controle da constitucionalidade

DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
CONCEITO
O controle de constitucionalidade é a verificação
da relação imediata de compatibilidade vertical entre a norma legal
e a norma constitucional que é o fundamento da validade da primeira
– conceito de Marcelo Neves, autor pernambucano.
CONSTITUIÇÃO
LEI
DECRETO
PORTARIA
ORDEM DE SERVIÇO
Uma coisa é controle de constitucionalidade e outra
é o controle de legalidade.
São conceitos distintos que também são
estudados em ramos diferentes do direito.
A legalidade é estudada
no direito administrativo, enquanto a constitucionalidade no direito
constitucional.
Só
é
possível
dizer
que
há
controle
de
constitucionalidade entre a lei e a Constituição, pois a lei é o
primeiro
grau
abaixo
da
Constituição.
Da
lei
para
baixo,
o
controle é de legalidade e não de constitucionalidade.
A aplicação prática dessa distinção reside no fato
de que quando a hipótese é de controle de constitucionalidade, há
instrumentos próprios para tanto.
O controle de constitucionalidade
tem ações específicas.
1
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Mas o controle de legalidade não tem instrumentos
próprios para o seu exercício, o que faz com que alguns autores
sustentem que no controle de legalidade há uma relação simbiótica,
pois irá ser utilizado um instituto próprio de outro ramo de direito
para
seu
exercício
-
quase
sempre
será
utilizado
Segurança, que não é a ação própria para tanto.
o
Mandado
de
(ex. não é possível
o ajuizamento de ADIN para questionar uma portaria).
Há, entretanto, uma ressalva.
Federal
admite
Autônomo,
pois
o
cabimento
o
de
fundamento
ADIN
para
desse
ato
a
O Supremo Tribunal
hipótese
normativo
é
de
Decreto
a
própria
Constituição.
ELEMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle apresenta dois elementos básicos.
A
normas constitucional, a que se dá o nome de PARÂMETRO e a norma
legal que é o OBJETO.
PARÂMETRO é, assim, a norma em relação a qual o
controle é feito – norma constitucional, enquanto OBJETO é a norma
sobre a qual o controle é feito – norma legal.
Questões que podem ser argüidas em concurso:
Há
a
possibilidade
do
constitucionalidade
exercício
sobre
do
norma
controle
de
constitucional
revogada?
Resposta:
É possível somente em uma única hipótese,
que é na via de exceção, porque o controle é suscitado
na
1a
instância
através
de
uma
argüição
de
inconstitucionalidade que pode ter se iniciado antes da
vigência da Constituição Nova.
Assim, mesmo com o
novo ordenamento constitucional, se ainda estiver em
trâmite
CR’88,
ação
onde
determinada
proposta
se
norma
anteriormente
discute
em
2
a
face
vigência
da
constitucionalidade
de
da
à
constituição
então
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
vigente, ou seja, anterior à CR’88, o Tribunal deverá
julgar a questão à luz do ordenamento constitucional
anterior,
que
será
o
parâmetro
para
o
controle
da
constitucionalidade.
Diferença entre LEI e ATO NORMATIVO.
Vários artigos da
CR’88 se referem à lei ou ato normativo.
A pergunta é:
para efeitos de controle de constitucionalidade, quais
são as diferenças entre lei e ato normativo?
Resposta:
Quando a CR’88 fala em LEI, ela se reporta
ao ATO FORMALMENTE NORMATIVO, ou LEI EM SENTIDO FORMAL.
É
o
ato
produzido
pelo
Poder
Legislativo.
ATO
NORMATIVO é o ATO MATERIALMENTE NORMATIVO.
É a LEI
SENTIDO
pelo
MATERIAL.
É
o
ato
Executivo ou Poder Judiciário
–
poder
executivo
e
Regimento
produzido
(ex.
EM
Poder
Medida Provisória
Interno
do
Tribuno
–
poder judiciário).
OBSERVAÇÃO:
Para efeitos de controle de constitucionalidade, o Decreto
não pode ser utilizado como exemplo de ato normativo, pois se trata de
conceito
do
direito
administrativo.
Não
cabe
controle
de
constitucionalidade do decreto e sim controle de legalidade.
CLASSIFICAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE
A primeira classificação, que é a mais importante,
é a que estabelece a diferença entre inconstitucionalidade MATERIAL
e inconstitucionalidade FORMAL.
Toda a norma jurídica pode ser identificada por
três elementos próprios: procedimento (forma), órgão competente e
conteúdo (declaração prescritiva).
Ex.: norma jurídica produzida
pelo CN (órgão competente), nas hipóteses taxativas previstas na
CR’88
(conteúdo),
por
maioria
absoluta
(procedimento)
–
LEI
COMPLEMENTAR.
Quando o vício da norma residir no procedimento ou
no órgão competente a hipótese será de INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.
3
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
A inconstitucionalidade formal decorre de vício de procedimento ou
de vício de órgão competente. (ex. uma Lei Complementar aprovada por
maioria simples – vício de procedimento)
Quando o vício da norma residir em seu conteúdo a
hipótese
será
de
INCONSTITUCIONALIDADE
MATERIAL.
A
inconstitucionalidade material ocorre quando há vício no conteúdo da
norma (ex.
Lei que declara que homens e mulheres não são iguais
perante a lei).
Exemplos mais complicados das duas hipóteses:

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL: Inconstitucionalidade por usurpação
de iniciativa reservada.
Ocorre quando há invasão na iniciativa
reservada ao outro poder para a edição de uma lei.
Questões sobre o tema:
Um membro do CN inicia a tramitação de um projeto de
lei
cuja
a
República.
iniciativa
é
privativa
do
Presidente
da
Esse projeto é aprovado e sancionado pelo
próprio Presidente, dando origem à lei. Pergunta-se: a
sanção presidencial afasta a inconstitucionalidade por
usurpação da iniciativa reservada?
A sanção tem efeito
convalidatório ou não?
Resposta: A sanção não tem efeito convalidatório e a
inconstitucionalidade continua existente, porque todo o
ato inconstitucional tem natureza de ato nulo e não
anulável.
Logo,
a
sanção
não
tem
o
condão
de
convalidar o ato já nulo. Não se aplica, mais, a Súmula
05
do
STF
que
previa
que
a
sanção
do
Presidente
convalidava o vício de iniciativa, pois já cancelada
pelo STF.
Pode
ser
proposta,
pelo
próprio
Presidente
da
República, ADIN contra lei por ele mesmo sancionada,
questionando eventual vício de iniciativa por usurpação
da iniciativa privativa do Chefe do Executivo?
interesse processual?
4
Tem ele
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Resposta:
dos
A ADIN pode ser proposta por qualquer um
legitimados,
existência
do
contudo,
interesse
há
processual
República nessa hipótese.
tema.
A
primeira,
divergência
do
quanto
Presidente
à
da
Há duas correntes sobre o
defendida
por
Gilmar
Ferreira
Mendes, sustenta que a ADIN pode ser proposta inclusive
pelo
Presidente
ordem
pública,
interesse
do
da
República
porque
cabendo
alegar
não
Presidente.
A
a
questão
eventual
segunda
é
de
falta
corrente,
sustentada por Rodrigo Lopes Lourenço, defende que a
hipótese
poderia
seria
ser
de
preclusão
ajuizada
a
lógica,
ADIN
por
pelo
isso
não
Presidente
da
República.
O STF, a princípio, tem se filiado à segunda corrente
porque
em
uma
ADIN,
o
Tribunal
negou
o
pedido
de
Presidente da República de ingresso, na qualidade de
litisconsorte
ativo
superveniente,
no
polo
ativo
da
ADIN onde se discutia a constitucionalidade de norma
sancionada pelo próprio presidente.

INCONSTITUCIONALIDADE
violação
ao
razoabilidade
Alexy,
MATERIAL:
princípio
da
vem
estudada
Canotilho
sendo
e
Gilmar
Inconstitucionalidade
razoabilidade.
por
três
Ferreira
A
doutrina
autores
Mendes.
por
da
principais:
Segundo
essa
doutrina, o princípio da razoabilidade é subdivido em 3 espécies:
adequação, necessidade e proporcionalidade.
O
meio
deve
ser
adequado e necessário para o fim visado e deve haver proporção
entre os meios e os fins.

ADEQUAÇÃO. Uma lei que proíba a venda de bebidas
alcóolicas no Carnaval, sob o fundamento de que o consumo do
álcool aumenta o contágio de doenças venéreas.
Essa lei, muito
embora não viole qualquer preceito constitucional, ela é inválida,
inconstitucional porque inadequada. Não há adequado entre o meio
escolhido e o fim visado, pois o contágio de doenças venéreas não
se dá por causa do consumo de álcool.
O conteúdo da lei é
inválido, inconstitucional por ferir o princípio da razoabilidade.
5
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

NECESSIDADE. Uma fábrica polui um rio, entretanto,
bastaria a colocação de filtros no sistema de esgota da fábrica
para cessar a poluição.
Ocorre que uma lei, ao invés de dispor
sobre a obrigatoriedade de instalação de tais filtros, determina o
fechamento
da
fábrica.
desnecessária.
Não
é
Essa
lei
necessário
é
para
inconstitucional
que
se
atinja
o
porque
fim
–
término da poluição – o meio encontrado – fechamento da fábrica.

