis.
Ao ângulo subjetivo, conferem ao administrado, de imediato, direito a:
A) Opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou à sujeição a toso que o atinjam, se forem
contrários ao sentido do preceptivo constitucional:
B) Obter, nas prestações jurisdicionais, interpretação e decisão orientadas no mesmo sentido e
direção apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais
protegidos.