monumentos
PROPORCIONALIDADE.
públicos
da
cidade
Uma lei dispõe que todos os
devem
ser
cercados
com
cercas
elétricas, com descarga com potencial de matar eventual cidadão
que queira violar a cerca para pichar o monumento.
A lei é
inconstitucional porque é DESPROPORCIONAL. Não há proporção entre
o meio (sacrifício da vida) e o fim (preservação do patrimônio
público).
O
razoabilidade
STF
para
tem
declarar
se
a
utilizado
do
princípio
inconstitucionalidade
de
da
leis.
Esse princípio tem importante aplicação no direito administrativo,
especialmente em relação à máxima de que não há controle judicial
do mérito do ato administrativo.
Em direito público, se defende hoje a possibilidade
do controle do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, desde
que esse controle seja indireto, ou seja, incida sobre os limites
do mérito, levando-se em conta a razoabilidade que é o limite a
que está sujeito o ato discricionário.
Há um acórdão do STJ que admite o questionamento do
limite do mérito do ato administrativo, proferido em um Mandado de
Segurança
impugnando
concurso
público
porque
a
banca
havia
divulgado os parâmetros para a atribuição da notas e um candidato
que tinha seguido o padrão, não tinha logrado obter a nota mínima
divulgada pela banca.
A segunda classificação da inconstitucionalidade é
formada pela INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO e INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO.
6
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
A
inconstitucionalidade
por
ação
decorre
de
um
comportamento positivo do Estado no campo legislativo. É editada,
pelo Estado, uma norma contrária à Constituição.
A inconstitucionalidade por omissão decorre de um
comportamento negativo do Estado no campo do processo legislativo.
Não
há
uma
norma
contrária
à
Constituição.
Na
realidade,
a
inexistência de uma norma é que gera a inconstitucionalidade (ex.
art. 134, parágrafo único, que dispõe que todos os Estados deveriam
criar a Defensoria Pública, o que não foi ainda feito no Estado de
São
Paulo
–
tal
conduta
importa
em
inconstitucionalidade
por
omissão).
Toda
a
inconstitucionalidade
por
omissão
fica
sujeita a um pressuposto genérico e a dois requisitos especiais.
O pressuposto da inconstitucionalidade por omissão
é a EXISTÊNCIA DE UMA NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA.
Só
há inconstitucionalidade por omissão se a norma constitucional for
de eficácia limitada.
Isto porque a única norma da Constituição
que impõe um dever de produção legal é a norma constitucional de
eficácia limitada.
OBSERVAÇÃO:
uma
lei
–
A norma constitucional de eficácia plena não necessita de
desnecessidade
de
legislar.
Na
norma
constitucional
de
eficácia contida pode existir uma lei que poderá conter seu conteúdo –
faculdade de legislar.
Contudo, na norma constitucional de eficácia
limitada há um dever de legislar.
Há
omissão:
2
requisitos
A lei é imprescindível.
da
inconstitucionalidade
(i) inércia de qualquer poder do Estado;
intervalo de tempo razoável.
por
(ii) durante
Ou seja, sendo a norma de eficácia
limitada, deve-se verificar a existência da inércia legislativa em
um intervalo de tempo razoável.
Questão sobre o tema:
É possível existir a inconstitucionalidade por omissão
através de ação?
7
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Resposta:
Pode,
mas
somente
no
caso
de
inconstitucionalidade por omissão relativa, que ocorre
em
todas
as
hipóteses
em
que
é
exigível
que
seja
concedido um benefício a uma categoria de pessoas e
esse
benefício
somente
dessa categoria.
é
concedido
para
uma
parcela
Há ação por causa da lei, mas há
omissão inconstitucional porque a lei não contemplou
toda a classe que deveria ser beneficiada.
A inconstitucionalidade por omissão não pode ser
confundida com lacuna da lei.
duas diferenças básicas:
aguardar
intervalo
de
inconstitucionalidade
Isto porque entre estes conceitos há
A lacuna é automática, ela não precisa
tempo
por
para
omissão
existir.
só
De
existe
outro
depois
de
lado,
a
decorrido
espaço de tempo razoável para a edição da norma exigida.
Além
disso, a lacuna é preenchida pelo intérprete quase sempre através da
integração,
ou
seja,
gerais do direito.
através
da
analogia,
costume
e
princípios
A inconstitucionalidade por omissão, por sua
vez, somente é preenchida por decisão judicial proferida em Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
por
Omissão
ou
em
Mandado
de
Injunção, que são as ações próprias para tanto.
A terceira classificação de inconstitucionalidade é
a Inconstitucionalidade das Normas Constitucionais.
A
norma
constitucional
pode
ser
inconstitucional
nas hipóteses de: (1) norma constitucional federal que viole as
limitações materiais ao poder de reforma à Constituição, que são
veiculas por Emenda ou Revisão (ex. Emenda à Constituição que prevê
a pena de morte);
(2) norma constitucional estadual, originária ou
não, que viole norma constitucional federal de repetição obrigatória
(ex.
norma
constitucional
estadual
que
disponha
que
homens
e
mulheres são desiguais perante a lei).
SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Os sistemas de controle podem ser classificados de
duas formas diferentes: (i) no que tange à natureza do órgão que
8
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
efetua o controle (ii) no que tange ao momento em que o controle é
exercido no caso concreto.
No que se refere à natureza do órgão, o
controle pode ser político ou judicial.
No que tange ao momento, o
controle pode ser preventivo ou repressivo.

Natureza
do
Órgão:
O
controle
político
é
aquele
controle
efetuado por órgão não integrante do Poder Judiciário, por isso
político.
Na França, o controle de constitucionalidade é feito
pelo Conselho de Estado, que é órgão político.
Por sua vez, o
controle judicial é aquele feito por um órgão integrante do Poder
Judiciário.

Momento
do
controle
Exercício
efetuado
do
Controle:
antes
da
O
controle
eficácia
da
norma
preventivo
é
o
jurídica.
É
o
controle feito sobre a proposta de emenda à constituição ou sobre
o projeto de lei.
O controle repressivo é o efetuado durante a
eficácia da norma.
O controle será efetuado sobre a própria lei
ou emenda à constituição.
O sistema brasileiro é MISTO, ou seja, admite tanto
o
controle
político,
que
deve
ser,
em
regra,
preventivo,
e
o
controle judicial que, em regra, é repressivo.
O controle político preventivo tem sua principal
expressão
no
art.
constitucionalidade
66,
§1º,
feito
da
pelo
CR’88,
que
Presidente
prevê
da
o
controle
República
sobre
de
o
projeto de lei.
O
controle
judicial
repressivo
está
previsto
no
art. 102, I, alínea “a”, que dispõe sobre a competência do STF para
julgar a ADIN sobre lei ou ato normativo.
O controle é realizado
pelo Supremo Tribunal Federal – órgão judicial - posteriormente ao
surgimento da lei, daí porque é repressivo.
Contudo, há exceção à regra geral.
Há uma hipótese
raríssima de controle de constitucionalidade político repressivo e
uma hipótese de controle judicial preventivo.

Controle Político Repressivo - Art. 49, V, CR’88 – confere ao
Congresso Nacional a possibilidade de sustar os atos normativos
9
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
do Poder Executivo que exorbitarem do poder regulamentar ou dos
limites
de
delegação
legislativa.
Essa
delegação
legislativa
está prevista no art. 68, §2º, da CR’88 e, se o Presidente da
República,
poderá
ser
exceder
os
limites
realizado,
pelo
da
delegação
Congresso
na
lei
Nacional,
o
delegada,
controle
político repressivo do ato normativo.

Controle Judicial Preventivo -
Mandado de segurança impetrado
por membro do Congresso Nacional, no STF, contra proposta
de
emenda à constituição que viole cláusula pétrea, ao argumento de
que
o
impetrante
dispõe
do
direito
líquido
e
certo
participar de processo legislativo inconstitucional.
a
não
Se estiver
tramitando no Congresso Nacional proposta de emenda tendente a
abolir cláusula pétrea, o parlamentar poderá impetrar Mandado de
Segurança visando a resguardar o seu direito de não participar da
deliberação
da
matéria.
O
impetrante
deve
ser
membro
do
Congresso Nacional (deputado federal ou senador da república) e o
objeto
somente
pode
ser
referente
constituição e não projeto de lei.
à
proposta
de
emenda
à
Essa é a única possibilidade
de se trancar processo legislativo através da via judicial.
MÉTODOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O
Sistema
Brasileiro
de
Controle
de
Constitucionalidade é misto, ou seja, em regra, político-preventivo
e judicial-repressivo.
Métodos
de
controle
de
constitucionalidade
especificações do controle judicial-repressivo.
São
dois
critérios para os métodos de controle de constitucionalidade:
são
os
(i)
número de órgãos judiciais e; (ii) modo de exercício do controle
judicial.
No que se refere ao número de órgãos, o controle
pode ser DIFUSO ou CONCENTRADO.
No que tange ao modo, o controle
pode ser pela VIA DE EXCEÇÃO ou pela VIA DE AÇÃO DIRETA.
10
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Número de órgãos:
O
controle
qualquer órgão judicial.
O
difuso
é
aquele
exercido
por
É também chamado MÉTODO AMERICANO.
controle
concentrado
será
exercido
único órgão ou por um número certo de órgãos judiciais.
por
um
É também
chamado MÉTODO AUSTRÍACO.
Modo:
Na via de exceção a inconstitucionalidade é argüida
como causa de pedir.
Ex. Uma lei tributária institui um tributo de
forma inconstitucional.
indevidamente.
O contribuinte pretende receber o que pagou
A ação cabível será a ação de repetição de indébito.
O pedido será o de repetir o indébito, mas a causa de pedir será a
inconstitucionalidade da lei tributária.
Na via de ação direta, a inconstitucionalidade é
argüida
como
pedido.
Na
ADIN,
o
pedido
será
o
de
declarar
a
inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo.
O controle de constitucionalidade difuso é sempre instrumentalizado
pela via de exceção.
O controle da constitucionalidade concentrado
é sempre exercido através da via de ação direta.
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE PELA VIA DE EXCEÇÃO

Características: O controle de constitucionalidade pela via de
exceção
tem
4
características
inconstitucionalidade
inconstitucionalidade
prejudicial
ao
é
argüida
figura,
mérito;
como
no
(3)
básicas:
causa
de
processo,
decisão
(1)
pedir;
como
a
(2)
a
a
questão
respeito
da
inconstitucionalidade figurará como fundamentação da sentença e
não
como
sua
parte
dispositiva;
(4)
a
declaração
da
inconstitucionalidade não fará coisa julgada material.
Questão sobre o tema:
É cabível no controle de constitucionalidade por via de
exceção a ação declaratória incidental?
11
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Resposta:
que
A ação declaratória incidental é uma ação
tem
por
mérito.
fim
converter
questão
prejudicial
em
É uma ação cujo mérito corresponde à questão
prejudicial da ação sobre a qual ela é incidentemente
proposta para que se forme a coisa julgada sobre ela.
Segundo o Prof. Humberto Dalla (que compõe a banca do
MP-RJ),
argüir
não
a
cabe
ação
declaratória
inconstitucionalidade
pela
incidental
via
de
para
exceção
primeiro porque, no que se refere ao órgão competente,
a inconstitucionalidade somente pode ser apreciada pelo
STF ou pelo Tribunal local como questão de mérito, por
isso se fosse admitida a ação declaratória incidental
haveria uma supressão de instância, na medida em que se
atribuiria
ao
título
mérito.
de
supressão
no
pois
somente
como
mérito
juiz
que
singular
Em
tange
podem
os
a
análise
segundo
à
lugar,
própria
suscitar
a
legitimados
da
questão
haveria
legitimação
a
uma
ativa,
inconstitucionalidade
previstos
no
texto
constitucional.

Denominação atribuível ao controle pela via de exceção:
O termo
exceção é tecnicamente incorreto, da mesma forma que é equivocada
a denominação de controle incidental.
O título mais adequado a
ser utilizado é CONTROLE CONCRETO, em contrapartida ao controle
ABSTRATO.

Legitimação: A inconstitucionalidade na via de exceção pode ser
argüída por: (1) demandante (qualquer pessoa que ocupe o pólo
ativo);
(2)
demandado;
Ministério
Público,
tanto
(3)
como
terceiro
órgão
interveniente;
interveniente
(4)
(“custos
legis”) e órgão agente (parte).
Questões sobre o tema:
É admissível a declaração de inconstitucionalidade “ex
officio”?
Pode o Juiz decretar a inconstitucionalidade
sem que qualquer legitimado tenha suscitado tal questão
nos autos do processo?
12
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Resposta:
ordem
É possível porque se trata de matéria de
pública,
podendo
ser
conhecida
de
ofício
pelo
juízo.
Pode se falar em preclusão lógica ou temporal no que se
refere
à
questão
da
inconstitucionalidade
inconstitucionalidade?
pode
ser
argüída
a
A
qualquer
momento, inclusive em 2a instância?
Resposta:
Sim, é possível porque se trata de questão
de ordem pública, podendo inclusive o Tribunal conhecêla de ofício.
lógica.
Não há preclusão temporal no caso, nem
Se a questão somente for suscitada na hora do
julgamento, a Câmara terá que converter o julgamento em
diligência,
a
fim
de
que
seja
dado
conhecimento
da
alegação pela outra parte.

Cabimento:
cabível
O
em
controle
qualquer
de
tipo
constitucionalidade
processo
concreto
(conhecimento,
é
cautelar,
execução, remédio constitucional, etc.).
A controvérsia sobre o tema reside no cabimento desse controle de
constitucionalidade na
ação civil pública, pois esta não tem
cunho individual, mas sim coletivo.
tema:
Há duas correntes sobre o
A primeira corrente, que tem 4 principais autores – Gilmar
F. Mendes, José dos Santos Carvalho Filho, Arnold Wald e Arruda
Alvim
–
defende
que
é
inadmissível
o
controle
de
constitucionalidade pela via exceção na ação civil pública porque,
primeiro, há um impedimento no que toca à legitimação ativa, pois
a ação civil pública estaria sendo utilizada como substituta de
uma
ação
direta
de
inconstitucionalidade
por
quem
não
detém
legitimidade para tanto e, em segundo lugar, porque haveria uma
confusão no que se refere aos efeitos da decisão, pois na ação
civil pública os efeitos da sentença são, em geral, “erga omnes”
idênticos
ao
controle
abstrato
da
constitucionalidade.
Não
é
adequado que se suscite essa posição em provas para o Ministério
Público.
13
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
A
segunda
Câmara,
corrente
Clemerson
admissibilidade
–
Luiz
Cléve,
do
Roberto
Hugo
controle
de
Barroso,
Nigro
Alexandre
Mazzille
–
constitucionalidade
Freitas
sustenta
concreto
a
na
ação civil pública, seja porque é impossível que a ação civil
pública
seja
substituta
de
uma
ADIN,
pois
ambas
têm
características próprias que não se confundem.
Na ação civil
pública,
como
a
questão
constitucional
será
argüída
causa
de
pedir, sendo questão prejudicial de mérito, devendo ser abordada
na
fundamentação
julgada.
sendo
da
sentença,
sobre
a
qual
não
haverá
coisa
Na ADIN, a questão constitucional é argüída como pedido,
questão
de
mérito
da
ação
e,
consequentemente,
formando
coisa julgada pois será decidida na parte dispositiva do acórdão.
Com relação aos efeitos, a decisão que na ação civil pública
tratar da constitucionalidade não terá efeitos “erga omnes”, pois
sobre ela não recairá a coisa julgada.
A eficácia “erga omnes”
deve ser entendida como sendo a eficácia contra todos da coisa
julgada material formada.
Além disso, o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, que
versa sobre coisa julgada nas ações coletivas, dispõe que a coisa
julgada terá efeitos “erga omnes” na hipótese de interesse difuso
(inciso I); na hipótese de interesse coletivo (inciso II), a coisa
julgada não será “erga omnes”, mas sim “ultra partes”, ou seja,
para
pessoas
que
constituam
certo
grupo
e,
na
hipótese
de
interesse individual homogêneo (inciso III), o efeito será “erga
vitima”, ou seja, para todas as vítimas do evento.
Dessa forma,
nos casos de interesses coletivo e individual homogêneo a coisa
julgada não será, de qualquer forma, “erga omnes”.
O Supremo Tribunal Federal alterou, recentemente, a sua posição
anterior, pacificando o entendimento de que é cabível o controle
da constitucionalidade pela via de exceção na ação civil pública.
TEMAS CONTROVERTIDOS SOBRE O CONTROLE PELA VIA DE EXCEÇÃO

Princípio da Reserva de Plenário: CR’88, art. 97 e CPC, arts. 480
a 482;
14
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Suspensão de execução da lei declarada inconstitucional:
CR’88,
art. 52.
ART. 97, CR’88 - PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO
O
art.97
da
CR’88
dispõe
que
a
inconstitucionalidade só pode ser declarada, em Tribunal, por órgão
composto pela maioria absoluta de seus membros, ou seja, Plenário ou
Órgão Especial – nunca pode ser declarada por Câmara porque esta não
tem a maioria absoluta dos membros do Tribunal.
Tal disposição
significa o PRINCÍPIO DE RESERVA DE PLENÁRIO.
Na prática, há 4 hipóteses admitidas:
a) causa tramitando em 1a instância, sendo que o juiz entende que a
norma argüída como inconstitucional é constitucional.
se:
Pergunta-
aplica-se ao caso o princípio da reserva de plenário?
Não
porque a hipótese não é de Tribunal e sim de Juízo e também não é
de inconstitucionalidade.
A decisão será proferida normalmente
pelo Juiz que, na sentença, declarará a norma constitucional na
fundamentação, apreciando posteriormente o mérito da questão.
b) causa tramitando em 1a instância, sendo que o juiz entende que a
norma argüída como inconstitucional é realmente inconstitucional.
Pergunta-se:
plenário?
Juízo.
aplica-se
ao
caso
o
princípio
da
reserva
de
Não porque a hipótese não é de Tribunal, mas sim de
A decisão será proferida normalmente pelo Juiz que, na
sentença, declarará a norma inconstitucional na fundamentação,
apreciando posteriormente o mérito da questão.
c) Recurso tramitando em 2a instância, sendo que a Câmara entende
que
a
norma
Pergunta-se:
plenário?
argüída
como
aplica-se
ao
inconstitucional
caso
o
é
princípio
constitucional.
da
reserva
de
Não porque a hipótese, apesar de ser de Tribunal, não
é caso de inconstitucionalidade.
A Câmara proferirá o acórdão,
constando na fundamentação deste que a norma é constitucional e
julgando o mérito com base na norma constitucional.
15
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
d) Recurso tramitando em 2a instância, sendo que a Câmara entende
que
a
norma
argüída
inconstitucional.
como
inconstitucional
Pergunta-se:
é
realmente
aplica-se ao caso o princípio da
reserva de plenário? Sim, porque se trata de hipótese de Tribunal
e que é de inconstitucionalidade.
O art. 97 da CR’88 e os art.
480 a 482 do CPC nessa hipótese.
A Câmara irá lavrar o acórdão
onde constará seu entendimento acerca da inconstitucionalidade da
lei impugnada no processo.
O julgamento será suspenso e os autos
serão remetidos ao Plenário ou, se existir, ao Órgão Especial,
que
decidirá
vinculada
ao
julgamento
da
sobre
a
inconstitucionalidade,
entendimento
declaração
consolidado
de
pelo
ficando
a
Plenário.
inconstitucionalidade,
Câmara
Após
os
o
autos
retornarão à Câmara para prosseguimento do julgamento do mérito
do recurso.
O acórdão da Câmara terá natureza de decisão judicial de caráter
complexo, pois produzida por 2 órgãos distintos do Tribunal.
Questão sobre o tema:
Qual o nome técnico ao fenômeno de remessa, pela Câmara
ao Plenário, do recurso para análise da questão tida
como inconstitucional?
Resposta:
Cisão
Horizontal.
julgamento
A
Funcional
Câmara
cindida
para
Reserva de Plenário.
de
terá
Competência
sua
aplicação
no
Plano
competência
do
princípio
para
da
É horizontal porque o órgão que
também apreciará a questão tem a mesma competência do
que a da Câmara.
OBSERVAÇÃO: A argüição de descumprimento de preceito fundamental pode se
dar de forma direta ou incidental, sendo que nela pode ocorrer, também,
esse fenômeno.
Contudo, a cisão será no plano vertical, porque se dará
entre o STJ e o STJ, ou seja, há uma Cisão Funcional de Competência no
Plano Vertical porque o STF é considerado hierarquicamente superior ao
STJ.
Tem semelhança com a AVOCAÇÃO, mas não é idêntica, pois nesta o
fenômeno é inconstitucional por violar o princípio do Juiz Natural e
também não haverá cisão de competência, mas sim remessa integral de toda
a questão para apreciação pelo órgão superior.
16
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
É constitucional ou não o art. 481, parágrafo único, do
CPC?
Resposta: Somente dois autores se manifestam sobre o
tema – Nagib Slaibi Filho e Alexandre Freitas Câmara.
Para o Des. Nagib, a norma é constitucional, pois a
aplicação do parágrafo único do art. 481 somente deve
se
dar
nas
hipóteses
novas,
não
se
aplicando
às
questões já decididas pelo Tribunal, anteriormente à
vigência da lei que introduziu tal disposição no CPC.
O
STF
também
admite
a
constitucionalidade
desse
dispositivo.
Alexandre Câmara entende que a norma é inconstitucional
porque viola o princípio da Reserva de Plenário e o
princípio da Ampla Defesa, pois haverá uma extensão dos
efeitos de uma decisão, proferida em outro processo, à
hipótese em exame pela Câmara, sem que a parte, neste,
tenha
tido
a
oportunidade
de
contestar
a
decisão
proferida no processo anterior.
O Princípio da Reserva de Plenário se aplica às Turmas
Recursais de JEC?
Resposta:
Há
diferença
entre
instância
e
grau.
Instância é um termo ligado ao órgão judicial (órgão de
1a instância – Juízo; órgão de 2a instância – Tribunal).
Grau
é
ligado,
atividade
não
judicial
ao
órgão
(atividade
judicial,
em
1º
mas
grau
–
sim
à
causa;
atividade em 2º grau – recurso).
Em regra, a instância corresponde ao grau – o órgão de
1a instância atua em 1º grau (o juízo atua na causa),
enquanto o órgão de 2a instância atua em 2º grau (o
Tribunal atua no recurso).
Contudo, excepcionalmente essa regra não é obedecida.
Há a possibilidade de um órgão de 1a instância atuando
em 2º grau (juízes de 1a instância atuando em recurso
17
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
nas Turmas Recursais), como também é possível que órgão
de 2a instância atue em 1º grau (competência originária
dos Tribunais).
Como o art. 97 somente se refere a Tribunal, ou seja,
órgão de 2a instância, não é possível a aplicação do
Princípio
da
Reserva
de
Plenário
para
Recursais, que são órgãos de 1a instância.
as
Turmas
Se a Turma
entender que a norma é inconstitucional, ela deve atuar
como qualquer juiz, ou seja, se entender que a norma é
inconstitucional,
ela
deve
declarar
o
vício
no
seu
julgamento.
É com base inclusive nesse entendimento que se afirma
que não é possível a interposição de recurso especial
contra as decisões proferidas pelas Turmas Recursais,
pois
o
art.
recurso
105,
especial
III,
dispõe,
somente
é
expressamente,
cabível
contra
que
o
decisões
proferidas pelos TRIBUNAIS.
De outro lado, porque o art. 102, III, da CR’88 não se
refere, em seu texto, a Tribunais, entende-se cabível a
interposição
de
decisões
Turmas
das
recurso
extraordinário
Recursais.
contra
Excepcionalmente,
as
só
será cabível o recurso especial contra acórdão da Turma
Recursal quando esta extrapole de sua competência (ao
contrário senso da antiga redação da Súmula 203 do STJ)
ARTIGO 52, X, CR’88
A
–
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LEI
CR’88,
no
art.
52,
X,
dispõe
que
compete
ao
Senado suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
A
SUSPENSÃO
DE
EXECUÇÃO
nada
mais
é
do
que
um
INSTITUTO DE CONVERSÃO DE EFICÁCIA INTER-PARTES EM EFICÁCIA “ERGA
OMNES”.
Ou
seja,
a
decisão
do
STF
que
declara
a
inconstitucionalidade da lei surte efeito apenas entre as partes do
18
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
processo.
A partir do momento em que há a suspensão da execução
pelo Senado dessa lei, a eficácia da decisão passa a ser “erga
omnes”.
São características da suspensão:
1) Só há suspensão em última instância, ou seja, não se pode falar
em
suspensão
da
execução
se
a
decisão
não
for
de
última
instância, ou seja, proferida pelo STF, devidamente transitada em
julgado, no caso de lei federal.
Pelo princípio da simetria, no
âmbito estadual, deverá haver o trânsito em julgado da última
decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado para que a
Assembléia possa suspender a lei declarada inconstitucional em
face da Constituição Estadual.
2) Só pode haver suspensão na via do controle de constitucionalidade
por exceção.
Essa suspensão não pode se dar na via da ação
direta, pois nesse caso já há eficácia “erga omnes”.
3) A lei passível de suspensão pode ter qualquer origem.
pode
suspender
a
lei
O Senado
federal/estadual/municipal
quando
a
inconstitucionalidade for declarada em face da Constituição da
República.
O
poder
de
reside,
fundamento
suspender
a
lógico
execução
primeiramente,
na
da
de
lei
se
conferir
declarada
defesa
do
ao
Senado
o
inconstitucional
interesse
público
consubstanciado na necessidade de se dar eficácia à decisão, para
todas as pessoas, de que determinada lei é inconstitucional.
De outro lado, porque a coisa julgada somente tem
eficácia inter partes não é possível ao próprio Poder Judiciário
atribuir a eficácia “erga omnes” à decisão, sob pena de se violar os
limites
externo,
da
no
coisa
caso
julgada,
daí
o
Federal,
Senado
porque
foi
que
é
atribuído
a
um
político,
órgão
um
órgão
a
possibilidade de ampliar os limites da decisão.
Note-se
decisão
proferida
pelo
que
o
Senado
Supremo
atribuirá uma eficácia maior.
19
não
Tribunal
analisará
Federal,
o
mérito
apenas
da
lhe
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Assim, a suspensão da execução prevista no art. 52,
X, da CR’88 é um instrumento de conversão da eficácia inter-partes
em eficácia erga omnes, só ocorrendo quando há decisões transitadas
em julgado em última instância, exclusivamente na via de exceção,
independendo
da
origem
da
norma.
Seu
fundamento
reside
na
necessidade de se conferir eficácia erga-omnes à decisão, sem se
violar os limites subjetivos da coisa julgada.
Questões importantes sobre o tema:
O Senado é obrigado a suspender a execução da lei?
Resposta:
Há 3 correntes sobre o tema:
A primeira corrente é a da OBRIGATORIEDADE, defendida
por Lúcio Bittencourt.
Essa corrente entende que é
obrigatória a suspensão da lei pelo Senado porque todo
o
sistema
de
COMPLEXO,
suspensão
porque
manifestação
da
o
ato
vontade
da
só
execução
vai
configura
existir
obrigatória
ATO
se
houver
a
2
órgãos
–
composto
e
dos
Supremo Tribunal Federal e Senado Federal.
OBSERVAÇÃO:
Diferença
entre
ato
complexo,
ato
procedimento
ATO COMPLEXO: Há um ato só que está sujeito à vontade de dois órgãos
distintos (ex. lei – aprovada pelo Legislativo e promulgada pelo
Executivo).
Ele representa uma fusão de vontades. Nele, dois órgãos
distintos manifestam vontades, gerando um ato só.
ATO COMPOSTO:
só.
Na hipótese de ato composto, em rigor, não há um ato
São dois atos – um ato principal e um ato acessório, sendo que
este último tem por função conferir eficácia ao primeiro, ou seja,
ao ato principal.
Ex. Visto do Procurador Geral em parecer do
procurador do Estado sujeito à aprovação.
PROCEDIMENTO:
São
três
ou
mais
atos
encadeados
destinados
a
produção de um ato final.
Não se pode confundir procedimento com processo.
Procedimento nada
mais é do que a exteriorização do processo.
A
segunda
corrente
é
a
da
OBRIGATORIEDADE
MITIGADA.
Ela é defendida por Alfredo Buzaid e está fundamentada
20
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
na existência dos requisitos formais.
Assim, para essa
corrente,
suspender
o
Senado
está
obrigado
a
a
lei
quando a decisão do Supremo Tribunal Federal preencher,
integralmente,
validade.
todos
os
requisitos
formais
para
sua
A falta de qualquer requisito formal (não há
necessidade que essa ausência importe em nulidade, pode
ser
uma
mera
irregularidade)
não
obriga
o
Senado
a
suspender a lei.
A terceira corrente é a da FACULTATIVIDADE.
Ela é
sustentada pelo Min. Celso Mello do STF, e é pacífica
nesse Tribunal.
Segundo essa corrente, fica a critério
discricionário do Senado a suspensão da lei, pois se
trata de ATO DISCRICIONÁRIO.
Qual a eficácia temporal da suspensão da execução – EX
TUNC ou EX NUNC?
Resposta:
Predomina
a
corrente
que
defende
que
a
suspensão da lei terá eficácia “ex tunc” retroativa à
data da decisão do Supremo Tribunal Federal e não desde
a
sua
edição
Contudo,
o
(posição
Des.
Nagib
do
Gilmar
Slaibi
Ferreira
Filho
Mendes).
defende
que
a
suspensão da lei terá eficácia “ex nunc” a partir da
data
da
suspensão
pelo
Senado
(Livro
–
Anotações
à
Constituição).
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE PELA VIA DIRETA
A
grande
diferença
entre
o
controle
de
constitucionalidade entre a via de exceção e a via da ação direta é
que, na primeira, o controle ou a questão é argüida como causa do
pedido, enquanto na segunda, a inconstitucionalidade é o próprio
pedido.
O controle de constitucionalidade pela via direta
tem quatro características:
21
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
1) A questão constitucional é argüida como pedido da ação;
2) A questão constitucional é o mérito da ação;
3) A
declaração
da
inconstitucionalidade
deve
figurar
na
parte
dispositiva da ação;
4) A declaração de inconstitucionalidade faz coisa julgada material.
São cinco tipos de controle de constitucionalidade
pela
via
da
ação
direta:
ADC,
ADIO,
ADIN,
AI
e
Argüição
de
Descumprimento de Preceito Fundamental

Ação Direta de Constitucionalidade – ADC

Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade,
que
se
divide
em
Ação
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIO), Ação Direta
de
Inconstitucionalidade
Genérica
(ADIN),
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade Interventiva (AI)

Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
No âmbito estadual, são admitidas a ADIN, que, no
caso, é chamada de Representação de Inconstitucionalidade (art. 125,
§2º, da CR’88) e a Ação Interventiva (art. 35, da CR’88).
Além
disso, é expressamente excluída da competência do Estado a ação de
Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, §1º,
da CR’88).
Há dúvida, portanto, quanto ao cabimento, no âmbito
estadual, da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e da
Ação Direta de Constitucionalidade.
São 2 as correntes que tratam do assunto:
uma
corrente admite as duas ações, porque a Constituição não as proíbe
expressamente, e outra corrente que defende que não é possível a
instituição, pelos Estados, dessas ações, como José Afonso da Silva,
pois a Constituição não as admite.
22
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
A Constituição do Estado do Rio de Janeiro, no art.
161, expressamente admite a Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão.
AÇÃO DIRETA EM GERAL

Natureza Jurídica do Processo de Ação Direta:
Esse processo tem
a natureza jurídica de PROCESSO OBJETIVO.

Características do Processo Objetivo:
O processo objetivo se
distingue do processo subjetivo (ação penal, ação trabalhista,
etc.) porque:
1. Litígio – no processo objetivo não há lide, a jurisdição
é
exercida
sem
caso
concreto.
Ela
é
exercida
numa
questão hipotética – norma em tese;
2. Partes
–
no
processo
objetivo
individualizada – a parte autora.
só
há
uma
parte
Não há quem ocupe o
pólo passivo da lide – não há parte ré;
OBSERVAÇÃO:
No
processo
subjetivo,
há
ações
em
que
também
não
há
individualização de uma das partes – como no usucapião, na desapropriação
e na ação
de nunciação de obra
nova, quando não se
sabe quem
é
o
proprietário do imóvel, mas são hipóteses raras.
OBSERVAÇÃO:
O advogado geral da União, na ação direta, não representa a
União Federal.
3. Contraditório
-
no
processo
objetivo
não
há
contraditório, pois não há quem ocupe o pólo passivo da
lide;
OBSERVAÇÃO:
processos
Nem todo o processo é contraditório, pois são admitidos
administrativos
em
que
não
se
exige
contraditório.
Nos
processos administrativos, apenas os processos disciplinares ou naqueles
em
que
poderá
haver
um
atingimento
de
direitos
de
particular
serão
contraditórios.
4. Interesse
processual,
Processual
em
–
algumas
23
A
demonstração
hipóteses,
é
do
interesse
dispensada.
É
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
dispensada a demonstração de interesse pelos legitimados
ativos universais, sendo exigida dos legitimados ativos
especiais.
5. Objeto -
No processo objetivo, o objeto é a tutela do
direito objetivo, entendido como a ordem jurídica, que é
lesada por uma norma inconstitucional.
6. Modo de exercício – O processo objetivo é instaurado por
via de uma ação direta.
Assim,
o
processo
individualizadas,
objetivo
não
tem
não
tem
lide,
contraditório,
em
não
há
alguns
partes
casos
é
dispensável a comprovação do interesse processual, tem por intuito
defender um direito objetivo e é instaurado por via de uma ação
direta.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADIN
Seus
República,
no
art.
fundamentos
102,
I,
estão,
alínea
“a”
na
–
Constituição
parte
inicial.
da
Na
legislação, está prevista na Lei 9868/99.
Há uma grande controvérsia a respeito da aplicação
da Lei 9868/99 no âmbito estadual.
Existe apenas uma decisão do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, proferida pelo Des.
Sérgio Cavalieri, admitindo a aplicação da lei 9868/99 quando do
julgamento da Representação da Inconstitucionalidade, naquilo que
for compatível com o Estado, em razão do princípio da simetria.

Legitimação Ativa:
enumeração
é
Está prevista no art. 103 da CR’88, cuja
TAXATIVA.
Entretanto,
admite-se
interpretação
extensiva em dois incisos – IV e V – porque o art. 103 não se
refere
ao
Distrito
Federal,
por
24
isso,
no
inciso
IV
pode-se
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
interpretá-lo como sendo Mesa da Câmara Legislativa – DF e no
inciso V como sendo Governador do Distrito Federal.
O art. 103 estabelece duas categorias de legitimados:
e
ESPECIAIS.
estabelecidos
Os
nos
legitimados
incisos:
I,
ativos
II,
III,
UNIVERSAIS
universais
VI,
VII,
são
VIII.
os
Os
legitimados ativos especiais estão previstos nos incisos IV, V e
IX.
A diferença básica entre eles é que, nos universais, não se
exige
a
comprovação
do
interesse processual
porque
a
própria
função que eles exercem já pressupõe seu interesse na causa.
O
legitimado especial tem que demonstrar seu interesse processual,
comprovando a PERTINÊNCIA TEMÁTICA entre o tema versado na ação e
a função por ele exercida.
A capacidade postulatória somente é exigida para os legitimados
previstos nos incisos VIII e XI, que devem estar representados
por advogados.
Os legitimados previstos nos incisos I a VII atuarão em nome
próprio, o que representa uma exceção constitucional à regra da
capacidade postulatória específica do advogado.
a
essa
regra
estão
no
Habeas
Corpus,
nos
Outras exceções
Juizados
Especiais
Cíveis e na Justiça Trabalhista.
É admitido o litisconsórcio facultativo ativo, desde que todos os
litisconsortes sejam legitimados ativos na forma do art. 103 da
CR’88.
Ou
seja,
desde
que
os
autores
tenham
condições
de
condução autônoma do processo.
A atuação do AGU (Advogado Geral da União) nas ADIN´s, prevista
no art. 103, §3º, da CR´88, se limita à condição de CURADOR DA
PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA.
Contudo, há
uma decisão do STF que mitiga a função vinculada (sempre ter que
defender a norma inconstitucional) do Advogado Geral da União,
porque
ressalva
a
possibilidade
de
o
AGU
não
se
pronunciar
defendendo a norma impugnada, no caso de haver decisão anterior
do
próprio
Supremo
Tribunal
Federal
já
reconhecendo
inconstitucionalidade da norma questionada na ADIN.
25
a
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Características Especiais dos Legitimados (art. 103 da CR’88)

INCISO I – Presidente da República:
convalida
a
inconstitucionalidade
A sanção presidencial não
quanto
há
usurpação
da
sua
iniciativa privativa para a lei.
Questão sobre o tema
Qual o principal exemplo do princípio de freios e contrapesos, onde há controle pelos 3 Poderes na mesma hipótese
fática?
Resposta: O projeto de lei aprovado pelas 2 Casas (Câmara e
Senado) – Poder Legislativo.
Esse projeto é enviado ao
Presidente – Poder Executivo – para sanção.
primeiro
controle
–
do
Poder
Executivo
Aí reside o
sobre
o
Poder
Legislativo (análise, pelo Poder Executivo, do projeto de
lei aprovado pelo Poder Legislativo).
Se o Presidente vetar
o projeto, a CR’88 prevê a análise desse veto pelo Poder
Legislativo, estando aí o 2º controle – do Poder Legislativo
pelo Poder Executivo (análise, pelo Poder Legislativo, do
veto
presidencial).
Com
a
derrubada
do
veto,
pode
o
Presidente da República ajuizar ADIN – 3º controle – do
Poder
Judiciário
sobre
o
Poder
Legislativo
e
Executivo.
Essa é a hipótese de ocorrência de controle, em uma mesma
hipótese fática, pelos 3 Poderes.

INCISOS II e III – Mesa do Senado e Mesa da Câmara: A ação deve
ser proposta pela Mesa.
Quem tem legitimidade de agir é o órgão
de direção, ou seja, a Mesa da Câmara ou do Senado.
Todos os
integrantes desses órgãos devem subscrever a petição inicial.
Questão sobre o tema:
Pode
a
Mesa
Plenário?
atuar
em
contrariedade
Sua atuação é independente?
26
ao
entendimento
do
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Resposta: É absolutamente independente e discricionária a
atuação da Mesa, por isso ela não está vinculada à posição
do Plenário.
A Mesa pode propor a ADIN independentemente
de o Plenário entender que a ação não deve ser proposta.
Durante a licença do Presidente do Congresso Nacional, quem
assumirá o cargo?
Resposta: Uma coisa é a Mesa da Câmara dos Deputados, outra
coisa é Mesa do Senado Federal, como também é outra coisa a
Mesa do Congresso Nacional.
Presidente
do
Senado
Esta é composta, a partir do
Federal,
por
cargos
alternativos
e
Assim, a 1a Vice-Presidência do CN deve ser
equivalentes.
ocupada pelo cargo alternativo (Câmara) e equivalente (1a
Vice-Presidência),
ou
Presidente da Câmara.
Vice do Senado.
seja,
será
ocupada
pelo
1º
Vice
O 2º Vice do CN será ocupado pelo 2º
Assim, se o Presidente do CN se licencia, o
cargo será ocupado pelo 1º Vice-Presidente da Câmara dos
Deputados,
que
será
o
1º
Vice-Presidente
do
Congresso
Nacional.
OBSERVAÇÃO: Ordem de sucessores do Presidente da República.
O Presidente
da República somente tem 1 (um) sucessor, que é o Vice-Presidente.
Os
demais – Presidente da Câmara, Presidente do Senado e Presidente do
Supremo Tribunal Federal – são substitutos do Presidente (art. 80 da
CR’88).

INCISOS IV e V – Governador do Estado ou Mesa da Assembléia
Legislativa:
taxativa,
O
art.
entretanto,
103
da
somente
CR’88
neste
contém
inciso
uma
é
enumeração
admitida
uma
interpretação extensiva, para inclusão, no rol dos legitimados, o
Governador do Distrito Federal e a Mesa da Câmara Legislativa do
Distrito Federal.
de
legitimados,
O art. 2º da Lei 9868/99 inclui, na qualidade
o
Governador
do
Distrito
Federal
e
a
Câmara
Legislativa.

INCISO VI – Procurador Geral da República: O Ministério Público
pode ser parte – órgão agente – ou é “custos legis” – órgão
27
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
interveniente.
Na ADIN, o mesmo membro do Ministério Público
poderá exercer essas duas funções, pois ele poderá propor a ação
na qualidade de autor – órgão agente, como também deverá ser
ouvido na ADIN, conforme determinar o art. 103,§1º, da CR’88,
oferecendo
parecer,
na
qualidade
de
órgão
interveniente.
Inclusive, o Procurador Geral poderá se pronunciar contrariamente
à ação, mesmo que a demanda tenha sido por ele proposta.
É a
mesma situação da Ação Penal Pública, onde nada impede que o
membro
do
Ministério
Público
se
pronuncie,
posteriormente
à
propositura da ação penal, pela absolvição do réu.
OBSERVAÇÃO: Pode ocorrer a hipótese contrária, quando a mesma função por
dois membros distintos.
menor.
Ex. Falência onde se discute interesses de
O Ministério Público atuará, na mesma função, como custos legis
pela falida e pelo menor, função essa que será exercida por membros
diferentes.
Dois defensores público poderão atuar em pólos distintos na
ação penal privada, quando a vítima do ato e o réu são hipossuficientes
econômicos e
na ação penal pública se houver
concurso de agentes com
defesas colidentes.

INCISO VII – Conselho Federal da OAB: O único legitimado é o
Conselho Federal da OAB.
Eventual Conselho Seccional do Estado
não poderá propor a ação, mesmo que a lei impugnada em face da
CR’88 seja estadual, pois a enumeração é taxativa.

INCISO VIII – Partido Político: A posição pacífica do STF é que
para configurar a representação do partido político no Congresso
Nacional basta a presença de 1 (um) deputado ou
A
perda
importa
superveniente
na
extinção
da
representação
do
processo,
do
por
1 (um) Senador.
partido
político
ilegitimidade
ativa
superveniente, segundo decisão do STF. VERIFICAR JURISPRUDÊNCIA
SOBRE ISSO POIS NÃO PARECE RAZOÁVEL.

INCISO IX – Confederação Sindical ou Entidade de Classe de Âmbito
Nacional: A confederação sindical é uma entidade sindical criada
à luz do art. 535 CLT, ou seja, é a união de, no mínimo, três
federações
sindicais.
Não
podem
ser
incluídas
figuras
assemelhadas, assim a CUT, CNT e Força Sindical não podem propor
ADIN, porque tais entidades são meras centrais de trabalhadores e
não
confederação
sindical.
A
28
entidade
de
classe
de
âmbito
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
nacional não está conceituada em qualquer lei do país. Na falta
de lei o STF tem aplicado, analogicamente, o art. 7º, §1º, da Lei
9095/95 que é a Lei Orgânica dos Partidos Políticos.
Para que
se tenha uma entidade de classe de âmbito nacional é necessária a
presença de 3 requisitos: (1) a entidade deve congregar membros
da mesma categoria econômica ou profissional (só professores, só
bancários, por isso é que a CUT não pode propor a ação a título
de
entidade
de
classe,
pois
ela
congrega
diversas
classes
profissionais); (2) deve haver filiados em pelo menos 9 estados
membros;
(3) os 9 estados devem estar dispersos nas 5 regiões do
Brasil.
OBSERVAÇÃO:
A
UNE
é
parte
ilegítima
para
propositura
da
ADIN,
pois
estudante não é classe econômica e nem é profissional.
Objeto da ADIN
O art. 102, I, “a”,
dispõe que a ADIN deverá
tratar de lei federal ou estadual ou ato normativo.
Mas há algumas
questões controvertidas a respeito do tema.
Primeiro, no que se refere às normas de repetição
ou
imitação,
o
controle
da
constitucionalidade
da
lei
municipal
contrária à Constituição Estadual e à Constituição da República se
dará a nível estadual e não federal.
deverá
ser
a
Representação
de
Ou seja, a ação proposta
Inconstitucionalidade
perante
o
Tribunal de Justiça do Estado, porque a competência para o controle
de constitucionalidade abstrato não é fixada pelo conteúdo da norma,
mas sim pela origem, além do que não cabe ADIN para impugnar a lei
municipal em face da CR’88.
No
que
tange
à
constitucionalidade
da
LEI
DISTRITAL, há a necessidade de se verificar a natureza da norma para
se
definir
se
a
lei
é
decorrente
da
competência
estadual
ou
municipal do Distrito Federal, pois este, de acordo com o art. 32,
§1º, da CR’88 acumula as competências legislativas do Município e do
Estado.
Se for da competência estadual, é cabível o controle direto
da constitucionalidade, ao contrário, se a lei for decorrente da
29
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
competência
municipal,
não
haverá
possibilidade
do
controle
abstrato.
Questões sobre o tema:
Pode
o
Tribunal
de
Contas
da
União
apreciar
a
constitucionalidade da lei federal?
Resposta: De acordo com o autor português Jorge Miranda, há
diferença
entre
apreciação
de
declaração
da
inconstitucionalidade;
inconstitucionalidade
inconstitucionalidade.
A
inconstitucionalidade
somente
judicial.
da
Apreciação
pode
e
inaplicação
declaração
decorrer
inconstitucionalidade
por
da
de
órgão
é
função
típica do intérprete constitucional, que pode ser qualquer
pessoa ou qualquer órgão.
Assim, o TCU pode apreciar a
inconstitucionalidade, mas não pode declará-la.
Pode o chefe do Poder Executivo deixar de aplicar a norma
inconstitucional?
Resposta:
norma
O chefe do executivo pode deixar de aplicar a
inconstitucional,
pessoalmente
por
responsabilizando-se,
eventuais
danos
causados
a
entretanto,
terceiros.
Trata-se de poder-dever do chefe do Executivo a guarda da
Constituição.
Medida Liminar na ADIN
Tem fundamento na CR’88, art. 102, I, alínea “p” e
na Lei 9868/99, nos arts. 10 a 12.
Tem natureza antecipatória ou satisfativa, ou seja,
antecipar os efeitos práticos da sentença, ao contrário da natureza
cautelar das demais liminares em cautelares, que é a de simplesmente
assegurar a eficácia do processo principal.
30
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Efeitos da Liminar
OBTER O FINAL DA FITA
TÉCNICA DA DECISÃO
A decisão que declarava a inconstitucionalidade, no
que tange aos seus efeitos quanto ao tempo de acordo com a doutrina
clássica, sempre teve eficácia “ex tunc”, ou seja, seus efeitos
retroagiam à data de produção da norma tida por inconstitucional.
Só que no ponto de vista prático, essa colocação era inconveniente,
pois
em
determinadas
situações
era
necessário
mitigar
esse
entendimento, pois até a declaração da inconstitucionalidade que,
poderia levar anos, as normas produziam efeitos.
decisões
que
As
TÉCNICAS
mitigam
essa
inconstitucionalidade.
DE
DECISÃO
eficácia
Trata-se
de
são,
assim,
retroativa
um
gênero
algumas
da
decisão
criado
pelo
de
Min.
Gilmar Ferreira Mendes de técnicas que mitigam a eficácia retroativa
da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma norma.
No
técnicas,
sendo
Brasil,
que
o
STF
a
lei
9868
entende
fez
menção
cabível,
expressa
ainda,
uma
a
4
quinta
técnica:
1)
Restrição
da
eficácia
temporal
da
decisão
de
inconstitucionalidade – art. 27 da Lei 9868;
2)
Afastamento do efeito repristinatório – art. 11, §2º, da Lei
9868;
3)
Interpretação conforme a Constituição – art. 28, §único, da
Lei 9868;
4)
Declaração
parcial
de
inconstitucionalidade
texto – art. 28,§único, da Lei 9868;
31
sem
redução
de
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
5)
Processo de inconstitucionalização ou declaração de lei ainda
constitucional ou inconstitucionalidade progressiva – decisão
recente do STF.
RESTRIÇÃO DA EFICÁCIA TEMPORAL
O art. 27 da Lei 9868/99 dispõe que o STF poderá
restringir
os
efeitos
da
declaração
de
inconstitucionalidade
ou
decidir que tal declaração só venha a ter eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado,
tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse
social.
Assim, o STF pode fixar um marco temporal qualquer
para
o
termo
inicial
da
eficácia
inconstitucionalidade,
podendo
temporal
a
parcial.
é
fixado
para
Este
marco
ser
própria
pode
da
ser
decisão
“ex
data
nunc”,
da
fixado,
declaratória
quando
decisão
ou
inclusive,
da
o
marco
“ex
tunc”
para
data
posterior ao dia do julgamento da ação direta.
A presença dos pressupostos de segurança jurídica e
excepcional interesse social deve ser analisada pelo próprio Supremo
Tribunal
Federal,
pois
se
tratam
de
conceitos
jurídicos
indeterminados.
AFASTAMENTO DO EFEITO REPRISTINATÓRIO
Está previsto no art. 11, §2º, da Lei 9868/99.
efeito
repristinatório
é
a
retomada
de
vigência
de
uma
O
norma
revogada por outra norma tida posteriormente por inconstitucional.
Em
certas
hipóteses,
por
expressa
determinação
contida na decisão do STF, pode esse efeito ser afastado, evitandose a retomada de vigência de lei já revogada, mesmo que por norma
inconstitucional.
32
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO e DECLARAÇÃO SEM REDUAÇÃO DE
TEXTO
São
técnicas
típicas
de
normas
constitucionais
plurisignificativas, ou seja, normas que podem suportar mais de um
significado.
São utilizadas quando o órgão tem a preocupação de
não considerar a norma como inconstitucional totalmente, mas somente
uma interpretação/aplicação a ela atribuída.
Essas
técnicas
estão
previstas
no
art.
28,
parágrafo único, da Lei 9868/99 e diferenciam-se, apenas, no que
tange à interpretação ou aplicação da norma.
Elas operam em campos
distintos, apesar de diversos autores sustentarem que são conceitos
idênticos.
A interpretação conforme a constituição vai se dar
quando a norma tida por inconstitucional pode ter mais de uma forma
de
INTERPRETAÇÕES.
redução
de
texto
A
vai
declaração
ocorrer
de
inconstitucionalidade
quando
a
norma
impugnada
sem
tem
possibilidade de mais de uma APLICAÇÃO.
Aplicando-se
tais
técnicas,
é
interpretação ou aplicação inconstitucional da norma.
afastada
a
A decisão que
as utiliza deverá declarar a CONSTITUCIONALIDADE da norma objeto da
ADIN, desde que
a mesma seja INTERPRETADA ou APLICADA da forma
compatível com a Constituição.
Assim, a norma deixará de ser
plurisignificativa, passando a ter, somente, uma possibilidade de
aplicação ou interpretação compatível com a Constituição.
Ex. : Norma que declara que os homossexuais homens terão direito a
determinado benefício.
Ao invés de declarar a inconstitucionalidade
da norma, o Tribunal considera a norma constitucional desde que a
lei seja interpretada/aplicada como abrangendo casais de
homens ou
de mulheres.
PROCESSO
DE
INCONSTITUCIONALIZAÇÃO
ou
INCONSTITUCIONALIZAÇÃO
PROGRESSIVA
Ocorre
quando
a
norma
atualmente
constitucional
passará a ser inconstitucional quando editada lei determinada pela
33
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Constituição, modificando a situação de fato então existente.
A
norma estará em trânsito para se tornar inconstitucional quando a
situação de fato desaparecer.
O
Tribunal
inconstitucionalidade
da
não
norma
poderá
enquanto
declarar
permanecer
a
vigente
a
situação de fato, ou seja, até que editada a lei prevista no texto
constitucional.
No acórdão, tal situação será declarada, contudo,
a posterior promulgação da lei faltante não importará na declaração
automática
da
inconstitucionalidade
da
lei
anterior,
a
qual
dependerá de nova ação de inconstitucionalidade.
Ex. (1) O art. 5º, §5º, da Lei 1060/50 (esse artigo teve a redação
alterada em 1989) preceitua o prazo em dobro e a intimação pessoal
do defensor público.
Foi proposta uma ADIN sob o fundamento de
inconstitucionalidade de tal dispositivo porque violava a isonomia
entre os órgãos análogos (Defensoria Pública e Ministério Público).
O
STF
entendeu
que,
enquanto
não
forem
criadas
as
Defensorias
Públicas em todos os Estados e enquanto ainda haja, nos Estados em
que elas existem, desigualdade de condições entre MP e DP, a norma é
constitucional, advertindo-se, contudo, que quando essa situação de
fato desaparecer, a norma passará a ser inconstitucional.
(2) O art. 68 do CPP que dispõe que a ação civil ex-delicto, quando
a vítima for hipossuficiente econômica, deverá ser proposta pelo
Ministério Público.
A princípio essa norma
é inconstitucional,
contudo, não existe defensoria pública em todos os Estados, por isso
que, enquanto não criada a defensoria pública em todos os Estados da
Federação, a norma é constitucional.
AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE

Fundamento constitucional: art. 102, I, alínea “a” – parte final;
art. 102, §2º e art. 103, §4º.

Fundamento legal: Lei 9868/99

Conceito: “É a ação direta de inconstitucionalidade com o sinal
trocado” (conceito de Gilmar F. Mendes).
Isto quer dizer que,
ressalvadas algumas diferenças processuais, as ações diretas de
34
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
constitucionalidade
e
de
inconstitucionalidade
única ação com pretensões invertidas.
elidir
a
presunção
relativa
de
configuram
uma
Com a ADIN se objetiva
constitucionalidade
da
norma.
Com a ADC se quer, na realidade, transformar a presunção relativa
de
constitucionalidade
em
presunção
absoluta
de
constitucionalidade da norma.
Diferenças Processuais entre ADIN e ADC
1) Legitimação Ativa: está prevista no art. 103, §4º, da CR’88.
Podem propor a ação o Presidente da República, Mesa da Câmara dos
Deputados,
Mesa
do
Senado
Federal
e
Procurador
Geral
da
República.
O rol dos legitimados ativos para a propositura da
ADC é menor do que da ADIN.
2) Objeto:
A
ADC
somente
pode
visar
à
declaração
de
constitucionalidade de LEI ou ATO NORMATIVO FEDERAL, não cabendo
quanto à lei ou ato normativo estadual.
3) Atuação do AGU: Na ADIN, o AGU é o CURADOR DA PRESUNÇÃO RELATIVA
DE
CONSTITUCIONALIDADE
DA
NORMA
IMPUGNADA.
Na
ADC,
não
há
necessidade de sua atuação, pois o que se pretende é, justamente,
confirmar a constitucionalidade absoluta da norma impugnada, pois
na ADC não se coloca em risco a presunção de constitucionalidade
da norma.
Contudo,
o
STF,
com
base
no
art.
24
da
Lei
9868/99,
vem
considerando necessária a interveniência do AGU na ADC porque se
o pedido for julgado improcedente haverá, consequentemente, a
declaração da inconstitucionalidade da norma objeto da ADC, ou
seja, a decisão terá o mesmo efeito da procedência da ADIN, daí
porque vislumbra-se o risco, até mesmo na ADC, de se elidir a
presunção relativa de constitucionalidade da norma.
Trata-se de
uma construção do STF, sem previsão na lei.
4. Liminar: A finalidade da liminar na ADC não é a de antecipar os
efeitos da decisão, suspendendo a norma impugnada como ocorre na
ADIN, mas sim de suspender a tramitação de todos os processos em
35
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
que se discute a aplicação da norma (art. 21, da Lei 9868/99).
Tem natureza cautelar e não antecipatória como na ADIN.
Questões Controvertidas sobre ADC
1) Art. 14, III, da lei 9868/99:
específica
para
existência
de
o
regular
CONTROVÉRSIA
Tal dispositivo prevê uma condição
exercício
JUDICIAL
da
ação,
RELEVANTE
qual
a
seja,
a
justificar
o
ajuizamento da ação.
2) Efeito vinculante: É a atribuição a uma decisão do caráter de
precedente vinculatório.
É a ampliação dos limites objetivo e
subjetivo da coisa julgada, contudo, o limite subjetivo só se
ampliará
sobre
os
órgãos
do
Poder
Judiciário
e
os
do
Poder
Executivo, que não são partes do processo, e não sobre o Poder
Legislativo, o que se ocorresse importaria em uma violação ao
princípio da separação dos poderes.
O limite objetivo será
ampliado porque a coisa julgada não se formará somente sobre a
parte
dispositiva
da
decisão,
mas
sim
também
sobre
sua
fundamentação.
OBSERVAÇÃO: Limites objetivos da coisa julgada -
A coisa julgada só se
formará com relação à parte dispositiva da decisão.
da coisa julgada -
Limites subjetivos
A coisa julgada só se formará entre as partes do
processo.
Notas importantes:
1. Há um grande questionamento sobre a constitucionalidade do
art. 28, §único, da Lei 9868/99, na medida em que prevê o
efeito
vinculante
da
decisão
que
declara
a
inconstitucionalidade, apesar de a CR’88 apenas se referir ao
efeito vinculante para a ação direta de constitucionalidade.
Houve, assim, uma ampliação legal do efeito vinculante, que
foi
estendido
à
inconstitucional,
ADIN.
pois
Contudo,
se
trata
36
de
tal
uma
disposição
só
ação
não
é
direta,
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
independentemente
de
ter
por
objetivo
declarar
a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade.
2. A liminar na Ação Direta não tem efeito vinculante.
Esse
efeito só é atribuído à decisão de mérito da Ação Direta.
3. Os efeitos vinculantes só se produzirão em face do Poder
Judiciário e do Poder Executivo, e não sobre o Legislativo,
pois
cabe
a
este
último
escolher
o
momento
oportuno
de
produção e conteúdo da norma.
4. A
súmula
vinculante,
apesar
de
não
positivado
no
nosso
ordenamento de forma expressa, está presente no art. 557 do
CPC, que autoriza o relator a negar seguimento em recurso se
contrário à súmula.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Fundamento constitucional: art. 103, §2º.

Fundamento legal: Lei 9868/99 – tem aplicação genérica a todas as
formas de Ação Direta.
Distinção entre ADIO e Mandado de Injunção
1)
Natureza Jurídica: A ação direta de inconstitucionalidade por
omissão é uma ação direta de controle da constitucionalidade,
enquanto o Mandado de Injunção é um remédio constitucional,
como o mandado de segurança, o habeas corpus, o habeas data, a
ação popular e a ação civil pública.
2)
Legitimação
Ativa:
Os
legitimados
para
a
ADIO
estão
taxativamente enumerados no art. 103, incisos I a IX, da CR’88,
enquanto
no
MI
é
legitimado
qualquer
titular
do
direito
subjetivo constitucional que não possa exercê-lo em decorrência
da ausência da norma legal.
37
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
3)
Competência:
A
competência
para
o
julgamento
da
ADIO
é,
somente, do STF, enquanto o MI pode ser julgado por qualquer
juízo ou tribunal, a princípio, cabendo a própria norma de
direito processual dispor sobre essa questão.
Contudo, o MI é
o único remédio constitucional que não possui lei específica,
aplicando-se a ele por analogia a lei de Mandado de Segurança
no que couber.
4)
Ex.
não se aplica ao MI a liminar do MS.
Objeto: A ADIO tem por objeto a tutela do direito objetivo,
enquanto no MI se tutela o direito subjetivo próprio.
pode
haver
legitimidade
ativa
ordinária
e
não
No MI só
pode
haver
substituição processual .
5)
Eficácia: A eficácia da decisão no MI é “inter partes” enquanto
na ADIO é “erga omnes”.
OBSERVAÇÃO:
É
possível
o
ajuizamento
de
MI
coletivo
por
aplicação
analógica do art. 5º, LXX – MI 20, julgado pelo STF.
“EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR
PÚBLICO CIVIL - EVOLUÇÃO DESSE DIREITO NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO MODELOS
NORMATIVOS
NO
DIREITO
COMPARADO
–
PRERROGATIVA
JURÍDICA
ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO (ART. 37, VII) – IMPOSSIBILIDADE DE SEU
EXERCÍCIO ANTES DA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR - OMISSÃO LEGISLATIVA HIPÓTESE
DE
SUA
CONFIGURAÇÃO
-
RECONHECIMENTO
DO
ESTADO
DE
MORA
DO
CONGRESSO NACIONAL - IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE DE CLASSE - ADMISSIBILIDADE
–
WRIT
CONCEDIDO.
DIREITO
DE
GREVE
NO
SERVIÇO
PÚBLICO:
O
preceito
constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público
civil
constitui
conseqüência,
norma
de
de
eficácia
meramente
auto-aplicabilidade,
razão
limitada,
pela
desprovida,
qual,
para
em
atuar
plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio
texto da Constituição. A mera outorga constitucional do direito de greve
ao
servidor
público
civil
não
basta
-
ante
a
ausência
de
auto-
aplicabilidade da norma constante do art. 37, VII, da Constituição - para
justificar
o
seu
imediato
exercício.
O
exercício
do
direito
público
subjetivo de greve outorgado aos servidores civis só se revelará possível
depois da edição da lei complementar reclamada pela Carta Política. A lei
complementar
referida
-
que
vai
definir
os
termos
e
os
limites
do
exercício do direito de greve no serviço público - constitui requisito de
aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37, VII, do
texto constitucional. Essa situação de lacuna técnica, precisamente por
inviabilizar o exercício do direito de greve, justifica a utilização e o
deferimento
do
mandado
de
injunção.
A
inércia
estatal
configura-se,
objetivamente, quando o excessivo e irrazoável retardamento na efetivação
38
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
da prestação legislativa - não obstante a ausência, na Constituição, de
prazo pré-fixado para a edição da necessária norma regulamentadora - vem
a comprometer e a nulificar a situação subjetiva de vantagem criada pelo
texto constitucional em favor dos seus beneficiários. MANDADO DE INJUNÇÃO
COLETIVO:
sentido
A
jurisprudência
de
admitir
a
do
Supremo
utilização,
Tribunal
pelos
Federal
organismos
firmou-se
sindicais
e
no
pelas
entidades de classe, do mandado de injunção coletivo, com a finalidade de
viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o
exercício
de
direitos
assegurados
pela
Constituição.
Precedentes
e
doutrina.”
6)
Decisão:
A decisão, na ADIO, tem seu conteúdo expresso no art.
103, §2º, da CR’88, ou seja, a decisão terá o conteúdo de dar
ciência ao órgão responsável pela edição da norma faltante.
Em
nenhum momento, o Poder Judiciário irá produzir a norma, ou
estipulará sanção pelo decurso do prazo para a produção da lei.
No MI predomina o entendimento doutrinário de que a decisão
pode
produzir
norma
jurídica
para
o
caso
concreto
(Sérgio
Bermudes e José Carlos Barbosa Moreira).
AÇÃO DE ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Fundamento constitucional: art. 102, §1º, da CR’88

Fundamento legal: lei 9882/99
OBSERVAÇÃO: O art. 102, §1º, da CR´88 é a única norma constitucional que
trata
da
competência
LIMITADA.
do
Supremo
Tribunal
Federal
que
tem
EFICÁCIA
Todas as demais normas constitucionais que versam sobre a
competência do STF têm eficácia plena.
OBSERVAÇÃO:
origem
A argüição de descumprimento de preceito fundamental tem
espanhola
(recurso
constitucional alemã).
de
amparo
espanhol)
e
alemã
(queixa
Essas duas ações são as inspiradas da Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental.
Há duas espécies distintas de ação de argüição: (1)
Argüição Direta ou Autônoma, que exige um
ato do Poder Público que
ameaça lesar ou lesa um certo preceito fundamental, por isso é
39
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
proposta diretamente no STF;
(2) Argüição Indireta ou Incidental,
que exige um processo tramitando perante juízo ou Tribunal que versa
sobre preceito fundamental, onde já foi suscitado um controle pela
via de exceção, em decorrência disso é proposta incidentemente sobre
esse processo uma Argüição para levar a questão ao STF.
1) Argüição Direta ou Autônoma (art. 1º, “caput”, da Lei 9882/99)

Natureza
jurídica:
É
uma
ação
direta
de
controle
de
constitucionalidade.

Condições específicas de procedibilidade da ação, para o regular
exercício da ação: existência de ato do poder público (podendo
ser municipal, estadual ou federal), que ameace ou lese preceito
fundamental.
O ATO pode ser qualquer conduta omissiva ou comissiva, inclusive,
um ato concreto.
A argüição de descumprimento é uma das únicas
hipóteses em que se admite o controle de constitucionalidade pela
via direta de ato concreto.
O ato pode ser emanado por qualquer
esfera do Poder Público, ou seja, pode ser federal, estadual,
municipal ou distrital.
Quanto ao preceito fundamental, não há qualquer distinção legal
acerca
do
seu
fundamental
conceito.
engloba
as
Segundo
Oscar
seguintes
Dias
Corrêa,
matérias:
(1)
preceito
princípios
fundamentais (arts. 1º e 4º, da CR’88); (2) direitos fundamentais
(arts.
5º
princípios
a
14,
além
de
informativos
da
outros
espalhados
Administração
na
CR’88);
(3)
(art.
37,
Pública
“caput”) e (4) cláusulas pétreas (art. 60, §4º).
Assim, preceito não é princípio, mas compreende os princípios.
2) Argüição Indireta ou Incidental (art. 1º, §único, da Lei 9882/99)

Natureza Jurídica:
é
um
processo
incidente,
ou
natureza jurídica de incidente de inconstitucionalidade.
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seja,
tem
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
OBSERVAÇÃO: Diferença entre incidente processual e processo incidente.
Se uma questão que surge no curso do processo não dá ensejo a outro
processo e pode ser resolvida por decisão interlocutória, ela será um
INCIDENTE
PROCESSUAL.
Se
uma
questão que
surge
durante
o
curso
do
processo necessita de outro para resolvê-la, com prolação de sentença,
ela será um PROCESSO INCIDENTE.
OBSERVAÇÃO:
Na
argüição
de
descumprimento
incidental,
FUNCIONAL DA COMPETÊNCIA NO PLANO VERTICAL.
há
uma
CISÃO
Ou seja, há uma causa que
tramita perante um juízo ou tribunal, a questão objeto da argüição será
levada a julgamento perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
A diferença
entre a argüição de inconstitucionalidade pela via indireta e esta ação é
que na primeira não há hierarquia entre a Câmara e o Plenário (que será o
responsável
argüição
de
competentes
pela
apreciação
da
descumprimento,
para
o
questão
haverá
julgamento
da
constitucional),
hierarquia
causa
(o
entre
juízo
os
e
o
enquanto
dois
na
órgãos
STF).
Tal
procedimento não se confunde com a AVOCAÇÃO, pois nesta não há cisão de
competência e viola o princípio do juiz natural.
Questão sobre o tema:
O que é Controle de Constitucionalidade Misto?
Resposta:
É o nome dado em Portugal à cisão de competência
em plano vertical.

Condições
específicas
para
o
regular
exercício
da
ação:
é
a
existência de uma controvérsia constitucional relevante sobre lei
ou
ato
normativo
federal,
estadual,
municipal
ou
distrital,
incluindo os anteriores à Constituição (art. 1º, parágrafo único,
da Lei 9882/99).
deve
ser
Tem relação com o art. 4º, §1º, pois essa ação
estudada
à
luz
do
princípio
estabelecido neste dispositivo legal.
da
subsidiariedade,
A argüição só cabe, nesta
via, se for o único instrumento possível de ser utilizado, ou
seja, ela só é possível na hipótese de lei ou ato normativo
municipal (pois não cabe ADIN), ou na hipótese de lei ou ato
normativo anterior à CR’88 (onde também não cabe ADIN).
41
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Questão sobre o tema:
1)
É cabível o controle de constitucionalidade de lei
ou ato normativo municipal em face da CR’88, pela via da
ação direta?
Resposta: Antes da edição da Lei 9882/99 não era cabível,
contudo,
atualmente,
é
excepcionalmente
possível
sua
propositura desde que seja por via de ação de argüição de
descumprimento de preceito fundamental.
2)
É cabível o controle de constitucionalidade de lei
ou ato normativo municipal em face da CR’88?
Resposta: Sim, é cabível seja pela via direta, de forma
excepcional,
através
da
argüição
de
descumprimento
de
preceito fundamental, e também através da via de exceção.
3)
É cabível o controle de constitucionalidade de lei
ou ato normativo municipal pela via da ação direta?
Resposta:
Sim,
representação
Constituição
é
cabível
de
via
direta,
inconstitucionalidade
Estadual
descumprimento
pela
de
e
através
preceito
através
da
face
da
argüição
de
em
da
fundamental,
em
casos
excepcionais, em face da Constituição da República.
4)
O
art.
1º,
parágrafo
único,
da
Lei
9882/99
é
constitucional?
Resposta:
Há controvérsia a respeito do tema.
A primeira
corrente, defendida por Alexandre de Moraes, entende que é
inconstitucional
direta
ou
porque
autônoma
e
a
CR’88
esse
só
permitiu
dispositivo
competência prevista constitucionalmente.
Ramos
Tavares
sustenta
que
é
teria
argüição
ampliado
a
Contudo, André
constitucional
amplia o acesso ao Poder Judiciário.
a
porque
ela
Não houve violação à
competência fixada constitucionalmente, porque a norma do
art. 102, §1º, é de eficácia limitada, por isso poderia ser
ampliada por lei.
O STF já iniciou o julgamento de medida
42
DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
liminar na ADIN 2231 que discute a constitucionalidade de
tal dispositivo, dando a entender que suspenderá a eficácia
do §único, do art. 1º, quando concluído o julgamento.
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